Ухвала іменем україни 25 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003291 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 26 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року щодо нього,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болнісі республіки Грузія, громадянина Грузії, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Цивільні позови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без розгляду.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 4 червня 2014 року біля 3 год. 30 хв. діючи за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового розслідування особою, знаходячись на перехресті вулиць 2-га Слобідська і Потьомкінська у м. Миколаєві, з метою відкритого заволодіння чужим майном, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, а саме, схопивши рукою ззаду за шию ОСОБА_7 і, причинивши їй фізичний біль, відкрито заволодів - зняв з вух золоті сережки, - з руки золотий браслет, після цього зняв з пальців дві золоті каблучки.
У цей час невстановлена у ході досудового розслідування особа, скориставшись безпорадним станом потерпілої, зняла з її шиї золотий ланцюжок.
Вказаними діямипотерпілій ОСОБА_7 спричинено майнову шкоду на загальну суму 29 036 грн.

Крім того, 12 червня 2014 року біля 3 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи повторно за попередньою змовою з невстановленою у ході досудового розслідування особою, знаходячись біля вхідних воріт будинку АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення чужого майна, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, до ОСОБА_8 , яка намагалась зачинити ворота свого будинку, схопив її за шию і притиснув до воріт, спричинивши їй фізичний біль. Після чого інша невстановлена у ході досудового розслідування особа, скориставшись безпорадним станом потерпілої, відкрито заволоділа - зняла з обох її рук 5 золотих каблучок, чим потерпілій ОСОБА_8 спричинено майнову шкоду на загальну суму 5 270 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну судових рішень шляхом затосування до нього вимог ст. 69 КК України. В обґрунтування таких вимог просить врахувати те, що він сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, відшкодував спричинені злочином збитки потерпілим та відсутність претензій з боку останніх.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не погодився з доводами засудженого про суворість призначеного покарання, але вважав за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з порушеннями процесуального законодавства, а тому касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду у порядку ч.2 ст.433 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з цим касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, у касаційному порядку засудженим не оспорюються.

Разом із тим, колегія суддів вважає за необхідне у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вийти за межі касаційної скарги засудженого виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п. 9 ч. 3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій.

Згідно із ч. 3 ст. 401 КПК України після закінчення підготовки до апеляційного розгляду суддя-доповідач постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

З огляду на приписи ст. 111 КПК України повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, якою, в свою чергу, зокрема статтею 136 врегульовано, що належним підтвердження отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні або будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомленні про дату, час та місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, у тому числі й про те, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто.

Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року встановив, що при розгляді цієї справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанції було допущено порушення ст. 3 п. 1 ст. 6 Конвенції, зокрема, й через те, що суд апеляційної інстанції розглянув подану ОСОБА_9 апеляцію на постанову місцевого суду без його участі та таким чином обмежив його право бути присутнім під час розгляду справи. У пунктах 40 та 41 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Стрижак проти України» від 8 листопада 2005 року суд вирішив, що заходи повідомлення у цій справі не були достатньою мірою забезпечені і, таким чином, заявник був позбавлений можливості надати свої аргументи під час публічного слухання у обласному суді. Таким чином судом встановлено порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Також порушення п. 1 ст. 6 Конвенції констатовано рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Жук проти України» від 21 жовтня 2010 року, зокрема в пунктах 25 і 26 якого наголошено, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище по відношенню до протилежної сторони.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовуються при розгляді справ як джерело права, але не були враховані апеляційним судом.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_6 за його відсутності. При цьому у матеріалах провадження міститься лист від 28 липня 2015 року про повідомлення засудженого та інших учасників судового провадження, що розгляд матеріалів кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 відбудеться в апеляційному суді 10 серпня 2015 року о 15 годині (т. 2 а. к.п. 82). Разом з тим, у матеріалах провадження відсутні будь-які об`єктивні дані про те, що цей лист разом із ухвалою про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду було вручено ОСОБА_6 (відсутні зворотні повідомлення про вручення поштового відправлення, повідомлення телефоном або телеграмою тощо). А з матеріалів провадження та апеляційної скарги убачається, що ОСОБА_6 не зазначав при подачі скарги про те, що він не бажає брати участь у апеляційному розгляді.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 є громадянином Грузії, у суді першої інстанції заявляв, що не володіє мовою, якою ведеться судочинство, а тому згідно п. 4 ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні є обов`язковою. Однак захисник ОСОБА_10 також не була повідомлена належним чином судом апеляційної інстанції.

Зазначене призвело до того, що апеляційний розгляд справи за апеляційною скаргою ОСОБА_11 відбувся без його участі та участі його захисника, але за участі сторони обвинувачення (прокурора).

Тим самим, на думку колегії суддів, апеляційний суд не забезпечив права засудженого на доступ до правосуддя, не створив необхідних умов для використання наданих йому як стороні процесу прав, не забезпечив рівності прав сторін у судовому розгляді.

На думку колегії суддів касаційного суду, ця обставина призвела до порушення права засудженого на захист, зокрема позбавила його права бути присутнім під час розгляду провадження, давати пояснення з приводу поданої апеляційної скарги, наводити доводи на обґрунтування своєї позиції, виступати в судових дебатах, скористатися допомогою захисника та іншими процесуальними правами тощо, тим самим апеляційний суд також допустився порушення ст. 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та вимог ст. 7 КПК України щодо дотримання принципів диспозитивності та змагальності сторін.

Зазначене перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_6 , що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є безумовною підставою для скасування ухвали апеляційного суду, у зв`язку з цим касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, ухвала апеляційного суду у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд у суд апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути апеляційну скаргу засудженого та доводи, викладені у касаційній скарзі і ухвалити законне й обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, практики Європейського суду з прав людини та прав сторін. При підтвердженні того ж об`ему обвинувачення та даних про особу ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене покарання суворим.

У зв`язку із скасуванням ухвали апеляційної інстанції з вищенаведених підстав, підлягає частковому задоволенню і касаційна скарга засудженого.
Враховуючи наведене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
по с т а н о в и л а :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та за касаційною скаргою засудженого ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 серпня 2015 року щодо засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою Талібову ОСОБА_12 до 25 квітня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3