Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/776/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.11.2016 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000835 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кіровограда. Українця, громадянина України, не одружений, не працює, освіта середня, зареєстрований АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2 , раніше судимий вироком Кіровського районного суду Кіровограда від 02.06.2015 року за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді рік обмеження волі строком на 1 рік з іспитовим строком на 1 рік.

засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) рок.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02.06.2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в розмірі 553 грн. 50 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 :,

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він скоїв відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно та заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, (шахрайство), повторно, за таких обставин.

21.01.2016 року о 21-00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , побачивши у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа С 5», вирішив заволодіти телефоном, відкритим шляхом, повторно, для чого, вирвав з рук потерпілого вказаний телефон вартістю 410 грн. з сім картою, яка не становить цінності для потерпілого. Після чого, з місця пригоди зник, та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_10 на 410 грн.

Крім того, на початку січня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території Критого ринку по вул.50 років Жовтня м. Кіровограда, помітив раніше відомого потерпілого ОСОБА_11 , з належним йому планшетом. Під приводом скачати програму, зловживаючи довірою потерпілого, ОСОБА_8 , повторно, попрохав у потерпілого планшет «Еленберг ТАВ 730» вартістю 1279 грн. 20 коп. та отримавши планшет, з викраденим майном з місця пригоди зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, не повернувши його потерпілому, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_11 на 1279 грн. 20 коп.

Також, в середині січня 2016 року ОСОБА_8 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_4 , користуючись неуважністю господаря, таємно. повторно, з кімнати викрав планшет « Векслер ТАВ 7200» вартістю 1184 грн. 00 коп. Після чого, з викраденим майном з місця пригоди зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_11 на 1184 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції його підзахисного в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.2 ст.190 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін, призначивши покарання відповідно до санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що наведені у вироку докази лише підтверджують той факт, що ОСОБА_8 незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 , але на думку апелянта, жодним чином не доводять наявності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Стверджує, що допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_8 з метою виклику таксі відійшов на деяку відстань від нього та зробив вигляд, що розмовляє по його телефону, однак потім зник між гаражами. При цьому сторона захисту наголошує, що потерпілий не намагався будь яким чином зупинити його підзахисного чи крикнути йому вслід. Крім того, вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про відсутність пом`якшуючих обставин. Однак, ОСОБА_8 свою вину визнав по епізодам викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 , а по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 визнав частково. Разом з тим, викрадене майно потерпілим повернуто.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 , який на підставі ст..63 Конституції України відмовився від дачі показань з приводу вчинення ним кримінального правопорушення та підтримав апеляційну скаргу свого захисника, захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого, який підтримали свої апеляційні доводи і просив вирок районного суду щодо свого підзахисного змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо наявності та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, об`єктивно з`ясував обставини, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини

ОСОБА_8 по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України є безпідставними.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_10 під час досудового розслідування вбачається, що 21.01.2016 року о 21 год. 00 хв. повертаючись додому до нього підійшов обвинувачений та попрохав викликати з мобільного телефону службу таксі і коли він почав набирати номер телефону, ОСОБА_8 вихопив телефон і побіг за кут будинку, де зник (а.к.п. 16).

Згадані вище показання потерпілий підтвердив і при проведенні слідчого експерименту від 19.02.2016 року (а.к.п. 19-22).

З показань потерпілого ОСОБА_10 під час судового розгляду судом першої інстанції встановлено, що 21.01.2016 року о 21 год. 00 хв. повертаючись додому до нього підійшов потерпілий та попрохав викликати з мобільного телефону таксі, коли він набрав номер та приклавши телефон до вуха, обвинувачений вихопив телефон та побіг за кут будинку та зник (а.к.п.79).

Таким чином пояснення потерпілого, як на досудовому та судовому слідстві є послідовними.

Крім того, до вчинення кримінального правопорушення обвинувачений та потерпілий між собою знайомі не були, а тому підстав у потерпілого обмовити обвинуваченого не має.

Більше того, потерпілий ОСОБА_10 надані ним раніше показання підтримав у повному обсязі, надавши до суду апеляційної інстанції відповідну заяву.

Апеляційні твердження обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , щодо непослідовності потерпілим своїх показань, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки як зазначено вище, обвинувачений вихопив з рук потерпілого його мобільний телефон.

Твердження у апеляційній скарзі захисника про те, що дії стосовно ОСОБА_8 слід кваліфікувати як шахрайство, оскільки потерпілий не намагався будь-яким чином зупинити обвинуваченого, крикнути йому в слід, не спростовують висновки суду першої інстанції щодо відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 .

Сукупність доказів, перевірених судом першої інстанції під час судового розгляду свідчить про те, що ОСОБА_8 діяв зухвало і свідомо нехтував присутністю потерпілого ОСОБА_10 та відкрито викрав майно останнього. Дії обвинуваченого вказують на те, що він усвідомлював, що обертає майно на свою користь відкритим способом.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи захисник обвинуваченого вказував, що ОСОБА_10 надавав показання суду першої інстанції та підтвердив факт відкритого викрадення у нього мобільного телефону. В той же час захисник зазначив, що такі показання потерпілий надав тому, що неправильно зрозумів ситуацію. Однак до таких тверджень захисника колегія суддів ставиться критично. Під час судового засідання сторона захисту мала можливість допитати потерпілого. І показання потерпілого ОСОБА_10 під час розгляду справи судом першої інстанції є послідовними, стабільними та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 (по епізоду викрадення майна у потерпілого ОСОБА_10 ) з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності висновків, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_10 суд апеляційної інстанції оцінює критично.

Відповідно судове рішення по згаданому вище епізоду ґрунтується на всебічному, повному дослідженні всіх обставин, підтверджується сукупністю зібраних доказів.

Таким чином, судом першої інстанції постановлено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції відповідає вимогам ст.65 КК України, підстави для його зміни відсутні.

Разом з тим, на підставі ч.3 ст.404 КК України колегія суддів вважає необхідним змінити вирок суду в частині зарахування строку відбуття покарання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, тобто строк з моменту затримання до набрання вироком законної сили.

У відповідності до положень вище згаданої статті КК України суд першої інстанції зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, однак не визначив граничний термін відбування покарання.

Зважаючи, що у відповідності до оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_8 затриманий та перебуває під вартою з 01.07.2016 року, та те, що ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2016 року в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01 липня 2016 року по 21 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч.3 ст.404 КПК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України змінити.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два позбавлення волі, тобто з 01 липня 2016 року по 21 листопада 2016 року включно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4