АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/457/16 Справа № 203/5135/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області

у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9
.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора місцевої прокуратури м.Дніпропетровська № 3 ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0002412 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.08.2010 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 28.01.2015 року по відбуттю строку покарання, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено тримання під вартою. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 13.08.2015 року по 15.01.2016 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта 585 ( п`ятсот вісімдесят п`ять) гривень 60 копійок. Строк відбування покарання постановлено відраховувати з 13.08.2015 року.

Згідно вироку, 08.08.2015 року, приблизно о 18 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , з метою з`ясування питання щодо працевлаштування, прибув до будівлі магазину «Європа», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де, після того, як йому потерпілою ОСОБА_7 було відмовлено у працевлаштуванні, у нього раптово виник злочинний умисел, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_7 та став її заштовхувати до підсобною приміщення, при цьому підніс до її шиї ліхтарик, який він тримав в своїй правій руці, корпус якого виконаний в формі ліхтарика-електрошокера «Роlісе 1102». Потерпіла ОСОБА_7 не усвідомлюючи те, що вказаний ліхтарик не володіє характеристиками спецзасобу «електрошокер», але по своїм зовнішнім ознакам його імітує, почувши характерний звук, який нагадує звук вказаного спецзасобу та імітується при натисканні спеціальної кнопки, сприйняла вказаний ліхтарик з властивостями спецзасобу «електрошокер». Таким чином ОСОБА_8 , скориставшись тим, що потерпіла не знала та не могла усвідомлювати, що ліхтарик не володіє характеристиками спецзасобу «електрошокер», та демонструючи свій намір на застосування відносно потерпілої електроструму, став погрожувати потерпілій ОСОБА_7 застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, чим придушив волю потерпілої до надання можливого опору його протиправним діям, заштовхнув потерпілу до підсобного приміщення магазину, де зачинив її, тим самим незаконно позбавив волі. Після чого, обвинувачений знаходячись в торгівельному залі приміщення вищевказаного магазину, використовуючи з метою реалізації свого злочинного умислу факт перебування ОСОБА_7 в підсобному приміщенні магазину, яке потерпіла в супереч своїм бажанням не мала змоги вільно залишити, заволодів майном, яке належить ОСОБА_7 , а саме: ноутбуком «МасВоокРго» серійній номер НОМЕР_1 виробництва корпорації «Арріе», вартістю 10125,00 гривень, мобільним телефоном «Nokia 3100», ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 136,00 гривень, з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером НОМЕР_3 , яка не становить матеріальної цінності для потерпілої, грошовими коштами в розмірі 1100,00 гривень: мобільним телефоном «Samsung» вартістю 250,00 гривень з сім карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» з номером НОМЕР_4 , яка не становить матеріальної цінності для потерпілої. мобільним телефоном «Lenovo S 580», ІМЕІ 1: НОМЕР_5 та ІМЕІ 2: НОМЕР_6 ; вартістю 3400,00 гривень з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС» з номерами НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , яка не становить матеріальної цінності для потерпілої, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальні збитки на загальну суму 15 011,00 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_8 та прокурор місцевої прокуратури м.Дніпропетровська № 3 ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги, у яких просять:

- обвинувачений ОСОБА_8 :

- прийняти до уваги пом`якшуючі обставини згідно ст. 66 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 187 ч. 1 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки, або постановити більш м`який вирок ніж вирок винесений Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 15.01.2016 року. Свою апеляційну скаргу він обгрунтовує тим, що суд не звернув уваги на обставини, які характеризують обвинуваченого, а також просить: звернути свою увагу на мету з`явлення обвинуваченого в магазині а також дослідити речовий доказ по справі ліхтарик - та висновок експерта щодо ліхтарика, який не може імітувати електрошокер; звернути увагу на пом`якшуючі покарання обставини: чистоседечне покаяння та повне визнання вини; повне та всестороннє сприяння у розкритті кримінального правопорушення; відшкодування заподіяної ним шкоди ОСОБА_7 ;

