Справа № 409/1179/16-к
Провадження № 11-кп/782/226/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«28» вересня 2016 року м. Сєвєродонецьк Луганської області
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю
секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - адвоката - ОСОБА_6

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 06 червня 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не одруженого , пенсіонера, учасника бойових дій, інваліда II групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , взятого на облік як внутрішньо переміщену особу за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою : АДРЕСА_3 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.
Визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15-ч. 1 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 ч.1 п. п. 2,3,4 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку на 1 рік та з покладанням на нього зобов`язань не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінальну-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді особистого зобов`язання.
На підставі ст. 20 ч. 2, ст. 94 ч. 1 п.1 КК України застосовано до ОСОБА_7 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем проживання.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України,-
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 16.03.2016 року приблизно о 10.20 годині, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, прийшов до приміщення склад-магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_8 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , після чого реалізуючи злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) з корисливих мотивів, з вітрини магазину відкрито, у присутності ОСОБА_9 викрав сітку картоплі, вагою 21 кг, загальною вартістю згідно довідки ФОП « ОСОБА_8 » вартістю 126 гривень і покинув приміщення магазину, але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як на вулиці побачив, що за ним біжить ОСОБА_9 , у зв`язку з чим ОСОБА_7 кинув сітку картоплі на землю і з місця події втік.
Не погодившись з вироком суду, 21.07.2016 р. обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій він просить апеляційний суд примирити його з потерпілою, вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 06 червня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Заявив клопотання про поновлення йому строку апеляційного оскарження, оскільки строк він порушив, так як перебував на лікуванні у психіатрії відповідно до вироку суду, просить долучити до матеріалів кримінального провадження копію чеку від 09.07.2016 року на підтвердження того, що за картоплю, яку від забрав у магазині, було заплачено , прослухати технічну фіксацію судового засідання на підтвердження його доводів щодо кримінально-процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції під час розгляду справи.
В обгрунтування своїх вимог обвинувачений вказує, що у судовому засіданні він заявляв клопотання про виклик свідка ОСОБА_10 , який може підтвердити, що він не вчиняв відкритого викрадення картоплі, посилається на неповноту судового розгляду.
Також вказує, що в ході досудового розслідування впізнання проводилось з порушенням, оскільки один із понятих є родичем ОСОБА_10 , та працював у правоохоронних органах.
Крім того обвинувачений ОСОБА_7 посилається на розбіжності у показах свідків, яким суд не надав належної оцінки.
Зазначає, що ознайомлення з матеріалами кримінального провадження проводилось із порушеннями його прав, а саме, під впливом слідчого.
Вказує, що заявлені ним клопотання у судовому засіданні не були розглянуті судом першої інстанції, також подані ним три заяви про ознайомлення із матеріалами кримінального проводжання були проігноровані судом.
Апелянт вказує, що він протягом року до адміністративної відповідальності не притягувався, однак в матеріалах кримінального провадження є довідка про притягнення його до адміністративної відповідальності, що не відповідає дійсності.
Вважає, що було порушено його право, як обвинуваченого на примирення з потерпілою, оскільки вона була згодна укласти угоду про примирення з ним, однак суд залишив його клопотання в цій частині без уваги, не з`ясувавши з цього приводу думку потерпілої, яка не була допитана в суді.
Обвинувачений та потерпіла належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, в якый обвинувачений просить розглянути її без його участі, потерпіла до апеляційного суду не з`явилась, однак належним чином повідомлена про час, дату та місце розгляду, ніким із учасників та сторін не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, потерпіла не оскаржувала вирок в апеляційному порядку , із врахуванням думки прокурора та захисника, які не заперечують розглянути апеляційну скаргу без обвинуваченого та потерпілої, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття обвинуваченого та потерпілої не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, просив суд відмовити в задоволенні його вимог, вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 06 червня 2016 року залишити без змін, захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та доводи викладені в ній, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального та судового проваджень і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із вимогами п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, в тому числі , передбачених ст.186 КК України / грабіж, крім грабежу , вчиненого організованою групою /.

В реєстрі матеріалів досудового розслідування в п.1 / ар.пр.4/ зазначено, що одною із проведених під час досудового розслідування процесуальних дій є прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 .

Однак, сама заява в матеріалах провадження відсутня, під час з`ясування обставин та перевірки їх доказами прокурор не надав її разом з витягом з ЕРДР про внесення до нього заяви ОСОБА_11 про скоєння правопорушення, а тому вказані документи не досліджувалась в судовому засіданні, зазначений факт залишено судом першої інстанції без уваги.

Як вбачається із обвинувального акту від 19.03.2016року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч 3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, на досудовому розслідуванні фізична особа підприємець ОСОБА_11 визнана потерпілою від кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 / ар.пр.3-3 оборот/.

В Реєстрі матеріалів досудового розслідування в п.5 зазначено, що ОСОБА_11 допитано як потерпілу 16.03.2016 року з 15-00 годин до 15-30 годин /ар.пр.4-4оборот/, однак, протокол її допиту в якості потерпілої в матеріалах як кримінального, так і судового провадження відсутній.

Згідно вимог ч.1,2 ст.314 КПК України суд першої інстанції призначає підготовче судове засідання , в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які данні , що потерпіла ОСОБА_11 належним чином повідомлялась про час, дату та місце підготовчого судового засідання, яке проведене судом без її участі, що видно із журналу підготовчого судового засідання від 24.05.2016 року, вказаний факт також зафіксовано і в ухвалі про призначення судового засідання від 24.05.2016 року / ар.пр.19-20 /.

Разом із тим, головуючий суддя в своїй ухвалі від 25.05.2016 року ухвалив, що для участі в судовому засіданні викликати прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілу та свідків по справі. / ар.пр.19-20 /.

Як вбачається із п.11 Реєстру матеріалів досудового розслідування, ОСОБА_12 допитано як свідка 18.03.2016 року з 19.15 годин до 20.00 годин /оборот ар.пр.4-5/, однак, протокол його допиту в якості свідка в матеріалах як кримінального, так і судового провадження відсутній, оскільки прокурор не надав його суду.

Разом із тим, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 звернувся до суду з письмовим клопотанням про допит у якості свідка ОСОБА_12 /ар.пр.17/, яке підтримав в суді обвинувачений, разом із тим, ОСОБА_12 в суді першої інстанції не допитаний та відсутні об`єктивні данні, що прокурор відмовився від свого письмового клопотання про допит свідка.

Відповідно до п.16 ч.1 ст.7 КПК України одною із загальних засад кримінального провадження являється безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Однак, зазначена вимога Закону судом не була виконана, оскільки до судового засідання потерпіла не з`явилась, звернулась до суду з письмовим клопотанням про проведення судового розгляду без її участі, що свідчить із письмової заяви без дати, яка надійшла до суду 06.06.2016 року / ар.пр.75/ , яку суд задовольнив, розглянувши справу без участі потерпілої.

Із журналу судового засідання від 30.05.2016 року /ар.пр.66/ та із дослідженого аудіо запису судового процесу від 30.05.2016 року, в 9 годин 49 хвилин, встановлено, що в порушення вимог ст.349 КПК України, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, суд вислухав прокурора,не надавши при цьому права висловити свою думку з цього приводу обвинуваченому, ухвалив допитати обвинуваченого,свідків та дослідити письмові докази, при цьому суд не вирішив питання щодо допиту потерпілої, яка до суду не з`явилась, в суді взагалі не була допитана та в кримінальному провадженні, наданому органами досудового розслідування суду відсутній протокол її допиту .

Відповідно до вимог ст.325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання,суд вислухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається із допиту обвинуваченого,фактично він не визнав свою провину в пред`явленому обвинуваченні, зазначаючи, що умислу на відкрите викрадення картоплі у нього не було, оскільки він виконав прохання свого знайомого ОСОБА_14 забрати із магазину картоплю, за яку, начеб то було заплачено, а покинув картоплю , злякався та побіг, коли хтось вискочив із магазину , оскільки той хто вибіг з магазину, погрожував , що вб`є його ОСОБА_15 він розцінив погрозу, як реальну.

Як зазначено вище, суд , в порушення вимог ст.325 КПК України, розглянув справу без участі потерпілої, не допитавши її в судовому засіданні, що призвело до того, що не були з`ясовані всі обставини під час судового розгляду, які мають суттєве значення по справі.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судом рішення, що оскаржується.

Як вбачається, із матеріалів кримінального та судового провадження, ніхто із учасників не заявляв клопотання про допит потерпілої в судовому засіданні, та відсутній допит її та свідка ОСОБА_12 , який також не був допитаний.

В обвинувальному вироку , мотивуючи своє рішення, в порушення вимог ст.374 КПК України, суд першої інстанції взагалі не посилається на покази потерпілої, лише зазначає, що вона звернулась до суду з клопотанням розглянути справу без її участі, на суворій мірі покарання не наполягала, тобто судом допущена неповнота судового розгляду , яка не може бути усунута апеляційним судом та допущені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до ст.412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та являються підставою для скасування вироку суду.

Окрім того, п.1 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : неповнота судового розгляду, разом із тим, перелік випадків, коли суд апеляційної інстанції вправі ухвалити свій вирок , передбачено в ст.420 КПК України, він являється вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, в ньому відсутнє посилання на неповноту судового розгляду, як на підставу ухвалення свого вироку апеляційним судом, а відтак, суд апеляційної інстанції при наявності неповноти судового розгляду може скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді, оскільки він не вправі ухвалити новий вирок.

Разом із тим, згідно ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який повинен встановити обгрунтованність будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В рішеннях ЄСПЛ зазначається, що «справедливий розгляд справи» включає в себе такі аспекти належного відправлення правосуддя, як право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що наведені порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним , згідно ст.179 КПК України залишити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу, обраного на досудовому розслідування та в суді першої інстанції у вигляді особистого зобов`язання, із врахуванням тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, даних, що його характеризують, який не працює, являється внутрішньо переміщеною особою , проживає в орендованому житлі , може переховуватися від суду.

Колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді особистого зобов`язання зможе забезпечити виконання покладених на обвинуваченого процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 414, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :

Вирок відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Копію ухвали негайно направити сторонам.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3
_______________ ________________ __________________