Справа № 439/851/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/696/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2016 року Колегія Суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого: судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Даним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Броди, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бродівського районного суду Львівської області від 10.04.2015 року на майно ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung GT-S7262» з ідентифікаційними ознаками IMEI № НОМЕР_1 , IMEI № НОМЕР_2 та велосипед іноземного виробництва «Mackenzie» та залишено вказане майно ОСОБА_9 як законному володільцю.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог закону.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він на початку червня 2014 року, неподалік с. Ковпин Бродівського району незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, рослини коноплі (марихуани) з яких в подальшому виготовив, шляхом подрібнення листя рослин коноплі, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) масою (в перерахунку на висушену речовину) понад 13.13 гр., який в період до 05.03.2015 року, незаконно зберігаючи, вживав особисто та збував іншим особам.
05 березня 2015 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 працівниками Бродівського РВ ГУ МВС України виявлено та вилучено наркотичний засіб масою (в перерахунку на висушену речовину) 1,91 гр., який згідно висновку експерта № 3/347 від 02.04.2015 року є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, 11 червня 2014 року, в другій половині дня ОСОБА_9 , знаходячись в м. Броди, керуючись корисливими спонуканнями незаконно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб масою (в перерахунку на висушену речовину) 2.55 гр., який згідно висновку експерта № 3/562 від 11.07.2014 року містить тетрагідроканабінол є канабісом (марихуаною) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в обідню пору, знаходячись в м. Броди, в районі перехрестя вулиць Веселої та Вірменської, керуючись корисливими спонуканнями, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 , якому у встановленому Законом порядку надано дозвіл на проведення оперативної закупки, наркотичний засіб масою (в перерахунку на висушену речовину) 5,811 гр., який згідно висновку експерта № 3/1016 від 20.08.2014 року є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В подальшому, ОСОБА_9 , 18 серпня 2014 року, в другій половині дня, знаходячись по вул. Замковій в м. Броди, керуючись корисливими спонуканнями, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 , якому у встановленому Законом порядку надано дозвіл на проведення оперативної закупки, наркотичний засіб масою (в перерахунку на висушену речовину) 2,859 гр., який згідно висновку експерта № 3/1030 від 11.09.2014 року є канабісом (марихуаною) і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком суду 1-ї інстанції, вважає, його таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. При цьому, покликається на те, що доводи суду про недопустимість як доказів протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 06.08.2014 року та 18.08.2014 року є безпідставними; зазначає, що після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України сторона захисту та підозрюваний знали, що у вказаному провадженні проводились негласні слідчі (розшукові) дії на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 16.07.2014 року, оскільки знайомились з протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 06.08.2014р. та 18.08.2014р, однак в підготовчому судовому засіданні 09.09.2015 року заявили про те, що з результатами проведення таких слідчих дій не знайомі, що не відповідає дійсності. Крім цього, прокурор вказує на те, що покликання суду на інформацію Бродівського РВ ГУМВСУ у Львівській області від 15.09.2015 року № 9861 про не зазначення в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за 06.08.2014р. і 18.08.2014р та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за 12.06.2014р. не може підтверджувати їх відсутність як понятих під час проведення слідчих дій, оскільки, записи в журнал вносять чергові працівники по відділенню. Враховуючи короткий проміжок виходу судді у нарадчу кімнату, а також значний об`єм друкованого тексту, прокурор вважає, що у судді до виходу в нарадчу кімнату була наперед встановлена думка щодо вирішення справи по суті, що, на думку апелянта, може свідчити про незаконність вироку. Просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції.
У доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказав на те, що, на його думку, постановлений районним судом вирок відносно ОСОБА_9 є незаконним, виходячи із наступного. Так, вирішуючи питання про допустимість доказів, суд прийшов до висновку про відсутність законних підстав для визнання даних доказів допустимими з огляду на те, що такі отримано не у спосіб, передбачений ч.4 ст.246 КПК України, оскільки прокурором у судовому засіданні не доведено у відповідності до положень ст.92 КПК України їх отримання у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої ( розшукової ) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред`являє до таких документів. Однак, після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України сторона захисту та підозрюваний знали, що у вказаному провадженні проводилися негласні ( розшукові ) дії на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 16 липня 2014 року, оскільки знайомились із протоколами про результати контролю за вчиненням злочину. Оперативні закупки від 06 серпня 2015 року та від 18 серпня 2016 року проведено у відповідності до вимог ст.271 КПК України, оскільки 16 липня 2016 року та 15 серпня 2016 року прокурором прокуратури Бродівського району ОСОБА_15 винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. Покликання суду на те, що згідно інформації Бродівського РВ ГУ МВС України у Львівській області від 15 вересня 2015 року № 9861 « відповідно до журналів обліку доставлених, відвідувачів та запрошених ОСОБА_16 , ОСОБА_12 за 06 серпня 2014 року і 18 серпня 2014 року та ОСОБА_13 І ОСОБА_14 за 12 червня 2014 року не значаться », не може, з точки зору апелянта підтверджувати їх відсутність як понятих під час проведення слідчих дій, оскільки записи в журнал вносять чергові працівники по відділенню. З уваги на викладене, суд, на думку апелянта, при постановленні вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а тому вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст.307 КПК України скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав повністю, просить її задоволити, думку прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав частково, клопоче про скасування оскаржуваного вироку, із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, виступ адвоката ОСОБА_8 та виправданого ОСОБА_9 , які вважають вирок районного суду законним і обґрунтованим, клопочуть про залишення його без змін, а поданої апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та проаналізувавши доводи поданої апеляційної скарги, Колегія Суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

