АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1447/16 Справа № 202/593/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000866 за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Шкатово-17 Приморського краю Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі представник потерпілого, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ст. 128 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки, та стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень, а в частині стягнення матеріальної шкоди залишити як зазначено у вироку.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 з початку досудового слідства намагався уникнути покарання за допомогою своєї дружини (свідка ОСОБА_11 ), яка протягом слідства декілька разів змінювала свої свідчення, однак такі неправдиві свідчення ОСОБА_11 суд у вироку не відобразив.
Вважає, що суд в недостатній мірі врахував тяжкість наслідків, що настали в результаті вчинення злочину ОСОБА_9 , так як потерпілий не може працювати, заробляти, не має можливості забезпечити себе.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ст. 128 КК України та призначено останньому покарання у виді 200 годин громадських робіт, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 53 930 гривень 68 копійок і в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , 13 травня 2015 року приблизно о 21 годині 30 хвилин знаходився на території дитячого майданчика, розташованого біля магазину «АТБ-маркет» по вул. Янтарній,75-А у м. Дніпропетровську, де між ним та раніше йому знайомим ОСОБА_7 виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків. В ході конфлікту, ОСОБА_9 перебуваючи у вказаному місці, у вказаний час, діючи з необережності внаслідок злочинної недбалості, тобто не передбачаючи можливості настання шкоди для здоров`я ОСОБА_7 , хоча повинен був і міг їх передбачити, діючи більш обачливо, наніс один удар кулаком лівої руки в область обличчя ОСОБА_7 , від якого останній не втримався на ногах та впав з висоти власного росту, вдарившись лівою областю голови о бетонне покриття, отримавши при цьому тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми (з порушенням свідомості - кома-2, порушенням дихання - трахеотомія), забію головного мозку 3-го ступеню з контузійним вогнищем забиття у лівій лобній частці по задньому краю та в задніх відділах середньої скроневої звивини, субарахноїдального крововиливу, гострої епідуральної гематоми у лівій тьмяно-потиличній області, зміщення речовини головного мозку праворуч, закритого лінійного перелому тім`яної кістки ліворуч з переходом на скроневу кістку, садна в потиличній області, з розвитком в посттравматичному періоді помірних когнітивних та речових розладів, правосторонньої пірамідної недостатності, які за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя у момент заподіяння.

Потерпілий та його представник підтримали вимоги апеляційної скарги та наполягали на їх задоволенні.

Прокурор просила залишити апеляційну скаргу представника потерпілого без задоволення.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі представника потерпілого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував: -тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості; - особу обвинуваченого, який раніше не судимий, скоїв злочин з необережності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітніх дітей, офіційно працевлаштований у ТОВ «Ласунка» апаратником; - обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, часткове відшкодування шкоди потерпілому, прийшов до висновку про призначення покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Однак суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 саме покарання у виді громадських робіт, що є найменш суворим видом покарання в межах санкції статті 128 КК України, якою передбачена відповідальність як за спричинення необережного тяжкого, так і заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження.
При вирішенні питання щодо призначення обвинуваченому цього виду покарання, судом не було в достатній мірі враховано наслідки, що настали - отримання потерпілим тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою інвалідність, хоча і внаслідок необережного їх заподіяння обвинуваченим, але шляхом вчинення активної дії зі сторони ОСОБА_9 - нанесення удару кулаком руки в обличчя потерпілого, за обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого- перебування його в стані алкогольного сп`яніння.
Щодо твердження сторони захисту про необхідність врахування неправомірних дій потерпілого, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки встановлені судом першої інстанції обставини вчинення злочину в апеляційній скарзі не оспорюються, вироком суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не встановлено, що потерпілий намагався вдарити обвинуваченого, а тому зазначені обставини не можуть бути взяті до уваги.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_9 покарання у виді громадських робіт в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, повне визнання обвинуваченим своєї вини у скоєному, часткове відшкодування шкоди потерпілому; обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; та з урахуванням особи обвинуваченого, який не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні трьох малолітніх дітей, приходить до висновку щодо призначення покарання ОСОБА_9 у виді обмеження волі з реальним його відбуттям, але на строк, менший, ніж просить представник потерпілого в апеляційній скарзі .

Таке покарання колегія суддів вважає, що буде достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо не надання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_11 під час досудового розслідування колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору , або посилатися на них.
Щодо позиції сторони захисту про відмову у задоволенні вимог за апеляційною скаргою представника потерпілого, оскільки на утриманні обвинуваченого перебувають троє малолітніх дітей, то колегія суддів з урахуванням того, що діти проживають із матір`ю, щодо якої відсутні дані про позбавлення її батьківських прав, приходить до висновку про врахування зазначеної обставини при призначенні покарання обвинуваченому хоча і у виді обмеження волі, однак на мінімальний його строк.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині вирішення цивільного позову колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Позовні вимоги щодо відшкодування матеріальної шкоди, задоволені судом першої інстанції у розмірі 53 930 гривень 68 копійок, та представником потерпілого в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги не перевіряються.
Згідно з вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка його заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Згідно з ч. 3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності й справедливості.
Що стосується вирішення судом цивільного позову, то, як убачається зі справи, потерпілий заявив цивільний позов про стягнення, крім іншого, моральної шкоди в розмірі 500000 гривень у зв`язку із спричиненими душевними стражданнями внаслідок заподіяної шкоди здоров`ю.
При вирішенні цивільного позову потерпілого в частині відшкодування моральної шкоди місцевий суд вказаних вимог закону не дотримався, оскільки хоча суд і пославсь на врахування душевних страждань, однак не звернув уваги на їх тривалість у часі.
Колегія суддів, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, його наслідків, що потягли за собою тривалі душевні страждання потерпілого, приходить до висновку про задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого в розмірі 100000 гривень, що відповідає вимогам розумності й справедливості, та відмови в задоволенні решти позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди як необгрунтованих.
Виходячи з наведеного, вирок в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди підлягає скасуванню на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди скасувати.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 128 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (Один) рік.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту прибуття обвинуваченого до виправного центру.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 100000 (Сто тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, в решті позовних вимог про стягнення моральної шкоди відмовити.
В решті вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку засудженому, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4