АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1119/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/395/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.301 КК України
УХВАЛА
Іменем України
17 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора області на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23.02.2016р. стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, студент, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.301 КК України до 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) грн. з конфіскацією порногрофічної відеопродукції DVD-диску з заводським № МР654РІ27045803 та DVD-диску під №2) та засобів її виготовлення (системного блоку сірого кольору), який знаходиться на відповідальному зберігання у ОСОБА_8 .

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на виготовлення, переміщення та збут відеопродукції порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого помешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , записав п`ять компакт дисків для лазерних систем зчитування (DVD- диски), з художніми фільмами, з мережі Інтернет (найменування сайту в ході досудового розслідування не було встановлено).

Далі, 17.11.2015р., точний час в ході досудового слідства не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, після особистого перегляду компакт дисків (DVD-дискив) пересвідчившись, що на одному з них записані фільми порнографічного характеру, в яких представлені сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, як, наприклад, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна фіксація оральних, анальних, вагінальних статевих актів, в тому числі групових та мастурбацій, крім того, представлені сцени самоцільної спеціальної демонстрації генеталій та призначені для збудження нездорових сексуальних потреб, перевіз 5 DVD-дисків з метою їх збуту до станції метро «Південний вокзал» в м. Харкові, де біля ресторану «Макдональдс», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 58/1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, ігноруючи основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, розуміючи те, що відеопродукція, яка знаходиться в нього, є порнографічною, о 18год. 00хв. незаконно збув громадянину ОСОБА_9 за 120грн. 5 DVD- дисків, серед яких на 1-му з них, заводський №МРР654РІ27045803, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи 2023/15 від 19.11.2015р. міститься відеопродукція порнографічного характеру.

Крім того, 24.11.2015р., точний час в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на виготовлення, переміщення та збут відеопродукції порнографічного характеру, перебуваючи за місцем свого мешкання, за раніше вказаною адресою, записав чотири компакт дисків для лазерних систем зчитування (DVD-диски), з художніми фільмами, з мережі Інтернет (найменування сайту в ході досудового розслідування не було встановлено).

Далі, 24.11.2015р., точний час в ході досудового слідства не встановлено, перебуваючи за місцем свого мешкання, після особистого перегляду компакт дисків (DVD-дисків) пересвідчившись, що на одному з них записані фільми порнографічного характеру, в яких представлені сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, як, наприклад, цинічна вульгарно-натуралістична непристойна фіксація оральних, анальних, вагінальних статевих актів, в тому числі групових та мастурбацій, крім того, представлені сцени самоцільної спеціальної демонстрації генеталій та призначені для збудження нездорових сексуальних потреб, перевіз 4 DVD-диска з метою їх збуту до станції метро «Південний вокзал» в м. Харкові, де біля ресторану «Макдональдс», який знаходиться за адресою: м. Харків, Полтавський Шлях, 58/1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, ігноруючи основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, розуміючи те, що відеопродукція, яка знаходиться в нього, є порнографічною, о 19год. 00хв. незаконно збув громадянці ОСОБА_10 за 150грн. 4 DVD-диска, серед яких на 1-му з дисків під №2, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи 2036/15 від 30.11.2015р. міститься відеопродукція порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочину за встановленими фактичними обставинами вважає, що суд допустив неправильне застосування кримінального закону оскільки Законом України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015 року відбулися редакційні зміни у ч.1 ст.301 КК України і з неї виключено конфіскацію порнографічної кіно- та відеопродукції, засобів її виготовлення і демонстрування. Звідси цей апелянт просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання у вигляді 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2550грн. та відповідно до ст.ст.96-1, 92-2 КК України застосувати до ОСОБА_11 спеціальну конфіскацію (DVD-диску з заводським № МР654РІ27045803 та DVD-диску під №2) та засобів її виготовлення (системного блоку сірого кольору), який знаходиться на відповідальному зберігання у ОСОБА_8 .

Заступник прокурора області у поданій апеляційній скарзі також не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочину за встановленими фактичними обставинами посилається на аналогічні доводи, а також мякість призначеного покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання у вигляді 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100грн. та відповідно до ст.ст.96-1, 92-2 КК України застосувати до ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію порнографічної відеопродукції (DVD-диску з заводським № МР654РІ27045803 та DVD-диску під №2) та засобів її виготовлення (системного блоку сірого кольору), який знаходиться на відповідальному зберігання у ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора в підтримку поданих апеляцій, який повністю підтримав апеляцію заступника прокурора області, обвинуваченого та захисника, які просили залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурорів не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.51-52) вбачається, що фактичні обставини встановлені в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати встановлені фактичні обставини справи.

Крім того, ч.2 ст.394 КПК України прямо забороняє переглядати встановлені вищевказаним способом обставини справи.

Встановленим обставинам суд першої інстанції дав правильну кваліфікацію за ч.2 ст.301 КК України, як виготовлення з метою збуту, переміщення з метою збуту і збут предметів порнографічного характеру, вчинені щодо відеопродукції.

Звідси, апеляційна інстанція перевіряє вирок суду лише в частині правильності застосування кримінального закону та справедливості призначеного обвинуваченому покарання.

Розв`язуючи правовий спір з приводу правильності застосування кримінального закону, колегія суддів спираючись на положення ст.ст.4, 6, 7, 8 КК України приходить до висновку, що на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб.

При цьому слід враховувати й вимоги ст.5 КК України, згідно з якою, новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання такою нормою закону чинності, якщо він скасовує злочинну діяльність, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається з вирку суду (т.1 а.с.51-52) обвинувачений ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому діяння 17.11.2015р. та 24.11.2015р.

Згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015р. відбулися редакційні зміни у ч.2 ст.301 та 96-1 КК України на які посилаються апелянти.

Проте з положення ч.ч.2, 3 ст.57 Конституції України, яке передбачає, що закони мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є не чинними випливає, що закони не можуть бути чинними раніше ніж вони опубліковані.

У ч.1 ст.4 КК України прямо передбачено, що закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10.11.2015р. був оприлюднений у Відомостях Верховної Ради, 2015, №49-50 лише 11.12.2015р.

Таким чином колегія суддів встановила, що на час вчинення інкримінованих ОСОБА_8 діянь чинними були редакції ч.2 ст.301 та ст.96-1 КК України від 05.04.2001р. із змінами, внесеними згідно із Законами №1520-VI від 11.06.2009, №1819-VI від 20.01.2010р. та в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014р. відповідно.

Звідси доводи прокурорів в частині неправильного застосування кримінального закону колегія суддів визнає необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, також є необґрунтованими оскільки обвинуваченому ОСОБА_8 , за переконанням колегії суддів, призначене необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів покарання у відповідності з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий і вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, є студентом вищого навчального закладу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 23.02.2016р. стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді