АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1286/2016 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0011243 щодо обвинувачених за ч.1 ст. 187 КК України

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва,

зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого, та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

м. Києва, зареєстрованого та проживаючого в

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.11.2000 Ленінградським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 141 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 22.07.2004 Святошинським районним судом м. Києва за ч.4 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна;

- 21.09.2010 Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2016 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

захисника ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 12 листопада 2015 року близько 16 год. 50 хв., знаходячись в приміщенні кафе «Мальва», розташованого на перехресті пр. А.Палладіна та бул. А.Вернадського в м. Києві, розпивав спиртні напої і звернув увагу на раніше йому незнайомого потерпілого ОСОБА_11 , і коли той відійшов від кафе, щоб справити свою природну потребу, ОСОБА_7 направився за ним.

В цей час невідома особа штовхнула ОСОБА_11 і останній, будучи в нетверезому стані, впав на землю, після чого почав підніматись та послизнувся, від чого впав на землю, втративши свідомість на невеликий проміжок часу. Після цього ОСОБА_7 скориставшись тим, що останній втратив свідомість, вирішив повторно заволодіти його майном та реалізуючи свій злочинний умисел, з метою обернення на свою користь для особистого збагачення, викрав у ОСОБА_11 майно, знявши з нього дублянку вартістю 1000 гривень, в якій знаходились не представляючі матеріальної цінності документи, а саме паспорт громадянина України та посвідчення учасника АТО на ім`я ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Суд, перевіривши доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків та дослідивши зібрані по справі докази, досліджені в судовому засіданні, визнав формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, недоведеним.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію своїх дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості, просить вирок суду змінити, пом`якшивши йому покарання.

Вказує на те, що він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, визнав повністю, цей злочин відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, перебуває в цивільному шлюбі, а також обставини кримінального правопорушення один епізод, відсутність матеріальних та моральних збитків, з урахуванням чого вважає покарання у виді 5 років надто суворим.

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.

Вказує, що ОСОБА_7 призначене максимальне за розміром покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 185 КК України, яке не обґрунтовується ані ступенем тяжкості вчиненого злочину, ані даними про його особу. При цьому судом не встановлено жодної обставини, яка обтяжує покарання.

Разом з тим, судом безпідставно не було враховано в якості обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, адже ОСОБА_7 з першого допиту визнавав обставини вчиненого діяння (крадіжки), на підставі яких суд в подальшому змінив кваліфікацію, та просив вибачення у потерпілого.

Крім того, призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який до затримання мав постійне місце роботи, характеризується позитивно, а також позицію потерпілого, якому було повернуто викрадене майно, відшкодовані збитки та який просив суд суворого не карати ОСОБА_7

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно не прийнято до уваги як докази висновок судово-медичної експертизи № 3245 від 16.11.2015, згідно якого у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження, оскільки в судовому засіданні потерпілий не підтвердив, що вказані тілесні ушкодження йому спричинені обвинуваченими, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.11.2015, згідно якого потерпілий впізнав особу обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки в судовому засіданні потерпілий не підтвердив участь у викраденні його майна ОСОБА_6 та протокол проведення слідчого експерименту від 26.12.2015, оскільки ОСОБА_11 вчинення відносно нього злочину при обставинах зазначених в даному протоколі не підтвердив у судовому засіданні.

Також судом не було задоволено клопотання прокурора про долучення до матеріалів провадження та дослідження в ході судового засідання протоколу додаткового допиту потерпілого від 25.12.2015 з диском, на якому зафіксовано дану слідчу дію, де під час додаткового допиту ОСОБА_11 останній описує всі обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення та вказує на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як на суб`єктів злочину.

Крім того, в порушення вимог ч.3 ст. 56, ст. 58, ст. 325 та п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, належним чином не повідомлено про дату, час і місце судового засідання потерпілого з метою його додаткового допиту та усунення виявлених в ході судового засідання неточностей у показаннях обвинувачених.

Також вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній належним чином зафіксований хід судових засідань від 05.01.2016, 19.01.2016, 25.01.2016 та 17.03.2016, а саме з аудіозаписів не чути та незрозуміло слова учасників процесу, не можливо встановити точний та повний перебіг судових засідань.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника останнього ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , і заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційних скарг ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 без задоволення та задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено зі відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором в судовому засіданні 17.03.2016 та повторно 01.04.2016 були заявлені клопотання про виклик та додатковий допит потерпілого ОСОБА_11 , які судом задоволені.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, жодних заходів для виклику потерпілого в судове засідання судом вжито не було і при цьому суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про дослідження протоколу додаткового допиту потерпілого та його відеозапису, що вплинуло на висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутній належним чином зафіксований хід судових засідань від 05.01.2016, 19.01.2016, 25.01.2016 та 17.03.2016, оскільки з аудіозаписів не можливо почути та розібрати слова учасників процесу, а отже не можливо встановити точний та повний перебіг судових засідань, відповідно перевірити доводи апеляційної скарги.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку з тим, що рішення суду підлягає скасуванню у повному обсязі, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 колегія суддів залишає без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в Святошинському районному суді м. Києва.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили негайно й оскарженню не підлягає.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4