11-кп/775/105/2016(м)
264/2005/15-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянула у закритому судовому засіданні в залі судового засідання Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі (пр. Мира-1-а) кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Іллічівського району м. Маріуполя ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Горлівка Донецької області, громадянин України, українець, має середню освіту, не одружений, не працює, раніше не судимий

засуджений за ч.2 ст.156 КК України до покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю, за ч.4 ст.301 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на два роки, за ч.5 ст.301 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на два роки, за ч.1 ст.155 КК України у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на два роки та з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

18 серпня 2014 року приблизно о 21.57 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_1 , умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно нього, а саме запропонував йому демонструвати свій статевий орган та вчиняти непристойні дотики, які викликали збудження, а сам в цей час незаконно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон «LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 2 відеофайли та 3 фотофайли з участю малолітнього ОСОБА_10 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітньому ОСОБА_10 виготовлену фото- та відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати. А приблизно о 21 години 58 хвл. того ж дня ОСОБА_6 , знаходячись за вищевказаною адресою, умисно, з метою статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, будучи достовірно обізнаним про малолітній вік ОСОБА_10 , з метою вдоволення статевої пристрасті, вступив в статеві зносини з останнім неприродним шляхом.

Він же, 06 вересня 2014 року приблизно о 13.30 годині та 08 вересня 2014 року приблизно о 18 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_1 , умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно них, а саме запропонував їм продемонструвати свої статеві органи та вчиняти непристойні дотики, які викликали збудження, а сам в цей час незаконно, повторно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі » від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон «LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 06 вересня 2014 року 7 відеофайлів та 24 фотофайли, а 08 вересня 2014 року 7 відеофайлів та 3 фотофайла з участю малолітніх ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітнім ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виготовлену фото- та в відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати.

Він же 13 вересня 2014 року приблизно о 20.07 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_1 , умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно них, а саме запропонував їм демонструвати свої статеві органи та скоювати непристойні дотики, які викликали збудження, а сам в цей час незаконно, повторно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі » від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон « LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 8 відеофайлів та 1 фотофайл з участю малолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітнім ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виготовлену фото- та відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати.

Він же, 20 вересня 2014 року приблизно о 17.11 годині, знаходячись в кв. АДРЕСА_1 , умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 , та ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно них, а саме запропонував їм демонструвати свої статеві органи та скоювати непристойні дотики, які викликали збудження, а сам в цей час незаконно, повторно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі » від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон «LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 1 відеофайл та 3 фотофайли з участю малолітніх ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітнім ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 виготовлену фото- та відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати.

Він же, 26 вересня 2014 року приблизно о 13.00 годині та 28 вересня 2014 приблизно о 10 годині 50 хвл., знаходячись в кв. АДРЕСА_1 , умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 ,шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно них, а саме запропонував їм демонструвати свої статеві органи та скоювати непристойні дотики, які визивали збудження, а сам в цей час незаконно, повторно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі » від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон « LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 26 вересня 2014 року 1 відеофайл, а 28 вересня 2014 року 1 фотофайл з участю малолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітнім ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виготовлену фото- та відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати.

Він же, 04 жовтня 2014 року приблизно о 13.12 годині, знаходячись в парку імені «Петровського» в Іллічівському районі м. Маріуполя умисно, всупереч нормальному фізичному, психічному та соціальному розвитку малолітньої особи, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, направленої на збудження статевого інстинкту, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , шляхом фізичного розбещення, скоїв розпусні дії сексуального характеру відносно них а саме запропонував їм демонструвати свої статеві органи та скоювати непристойні дотики, які визивали збудження, а сам в цей час незаконно, повторно, умисно з метою виготовлення фото-відео продукції порнографічного характеру, в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі » від 20.11.2003 року, використовуючи свій мобільний телефон « LENOVO S660», записав, тим самим виготовив 2 відеофайла та 1 фотофайл з участю малолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які містять фото-відеозаписи порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії, та у подальшому став зберігати їх на телефоні, а в той же день, перебуваючи за вищевказаною адресою, без дотримання моральних вимог, з метою подальшого розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, за допомогою зчитування інформації з картки пам`яті мобільного телефону продемонстрував малолітнім ОСОБА_14 та ОСОБА_15 виготовлену фото- та відеопродукцію, які в подальшому переніс на ноутбук де продовжував зберігати.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ч.1 ст.155 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст.156 КК України п`ять років позбавлення волі без позбавлення права, за ч.4 ст.301 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій на два роки та з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування, за ч.5 ст.301 КК України сім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій на два роки та з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити вісім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій на три роки та з конфіскацією порнографічної фото та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування. В іншій частині покарання вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї скарги прокурор вказує, що суд не застосував принцип складання додаткового покарання у вигляді позбавлення права.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати ст.69, 75, 76 КК України з відстрочкою виконання вироку. В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що судом при призначенні покарання не враховано його щире каяття, задовільна характеристика за місцем мешкання, тяжкість стану здоров`я, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також те, що він проживає з батьками похилого віку, які потребують догляду і турботи.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги і заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та не заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності із ч.2ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, або суворість.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії. Апеляційних підстав для скасування, або зміни вороку у цій частині по справі не вбачається.

Разом з тим, призначаючи остаточно додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій, суд першої інстанції використав принцип часткового складання даних покарань. Але при цьому суд першої інстанції складаючи це додаткове покарання за ст.301 ч.4 КК України у вигляді 2 років і покарання за ст.301 ч.5 КК України у вигляді двох років, остаточно призначив позбавлення права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на 2 роки, чим порушив вимоги ч.2 ст.70 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок у цій частині скасуванню.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування до ньогост.69,75,76 КК України, то ОСОБА_6 визнаний винним у вчинені злочинів щодо кількох малолітніх потерпілих, і злочини у вчинені яких він визнаний винним віднесені у відповідності із ст.12 КК до категорії тяжких і особливо тяжких. Зазначених у ст.69 КК підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на час розгляду справи не встановлено й у вироку не наведено.

Закон передбачає можливість призначення більш м`якого покарання за наявності декількох виняткових обставин справи та з урахуванням особи винного. При цьому виняткові обставини можуть стосуватися лише події злочину та особи винного.

Даних про наявність виняткових обставин, які стосуються події злочину, по справі не встановлено і у вироку не наведено. Також відсутні такі виняткові обставини і відносно особи обвинуваченого, а тому підстав для застосування ст.69,75,76 КК України по справі не вбачається.

Керуючись ст. 407, ч.2 ст.409, 414,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Іллічівського району м. Маріуполя ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ст.156ч.2 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю; за ст.301ч.4 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної фото - та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на 2 роки; за ст.301ч.5 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної фото - та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на 2 роки; за ст.155ч.1 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання остаточно призначити покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної фото - та відеопродукції, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування та з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в сфері комп`ютерних технологій строком на 3 роки.

Зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення у Маріупольському СІЗО №7 з 12 березня 2016 року по 6 квітня 2016 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення у Маріупольському СІЗО №7 за 2 дні позбавлення волі.

В решті частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді