Справа №477/1564/14-к 09.06.2016
Провадження 11-кп/784/5/16 Категорія ст. 128 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 . За участі секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
- ОСОБА_10 засуджено за ст. 128 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
потерпіла ОСОБА_12
представник потерпілої ОСОБА_13
обвинувачений ОСОБА_10
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_14
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 березня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, не судимого, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 ; -

- засуджено за ст. 128 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У зв`язку з неможливістю застосування до ОСОБА_10 передбаченого законом покарання за ст. 128 КК України, він звільнений від призначеного покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

За змістом апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_10 та закрити провадження у справі відносно нього у зв`язку з недоведеністю наявності в діях ОСОБА_10 складу злочину.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Захисник ОСОБА_9 , заявляючи про незгоду з обвинувальним вироком, вважає його підлягаючим скасуванню через численні порушення вимог Кримінального процесуального Кодексу України органом досудового розслідування та судом першої інстанції. При цьому твердить: що суд не врахував усе, що має значення для прийняття законного, обґрунтованого та мотивованого рішення і послався на докази, які сам же визнав недопустимими, зокрема - показання потерпілої ОСОБА_12 , які вважає сумнівними; що органом досудового розслідування при внесенні заяви ОСОБА_12 від 14.12.2012 року про спричинення їй 25.09.2012 року тілесних ушкоджень ОСОБА_15 допущені порушення норм КПК України, тобто - без скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.10.2012 року по цьому ж факту; що суд вірно визнав недопустимим ті докази, що були зібрані після 28 березня 2013 року, як такі, що зібрані поза межами досудового розслідування, проте не дав оцінки тому факту, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_15 слідчим ОСОБА_16 складений та затверджений заступником прокурора Жовтневого району ОСОБА_17 майже через 1 рік і 3 місяці після 28 березня 2013 року - 24.06.2014 року, тобто - також поза межами досудового розслідування і вважає, що він не підлягав розгляду по суті Жовтневим районним судом.

Докладно навівши зміст показань потерпілої, свідків та фотознімків з кадрами відеозапису щодо обставин події, захисник надає їм власну оцінку та вказує:

що показання потерпілої ОСОБА_12 викликають обґрунтовані сумніви в їх достовірності, як і показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (зауважуючи, що суд на які не посилається) та ОСОБА_20 , які в судовому засіданні так і не змогли пояснити, як вони могли бачити, що ОСОБА_15 стискував своєю лівою рукою ліву руку ОСОБА_12 із затиснутим в ній телефоном, якщо в цей час вони знаходилися позаду них і не могли цього бачити;

що свідок ОСОБА_21 на 16.04.2013 року не пам`ятав, чи було в руках ОСОБА_12 що-небудь, а його твердження про те, що ліва рука ОСОБА_12 залишалася затиснутою рукою ОСОБА_10 після того, як потерпіла вивернулася від останнього, спростовується відеозаписом і фотографіями фрагментарного роздрукування з цього відеозапису, згідно яких ліва рука ОСОБА_12 з телефоном знаходилася поверх руки ОСОБА_10 , котрий руку потерпілої не стискував. При цьому також твердить, що на фотографіях чітко видно, як ОСОБА_12 вже після інциденту з силою упирається або ударяє ОСОБА_10 ззаду в праву руку і спину своєю лівою рукою із затиснутим в ній телефоном саме таким чином, що її палець міг бути зламаний у цей момент (якщо він взагалі був зламаний) (т. 1 л.д. 147-154).

Вважає, що суд, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, мав усі сумніви відносно доведеності провини обвинуваченого витлумачити на його користь.

Крім того, наводить зміст та аналізує певні докази, визнані судом недопустимими.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження
В запереченнях від 06.05.2015 року на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 представник потерпілої ОСОБА_13 твердить про законність прийнятого судом рішення щодо винуватості ОСОБА_10 у цьому злочині та вважає, що відсутні підстави для скасування вироку.

