Справа №487/4074/15-к 15.11.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/802/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , .
за участю секретаря ОСОБА_5 .

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0002136, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, вдівця, який має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2015 року скасувати та постановити новий вирок з застосуванням до нього положень ст. 75-76 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Не оспорючи факт заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 , заперечував щодо корисливого мотиву цих дій. При цьому зазначив, що забравши телефон, він хотів примусити потерпілу, з якою проживали у цивільному шлюбі і вели спільне господарство, повернути йому борг.
За такого вважає, що його дії підлягають кваліфікації за ст. 355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.
Стверджує, що тілесні ушкодження потерпілій не спричиняв.
Вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не врахував сукупність пом`якшуючих його вину обставин, а саме те, що він визнав вину у вчиненні злочину, сприяв його розкриттю, вчинив злочин через матеріальну залежність, під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілої, яка не повертала йому грошові кошти, які він їй позичив, добровільно повернув співробітникам міліції телефон, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, є вдівцем, має на утриманні знаходиться малолітня донька.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 23 квітня 2015 року, приблизно о 17 годині, він, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 в АКГ «Суднобудівників», розташованому по вул. Червоних Майовщиків в м. Миколаєві, під час конфлікту, який виник на грунті неприязних стосунків з ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме, нанісши їй чисельні удари руками та ногами по голові, рукам та ногам, відкрито, з корисливих мотивів, заволодів майном, що належить останній, а саме: мобільним телефоном «Lenovo S930», вартістю 7000 грн., після чого, утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 7000 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який просив вирок суду змінити, застосувавши положення ст. 75, 76 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Згідно ч. 2 ст. 186 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , кримінальна відповідальність наступає за відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Тобто, однією з ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, може бути насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я
потерпілого при грабежі слід розуміти умисне заподіяння легкого
тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу
здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення
інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне
позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя
чи здоров`я в момент заподіяння.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 23 квітня 2015 року, приблизно о 17 годині, знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 в АКГ «Суднобудівників», розташованому по вул. Червоних Майовщиків в м. Миколаєві, під час конфлікту, який виник на ґрунті неприязних стосунків з ОСОБА_9 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, а саме, нанісши ОСОБА_9 чисельні удари руками та ногами по голові, рукам та ногам, відкрито, з корисливих мотивів, заволодів майном, що належить останній, а саме: мобільним телефоном «Lenovo S930» вартістю 7000 грн.
Тобто, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , яке було поєднане із нанесенням останній численних ударів руками та ногами по голові, рукам та ногам.
Як слідує з показань потерпілої ОСОБА_9 , вона наступного дня після вказаних дій обвинуваченого зверталася до лікарні з приводу спричинення їй тілесних ушкоджень.
Згідно даних довідки Миколаївської лікарні швидкої медичної допомоги від 18 листопада 2015 року (а.п. 83) та ксерокопії витягу з журналу реєстрації амбулаторних хворих (а.п. 84-85) при зверненні ОСОБА_9 24 квітня 2015 року до приймального відділення лікарні встановлено діагноз: забій м`яких тканій голови, рук, ніг та струс головного мозку.
Разом з тим, ця обставина, а саме, наявність тілесних ушкоджень у потерпілої, їх тяжкість і характер, залишилася поза увагу суду першої інстанції.
Не зазначено про це і у викладених в обвинувальному акті фактичних обставинах кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, на що суд першої інстанції не звернув також уваги, і, відповідно, не зазначено про це і у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно роз`яснень п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як слідує з положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються також докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_6 , він заволодів мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_9 не з корисливих мотив, а з метою примусити потерпілу, з якою проживали у цивільному шлюбі і вели спільне господарство, повернути йому борг.
Виходячи із змісту мотивувальної частини вироку, в ній, всупереч вказаним положенням Закону, суд першої інстанції не навів мотивів неврахування показань обвинуваченого щодо підстав заволодіння ним мобільним телефоном потерпілої.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», кожен має право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії»), п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54).

Зазначені вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України.

Враховуючи положення ст. 404 КПК України, за відсутності відповідних клопотань учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин справи та вчинення інших процесуальних дій, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя (п. 2, 13, 14 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, як така, що містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи обвинуваченого по суті його апеляційної скарги щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України. Тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого по суті ухваленого щодо нього рішення не розглядаються.
Проте, при новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, перевірити доводи апелянта та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись ч. 1 ст. 7 ч. 6 ст. 9, ч. 2 ст. 376 , ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 4 грудня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: