Справа № 740/4717/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/874/2016
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001328, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 червня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Кошелівка Ніжинського району Чернігівської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 травня 2014 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 186 ч.2, 75, 104 КК України до 4 років позбавленням волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 18 травня 2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавленням волі,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борисполя Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 16 травня 2014 року судимого Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70, 75, 104 КК України до 3 років позбавленням волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Борисполя Київської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18 січня 2012 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст. 185 ч.1, 75 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 25 грудня 2012 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст. 185 ч.2 КК України до 6 місяців позбавлення волі;

- 29 січня 2015 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавленням волі,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Борисполя Київської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 16 травня 2014 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 186 ч.2, 289 ч.2, 296 ч.1, 358 ч.1, 70, 75, 104 КК України до 5 років позбавленням волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України;

з участю прокурора ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити новий із застосуванням до нього ст.ст. 75, 104, 105 КК України або призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не оскаржується.

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 червня 2016 року:

- ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2014 року частково - у виді одного місяця позбавлення, і остаточно до відбування призначено 3 роки і 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст.75, 104 КК України, останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік шість місяців, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 січня 2015 року частково - у виді двох років позбавлення волі, і остаточно до відбування призначено 5 років позбавлення волі;

- ОСОБА_9 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 16 травня 2014 року частково - у виді двох років позбавлення волі, і остаточно до відбування призначено 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 104 КК України, останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України;

- ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за новим вироком, приєднано невідбуту частину покарання по вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 травня 2015 року частково - у виді один рік три місяці позбавлення волі, і остаточно до відбування призначено 4 роки 3 місяці позбавлення волі. У строк остаточно призначеного ОСОБА_13 покарання зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком, і визначено обчислювати строк відбування покарання з 18 травня 2015 року, з моменту затримання.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь держави по 354 грн. 53 коп. процесуальних витрат.

Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_6 до дня набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 посилається на те, що попередньої змови на вчинення інкримінованого злочину не було, а тому,на думку апелянта, його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, вважає, що суд першої інстанції не врахував ряд обставин, що значно пом`якшують покарання та дають можливість не застосовувати відносно нього реальної міри покарання, зокрема: відсутність майнових чи моральних претензій з боку потерпілого, його щире каяття, сприяння слідству. Також звертає увагу на свою бездоганну поведінку в СІЗО, як пом`якшуючу обставину.

Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого. Вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Зазначає, що посилання апелянта щодо відсутності попередньої змови на вчинення злочину є необґрунтованим, оскільки спростовується матеріалами кримінального провадження. Тому, дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Зазначає, з огляду на те, що попереднє застосування при призначенні ОСОБА_13 покарання ст.ст. 75, 104 КК України не завадило останньому вчинити новий злочин у період іспитового строку, підстав вважати, що виправлення обвинуваченого без відбування покарання, у даному випадку об`єктивно немає.

Щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 105 КК України то прокурор вважає це неможливим, оскільки судом 1 інстанції останнього визнано винним у вчиненні тяжкого злочину.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 26 жовтня 2013 року, близько 20 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований в АДРЕСА_4 , який належить ФОП « ОСОБА_14 »