В запереченнях від 22.05.2015 року на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 процесуальний керівник у даному кримінальному провадженні заступник прокурора Жовтневого району ОСОБА_11 просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10.03.2015 року стосовно ОСОБА_10 за ст. 128 КК України - без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
25 вересня 2012 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_10 , знаходячись на вулиці Абрикосовій СТ «Сонячна Поляна», розташованого біля смт. Воскресенське Жовтневого району Миколаївської області, в ході словесної сварки, знаходячись позаду потерпілої ОСОБА_22 , обхопив останню обома руками. При цьому, взяв потерпілу за кисть лівої руки, в якій знаходився мобільний телефон, та затис її руку, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у виді перелому основної фаланги 5-го пальця лівої кисті зі змішенням, що за висновком експерта, є тілесним ушкодженням середньої тяжкості.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне завдання потерпілій ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Проте, суд прийшов до висновку, що висунуте обвинувачення щодо завдання обвинуваченим ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 саме навмисно не знайшло свого підтвердження в ході розгляду вказаної справи. При цьому судом зазначено, що аналізуючи зібрані у справі докази, пояснення обвинуваченого, потерпілої та свідків, є доведеною вина обвинуваченого ОСОБА_10 у необережному завданні потерпілій ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_10 суд кваліфікував його дії за ст. 128 КК України.

Крім того, судом вказано, що надані стороною обвинувачення висновки судово-медичних експертиз від 09.11.2012 року, від 03.01.2014 року, від 23.06.2014 року, а також інші письмові докази, зібрані після 28 березня 2013 року, в силу ст. ст. 86, 219, 223 КПК України, не можуть бути прийняті судом як допустимі докази, оскільки з урахуванням повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 28.01.2013 року та відсутністю рішення щодо продовження строку досудового розслідування, прийнятого повноважною на те особою, вказані докази зібрані поза межами досудового розслідування, а отже не можуть розцінюватись як допустимі (т. 1 а. с. 26-44).

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , а також захисника ОСОБА_14 на підтримку апеляційної скарги першого; заперечення прокурора ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_13 проти апеляційної скарги захисника; провівши повторне часткове дослідження обставин кримінального провадження, в тому числі і з призначенням за ухвалою апеляційного суду комісійної судово-медичної експертизи; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000181 та дослідивши додатково надані сторонами матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає її підлягаючою частковому задоволенню з таких підстав.

Так, суд першої інстанції повно дослідив надані сторонами кримінального провадження докази, надав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, правильно встановив фактичні обставини справи і прийшов до вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в необережному завданні потерпілій ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто, вчинив злочин, передбачений ст. 128 КК України.

Суд обґрунтовано визнав невірною кваліфікацію органами досудового розслідування дій ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 122 КК України і в цій частині вирок стороною обвинувачення не оскаржувався.

Доводам, аналогічним викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дав належну оцінку і вірно вказав, що твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину спростовані показаннями потерпілої ОСОБА_12 , щодо конфлікту з приводу демонтажу воріт на території СТ «Сонячна Поляна» 25 вересні 2012 року, під час якого приблизно о 13.00 год. до неї ззаду підійшов ОСОБА_10 та почав відштовхувати її від воріт. При цьому правою рукою він обхопив її в області попереку, а лівою стис її руку, у якій вона тримала мобільний телефон, від чого відчула різкий біль у пальці лівої руки. Ці дії ОСОБА_10 припинив працівник міліції, який відсторонив останнього від неї. Через сильні болі у пальці у цей же день отримала направлення на проходження судово-медичної експертизи з приводу нанесення їй тілесних ушкоджень. За медичною допомогою звернулася цього ж дня до лікарні швидкої медичної допомоги, де їй наклали гіпс, а наступного дня пройшла медичну експертизу в Жовтневій центральній районній лікарні.

Аналогічні показання про обставини заподіяння їй тілесних ушкоджень ОСОБА_12 давала і під час слідчих експериментів і за її участі від 04.06.2014 року, 11.06.2014 року, 13.06.2014 року (т. 1 а. п. 196 199 204, 205 208 211, 111 113 117а, 212 215 218, 219 222 - 225 відповідно).

Ці показання потерпілої ОСОБА_12 в частині часу, місця і обставин отримання тілесних ушкоджень (під час конфлікту на території СТ «Сонячна Поляна» 25 вересні 2012 року), в частині їх отримання внаслідок дій ОСОБА_10 , який її відштовхував від воріт, в частині її скарг після цих дій останнього на біль у пальці лівої руки, узгоджуються:

- з показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_20 в судовому засіданні (які містяться на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судовий розгляд). При цьому свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_20 також пояснили, що бачили, що мізинець лівої руки ОСОБА_12 опух;

- з даними заяви ОСОБА_12 до міліції від 25.09.2012 року та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.12.2012 року щодо прийняти заходів до голови кооперативу «Сонячна Поляна» ОСОБА_10 , який 25.09.2012 року приблизно о 12.30 13.00 год. в СВТ «Сонячна Поляна» схопив її та завдав тілесні ушкодження (т. 1 а. п. 191, 150);

- з даними переглянутого апеляційним судом відеозапису подій, що відбулися 25 вересня 2012 року на території СТ «Сонячна Поляна» та фрагментарного роздрукування цього відеозапису (що містяться на технічних носіях інформації дисках, наданих сторонами даного судового кримінального провадження), згідно яких між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 відбулось контактування за ініціативою першого, зокрема: видно, як ОСОБА_10 своєю правою рукою обхопив потерпілу ОСОБА_12 в області її попереку. Його ліва рука находилася з іншого боку. Також вбачається, що ОСОБА_12 тримає у правій руці відеокамеру, у лівій мобільний телефон, її руки розташовані над руками ОСОБА_10 . При цьому видно обхват частини лівої кисті руки ОСОБА_12 , в якій вона тримала мобільний телефон, рукою іншої особи (т. 1 а. п. 99, 103, 127, 134, 139, 140). На наступних фотознімках видно на плечі ОСОБА_10 руку особи у формі працівника міліції, після чого ОСОБА_10 розводить свої руки та відстороняє їх від ОСОБА_12 (т. 1 а. п. 20, 194, т. 2 а. п. 168; 91 110, 118 148, т. 2 а. п. 147 - 154);

- з даними копії довідки травматологічного пункту 4-ї Миколаївської міської лікарні від 25.09.2012 року та довідки головного лікаря Миколаївської міської лікарні № 4 від 30.05.2014 року, згідно яких ОСОБА_12 звернулася до травматологічного відділення саме 25.09.2012 року о 19.40 год., останній поставлено діагноз перелом основної фаланги 5-го пальця лівої кисті, з приводу чого вона була на лікарняному з 26.09.2012 року по 02.11.2012 року (т. 1 а. п. 151, 195).

Показання потерпілої ОСОБА_12 в частині часу отримання тілесних ушкоджень внаслідок дій ОСОБА_10 та в частині її подальшого тривалого лікування та вище наведені медичні дані з цього приводу узгоджуються:

- з даними висновку судово-медичної експертизи № 14 від 25.01.2013 року, відповідно до яких при обстеженні гр. ОСОБА_12 виявлені ушкодження у виді подряпин поперекової області, крововиливу лівого плеча; при зверненні за медичною допомогою ОСОБА_12 встановлено діагноз перелом основної фаланги 5-го пальця лівої кисті зі зміщенням.

Зазначені тілесні ушкодження відносяться до категорії середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров`я і утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо руками, другими тупими предметами, у строк та за обставин, що зазначені потерпілою. Не виключається можливість утворення зазначеного перелому в строк та за обставин, зазначених у постанові, зокрема: 25.09.2012 року в той час, як вона повернулася спиною до ОСОБА_10 , він обхопив її ззаду, а лівою рукою стиснув кисть її лівої руки, від чого вона відчула пекучий біль у цій руці.

Інші є легкими тілесними ушкодженнями (т. 1 а. п. 153 - 154);

- з даними висновку судово-медичної експертизи № 54 від 26.02.2013 року, які є аналогічними вищевказаної експертизи щодо наявних у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ти їх тяжкості, а також їх утворення від дії тупих предметів, можливо, в строк і за обставин, зазначених потерпілою. При цьому, експерт вказав, що виникнення перелому пальця за обставин, описаних 12.02.2013 року в протоколі огляду відео файлу, малоймовірно (т. 1 а. п. 163 - 164).

Крім того, показання потерпілої ОСОБА_12 узгоджуються і з висновком проведеної під час апеляційного розгляду комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року (т. 3 а. п. 76 - 90), згідно якого:

1. Характер перелому основної фаланги 5-го пальця лівої кісті, що встановлений у ОСОБА_12 , вказує на те, що даний перелом виник за рахунок згинання основної фаланги пальця (за рахунок деформації згинання), тобто, механізм утворення перелому повністю відповідає механізму здавлення пальця між рукою іншої людини та твердим предметом (яким міг бути стиснутий у руці телефон). Слід зазначити, що на наданому відеозапису видно лише обхват ОСОБА_12 . ОСОБА_25 тільки з правого боку; лівий бік на наданому відеозапису не візуалізується. Але той факт, що стискання мало місце, підтверджується наявністю синця на лівому плечі у нижній третині. Таким чином, тілесні ушкодження у ОСОБА_12 могли бути спричинені при механізмі, на який вона вказує, як це зафіксовано і на відеозапису події 25.09.2012 року (т. 1 а. п. 20, 194; т. 2).

2. На момент огляду ОСОБА_25 експертною комісією (05.12.2013 року) у ОСОБА_25 встановлено порушення функції лівої кісті у вигляді помірного обмеження рухів (згинання) у 2-му - 3-му міжфалангових суглобах ІІ-го та ІІІ-го пальців лівої кісті.

При огляді ОСОБА_25 у рамках даної експертизи (10.12.2015 року) у ОСОБА_25 також є помірне порушення функції ІІ-ІІІ пальців лівої кісті у вигляді помірного обмеження активних рухів у міжфалангових суглобах ІІ-ІІІ пальців.

Як вже відмічалося раніше, згідно медичній картці амбулаторного хворого ОСОБА_25 , вперше захворювання деформуючим артрозом суглобів пальців лівої кісті було встановлено 29.05.2013 року. При рентгенологічному обстеженні та огляді травматологом 30.05.2013 року.

Виходячи з цього, приймаючи до уваги звичайні строки розвитку даного захворювання (для розвитку деформуючого артроза потрібні місяці), встановити, чи було дане захворювання у ОСОБА_25 конкретно 25.09.2012 року, не є можливим, оскільки від моменту подій 25.09.2012 р. до моменту встановлення даного захворювання пройшло 8 місяців, тобто, дана хвороба могла розвинутися і у строки, пізніші 25.09.2012 року.

Таким чином, безсумнівних доказів наявності даної патології кісті у ОСОБА_25 25.09.2012 року у розпорядженні комісії експертів немає; тобто, не можна виключити, що у даний проміжок часу функція лівої кісті у ОСОБА_25 могла бути не порушена.

Разом з тим, якщо навіть припустити, що дана патологія у ОСОБА_25 мала місце 25.09.2012 року, то дані порушення функції ІІ-ІІІ пальців не виключають можливості виконання здавлюючих дій (у тому числі, і міцного стискання предмета лівою кістю).

З урахуванням вищевикладеного, експертна комісія дійшла до висновку, що у любому разі (мала чи не мала місце у ОСОБА_25 патологія з боку ІІ-ІІІ пальців лівої кісті на момент подій, що розглядаються - 25.09.2012 року), це аж ніяк не перешкоджало б здійсненню активних дій лівою кістю, у тому числі і спричиненню іншій особі тілесних ушкоджень, зокрема, спричиненню перелому мізинця.

3. Приймаючи до уваги характер та механізм утворення перелому основної фаланги 5-го пальця лівої кісті у ОСОБА_12 , експертна комісія дійшла до висновку, що даний перелом не міг утворитися шляхом натискання потерпілою із зажатим у лівій руці мобільним телефоном зверху вниз на руку обвинуваченого ОСОБА_10 під час намагання вирватися із його обхвату 25.09.2012 року.

4. Виходячи з тих же підстав, перелом у ОСОБА_12 не міг утворитися шляхом удару чи штовхання потерпілою із зажатим у лівій руці мобільним телефоном у спину обвинуваченого ОСОБА_10

(т. 3 а. п. 76 - 90).

Є вірним і належним чином обґрунтованим висновок експертної комісії про використання у своїх дослідженнях саме матеріалів висновків судово-медичної експертизи № 373 (яка судом першої інстанції була визнана недопустимим доказам з огляду на її проведення поза межами досудового розслідування), з огляду на недопущення порушень норм діючого законодавства при проведенні експертизи по суті.

Висновок судово - медичної експертизи № 54 від 26.02.2013 року про малоймовірність виникнення перелому пальця у ОСОБА_12 за обставин, описаних 12.02.2013 року в протоколі огляду відео файлу, не суперечить вищенаведеному висновку комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року, оскільки, по перше, він не є категоричним про неможливість утворення цих тілесних ушкоджень саме за вказаним потерпілою механізмом; а по друге, експерт ОСОБА_26 мав у своєму розпорядженні та дослідив лише амбулаторну картку на ім`я потерпілої ОСОБА_12 та протокол огляду відеозапису від 12.02.2013 року, в той час, як комісія експертів дослідила всі наявні у справі докази (в тому числі і сам відеозапис шляхом його перегляду), і учасників тієї події обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілу ОСОБА_12 .

Показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 про те, що ОСОБА_10 під час конфлікту з приводу демонтажу воріт не обхоплював потерпілу ОСОБА_12 спростовані, як вірно вказав суд першої інстанції, послідовними показаннями потерпілої, свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_20 .

Крім того, вони спростовані і змістом наданого сторонами відеозапису подій 25.09.2012 року, на якому, зокрема, зафіксовано момент самого обхоплення ОСОБА_10 потерпілої ОСОБА_12 зі спини і її відштовхування ним, котрому остання опиралася, про що зазначено вище. Також слід зауважити, що у цей момент обхоплення дії і ОСОБА_10 і ОСОБА_12 були досить активними (один обхопив і відштовхував, а друга активно опиралася такому), і сам розвиток події відбувався у динаміці, хоча і був нетривалим за часом (приблизно 10 секунд).

Сукупність вищенаведених доказів свідчить про правильність висновку суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 в необережному завданні потерпілій ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень, та про вірну кваліфікацію його дій за ст. 128 КК України.

Водночас зазначений висновок комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року спростовує апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 щодо можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілої в результаті її власних дій - шляхом натискання нею із зажатим у лівій руці мобільним телефоном зверху вниз на руку ОСОБА_10 або шляхом удару чи штовхання нею із зажатим у лівій руці мобільним телефоном у спину ОСОБА_10 .

Також, зазначений висновок експертизи спростовує і твердження обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційному суді про те, що він не міг здавити палець потерпілої через наявне у нього захворювання пальців рук, оскільки відносно означеного комісія експертів прийшла до висновку, що у будь-якому разі (мала чи не мала місце у ОСОБА_25 патологія з боку ІІ-ІІІ пальців лівої кісті на момент подій, що розглядаються - 25.09.2012 року), це аж ніяк не перешкоджало б здійсненню активних дій лівою кістю, у тому числі і спричиненню іншій особі тілесних ушкоджень, зокрема, спричиненню перелому мізинця.

І хоча обвинувачений ОСОБА_10 не погодився з висновками даної експертизи, він, навіть після конфіденційного спілкування зі своїм вільно обраним захисником ОСОБА_14 та узгодження їх позиції, не заявляв жодних клопотань з цього приводу в порядку ст. ст. 356, 332 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо необґрунтованості вищевказаного висновку комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року через неналежне дослідження комісією експертів всіх значущих обставин є неприйнятними з огляду на те, що згідно дослідницької частини висновку експертизи, комісією експертів були досліджені всі наявні та надані судом матеріали справи, в тому числі: дані судово-медичних досліджень потерпілої ОСОБА_12 та висновків судово-медичних експертиз за її ( ОСОБА_12 ) медичними документам; дані медичної документації обвинуваченого ОСОБА_10 , зокрема - його медичної карти амбулаторного хворого, історії його хвороби № 4988, довідки ЦПМСД № 6 на його ім`я, в тому числі і щодо його травми у 2008 році, з приводу наслідків якої (за його твердженнями) він звернувся лише у 20013 році; відеоматеріали, наявні у матеріалах справи; висновок лікаря хірурга к.м.н. ОСОБА_31 щодо обстеження (огляду) 12.11.2015 року (в рамках цієї експертизи) потерпілої ОСОБА_12 та обстеження (огляду) 10.12.2015 року (в рамках цієї експертизи) обвинуваченого ОСОБА_10 . При цьому кожен з підекспертних, відповідно, повідомляв експерту свої скарги відносно свого стану здоров`я на момент обстеження; тощо.