До даного висновку Колегія Суддів приходить, виходячи із наступного.

Колегія Суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення про підтвердження винуватості ОСОБА_9 його визнавальними показаннями, а саме, заявою від 05 березня 2015 року та протоколом допиту підозрюваного від 05 березня 2015 року під час досудового розслідування судом першої інстанції вірно не взято до уваги, оскільки згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Крім цього, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або покликатись на них. Правильно взято до уваги, з точки зору Колегії Суддів, районним судом і те, що показання на досудовому розслідуванні ОСОБА_9 давалися у відсутності захисника.

Щодо протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 06 серпня 2014 року, 18 серпня 2014 року, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що результати, отримані у ході їхнього проведення, отримані у спосіб, не передбачений вимогами ст.ст.246; 271 КПК України. Так, відповідно до положень ч.1 ст.271 КПК України, оперативна закупка відноситься до такої слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. Згідно ч.ч.4,5 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої ( розшукової ) дії як контроль за вчиненням злочину із зазначенням строку її проведення. На підставі ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може покликатись суд при ухваленні судового рішення.

З уваги на викладене, вирішуючи питання про допустимість доказів у справі, суд першої інстанції, на думку Колегії Суддів, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність законних підстав для визнання даних доказів допустимими з огляду на те, що такі отримано не у спосіб, передбачений ч.4 ст.246 КПК України, оскільки прокурором у судовому засіданні не доведено відповідно до положень ст.92 КПК України отримання їх у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої ( розшукової ) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред`являє до таких документів. У судовому засіданні прокурором не надано у якості доказу допустимості протоколів негласної ( розшукової ) слідчої дії такого процесуального документа, як постанова прокурора про проведення негласної ( розшукової ) слідчої дії. Саме ж покликання у протоколах на існування такої постанови не може свідчити про допустимість даного доказу, оскільки не містить даних, які б вказували на відповідність його положенням ч.ч.4,5 ст.246 КПК України та підтвердження того, що даний доказ отримано у спосіб, передбачений чинним КПК України; представлення ж згаданих постанов прокурора про проведення негласних ( розшукових ) слідчих дій апелянтом у справі у ході апеляційного провадження, на думку Колегії Суддів, не впливає на законність постановленого районним судом рішення, оскільки станом на дату його прийняття 22 квітня 2016 року такі документальні дані у розпорядженні суду першої інстанції були відсутні.

Правильно вказано Бродівським районним судом Львівської області і те, що надані прокурором у якості доказів протоколи огляду місця події від 06 серпня 2014 року ( а.с.192 ) та від 18 серпня 2014 року ( а.с.208 ), під час яких оглянуто покупця ОСОБА_10 , не можуть вважатися допустимими, оскільки отримані у спосіб, не передбачений законом, тобто, у межах негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину без відповідної постанови прокурора, як по першому, так і по другому епізоду. Оцінюючи постанови про передачу речових доказів на зберігання від 03 жовтня 2014 року ( а.с.238; 241 ), висновки експертиз № 3/1016 від 20 серпня 2014 року ( а.с.205-207 ) та № 3/1030 від 11 вересня 2014 року ( а.с.221-223 ), суд прийшов до вірного висновку про визнання їх недопустимими та неналежними доказами, оскільки їх здобуто у не процесуальний спосіб, з порушенням вимог чинного КПК України без відповідної постанови прокурора.

Безпосередньо допитано судом першої інстанції і свідків у даній справі ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Зокрема, свідок ОСОБА_17 у суді показав, що під час досудового розслідування його особу було залегендовано і він діяв під прізвищем ОСОБА_21 ; на момент допиту в суді він бажав бути допитаним не як залегендована особа, давши показання про те, що працівник міліції ОСОБА_18 способом залякування змусив його провести закупку коноплі, оскільки на той час відносно нього знаходилося кримінальне провадження про крадіжку мобільних телефонів і ОСОБА_18 наголошував, що у випадку, якщо він не допоможе встановити, що ОСОБА_9 продає коноплю, то посадить його в тюрму; 06 серпня 2014 року ОСОБА_18 вручив йому для закупки 100 грн., він придбав у ОСОБА_9 цього ж дня коноплю і приніс у кабінет до ОСОБА_18 ; 18 серпня 2014 року йому було вручено біля 300 грн., він придбав коноплю за 200 грн., яку приніс ОСОБА_18 . Свідок ОСОБА_18 у ході розгляду справи судом вказав на те, що він проводив дії по організації оперативних закупок наркотичних речовин у ОСОБА_9 ; була інформація про те, що ОСОБА_9 розповсюджує наркотичні речовини, яка надійшла від ОСОБА_22 , він був закупною особою при оперативних закупках. Оскільки показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_18 не узгоджувалися із матеріалами справи, судом вірно не визнано дані докази належними та допустимими.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Приписами ст.92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає.

У зв`язку з наведеним, на переконання Колегії Суддів, районний суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності, прийшов до правильного висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з чим його виправдано за недоведеністю.

Щодо покликань апелянта у поданій ним апеляційній скарзі на те, що у судді перед виходом у нарадчу кімнату була наперед встановлена думка щодо вирішення справи по суті через короткий проміжок часу знаходження у нарадчій кімнаті та значний обсяг друкованого тексту, у зв`язку з чим він вважав постановлене рішення незаконним, Колегія Суддів вважає за необхідне вказати на те, що згідно журналу судового засідання від 22 квітня 2016 року ( т.2 а.с.18-20 ), після проведення судових дебатів, о 15 год. 26 хв. суд видалився у нарадчу кімнату для прийняття рішення та цього ж дня 22 квітня 2016 року о 16 год. 59 хв. суд повернувся із нарадчої кімнати та головуючий оголосив вирок, обсяг якого складає 9 друкованих аркушів. Наведені обставини знаходження суду у нарадчій кімнаті протягом однієї години 33 хв. свідчать про об`єктивну можливість прийняття головуючим у справі законного та обґрунтованого судового рішення.

З уваги на викладене, Колегія Суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи у повному об`ємі виконав вимоги, покладені на нього чинним Кримінальним та Кримінально-процесуальним законом.

Доводи апеляційної скарги прокурора правильних висновків суду, не спростовують.

Підстав для скасування постановленого судом рішення Колегія Суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404; 405; 407; 419 КПК України, Колегія Суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України залишити без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С у д д і:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4