Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/493/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2016 року.

Цією ухвалою щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, латиша, з середньою освітою, який не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.01.1990 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда, за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців в ВК посиленого режиму;

- 19.05.1995 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда, за ч. 3 ст. 222 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки по місцю роботи з утриманням 10% заробітку в дохід держави;

- 19.04.2004 року вироком Апеляційного суду Кіровоградської області, за ч. 1 ст. 263КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 145 КК України (в ред. 1960 року), ч. 2 ст. 89 КК України (в ред. 1960 року), ч. 3 ст. 185 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 357 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 215-3 КК України (в ред. 1960 року), ст. 69 КК України (в ред. 1960 року), п. «а» ст. 93 (в ред. 1960 року), ст. 17, п. «г», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960 року), п. «з» ст. 17 КК України (в ред. 1960 року), ст. 190-1 КК України (в ред. 1960 року), ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

задоволено клопотання про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Засуджений ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням, в якому просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 К України.

Ухвалою Ленінського районного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2016 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року - з 19.09.1997 року до 10.02.2005 року, де у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.145, ч.2 ст.89, ч. 1 ст. 145, ст. 69, ч. 3 ст.142, ст.93 п. «а», «і», ч. 2 ст. 17, ст. 93 п. «а,г,і,з», ст. 190-1, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 357, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.187 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі. Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня затримання засудженого, а саме з 19.09.1997 року. Вказаний вирок набрав законної сили 10.02.2005 року.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо необхідності зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.09.1997 року до набрання вироком законної сили, а саме до 10.02.2005 року
Не погоджуючись із таким рішенням, заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою відмовити ОСОБА_7 в задоволенні його клопотання про застосування Закону України ««Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року». В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що правила, закріпленні в ч. 5 ст. 72 КК України розповсюджуються лише на тих осіб, яким призначено строковий вид покарання, до яких довічне позбавлення волі не відноситься, що також підтверджується листом від 11.01.2016 №223-20/0/4-16 Вищого спеціалізованого суду України з розгляду з цивільних і кримінальних справ щодо застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2016 року.
На апеляційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_7 подав письмові заперечення, в яких посилаючись на безпідставність доводів прокурора, просить залишити його апеляцію без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання засудженого, думку засудженого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції залишити без зміни, як законне та обґрунтоване, дослідивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 263КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 145 КК України (в ред. 1960 року), ч. 2 ст. 89 КК України (в ред. 1960 року), ч. 3 ст. 185 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 357 КК України (в ред. 2001 року), ч. 2 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 187 КК України (в ред. 2001 року), ч. 3 ст. 215-3 КК України (в ред. 1960 року), ст. 69 КК України (в ред. 1960 року), п. «а» ст. 93 (в ред. 1960 року), ст. 17, п. «г», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960 року), п. «з» ст. 17 КК України (в ред. 1960 року), ст. 190-1 КК України (в ред. 1960 року), ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Строк відбування покарання суд визначив рахувати з 19.09.1997 року, тобто з часу його фактичного затримання (а.п.14-40).
Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили - вирок апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 року набрав законної сили 10.02.2005 року (а.п. 41).
З огляду на викладене, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», судом першої інстанції зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.09.1997 року до 10.02.2005 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, з такими висновками районного суду колегія суддів не може погодитись, виходячи з такого
24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, викладена Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року за №842-VІІІ (далі - Закону).
Вказаною нормою Закону передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч. 1 ст. 72 КК України.
Відповідно до Прикінцевих положень вказаного вище Закону, цей закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому питання клопотань про застосування вищевказаної норми Закону про кримінальну відповідальність до осіб, які відбувають довічне позбавлення волі чітко не врегульоване ні самою ч. 5 ст. 72 КК України, ні ст.ст. 537, 539 КПК України, якими визначено процесуальний порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.
За таких обставин, у зв`язку з правовою невизначеністю щодо зазначеного питання необхідно керуватися ч. 6 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України.
Виходячи з засад законності та застосовуючи аналогію кримінального процесуального закону в питанні, що пов`язане з переведенням строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі відносно осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, слід виходити з того, що довічне позбавлення волі не є строковим видом покарання в розумінні норм КК України, а саме ст. 51 названого Кодексу.
Зокрема, статтею 51 КК України визначено, що за строком покарання, яке призначається, останнє поділяються на два види: 1) строкове, тобто таке, яке має визначений строк його застосування, зокрема це: позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк; 2) безстрокове, а саме покарання, яке не має визначеного строку його застосування: позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, довічне позбавлення волі.
З аналізу вищевикладених норм закону слідує, що правила, закріплені у ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі, розповсюджуються лише на осіб, яким призначено строковий вид покарання. Довічне позбавлення волі до переліку таких покарань не відноситься.
За вказаних обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню, з постановленням відповідно до п. 4 ст. 407 КПК України, нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, 72 КК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2016 року що ОСОБА_7 скасувати.

Відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2