АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1535/16 Справа № 176/2638/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області 22 жовтня 2015 року за ч.1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки,
засудженого за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2015 року по 22 квітня 2016 року, у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 150 гривен.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

10 листопада 2015 приблизно, о 14 годині 00 хвилин він знаходився у квартирі за адресою АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своїми батьками. При цьому, у нього виник умисел спрямований на повторне викрадення будь-якого цінного майна належного батькові ОСОБА_9 . Скориставшись відсутністю батьків за місцем мешкання і тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 відкрив шафу де зберігались особисті речі ОСОБА_9 , та побачив куртку, належну останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне викрадення чужого майна, діючи таємно, з корисних мотивів, з метою наживи, обвинувачений дістав з шафи чоловічу куртку чорного кольору, належну його батькові та заволодівши чужим майном, розпорядився на власний розсуд.

Зазначеними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 405 грн. 00 коп.
В апеляційних скаргах:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. В іншій частині вирок суду залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне правопорушення відносно нього закрити та виправдати його. Зазначає, що він зі своїми батьками проживає однією сім`єю, його речі з батьком не зберігалися окремо, речі носили з ним спільно, тому він мав право вдягати і вищевказану куртку. Тому він вважає, що вирок суду є незаконним;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, кримінальне провадження закрити. Вважає, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.185 КК України. Також відсутній корисливий умисел, ОСОБА_7 не мів наміру викрадати у батька куртку, а лише вдів її і забув в гостях у ОСОБА_10 , про що підтвердив як обвинувачений так і вказаний свідок.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення обвинуваченого і його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою, як це передбачено ст.370 КПК України.

Згідно ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження.

Також згідно з вимогами ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Висновки суду першої інстанції повинні бути підтверджені доказами, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону і дослідженими в судовому засіданні, враховувати всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту рішення суду, містити пояснення підстав, які суд, за наявності суперечливих доказів визнав достовірними одні з них і відкинув інші.

Колегія суддів, проаналізувавши докази, які були досліджені в судовому засіданні, дійшла до висновку, що вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок суду допустив такі протиріччя по справі, які неможливо виправити без скасування вироку.

Обґрунтовуючи вирок, суд вказав, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами по справі, в тому числі протокол пред`явлення речей для впізнання від 17 листопада 2015 року (а.с. 65-68), а саме курткою, яку впізнав потерпілий ОСОБА_9 серед наданих слідчим йому чотирьох курток для впізнання.

В той же час , суд вказує, що він не може признати як допустимий доказ протокол огляду місця події від 12.11.2015 року (а.с. 59), посилаючись при цьому на те, що цей протокол залучений по справі з порушенням, які неможливо покласти в основу вироку суду.

Одночасно суд вказує у вироку суду, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, вчинив 10 листопада 2015 року таємне викрадення чужого майна, а саме куртки, яка належить ОСОБА_9 , тобто суд не визнав як допустимим доказом протокол огляду місця події від 12.11.2015 року і в той же час посилається на нього як на головний доказ по справі.

Оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 був ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду увалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовно підставою для його скасування.

Суд, визнаючи докази неналежними і недопустимими, посилається на ст.87 КПК України, що передбачає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини гарантованих Конституцією та Законами України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід ретельно, з дотриманням положень КПК України, потрібно перевірити усі докази, наведені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника, відповідність доводів, приведених в апеляційних скаргах і прийняти рішення, яке відповідає вимогам закону

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, зазначені в ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 410, 412, 415, КПК України, ч.6 ст.9 , ч.1 ст.7 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції , обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

ВирокЖовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, призначивши новий розгляд в кримінальному провадженні в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді: