АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11кп/796/250/2016 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- потерпілого ОСОБА_7
- захисника ОСОБА_8
- обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року, згідно з яким:
- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів визначено у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні повторних таємних викрадень чужого майна за таких обставин.

Так, 08 вересня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 та виявивши мультиварку «Панасонік», вартістю 150 грн., що належить ОСОБА_7 , маючи умисел на повторну крадіжку чужого майна та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав зазначене майно, після чого заклав його до ломбарду «Скарбниця», а виручені гроші витратив на власні потреби.

Крім того, 18 вересня 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_9 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 та виявивши монітор «Самсунг», вартістю 1.819,90 грн., що належить ОСОБА_7 , маючи умисел на повторну крадіжку чужого майна та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав зазначене майно, після чого заклав його до ломбарду «Партнер», а виручені гроші витратив на власні потреби.

Таким чином, таємно викравши майно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1.969,90 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме на застосування закону, який не підлягав застосуванню, а також на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_9 , яке за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині покарання скасувати та постановити новий вирок у цій частині, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року виконувати самостійно.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що при визначенні виду та терміну покарання судом першої інстанції фактично не були враховані конкретні обставини по справі, як-то тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, а також дані про особу обвинуваченого, які беззаперечно свідчать про прагнення ОСОБА_9 вести злочинний спосіб життя та про відсутність у нього реальної критики власної протиправної поведінки, що однозначно виключає застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.
Крім того, апелянт вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність та положень судової практики, за якими до особи, якій слід визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, не застосовується принцип поглинення та часткового чи повного складання покарання, якщо ця особа, яка була звільнена від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі, інший злочин, і такі судові рішення виконуються самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення потерпілого, який покладався на розсуд суду; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним двох повторних таємних викрадень чужого майна, що належить ОСОБА_7 , за обставин, викладених у вироку; про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, у тому числі: показаннями самого обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у висунутому йому обвинуваченні; показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який вказував, що зазначене у вироку та належне йому майно ОСОБА_9 двічі, на початку літа та на початку вересня 2014 року, викрадав у потерпілого та закладав його у ломбарди; а також даними, що містились у довідках ломбарду «Скарбниця» та ПТ «Ломбард Партнер» Вівенко і компанія», про отримання обвинуваченим грошових коштів на здачу мультиварки та монітору, які не заперечувались самим ОСОБА_9 та іншими учасниками кримінального провадження.
А тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду та відповідно до ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що ж стосується судового рішення в частині виду та строку покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 65 КК України, врахувавши конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який вже мав судимість за скоєння аналогічного корисливого злочину, не займається суспільно-корисною працею та посередньо характеризується за місцем проживання, неперебування ОСОБА_9 на спецобліках у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, - а саме щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за останні злочини у виді позбавлення волі.

Також, з огляду на те, що останні кримінальні правопорушення ОСОБА_9 вчинив до ухвалення попереднього вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року, за яким він був засуджений за ст. ст. 185 ч. ч. 1, 2, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України та іспитовим строком на 2 роки, остаточне покарання обвинуваченому було визначено на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі.

Крім того, врахувавши, як це зазначено у вироку, визнання ОСОБА_9 своєї винуватості, конкретні обставини справи та позицію потерпілого, суд першої інстанції вважав можливим застосувати до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів повністю погодитись не може, виходячи з наступного.

З огляду на те, що ОСОБА_9 неодноразово вчиняв корисливі злочини стосовно свого родича, а саме декілька разів викрадав належне ОСОБА_7 майно, за що, зокрема, був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України, яким була затверджена угода про примирення між потерпілим та обвинуваченим, проте після викриття його перших протиправних дій, продовжив свою злочинну діяльність, що беззаперечно свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, поведінку ОСОБА_9 під час розгляду судом першої інстанції цього кримінального провадження, який неодноразово ухилявся від явки до суду, у зв`язку із чим до нього застосовувались заходи примусового приводу до суду, висновок суду про необхідність призначення ОСОБА_9 за останні злочини покарання, у виді позбавлення волі є обґрунтованим та фактично не оспорюється прокурором.

Разом з тим, в порушення положень п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання", за яким коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, і за таких умов кожний вирок виконується самостійно, суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував цей закон про кримінальну відповідальність та застосував до обвинуваченого принцип поглинення покарань, поглинувши покаранням, призначеним за останнім вироком та яке слід відбувати реально, покарання за попереднім вироком, за яким ОСОБА_9 був звільнений від його відбування.

Більш того, всупереч своїх же висновків про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, безпідставно та в порушення вимог кримінального закону застосував до ОСОБА_9 ст. ст. 75, 76 КК України, які фактично не підлягали застосуванню, внаслідок чого обвинуваченому фактично було призначено таке покарання, що не відповідало тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 .

А тому, доводи апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням судового рішення в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухваленням нового вироку.

При цьому, керуючись у тому числі і вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до положень ст. 65 КК України, враховуючи серед іншого щире каяття ОСОБА_9 , яке, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, обґрунтовано визнано судом першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання, а також позицію потерпілого стосовно виду та розміру покарання, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_9 мінімальне, передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі, а також при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року виконувати самостійно.

Необхідності для призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання на строк 4 роки позбавлення волі, яке фактично приближене до максимальних термінів покарання за цим кримінальним законом, з огляду, зокрема, на відсутність буд-яких належних обґрунтувань з цього приводу в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.

За таких обставин, апеляційні вимоги заступника прокурора м. Києва підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва, ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 70 ч. 4, 72 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі за цим вироком та 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України із звільненням від відбування цього покарання з іспитовим строком на 2 роки за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2014 року, які виконувати самостійно.

Строк покарання за цим вироком ОСОБА_9 рахувати з 16 березня 2016 року.

Для виконання вироку взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду та утримувати його у Київському СІЗО.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - у той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4