АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1775/16-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/841/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт. 309, ч.2 ст. 310 КК України
У Х В А Л А
іменем України
15 серпня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000819 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залізний порт Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, що мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 20.06.2011 року Голопристанским райсудом за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки і 6 міс. позбавлення волі, звільненого 11.03.2014 р. умовно-достроково на 4 місяці 7 днів на підставі ухвали Білозерського районного суду Херсонської області від 28.02.2014 р.,

засуджено: за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 310 КК України на 5 років позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він наприкінці серпня 2015р. за селом Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, незаконно, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, придбав, зірвавши близько 10 рослин роду конопля з листям, які переніс до місця свого проживання у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , де без мети збуту, відокремив листя від стебел, з яких, висушивши та подрібнивши, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено каннабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 50,56 грам, який зберігав за місцем проживання для особистого вживання.

Він же, в період часу з серпня 2015р. по 24.03.2016р. за місцеві свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно, без мети збуту, вживаючи шляхом куріння особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, придбав та виготовив речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу, маса якого становить 2,32 г., який зберігав за місцем проживання для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_7 , вчинивши злочин, передбачений ст. 309 КК Украни, у лютому 2016 р. в сараї за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , незаконно, без належного дозволу, протиправно в ємностях із полімерного матеріалу, заповнених ґрунтом, засіяв носіння конопель у кількості 21 рослини, які відносяться до роду конопель - Cannabis sativa L., отриманими в результаті цілеспрямованого посіву насіння людиною, які забезпечувались відповідним доглядом в приміщенні, оббитому світловідбиваючим матеріалом, тобто вказані рослини конопель культивувалися, є нарковмісними рослинами роду коноплі, обіг яких допускається для промислових цілей.

Вказані наркотичині засоби, а саме: каннабіс, масою 50,56 г., екстракт каннабісу масою 2, 32 гр., 21 рослина роду конопель, 24.03.2016р. було виявлено та вилучено з незаконного обігу працівниками поліції Голопристанського відділення поліції Новокаховського відділу поліції в Херсонській області за місцем проживання ОСОБА_7 під час проведення обшуку на підставі ухвали Голопристанського районного суду від 21.03.2016 р..
В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про зміну вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його суворість, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарння, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливою частини цього Кодексу. Тому призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його суворість. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення; за ч. 2 ст.310 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточно покарання у виді позбавлення на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив змінити вирок, у дебатах прокурор залишився на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 cт. 309, ч.2 ст. 310 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення явно несправедливого покарання через його суворість.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд в мотивувальній частині вироку визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , повне визнання вини, щире каяття. Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 310 КК України на підставі ст. 69-1 КК України, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст.310 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 серпня 2016 року
Ухвала набрала законної сили 15 серпня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2