З огляду на зазначене відсутні процесуальні підстави для визнання висновку комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року неповним або необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, під час апеляційного розгляду ніким з учасників судового провадження, в тому числі стороною захисту, не оспорюється той факт, що 25.09.2012 року на вулиці Абрикосовій СТ «Сонячна Поляна», розташованого біля смт. Воскресенське Жовтневого району Миколаївської області, в ході конфлікту з приводу демонтажу воріт ОСОБА_10 , намагаючись усунути потерпілу ОСОБА_12 від місця демонтажу, обхопив її ззаду і своїм тілом відштовхував звідти.

Також слід зауважити, що час обхоплення та відштовхування потерпілої ОСОБА_10 є дуже коротким - близько 10 секунд.

Зазначені події зафіксовані на відеозапису, на який посилаються всі учасники даного судового провадження, в тому числі і сторона захисту.

Твердження потерпілої про отримання нею тілесних ушкоджень мізинця лівої руки саме в цей момент не спростовані.

Одне з основних питань, яке оспорює сторона захисту це можливість/неможливість спричинення ОСОБА_10 виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень за вказаним нею механізмом.

Це питання потребувало спеціальних знань, а тому у справі і були проведені певні судово-медичні експертизи, в тому числі і апеляційним судом вищенаведена комісійна судово - медична експертиза № 289 від 03.02.2016 року, висновки якої, як і всі інші докази, оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, у сукупності з іншими доказами з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, і сукупність вищенаведених доказів свідчить про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Апеляційний суд також звертає увагу, що, як вбачається з позиції обвинуваченого ОСОБА_10 в апеляційному суді, він сприймає обставини даного кримінального провадження так, нібито суд засудив його у контексті пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення у умисному спричиненні потерпілій тілесного ушкодження середньої тяжкості.

Однак судом першої інстанції його засуджено за необережне завдання потерпілій ОСОБА_12 середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ст. 128 КК України).

Як вірно зауважила під час апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_12 , події, що мали місце 25 вересня 2012 року, були емоційно напруженими.
Зазначене відповідає дійсності. Так, відеозапис при його покадровому перегляді та його покадрова роздруківка беззаперечно свідчать, що між ОСОБА_10 і ОСОБА_12 (за ініціативою першого) було контактування, коли він підійшов до потерпілої ззаду та обхопив її, відштовхуючи її своїм тілом, а потерпіла опиралася такому відштовхуванню. Обидва учасника конфлікту були і фізично напружені в цей час. В моменти цього охоплення ліві руки обвинуваченого та потерпілої також були у тісному контакті. При цьому у лівій руці потерпілої знаходився мобільний телефон (т. 1 а. с. 91 110, 118 - 148).

З огляду на зазначене є безпідставними доводи апелянта щодо показань певних свідків відносно їх можливості/неможливості бачити, чи був у руці потерпілої в той момент мобільний телефон. У даному випадку саме щодо цієї обставини показання свідків не мають вирішального значення, оскільки, як вже зазначено вище, відеозапис події (на який, до речі, посилається і сам захисник ОСОБА_9 ), однозначно свідчить про факт наявності у лівій руці потерпілої ОСОБА_12 мобільного телефону в момент, коли ОСОБА_10 її обхопив ззаду.

Крім того, потерпіла ОСОБА_12 протягом всього досудового розслідування та судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, послідовно стверджувала, що саме в момент обхоплення її ОСОБА_10 відчула біль у пальці лівої руки.

Зазначене спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Окрім того, ці показання потерпілої підтверджуються висновком вищеозначеної комісійної судово-медичної експертизи № 289 від 03.02.2016 року, відповідно до якого тілесні ушкодження у ОСОБА_12 могли бути спричинені при механізмі, на який вона вказує, як це зафіксовано і на відеозапису події 25.09.2012 року (т. 3 а. п. 76 - 90).

Доводи захисника щодо сумнівності показань свідка ОСОБА_18 є безпідставними, оскільки суд не обґрунтовував ними свої висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні даного злочину.

Є неприйнятними, з огляду на вищевикладене, і посилання захисника ОСОБА_9 на неправильне сприйняття судом першої інстанції подій, зафіксованих на відеозапису. Зазначене, як і власна оцінка апелянтом доказів у справі, є лише його суб`єктивним сприйняттям зазначеного, обумовленою позицією захисту видати бажане за дійсне з метою уникнення обвинуваченим відповідальності за вчинене.

Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження і твердження апелянта про внесення органом досудового розслідування до ЄРДР заяви ОСОБА_12 від 14.12.2012 року про спричинення їй 25.09.2012 року тілесних ушкоджень ОСОБА_15 з порушенням норм КПК України, - без скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 25.10.2012 року по цьому ж факту.

Так, відповідно до постанови ДІМ Жовтневого РВУ МВС України в Миколаївській області від 25.10.2012 року за заявою ОСОБА_12 відносно ОСОБА_10 відмовлено у порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України (хуліганство) (т. 2 а. п. 7).

Тобто, не приймалося рішення про відмову у порушенні кримінальної справи за ст. 122 КК України за заявою потерпілої ОСОБА_12 .

Доводи захисника про складання обвинувального акту поза межами строку досудового розслідування також є необґрунтованими і спростовуються матеріалами справи, оскільки 23.05.2014 року строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні був продовжений до 3-х місяців, тобто до 26 червня 2014 року - заступником прокурора Жовтневого району Миколаївської області (який діяв у межах своїх повноважень з огляду на положення п. 15 ст. 3 КПК України 2012 року в редакції від 06.05.2014 року, яка діяла з 09.05.2014 року) (т. 1 а. п. 43 - 44).

Обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 , як вбачається з його тексту та з даних реєстру матеріалів розслідування у кримінальному провадженні № 0000181, складений та затверджений 24 червня 2014 року та вручений ОСОБА_10 26 червня 2014 року тобто, в межах строку досудового розслідування (т. 1 а. с. 1 3, 4 8, 9).

За такого апеляційна скарга і в цій частині є безпідставною.

Апеляційним судом не встановлено вказаних захисником ОСОБА_9 порушень діючого на той момент кримінально-процесуального та діючого зараз кримінального процесуального законодавства під час досудового розслідування даної справи та при її розгляді судом першої інстанції.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 та звільненні його від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України припустився помилки.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 7 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (з наступними змінами), суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкція закону, за який засуджується особа, передбачає лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

І хоча суд першої інстанції і послався на вказані роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, проте не застосував їх, а поступив навпаки, призначивши ОСОБА_10 той вид покарання, який не міг бути йому призначений з огляду на його пенсійний вік. З огляду на зазначене безпідставним є і наступне рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не могло бути призначеним через його пенсійний вік.

Так, санкція ст. 128 КК України, за якою ОСОБА_10 засуджено, передбачає три види покарання, які до нього не можуть бути застосовані з огляду на те, що він досяг пенсійного віку: громадські роботи, виправні роботи, обмеження волі з огляду на застереження, які містяться у ч. 3 ст. 56, ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 61 КК України відповідно.

Тобто, суд вірно постановив відносно ОСОБА_10 обвинувальний вирок, але при цьому повинен був звільнити його від покарання.

В подальшому суд прийняв правильне рішення та звільнив ОСОБА_10 від покарання у зв`язку з неможливістю застосування до нього передбаченого законом покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

За наведених обставин, вирок суду у частині призначення покарання не може залишатися в силі і підлягає скасуванню, а обвинувачений ОСОБА_10 є таким, що звільнений від покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 березня 2015 року відносно ОСОБА_10 скасувати в частині призначення йому покарання за ст. 128 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 128 КК України без призначення покарання.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча:

Судді: