Справа № 1326/8621/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/9/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю :

прокурора ОСОБА_5

захисника-адвоката ОСОБА_6

виправданої ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора ОСОБА_5 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 23-26 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Покровка Молотовського району Приморського краю Російської Федерації, мешканку м. Львова, громадянку України, з вищою медичною освітою, одружену, раніше не судиму, працюючу на посаді завідуючого пульмонологічним відділенням комунальної 5-ої міської клінічної лікарні м. Львова,

виправдано по обвинуваченню її у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України, за відсутністю в її діянні складу злочину.

Скасовано накладений арешт на майно ОСОБА_7 , вирішено питання про запобіжний захід, речові докази та судові витрати.

Органом досудового слідства КУЛІТКА обвинувачувалась у тому, що вона, працюючи з 1986 року на посаді завідувача пульмонологічним відділенням комунальної 5-ї міської клінічної лікарні м. Львова та будучи службовою особою, в обов`язки якої входить здійснення керівництва пульмонологічним відділенням відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів, які визначають діяльність установ і організацій охорони здоров`я, організацію лікувально-профілактичної та адміністративно-господарської діяльності підрозділу, 23 липня 2012 року маючи умисел на одержання хабара, використовуючи своє службове становище, під час розмови із ОСОБА_9 , який звернувся у пульмонологічне відділення з приводу його обстеження, запропонувала йому допомогу в ухиленні від проходження строкової військової служби, для чого тому необхідно було пройти курс стаціонарного лікування у відділенні терміном біля 10 днів, після чого вона видасть йому епікриз-виписку з історії хвороби де буде зазначено діагноз, який при проходженні ОСОБА_9 військово-лікарської призивної комісії дасть підстави визнати його непридатним для проходження строкової військової служби за станом здоров`я.
За це, тобто за вчинення КУЛІТКОЮ дій спрямованих на видачу ОСОБА_9 епікриз-виписки з історії хвороби із зазначеним діагнозом, він повинен був передати їй гроші в сумі 600 доларів США, на що ОСОБА_9 та його родич ОСОБА_10 , який також був присутній при розмові, погодились. В ході розмови сторонами було обумовлено час перебування ОСОБА_9 на стаціонарному лікуванні у відділенні з 24 липня по 02 серпня 2012 року, та дату передачі хабара, або в день госпіталізації ОСОБА_9 - 24.07.2012, або в день його виписки - 02.08.2012.
Відповідно до домовленості, у день виписки ОСОБА_9 із стаціонару пульмонологічного відділення лікарні, тобто 02 серпня 2012 року, біля 14 год. 40 хв. КУЛІТКА, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні пульмонологічного відділення комунальної 5-ї міської клінічної лікарні м. Львова по вул. Коновальця, 22, під час видачі ОСОБА_9 епікризу-виписки з історії хвороби за № 8298 від 02.08.2012 з діагнозом : « Хронічне обструктивне захворювання легень 2 стадії, фаза інфекційного загострення, дихальна недостатність 1 ступеня », який дає підстави визнати його непридатним для проходження строкової військової служби, одержала від ОСОБА_10 , який діяв в інтересах ОСОБА_9 , хабар у сумі 600 доларів США за внесення до епікризу-виписки з історії хвороби вказаного діагнозу. Сума 600 доларів США станом на 02.08.2012 у еквіваленті складає 4795, 8 гривень, що перевищує п`ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, і є значним розміром.
Органом досудового розслідування ці дії КУЛІТКИ були кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь якому вигляді хабара у значному розмірі за виконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Вказаним вироком районного суду КУЛІТКУ у пред`явленому обвинуваченні виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, за відсутністю в її діянні складу злочину.

В апеляції і доповненнях до неї прокурор, покликаючись на неповноту і однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, просить апеляційний суд вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

В обґрунтування вказує на те, що висновки суду про відсутність в діях КУЛІТКИ складу злочину суперечать судовому слідству і зібраним доказам у справі. Суд відмовив прокурору у допиті свідка ОСОБА_11 та у ряді інших клопотань, проте задовольняв будь-які клопотання сторони захисту, що, на думку прокурора, свідчить про однобічність і неповноту судового розгляду. Покази КУЛІТКИ у справі є неправдивими і спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, а тому суд безпідставно поклав їх в основу вироку. Суд безпідставно поставив під сумнів покази понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які були присутні при помічені грошових коштів і при огляді службового кабінету КУЛІТКИ, оскільки наведені ним у вироку мотиви такої сумнівності є надуманими, упередженими і суперечать матеріалам справи. Висновки суду про неправдивість показів свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки в ході досудового слідства і в суді ці свідки дали чіткі і послідовні покази щодо обставин справи, а неточності у їхніх показах в суді, на думку обвинувачення, пов`язані із тривалим часом, що минув після події. Вказавши у вироку про недостовірність протоколу огляду і помічення грошових коштів від 02.08.2012 суд не зазначив у чому саме полягає така недостовірність, а лише вказав на певні неточності у показах свідків, які з об`єктивних причин можуть неточно відтворювати певні факти, що мали місце більше трьох років тому. Крім цього, суд не вжив жодних заходів для усунення цих неточностей, відмовив у виклику свідка ОСОБА_11 , відмовив у виклику для допиту експертів, які проводили криміналістичну експертизу відеозвукозаписів, не викликав працівників міліції, які були присутні при поміченні і огляді коштів, які були предметом хабара, що свідчить про упередженість суду при розгляді справи. Що стосується проведених в суді криміналістичних експертиз відео-звукозаписів факту отримання хабара КУЛІТКОЮ, то такі, на думку прокурора, проведені з явним упередженням, а висновки експертів носять вірогідний характер, і тому їх не слід брати суду до уваги. При цьому судом було відмовлено у поставленні на вирішення експертів питань, які пропонувалися прокурором, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про проведення повторної криміналістичної експертизи відео-звукозаписів у справі, відмовлено у допиті всіх експертів, які проводили експертизи, а допитаний в суді експерт ОСОБА_13 не міг надати жодних пояснень щодо проведеної експертизи та пояснив, що не компетентний у більшості питань, які йому задавались. Також останній пояснив, що явних ознак монтажу на матеріалах відео-звукозапису немає. Разом з цим, зауважує прокурор, будь-які клопотання сторони захисту щодо проведення експертиз судом були задоволені, що, на його думку, свідчить про однобічність і упередженість суду. Наведене дає підстави стороні обвинувачення вважати, що при постановленні вироку суд приділив значну увагу з`ясуванню неточностей у показах, які свідчили на користь сторони захисту і не приділив належної уваги показам, що свідчили про вину КУЛІТКИ у вчиненні злочину, і прийняв рішення та виклав обставини, які явно не відповідають фактичним обставинам.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про зміст вироку і доводи апеляції, виступ прокурора на її підтримку, думку КУЛІТКИ та її захисника адвоката ОСОБА_14 про законність вироку й необхідність залишити його без змін, а апеляцію без задоволення, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляції доводи, встановила наступне.

Суд першої інстанції розглянув справу з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, повністю дослідив зібрані докази у справі та дав їм належну правову оцінку.

Доводи прокурора в апеляції про однобічність і неповноту судового слідства спростовуються матеріалами справи і при розгляді справи в суді апеляційної інстанції свого підтвердження не знайшли.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дотримуючись даної норми та враховуючи суперечності і розбіжності у показах свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в судовому засіданні, їх неузгодженість з іншими доказами у справі, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що їхні покази не можуть бути визнані беззаперечним доказом вчинення злочину та не взяв їх до уваги надавши їм відповідну оцінку у вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування КУЛІТКА обвинувачувалась у отриманні хабара за видачу ОСОБА_9 епікризу-виписки з діагнозом : « Хронічне обструктивне захворювання легень 2-ої стадії, фаза інфекційного загострення, дихальна недостатність І-го ступеня », що надавало підстави визнати його непридатним до строкової військової служби, тобто за виконання в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Однак при проходженні ОСОБА_9 у серпні 2012 року військово-лікарської комісії вказаний діагноз підтвердився і на підставі п. « в » ст. 46 « Положення про військову лікарську експертизу в Збройних Силах України », затверджену Наказом МОУ № 402 від 14.08.2008, він був визнаний непридатним до військової служби у мирний час ( т. 2 а.с. 71 ).

В своїх показах ОСОБА_9 і ОСОБА_10 стверджували про те, що пропозиція про дачу хабара для виставлення діагнозу про непридатність ОСОБА_9 до військової служби надійшла від КУЛІТКИ після обстеження ОСОБА_9 на спірографічному комплексі «Спіроком» 24.07.2012 за результатами якого, з їхніх слів, будь-яких захворювань в останнього виявлено не було.

Проте ці твердження спростовуються показами свідка ОСОБА_15 лікуючого лікаря, під наглядом якої проходив стаціонарне обстеження в лікарні з 24 липня по 02 серпня 2012 року ОСОБА_9 , згідно яких, при виписці йому був встановлений діагноз «Хронічне обструктивне захворювання легень 2-ої стадії ».

Згідно результатів обстеження на спірографічному комплексі «Спіроком» від 24.07.2012 у ОСОБА_9 виявлено хронічне обструктивне захворювання легень ( т. 2 а.с. 237-238 ).

Встановлений ОСОБА_9 при виписці з лікарні діагноз: «Хронічне обструктивне захворювання легень 2-ої стадії, фаза інфекційного загострення, дихальна недостатність І-го ступеня » підтверджений і висновком судово-медичної експертизи № 199 від 21.09.2012 ( т. 2 а.с. 57-59 ).

Постановою прокурора від 26.09.2012 у порушенні кримінальної справи відносно КУЛІТКИ за ч.ч. 3-5 ст. 27, ст. 335 КК України та ч.ч. 2, 3 ст. 15 ст. 335 КК України щодо її співучасті в ухиленні ОСОБА_9 від призову на строкову військову службу та співучасті у вчиненні замаху на його ухилення від призову на строкову військову службу відмовлено ( т. 2 а.с. 100 ).

Як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні КУЛІТКА категорично заперечувала факт пропозиції і одержання від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 хабара за видачу останньому довідки про хворобу, яка-б була підставою для його ухилення від військової служби.

При огляді службового кабінету КУЛІТКИ працівниками міліції 02.08.2012 слідів спеціального барвника, яким помічалися грошові купюри, на її руках виявлено не було ( т. 1 а.с. 14 ).

Суд у вироку правильно вказав, що покази свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 не містять фактичних даних щодо вимагання й одержання КУЛІТКОЮ грошових коштів від ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а тому не можуть бути взяті до уваги, як докази на підтвердження її вини у вчиненні злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, на неодноразові виклики свідок ОСОБА_11 до суду не з`являлася, а винесені судом постанови про її привід не були виконані через те, що за вказаною в матеріалах справи адресою така була відсутня. Зважаючи на це районний суд правильно, у відповідності до вимог ст. 306 КПК 1960 року, в судовому засіданні 25.05.2015 оголосив її покази надані на досудовому слідстві ( т. 3 а.с. 12, 25, 124, 128, 133, 150, 157-158, 160 ).

Також суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами результати здійснення негласних слідчих дій із застосуванням технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки такі здобуті з порушенням встановленого законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, із заявою про вимагання хабара ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів 01.08.2012, а ОСОБА_9 02.08.2012. 03.08.2012 прокурором Франківського району м. Львова було винесено постанову про порушення кримінальної справи. Однак дозвіл на проведення негласних оперативно-технічних заходів передбачених ст. 8 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність » від 18.02.1992, щодо зняття інформації з каналів зв`язку, телеграфної та іншої кореспонденції, застосування інших технічних засобів одержання інформації, був наданий апеляційним судом оперативному підрозділу ГУ МВС України у Львівській області 30.07.2012, тобто ще до порушення кримінальної справи та початку досудового розслідування у ній, а отже, одержані таким чином аудіо-, відеозаписи у справі є недопустимими доказами ( т. 1 а.с. 1, 8, 108, 181 ).

При цьому будь-які процесуальні документи про вручення ОСОБА_10 технічних засобів аудіо-, відеконтролю органом досудового розслідування не складались і такі у справі відсутні.

Крім того, згідно висновку комплексної відео-, звукозапису та компютерно-технічної експертизи від 30.04.2014, встановити чи є досліджуваний відеозвукозапис оригіналом або копією первинного запису не виявляється можливим. На деяких ділянках від початку запису спостерігається по одному або декілька фрагментів із залипанням кадрів та пропаданням акустичного сигналу без порушення роботи таймеру відеозапису. Встановити природу відсутності сигналу на вказаних ділянках ( чи є вони ознаками монтажу, комп`ютерної чи іншої обробки ) не виявилось можливим у зв`язку ненаданням для експертного дослідження апаратури відео-, звукозапису ( т. 3 а.с. 47- 49 ).

Відповідно до висновку додаткової комплексної відео-, звукозапису та комп`ютернотехнічної експертизи від 05.12.2014, встановити чи піддавався наданий на дослідження запис на карті пам`яті електронному монтажу не надається можливим у зв`язку з неможливістю надання апаратури відео-, звукозапису. З комп`ютерної точки зору наявність запису на змінному носії не виключає можливості дублікатів ( точних цифрових копій ) цього запису, які будуть повністю ідентичні первинному запису, тобто встановити факт виготовлення копії експертним шляхом неможливо. Дати висновок про відсутність ознак електронного монтажу у наданому на дослідження відеозапису на відеокасеті не виявилося можливим у зв`язку неможливістю надання експертам апаратури відео-, звукозапису ( т. 3 а.с. 97-101 ).

Згідно листа ГУ МВСУ у Львівській області від 25.06.2014 технічні засоби, які використовувалась при проведенні вказаних оперативно-технічних заходів, знищені і надати їх на дослідження експертам неможливо ( т. 3 а.с. 77 ).

Доводи прокурора в апеляції про упередженість суду, яка, на його думку, проявилась у відхиленні його клопотань та задоволенні клопотань сторони захисту, є надуманими.

Як вбачається з протоколів судових засідань, в судовому засіданні 20.12.2013 при вирішенні питання захисника ОСОБА_14 про призначення у справі криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозапису прокурор проти проведення даної експертизи не заперечував і свої питання для їх вирішення експертами суду не пропонував ( т. 3 а.с. 27 ).

В судовому засіданні 23.06.2014 судом була надана можливість прокурору задавати питання експерту ОСОБА_16 щодо висновку комплексної відео-, звукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи без будь-яких обмежень ( т. 3 а.с. 71-72 ).

В судовому засіданні 15.09.2014 судом надано можливість прокурору висловити свою думку щодо клопотання захисника ОСОБА_14 про призначення у справі додаткової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозаписів, при цьому свої питання для їх вирішення експертами прокурор суду не пропонував ( т. 3 а.с. 93 ).

24.03.2015 судом було надано можливість прокурору без будь-яких обмежень ставити питання свідкам ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , а 31.03.2015 надано можливість ставити питання свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ( т. 3 а.с. 134-145).

В судовому засіданні 10.06.2015 судом задоволено клопотання прокурора про перегляд відеозапису з участю свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та надано можливість задавати питання експерту ОСОБА_13 .. В судовому засіданні суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик в судове засідання експерта ОСОБА_16 , оскільки такий вже раніше викликався і був допитаний судом 23.06.2014, а згідно висновку експертів, надати відповіді на всі поставлені питання без наявності апаратури, на якій був зроблений запис, неможливо ( т. 3 а.с. 168- 171 ).

В судовому засіданні 15.06.2015 судом розглянуто клопотання прокурора про призначення у справі повторної криміналістичної експертизи відео-, звукозаписів та мотивованою постановою відмовлено у його задоволенні, оскільки відповіді на поставлені прокурором питання вже були надані експертами у висновку № 3692/3693/3694 від 05.12.2014, а представити експертам для дослідження апаратуру на якій проводився запис орган досудового розслідування не може, через її знищення. Також, судом обґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про перегляд відеозапису місця події, оскільки в судовому засіданні 25.05.2015 був досліджений протокол огляду місця події і заперечень щодо його правильності у учасників процесу не було ( т. 3 а.с. 161, 182, 184-186 ).

Таким чином, дії суду при розгляді справи відповідали вимогам кримінально-процесуального закону, а обґрунтована відмова суду у задоволенні клопотань прокурора при розгляді справи не може розцінюватися як однобічність.

Зважаючи на викладене колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи в суді апеляційної інстанції наведені в апеляції прокурора доводи свого підтвердження не знайшли, а тому підстав для її задоволення не вбачає і залишає вирок районного суду без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України 1960 року, п. 15 Розділу ХІ КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Вирок Франківського районного суду м. Львова від 23-26 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в її діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4