- прокурор відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України повторно дослідити обставини, встановленні під час досудового розслідування, які пов`язанні з вчиненням ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України; скасувати вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.01.2016 року у кримінальному провадженні № 0002412 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 187 КК України; постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7(сім) років із конфіскацією майна, яке є його власністю. Обґрунтовуючи свою апеляцію, він зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вполинуло на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У своєму рішенні суд вийшов за межі обвинувачення, змінивши кваліфікацію з частини 3 статті 187 на частину 1 статті 187 КК України, мотивувавши це рішення тим, що в діях обвинуваченого не вбачається кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення. Колегія суддів визначила, що кваліфікуюча ознака проникнення в інше приміщення не може бути застосована до обвинуваченого, тому що умисел на вчинення нападу із погрозою застосування насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я в момент його заподіяння, тобто розбійного нападу, виник у останнього не заздалегідь, а саме під час перебування в приміщенні. Тому, керуючись ч.3 ст.337 КПК України, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, та ухвалив вирок за ч. 1 ст. 187 КК України.

Кваліфікуюча ознака проникнення в інше приміщення, у діях ОСОБА_8 , органами досудового розслідування встановлена на підставі зібраних та проаналізованих об`єктивних даних, які вказують на те, що умисел в обвинуваченого виник до того моменту як він потрапив до приміщення. В підтвердження зазначеного твердження взято наступні фактичні обставини кримінального провадження: 1) обвинувачений мав заздалегідь приготовлене знаряддя вчинення злочину, а саме ліхтарик, який по формі нагадує ліхтарик-електрошокер «Роlісе 1102», а також об`ємну сумку, в якій можна сховати отримане в результаті злочинних посягань майно; 2) обвинувачений заходив до приміщення магазину «Європа» 2 рази, що на думку сторони обвинувачення вказує на те, що при першому візиті до даного приміщення, обвинувачений оцінював обстановку та визначав можливі об`єкти свого злочинного посягання. Після свого першого візиту, ОСОБА_8 , обміркувавши побачене і впевнившись в тому, що потерпіла ОСОБА_7 перебуває одна у вказаному приміщенні та ніхто зі сторонніх осіб не завадить йому реалізувати свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в інше приміщення, вирішив повернутися до магазину «Європа», який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Кірова, 90. Під час другого візиту до магазину, ОСОБА_8 , під надуманим приводом звернувся до потерпілої та переконавшись в тому, що ніхто не завадить йому реалізувати свій злочинний умисел вчинив розбійний напад на ОСОБА_7 . В підтвердження вищевикладених обставин свідчать зібрані на досудовому розслідуванні матеріали кримінального провадження, які в своїй сукупності повністю підтверджують обґрунтованість пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 187 КК України. Так, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, а також допитавши всіх встановлених свідків, потерпілу та обвинуваченого, дійшов висновку, що правова кваліфікація за ч.З ст. 187 КК України не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні. В обґрунтування своєї позиції колегія суддів звернула увагу, згідно п.22 Постанови пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», вирішувала питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки з`ясувала, з якою метою ОСОБА_8 опинився у іншому приміщенні, а саме магазині «Європа», та коли саме в нього виник умисел на заволодіння майном. Таким чином суд вийшов с тієї позиції, що викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в інше приміщення, якщо умисел на викрадення майна, а в даному випадку на вчинення розбійного нападу, у ОСОБА_8 виник під час перебування в цьому приміщенні. Однак, колегія суддів повністю проігнорувала ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 два рази прибував до приміщення магазину «Європа» у короткий проміжок часу та у вечірню годину, коли ОСОБА_7 хотіла зачиняти магазин, оскільки робочий день закінчувався і вона вже одна перебувала в приміщенні. Далі суд зазначає, що обвинувачений надав пояснення коли саме в нього виник умисел на пограбування магазину, а саме: «...після того, як ОСОБА_7 перший раз відмовила йому у наданні роботи.». Зазначене твердження повністю відповідає правовій кваліфікації встановленій на ґрунті зібраних доказів під час досудового розслідування та висунутому обвинуваченню ОСОБА_8 . Однак, в тому ж абзаці колегія судів зазначила: .В подальшому ОСОБА_8 надав пояснення, що умисел на неправомірне заволодіння майном у нього виник після того, як потерпіла ОСОБА_7 вдруге у категоричній формі відмовила йому у працевлаштуванні, тобто умисел на пограбування магазину в нього виник під час знаходження в магазині, куди він вільно зайшов.». Останнє твердження повністю суперечить попередньому та вказує на те, що колегія судів не впевнилась у меті візиту обвинуваченого до магазину, а також те, що суд не піддав сумніву повторні показання ОСОБА_8 , які повністю суперечать першим. Виходячи із зазначеного можна прийти до висновку, що колегія суддів не допитала обвинуваченого в повній мірі, щоб з`ясувати наявність умислу, а також проігнорувала ту обставину, що ОСОБА_8 другий раз прийшов до магазину з надуманим приводом. Крім того, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а висновки суду містять істотні суперечності. Так невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи вплинула на вирішення питання про винуватість особи, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання обвинуваченому. Як наслідок це потягло за собою незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію прокурора місцевої прокуратури м.Дніпропетровська № 3 ОСОБА_10 та проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 заперечував; обвинуваченого, який підтримав свою апеляцію, а проти задоволення апеляції прокурора заперечував, - перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 повинна бути залишена без задоволення з наступних підстав.

Згідно зі ст. 409 ч.ч.1,2 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора вказано, що підставами для скасування оскаржуваного вироку є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка вплинула на вирішення питання про винуватість особи, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання обвинуваченому. Як наслідок це потягло за собою незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Але в силу ст. 337 ч.3 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції ця стаття була застосована законно та обгрунтовано. Висновки суду про кваліфікацію та доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які є допустимими, достатніми і достовірними, і яким суд першої інстанції дав всебічну та об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Такими доказами згідно вироку суду першої інстанції є:
- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні свою вину у заволодінні майном ОСОБА_7 визнав повністю, підтвердив об`єм та вартість цього майна, пояснив суду, що зайшов у пошуках роботи до магазину, Десь через 10 хвилин він повернувся до вказаного магазину, де у нього з потерпілою знов відбулася розмова про його працевлаштування, однак потерпіла ОСОБА_7 в категоричній формі йому відмовила. Пояснив, що він вирішив пограбувати магазин після того, як йому другий раз в категоричної формі було відмовлено у працевлаштуванні. Після цього він почав заштовхувати потерпілу у підсобне приміщення проти її волі, а коли потерпіла стала чинити опір, він застосував ліхтарик, який звуком і світлом імітує відомий електрошокер, чим подавив її волю к супротиву та замкнув потерпілу у підсобному приміщенні. Далі зі столу забрав два телефони, ноутбук-вказане майно поклав до себе в сумку та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд;
- показання потерпілої ОСОБА_7 , яка суду пояснила, що 08.08.2015 року , біля 18 год. 40 хвилин до магазину "Європа", який знаходиться на пр. Кирова, 90 м. Дніпропетровська, зайшов молодий чоловік, який заходив раніше та запитував про роботу. Магазин ще був відчинений. Він знов розпочав питати щодо працевлаштування, однак вона сказала, що ніякої роботи вона надати не може, вийшла з-за столу та пояснила, що магазин зачиняється та попросила покинути приміщення. Після чого обвинувачений дістав предмет, який був схожий на ліхтарик, циліндричної форми, чорного кольору, скло світилося і він тріщав, як електрошокер. Вона налякалася, оскільки мала інформацію, що від електрошокера людина може і померти, а ОСОБА_8 , говорячи "тихо-тихо", став її заштовхувати руками до підсобного приміщення, при цьому ліхтарик, і наскільки вона пам`ятає, знаходився у нього у правій руці. Вона стала чинити опір та спочатку їй вдалося вирватися, але він знов її заштовхнув в підсобне приміщення, при цьому вона впала, а ОСОБА_8 замкнув її в цьому приміщенні на ключ. Відчинив її охоронник. Коли вона вийшла з підсобного приміщення, то побачила, що зникли телефони та ноутбук та викликала міліцію. Вона сприйняла ліхтарик, як електрошокер. погрозу його застосування, коли обвинувачений під час заштовхування її до підсобки підносив його до шиї, сприймала як реальну погрозу своєму життю та здоров`ю, опір чинила машинально, автоматично;
- показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що він о 18 годині 45 хвилин прийшов на чергування до магазину "Європа", при цьому менеджера вказаного магазину, ОСОБА_7 , на місці в той час не було, а на її місці сидів невідомий йому чоловік, якого він сприйняв, як її знайомого. При цьому, він бачив, що вказаний чоловік, щось складав чи виймав, потім схопив пакет, вийшов із-за столу та почав наближатися до нього, а коли вони порівнялися, невідомий чоловік направив на нього фонар-електрошокер, який знаходився у правій руці та привів його в робочий стан. Потім, зі словами "відійди", чоловік направився до виходу з магазину та в дверях вигукнув, щоб він викликав швидку. Після чого, він почав шукати ОСОБА_7 та з іншого приміщення почув її голос, потерпіла йому повідомила про те, що її пограбували. Після того, як він її визволив з вказаного приміщення, потерпіла розповіла, як все відбувалося, та вони викликали міліцію;
- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні підтвердили факт закладення обвинуваченим у ломбард під заставу 6 000 гривень у серпні 2015 року ноутбуку неповної комплектації та без документів;
- показання свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що його було пограбовано, та серед речей, які в нього забрали невідомі, були документи, а саме посвідчення водія та посвідчення на автомобіль. Свої права нікому і ніколи не передавав. Наразі права водія відновив;
- протокол прийняття від ОСОБА_7 заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.п. 9);
- протокол огляду місця події (т.1 а.п.11-13);
- висновок СМЕ № 3618е від 12.08.2015 року, за яким виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, 5-ти синців - на задній поверхні правого передпліччя у нижній третині, на тильній поверхні правої кисті у основи 1-го пальця, на передній поверхні правого колінного суглобу, на зовнішній поверхні правого колінного суглобу та на передній поверхні правої гомілки від верхньої та середньої третини спричинені від дії тупого твердого предмету(предметів) або при ударі об такий (такі), що діяв (діяли) в область кінцівок та засвоїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.1 а.п.28-29);
- заява ОСОБА_15 (т.1 а.п.84), за якою він добровільно видав телефон "Nokia 3100", ІМЕІ: НОМЕР_9 , який 10.08.2015 року придбав у ОСОБА_8 ;
- протокол огляду мобільного телефону "Nokia 3100", ІМЕІ: НОМЕР_2 (т.1 а.п.85-86);
- протокол пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.п.87-91), за яким ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка 10.08.2015 року сбула йому телефон "Nokia З 100";
- протокол пред`явлення особи для впізнання (т.1 а.п.92-96), за яким потерпіла ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка здійснила на неї напад;
- протокол проведення слідчого експерименту (т.1 а.п. 162-170), під час якою потерпіла ОСОБА_7 на місці показала, яким чином на неї було здійснено напад;
- специфікація та квитанція до договорів 1,2 № 001152110 від 09.08.2015 р. по ломбардному відділенню №1 ПТ "Ломбард "Регіоналний" ПП "Златодар 585" і компанія, що розташоване по пр. Газети "Правда" 2-а М.Дніпропетровська, за яким від імені ОСОБА_14 прийнято у заставу ноутбук "МасВоокРго" 9т.1 а.п.186);
- протокол огляду оптичного диску з записом камери видеоспостереження (т.1 а.п.187-196), виданим свідком ОСОБА_12 ;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів(т.1 а.п. 204-205). за яким вилучено ноутбук марки "Арріе" модель "МасВоокРго" серійній номер 340487GSATM;
- протокол проведення слідчого експерименту (т.1 а.п.234-249), під час якого ОСОБА_8 на місці показав, яким чином він здійснив напад на потерпілу ОСОБА_7 ;
- протокол пред`явлення речей для впізнання (т.2 а.п. 18-22), за яким потерпіла ОСОБА_7 впізнала свій ноутбук, викрадений 08.08.2015 року;
- протокол проведення слідчого експерименту від 28.08.2015 року (т.2 а.п.23-32), під час проведення якого ОСОБА_8 на місці показав де він викинув ліхтарик, після того як його застосував під час нападу на потерпілу ОСОБА_7 ;
- розписка ОСОБА_7 про отримання ноутбука та мобільного телефону (т.2 а.п. 37);
- протокол пред`явлення речей для впізнання (к.п. т.2 а.с.40-43), за яким потер ОСОБА_7 впізнала ліхтарик, який було застосовано до неї під час нападу 08.08.2015 року ;
- протокол огляду місця події від 28.08.2015 року (т.2 а.п.44-46), за яким знайдено ліхтарик, який ОСОБА_8 застосував під час нападу на потерпілу ОСОБА_7 ;
Оцінюючи вказані вище докази в їх сукупності, за думкою колегії суддів суд першої інстанції зробив правильний висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.1 КК України, та правильно кваліфікував його дії як напад з метою заволодіння чужим майном , поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, оскільки кваліфікаційна ознака проникнення в інше приміщення на найшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не заслуговують на увагу, так як суд першої інстанції в обґрунтування своєї позиції правильно застосував п.22 Постанови пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», і вирішив питання про наявність або відсутність у діях винної особи кваліфікуючої ознаки проникнення в інше приміщення, з`ясувавши, з якою метою ОСОБА_8 опинився в магазині «Європа», та коли саме в нього виник умисел на заволодіння майном. Таким чином суд правильно вийшов с тієї позиції, що викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в інше приміщення, якщо умисел на викрадення майна, а в даному випадку на вчинення розбійного нападу, у ОСОБА_8 виник під час перебування в цьому приміщенні. За думкою колегії суддів ні наявність у обвинуваченого сумки з ліхтарем, ні відвідування магазину двічі не можуть бути належним доказом того, що обвинувачений мав мету на вчинення розбійного нападу до того, як увійшов другий раз до магазину.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого заслуговують на увагу, так як відповідно до вимог ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Але, при призначенні судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було формально враховано тільки ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується посередньо, щиро покаявся у скоєному, своїми діями сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відшкодував завдану шкоду у повному обсязі, що суд першої інстанції відніс до пом`якшуючих його покарання обставин. До обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину.

В цій частині колегія суддів вважає за необхідне не погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про черезмірну суворість призначеного йому покарання, та погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_8 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як він: будучи раніше судимим за тяжкі злочини проти власності та відбувши покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 28.01.2015 року, належних висновків для себе не зробив та знову через 6 місяців вчинив тяжке зухвале кримінальне правопорушення проти власності, під час скоєння якого використував знаряддя, яке спрямував на потерпілу, формально створюючи небезпеку для її життя та здоров`я; що свідчить про високий ступінь небезпечності ОСОБА_8 для суспільства та про його відношення до загально - прийнятих моральних та людських цінностей; будучи фізично здоровим, він з січня 2015 року по теперішній час ніде не працював.

За таких обставин зважаючи на характер кримінального правопорушення, тяжкість його наслідків, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, - колегія суддів визнала, що суд першої інстанції фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та дані про особу обвинуваченого, у зв`язку з чим обрав йому надто м`яке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Тому в частині приначеного обвинуваченому покарання апеляційна скарга ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 внаслідок м`якості призначеного йому покарання підлягає задоволенню.
Таким чином, судом першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, що привело до необґрунтованого пом`якшення покарання.
В силу ст. 407 ч.1 п.3 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, а відповідно до ст. 409 ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, відповідно до вимог ст. 418 ч.1 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок, а згідно зі ст. 420 ч.1 п.п. 2, 4 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Тому колегія суддів вважає, що необхідно вирок суду першої інстанції в частині неправильного призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі, у межах санкції статті, за якою він визнаний винуватим, - залишивши в решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року без змін.
Керуючись ст. 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора місцевої прокуратури м.Дніпропетровська № 3 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0002412 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк перебування його під вартою з 15 січня 2016 року по 23 березня 2016 року включноз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції та судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення, а засудженим ОСОБА_8 , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4