АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/30/15-к Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/2587/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець, с. Гаврилівка, Чугуївського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, студент групи НГС-13 Чугуївського професійного ліцею № 19, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
22.02.2011 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, в силу ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
04.07.2014 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;
12.01.2015 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.297, ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі .
На підставі ч.1, ч. 4 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від. 12.01.2015 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно визначено покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 01 вересня 2014 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у своєї баби ОСОБА_10 , на території домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись у тому, що його злочинні дії не будуть помічені потерпілим, або сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу з другої за рахунком зверху полиці шафи з речами, розташованої в спальній кімнаті, заволодів ланцюжком із металу жовтого золота, заводської проби j«585» вагою 1.73 г, вартістю, відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 12386 від 20 листопада 2014 року 692 (шістсот дев`яносто дві) гривні 00 копійок, що належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого з місця вчинення злочину зник, чим завдав власнику матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 05 жовтня 2014 року, близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в гостях у своєї баби ОСОБА_10 , на території домоволодіння АДРЕСА_2 , разом зі своїм товаришем - неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запропонував останньому перетягнути газовий металевий котел, що знаходиться в одному із сарайних приміщень вказаного домоволодіння на територію сусіднього покинутого нежитлового будинку, сповістивши завідомо неправдиву інформацію щодо права власності на майно, пояснивши, що належний йому котел необхідно перенести в інше місце, при цьому не мотивуючи з яких саме причин. На дану пропозицію неповнолітній ОСОБА_12 погодився. Реалізуючи свій злочинний умиссл, того ж дня, близько 23 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом наживи та незаконного збагачення за рахунок інших осіб, впевнившись у тому, що його злочинні дії не будуть помічені потерпілим, або сторонніми особами, таємно, шляхом вільного доступу разом з неповнолітнім ОСОБА_12 , проникли до сарайного приміщення, звідки викотили газовий котел з металу, вагою 71 (сімдесят один) кг вартістю, відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 12386 від 20 листопада 2014 року 142 (сто сорок дві) гривні 00 копійок, належний ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та перенесли його на територію сусіднього нежитлового домоволодіння АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де заховали в одному із покинутих сарайних приміщень, після чого з місця вчинення злочину зникли, чим ОСОБА_7 завдав власнику ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріальної шкоди на вказану суму.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, перший заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19.10.2016 року в частині призначеного остаточного покарання змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, остаточно призначивши покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Як встановлено вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.10.2015 року ОСОБА_7 01.09.2014 року та 05.10.2014 року повторно вчинив ряд умисних корисливих злочинів, тобто до постановлення стосовно нього 12.01.2015 року попереднього вироку Шевченківського районного суду Харківської області.

Тому, районний суд при ухваленні 19.10.2015 року стосовно ОСОБА_7 вироку та призначені покарання повинен був застосувати ч.1,ч.4 ст. 70 КК України, а не ч.1,ч.4 ст. 71 КК України, норми якої застосовуються у випадку коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; думку захисника та обвинуваченого , які не заперечували проти апеляційної скарги та просили вирішити питання щодо зарахування в строк покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України , вчинених 01.09.2014р. та 05.10.2014 р. , тобто до ухвалення відносно нього вироку Шевченківського районного суду Харківської області від 12.01.2015р., за яким ОСОБА_7 зараз відбуває покарання.

За таких обставин суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися вимогами ч.4 ст. 70 КК України відповідно до якої За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ст.ст. 409,408 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

З врахуванням зазначеного апеляційну скаргу слід задовольнити і вирок змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1, 4 ст. 71 КК України .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та покарання призначеного ОСОБА_7 вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 12 січня 2015 року, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

Щодо заяви захисника та обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, колегія суддів вважає необхідним її задовольнити.

При цьому колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вироку Шевченківського районного суду Харківської області від 12 січня 2015 року, за яким ОСОБА_13 в теперішній час відбуває покарання, йому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання за цим вироком встановлено з 01.11 2014р. Вирок набрав чинності 11.02.2015р. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зазначений строк попереднього увічнення підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання.

В кримінальному провадженні, яке є предметом цього розгляду суду апеляційної інстанції запобіжний захід ОСОБА_13 не обирався, але на підставі ухвали Чугуївського міського суду Харківської області від 28.04.2015 року, 18 травня 2015 року ОСОБА_13 було переведено до Харківського СІЗО та тимчасово залишено в ньому для розгляду кримінального провадження. Кримінальне провадження з ухваленням вироку було розглянуто ОСОБА_14 міським судом 19 жовтня 2015 року. Запобіжний захід обрано не було. Відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строкперебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Таким чином колегія суддів вважає необхідним зарахувати перебування ОСОБА_13 в установі попереднього ув`язнення з 18 травня 2015 року по 19 жовтня 2015 року.
Окрім того на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 3 листопада 2016 року , 28 листопада 2016 року ОСОБА_13 було переведено до Харківського СІЗО та тимчасово залишено в ньому для розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції. Відповідно до вимог ст. 72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строкперебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Таким чином колегія суддів вважає необхідним зарахувати перебування ОСОБА_13 в установі попереднього ув`язнення з 28 листопада 2016 року по 1 грудня 2016 року.
Щодо знаходження ОСОБА_13 за цим кримінальним провадженням, в якому запобіжний захід у виді тримання під вартою не обирався, в установі попереднього ув`язнення після ухвалення 19.10.2015р. вироку Чугуївським міським судом , тобто з 20 жовтня 2015 р. до 22 лютого 2016року та з 15 серпня 2016 року по 19 вересня 2016 року , коли ОСОБА_13 переводився до СІЗО з метою ознайомлення з матеріалами кримінального провадження , то зазначений час зараховується в строк відбуття покарання на загальних підставах , оскільки перебування ОСОБА_13 в СІЗО з 20 жовтня 2015 р. до 22 лютого 2016року та з 15 серпня 2016 року по 19 вересня 2016 року вже не було безпосередньо пов`язано з розглядом кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407,408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_9 задовольнити .

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1, 4 ст. 71 КК України .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції 4 роки 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного цим вироком та покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 12 січня 2015 року, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів , зарахувати частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 12 січня 2015 року.

В решті вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19 жовтня 2015 року строк попереднього ув`язнення з 01.11.2014р. по 11.02.2015 р. включно; з 18.05.2015 р. до 19.10.2015 р. включно та з 28.11.2016 р. до 1 грудня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -
Судді -