Справа № 307/140/16-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

17.11.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_9 , розглянув у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Тячівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 7 липня 2016 року.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст.152 КК України на 8 років позбавлення волі, а за ч.2 ст.153 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначено 8 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено розпочати обчислювати з 22 листопада 2015 року по день набрання вироку суду законної сили, із врахуванням ч.5 ст.72 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 ухвалено залишити тримання під вартою.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку щодо нього та ухвалення нового вироку через призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що інкриміновані ОСОБА_6 злочини відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 порушено питання про скасування вироку щодо нього з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обгрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що судом необгрунтовано залишено без уваги та не дано оцінки доказам, яким орган досудового розслідування обгрунтовує його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень. Апелянт вважає, що судом необгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку показання потерпілої ОСОБА_8 , які містять істотні суперечності і не відповідають подіям, які відбувалися в дійсності.
На думку обвинуваченого, судом першої інстанції не дано оцінки наступним висновкам експертиз :
- №979 від 22.11.2015 р. згідно якого при його освідуванні у нього не виявлено жодних видимих тілесних ушкоджень, у тому числі й на статевому члені, які би вказували на вчинення насильницького статевого акту;
- №974 від 22.11.2015 р. згідно якого виявлені при освідуванні потерпілої ОСОБА_8 тілесні ушкодження не є характериними для згвалтування;
- №3654 від 09.12.2015 р., згідно якого на момент скоєння кримінального правопорушення концентарція алкоголю у його крові становила 3,15 %0, що на його думку стверджує той факт що він не здатен був вчинити статевий акт з фізіологічної точки зору;
Згідно доводів апелянта, висновки інших судових експертиз №864 від 24.12.2015 р, №162 від 21.12.2015 р. та №865 від 31.12.2015 р., також не свідчать про його причетність до злочинів, так як у мазках з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_8 сперматозоїди не знайдено. На його статевому члені також не знайдено епітеліальних клітин з піхви потерпілої.
Апелянт вказує також на наявність істотних суперечностей у показаннях потерпілої. Зокрема, на одязі потерпілої ОСОБА_8 не знайдено слідів бруду, які повинні були бути, з огляду на показання потерпілої про те, що він тягнув її по землі до автомобіля.
Згідно доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не дано оцінки тому факту, що на момент вчинення злочину задні дверцята на його автомобілі не могли бути відчинені ззовні через несправність замків, що було встановлено при огляді автомобіля. Також на задньому сидінні автомобіля не виявлено жодних плям або біологічних взірців потерпілої чи обвинуваченого. Не виявлено також на сидінні і слідів бруду.
Аналогічні вимоги містяться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , де також йдеться про неповноту судового розгляду, яка на думку захисника, полягала у необґрунтованому відхиленні клопотань сторони захисту про допит осіб та дослідження певних доказів. Окрім цього, як і обвинувачений зазначає, що стороною обвинувачення не здобуто жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а в основу вироку суду покладено лише суперечливі показання потерпілої.
Захисник ОСОБА_11 , який також подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку та виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.152 КК України, а також призначення за ч.2 ст.153 КК України більш м`якого покарання. Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази причетності обвинуваченого до вчинення інкримінованих йому діянь. А саме обвинувачення ґрунтується виключно на показаннях потерпілої, які містять суперечності, є нелогічними, непослідовними та не узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз. Захисник вказує на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема, на те, що стороною обвинувачення йому як захиснику не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, яке йому не було відкрито. В суді він заявляв клопотання про визнання письмових доказів недопустимими, однак суд дане клопотання по суті не розглянув.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали в повному обсязі апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_10 , а апеляцію захисника ОСОБА_11 підтримали частково і просили скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу і просив скасувати вирок суду через м?якість призначеного покарання та постановити новий вирок з призначенням біль суворого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч.1). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.2). Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу (ч.3). Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ч. 4).
Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.
Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30.05.2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» суди мають усувати факти неприпустимої натуралізації опису у вироку обставин вчинення статевого злочину, що виключає їх публічне оголошення. Вирок, в якому допущена така натуралізація, підлягає скасуванню як постановлений з порушенням закону через приниження гідності потерпілої особи.
Як вбачається зі змісту вироку суду, при викладенні пояснень потерпілої ОСОБА_8 щодо об`єктивної сторони складів злочинів таких як зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, суд першої інстанції допустився істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме судом були допущені факти неприпустимої натуралізації обставин вчинених статевих злочинів, що виключає їх публічне оголошення.