В подальшому, доводячи свої злочинні наміри до кінця, діючи узгоджено, спільними зусиллями відігнувши дерев`яну фанеру, над вікном магазину, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 проникли до приміщення даного магазину, де почали здійснювати крадіжку товарно-матеріальних цінностей, та через отвір почали передавати їх ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , які на той час знаходилися на вулиці біля магазину та, виконуючи умови злочинної змови, приймали від ОСОБА_7 та ОСОБА_9 викрадені речі та стежили за тим, щоб їх дії не були помічені сторонніми особами.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , вчинили крадіжку товарно-матеріальних цінностей, а саме: п`ять рулетів кондитерських в кількості 5 штук вартістю 15 грн. кожен, загальною вартістю 75 грн.; п`ятнадцять шоколадних плиток «Амур» вартістю 11 грн. кожна, загальною вартістю 165 грн.; чотири упаковки чаю «Ліптон» , вартістю 8 грн. кожна, загальною вартістю 32 грн.; три упаковки чаю «Мономах», вартістю 8 грн. кожна, загальною вартістю 24 грн.; чотири упаковки чаю «Майський», вартістю 15 грн. кожна, загальною вартістю 60 грн.; 35 пачок гумок «Орбіт», вартістю 4 грн. Кожна, загальною вартістю 140 грн.; п`ятнадцять пачок сухариків «Флінт», вартістю 2 грн. кожна, загальною вартістю 30 грн.; три банки кави «Нескафе», вартістю 20 грн. кожна, загальною вартістю 60 грн.; відро цинкове, вартістю 25 грн.; відро пластмасове, вартістю 18 грн.; 27 пачок сірників, вартістю 0,25 грн. кожна, загальною вартістю 6,75 грн.; сім кілограмів печива, вартістю 39,5 грн. за кілограм, загальною вартістю 276 грн., 10 кілограмів цукерок, вартістю 44 грн. за кілограм, загальною вартістю 440 грн.; 10 столових тарілок, вартістю 9 грн. кожна, загальною вартістю 90 грн.; одну банку сардин, вартістю 9,5 грн.; чотири столові чашки, вартістю 17,5 грн за кожну, загальною вартістю 70 грн.; шість пачок чіпсів, вартістю 9,5 грн. кожна, загальною вартістю 57 грн.; сім пачок соку фруктового вартістю 5,20 грн. кожна, загальною вартістю 36,40 грн.; 10 пляшок солодкої води, вартістю 5,30 грн. за пляшку, загальною вартістю 53 грн.; дві кондитерські слойки, вартістю 28 грн. кожна, загальною вартістю 56 грн., 3,3 кг. печива «Мажор», вартістю 33 грн. за кілограм, загальною вартістю 108 грн.; 21 пачку печива «Супер-контік», вартістю 4 грн. кожна, загальною вартістю 84 грн., всього на загальну суму 1932 гривні 74 коп., що належало ФОП ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Заслухавши доповідача, пояснення апелянта та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 104, 105 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 , які не заперечували проти вимог апелянта, думку прокурора, який вважав вирок суду обґрунтованим і законним, просив залишити його без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку.

Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, вчинення кримінального правопорушення будучи неповнолітнім, наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, і дійшов вірного висновку, застосувавши до обвинуваченого міру покарання у виді позбавлення волі і на строк, що відповідає характеру вчиненого ним правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд вірно визначив остаточну міру покарання, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 травня 2015 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання.

Ст. 105 КК України, тобто, звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру, яку просить застосувати апелянт, може бути застосована до неповнолітнього, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості. Злочин, передбачений ч.3ст.185 КК України відноситься до категорії тяжких.

При всіх обставинах, що відносяться до кримінального правопорушення та особи обвинуваченого і, на які посилається апелянт в своїй скарзі, міра покарання, визначена обвинуваченому судом, не підлягає пом`якшенню. Підстав для застосування ст.ст. 75 104, 105 КК України колегія суддів не вбачає.

Всі аргументи апеляційної скарги судом апеляційної інстанції перевірені та на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним виконати положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, згідно з новою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_8 затриманий 29 липня 2014 року, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив описку, вказавши в резолютивній частині вироку суду, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з 20 липня 2014 року. Наведена обставина не впливає на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій обвинуваченого, тому слід рекомендувати суду І інстанції, в порядку ч. 1 ст. 379 КПК України, виправити помилку щодо дати початку обчислення строку відбування покарання засудженому ОСОБА_8 .

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 червня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 18 травня 2015 року по 14 вересня 2016 року, в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України, засудженому ОСОБА_8 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2014 року по 14 вересня 2016 року, в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Рекомендувати суду І інстанції, в порядку ч. 1 ст. 379 КПК України, виправити помилку щодо дати початку обчислення строку відбування покарання засудженого ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4