Таку ж саму неприпустиму натуралізацію обставин кримінальних правопорушень судом допущено і при викладенні у вироку показань ОСОБА_12 , яка допитувалась в якості свідка та експерта.
Отже під час судового розгляду вказаного кримінального провадження не забезпечено додержання прав неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне за собою скасування судового рішення.
Судом першої інстанції у вироку допущено також істотні суперечності у висновках суду в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень.
Так, у мотивувальній частині вироку судом констатовано про доведеність вини ОСОБА_6 за епізодом вчинення ним із застосуванням фізичного насильства статевого акту неприродним способом з потерпілою ОСОБА_8 при обставинах, що ставились в вину обвинуваченому органом досудового слідства.
В той же час, викладаючи в мотивувальній частині вироку ті ж самі фактичні обставини, що ставились в вину обвинуваченому по цьому ж епізоду, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 за даним епізодом, вказавши про виключення даного епізоду з його обвинувачення.
Колегія суддів оцінюючи наявність такої істотної суперечності приймає до уваги наступне.
Згідно обвинувального висновку, обвинуваченому ОСОБА_6 ставиться в вину два окремі епізоди вчинення кримінальних правопорушень, які кваліфіковані відповідно за ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України.
Констатуючи у мотивувальній частині вироку про недоведеність вини ОСОБА_6 за окремим епізодом вчинення кримінального правопорушення (задоволення статевої пристрасті неприродним способом), суд першої інстанції не зазначив конкретно, яке саме діяння, що ставилось в вину обвинуваченому, не знайшло свого підтвердження дослідженими в судовому слідстві доказами.
Тому виключення з обвинувачення ОСОБА_6 в цілому окремого епізоду кримінального правопорушення призвело до істотної суперечності у висновках суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України.
Судом першої інстанції допущено й інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й порушення права на захист.
Згідно пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року N 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках тягне скасування судових рішень. Зокрема, вони підлягають обов`язковому скасуванню тоді, коли таке порушення позбавило чи обмежило підозрюваного, обвинуваченого або їх захисників у здійсненні цього права і перешкодило чи могло перешкодити суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване рішення.
При розгляді даного кримінального провадження, перед дослідженням судом першої інстанції письмових доказів наданих прокурором, захисником ОСОБА_11 було заявлено клопотання про недослідження цих доказів та визнання їх недопустимими, оскільки стороною обвинувачення йому як захиснику не було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, яке йому не було відкрито. Судом дане клопотання захисника розглянуто не було.
Частиною 2 статті 290 КПК України встановлено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції не перевірив твердження захисника ОСОБА_11 про те, що органом досудового слідства йому не був наданий доступ до матеріалів кримінального провадження.
Письмове підтвердження сторони захисту, стороні обвинувачення про надання повного доступу із зазначенням найменування таких матеріалів, як того вимагає ст.290 ч.9 КПК України, до кримінального провадження суду першої інстанції, включно до виходу суду в нарадчу кімнату, не надано.
З огляду на викладене та, беручи до уваги зміст ст.290 ч.12 КПК України, при відсутності письмового підтвердження сторони захисту, стороні обвинувачення про надання повного доступу із зазначенням найменування таких матеріалів, такі докази можуть бути визнані не допустимими.
Щодо доводів прокурора про м?якість покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 , на думку судової колегії такі підлягають перевірці й оцінці при новому розгляді даного кримінального провадження з урахуванням встановлених фактичних даних та в залежності від доведеності вини обвинуваченого. При доведеності вини ОСОБА_6 в повному обсязі пред?явленого йому обвинувачення призначене йому судом першої інстанції покарання слід визнати зам?яким.
Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів як обвинуваченого ОСОБА_6 так і потерпілої ОСОБА_8 .. Дані порушення перешкодили суду повно й всебічно розглянути кримінальне проваджен¬ня та постановити законне й обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини справи, ретельно перевірити доводи апелянтів, дати відповідну оцінку доказам в їх сукупності та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Слід також перевірити твердження захисника ОСОБА_11 про ненадання йому доступу до матеріалів кримінального провадження та при наявності долучити письмове підтвердження сторони захисту, стороні обвинувачення про надання повного доступу із зазначенням найменування таких матеріалів, як того вимагає ст. 290 ч. 9 КПК України.
Ухвалою апеляційного суду від 28.10.2016 р. обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 27 грудня 2016 року.
Судова колегія приймає до уваги наявність ризиків передбачених ст.177 КПК України і вважає, що даний запобіжий захід обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора Тячівської місцевої прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 7 липня 2016 року відносно ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України скасувати.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, строк дії якого визначено до 27 грудня 2016 року, - залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: