АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/357/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарях ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

- за участю прокурора ОСОБА_8

- захисника ОСОБА_9

- обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року, згідно з яким -

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Москва, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий зварювальником у Фермерському господарстві «Мрія-Агро-ІІ», зареєстрований в АДРЕСА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимий,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 296 ч. 4, 263 ч. 1 КК України, та йому призначено покарання: за ст. 296 ч. 4 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні умисних злочинів за таких обставин.

Так, 16 березня 2014 року, приблизно о 08 год. 00 хв., ОСОБА_10 , знаходячись на зупинці громадського транспорту, що розташована біля будинку №193 по вулиці Борщагівській в м. Києві, побачив свого знайомого ОСОБА_12 і, підійшовши до нього зі спини, вдарив коліном останнього по нозі.

В цей же час, до них підійшов раніше їм незнайомий ОСОБА_13 і, звертаючись до ОСОБА_10 , запитав хто він є. Останній на це відповів, що він є співробітником «Беркуту», після чого ОСОБА_13 дістав з кишені мобільний телефон та сказав, що зараз сам дізнається, хто він є таким.

Після цього ОСОБА_10 став виражатись нецензурною лайкою та, не реагуючи на зауваження сторонніх осіб, став намагатись вирвати з рук у ОСОБА_13 мобільний телефон, при цьому наніс йому удар рукою в обличчя, в область лівого ока, чим спричинив потерпілому фізичний біль.

Потім ОСОБА_13 схопив ОСОБА_10 за комір куртки та натягнув її останньому на голову. Після прохання обвинуваченого відпустити його, потерпілий зробив це та відійшов від нього.

В цей час ОСОБА_10 , перебуваючи в громадському місці, а саме на зупинці громадського транспорту біля будинку №193 по вул. Борщагівській в м. Києві, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючись брутальною лайкою та не звертаючи уваги на зауваження сторонніх осіб, із внутрішньої кишені своєї куртки дістав пістолет виробника «Zoraki-Моd. 914-S», який був при ньому і який він у невстановлений слідством час та в невстановленому місці, при невстановлених обставинах, придбав та який незаконно, без передбаченого законом дозволу, носив при собі.

Після цього ОСОБА_10 звівши затворну раму пристрою пістолету, зробив постріл в гору.

Коли на місце вчинення злочину прибули працівники охорони, які підбігли до ОСОБА_10 , останній викинув пістолет в сторону будинку АДРЕСА_3 , від чого той ще один раз вистрілив.

Вказаний пістолет було вилучено працівниками охорони після вчинення ОСОБА_10 хуліганських дій.

Згідно із висновком експерта №195 від 05.04.2014 року предмет, схожий на пістолет, вилучений 16.03.2014 року під час огляду місця події на вул. Борщагівській, 193 в м. Києві, є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом моделі «Zoraki-Моd. 914-S», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва фірми «Атак arms ltd», придатний до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону, калібру 9 мм Р.А., та картечі діаметром 7,9 мм, вагою 1,49 г; пістолетними патронами, калібру 9 мм Р.А., споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен - №П, ПНД-9П, Терен -3Ф, ФОРТ-Р); 9 мм Р.А. газовими та шумовими пістолетними патронами.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 та ч. 1 ст. 263 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а також на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості та його особі внаслідок м`якості, просить зазначене судове рішення скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд безпідставно, а також без застосування ст. 69 КК України призначив ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання, більш м`яке, ніж передбачено санкцією цієї статті, яка визначає мінімальне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Крім того, як убачається із доводів апелянта, суд першої інстанції, недостатньо врахувавши ступінь тяжкості вчинених умисних злочинів, обставини їх скоєння та дані про особу обвинуваченого, безпідставно визначив ОСОБА_10 фактично мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 296 КК України, що не може відповідати положенням ст. 65 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, апеляційну скаргу також подано обвинуваченим ОСОБА_10 , який неодноразово змінював свої апеляційні вимоги та в остаточній редакції просив судове рішення стосовно нього скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

В обґрунтування заявлених вимог обвинувачений зазначає про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки, на його думку, в основу вироку безпідставно покладені лише показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які спостерігали за конфліктом між потерпілим та обвинуваченим на певній стадії його розвитку та не бачили його в цілому від початку до кінця, не врахувавши при цьому свідчення свідка ОСОБА_17 , якій фактично підтвердивши показання обвинуваченого, показував, що у ОСОБА_10 відбувся конфлікт з двома особами, а виявлений на місці пригоди пістолет обвинувачений не витягнув з свого одягу, а підібрав на місці.

При цьому ОСОБА_10 стверджував, що грубо не порушував громадський порядок, пістолетом не погрожував, а здійснив з нього декілька пострілів у гору на самозахист від протиправних дій потерпілого та його знайомого.

Крім того, заявляючи про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого, ОСОБА_10 вказує, що суд першої інстанції не врахував тих обставин, що він працює та є єдиним годувальником своєї родини, має малолітню дитину та на спецобліках не перебуває, що давало законні підстави для застосування до нього ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити, при цьому заперечуючи проти апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи її необґрунтованою; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу щодо необхідності скасування вироку суду та закриття провадження у справі, заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, що виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ( хуліганство); у вчиненні незаконного придбання та носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та повністю підтверджені представленими сторонами провадження, дослідженими та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності, у тому числі:

- даними, що містяться у висновку експерта №195 від 05.04.2014 року, за яким предмет, схожий на пістолет, вилучений 16.03.2014 року під час огляду місця події на вул. Борщагівській, 193 в м. Києві, є короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом моделі «Zoraki-Моd. 914-S», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва фірми «Атак arms ltd», придатний до проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону, калібру 9 мм Р.А., та картечі діаметром 7,9 мм, вагою 1,49 г; пістолетними патронами, калібру 9 мм Р.А., споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (Терен - №П, ПНД-9П, Терен -3Ф, ФОРТ-Р); 9 мм Р.А. газовими та шумовими пістолетними патронами;

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який в категоричній формі стверджував, що, перебуваючи біля кіоску на вул. Гарматній у м. Києві та почувши постріл з пістолету, гільза від якого впала на задній бампер його автомобіля, побачив обвинуваченого з пістолетом та пляшкою пива у руках та ще одного чоловіка. На зауваження потерпілого прибрати зброю, ОСОБА_10 намагався нанести йому удар, від якого ОСОБА_13 ухилився, а тому удар був несильним, у зв`язку із чим потерпілий схопив обвинуваченого та натягнув його одяг на голову останнього, після чого став повертатись до свого транспортного засобу. Оскільки зазначений конфлікт бачила продавець з кіоску, вона викликала працівників охорони, а ОСОБА_10 направившись до автомобіля ОСОБА_13 став погрожувати йому пістолетом та намагався розбити скло в транспортному засобі. Лише після приїзду працівників охорони обвинувачений припинив свої протиправні дії та викинув пістолет, після чого був затриманий;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , яка, працюючи продавцем у кіоску, спостерігала за конфліктом між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які билися між собою, а також бачила в руках у обвинуваченого пістолет. Після того, як свідок почула декілька стуків по кіоску, вона викликала працівників охорони, які і затримали ОСОБА_10 . При цьому останній під час затримання викинув пістолет на землю;

- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , працівників охорони фірми «Венбест», які, отримавши виклик «тривожної кнопки» з кіоску по вул. Борщагівській, 193 у м. Києві, прибули на місце, де побачили конфлікт між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які між собою сварилися та використовували нецензурну лексику. При цьому обвинувачений тримав в руках пістолет та викинув його при намаганні одного із працівників охорони затримати ОСОБА_10 ;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , за якими під час його зустрічі з ОСОБА_10 до них підійшов потерпілий та став з`ясовувати відносини. Під час цих подій, коли ОСОБА_13 намагався подзвонити по телефону, обвинувачений, маючи бажання не дати такої можливості, випадково наніс потерпілому удар по обличчю, після чого між вказаними особами розпочалася бійка, в якій участь взяли також інші особи, а саме свідок та ще один чоловік. Крім того, свідок бачив, як під час цього конфлікту обвинувачений дістав з куртки пістолет та здійснив декілька пострілів вгору, після чого до місця пригоди приїхали працівники охорони та затримали ОСОБА_10 . При цьому свідок, за його свідченнями, будь-яких інших предметів, пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень в руках обвинуваченого та інших осіб не спостерігав.

Зазначені показання потерпілого та свідків, незважаючи на деякі неточності та невідповідності між ними стосовно конкретних обставин справи, що пов`язано виключно із специфікою сприйняття подій окремою людиною та часом, з якого вони спостерігали за конфліктом між ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку стосовно обвинуваченого, оскільки вони фактично в основних моментах співпадали між собою та підтверджували один одного, знайшовши своє загальне відображення у фактичних обставинах подій, викладених у вироку.

Більш того вказані показання фактично співпадали і з показаннями самого ОСОБА_10 , який не заперечував, що під час конфлікту зі ОСОБА_13 , він, обвинувачений, використовував пістолет, здійснив з нього декілька пострілів, а після приїзду працівників охорони намагався його викинути.

До того ж у суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 не заперечував того, що після того, як за його показаннями, потерпілий зі своїм знайомим нібито побив його та став пересуватися до свого автомобіля, обвинувачений, маючи реальну можливість звернутись за допомогою сторонніх осіб для затримання осіб, яких він вважав нападниками, або для захисту покинути місце пригоди, цього не зробив, а фактично продовжив свої дії, спрямовані на з`ясування відносин із ОСОБА_13 , став переслідувати потерпілого та намагався продовжити з ним розмову вже біля транспортного засобу.

Крім того, допитаний за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_18 , показання якого суд першої інстанції визнав в цілому неправдивими, разом з тим також не заперечував того, що, проїжджаючи на автобусі повз зупинку «вул. Гарматна», бачив бійку декількох осіб, серед яких були також потерпілий, з яким у свідка раніше склалися неприязні стосунки, та обвинувачений. При цьому свідок спостерігав за тим, як ОСОБА_10 під час конфлікту, залишивши інших осіб, відбіг до кіоску, де узяв у руки пістолет та здійснив декілька пострілів вгору, від чого ОСОБА_13 та інші особи стали тікати, а обвинувачений став їх переслідувати.

Таким чином, аналіз показань усіх свідків, які були безпосередньо допитані судом першої інстанції, свідчить про те, що саме ОСОБА_10 фактично був ініціатором конфлікту зі ОСОБА_13 , оскільки, перебуваючи у громадському місці, не реагуючи на зауваження останнього, перешкоджаючи його намірам викликати допомогу по телефону, першим застосував насильство до потерпілого та наніс йому удар в обличчя, у подальшому під час обопільної бійки, використовуючи наявний у нього пістолет, здійснив декілька пострілів. При цьому, саме дії ОСОБА_10 змусили свідка ОСОБА_16 , за її свідченнями, викликами працівників охорони.

За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованим та належно мотивованим висновок суду першої інстанції про те, що доводи ОСОБА_10 про відсутність у нього зброї, про використання пістолету, який він підібрав на місці події саме для оборони від насильницьких дій потерпілого та його знайомого, є позицією захисту обвинуваченого з метою уникнути відповідальності за фактично ним скоєне.

Доводи ОСОБА_10 про те, що пістолет, з якого він здійснював постріли, належить знайомому потерпілого, а також про те, що ОСОБА_13 погрожував йому електрошокером також є неспроможними, оскільки не знайшли свого підтвердження представленими сторонами провадження доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів визнає нелогічною і поведінку обвинуваченого, який за його свідченнями побоювався за своє життя, проте, враховуючи показання свідків, не припиняв своїх дій та продовжував переслідувати потерпілого, бажаючи продовжити з`ясування відносин зі ОСОБА_13 .

А тому, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши зібрані по справі докази, ретельно перевіривши усі висунуті обвинуваченим версії на свій захист, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, що виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень ( хуліганство), а також у незаконному придбанні та носінні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України, а тому апеляційна скарга ОСОБА_10 в частині необхідності скасування судового рішення із закриттям провадження у справі задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів прокурора та обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі ОСОБА_10 , то суд апеляційної інстанції приходить до таких висновків.

Так, як обґрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі, визнавши доведеною винуватість обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, без застосування положень ст. 69 КК України, призначив обвинуваченому за ч. 1 ст. 263 КК України покарання, яке не відповідає санкції цієї статті та за своїм розміром є нижче, ніж її мінімальний розмір.

А тому, в цій частині вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням ОСОБА_10 покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 263 КК України.

При цьому, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, яке за ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який згідно із ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, а також визнані судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання, а саме позитивні характеристики ОСОБА_10 , сімейний стан та наявність на утриманні на момент апеляційного розгляду малолітньої дитини; відсутність тяжких наслідків у справі, колегія суддів вважає можливим визначити обвинуваченому мінімальний розмір покарання у виді 3 років позбавлення волі.

До того ж, з огляду на фактичну відсутність в апеляційній скарзі належних мотивувань щодо необхідності збільшення терміну покарання, як за цим злочином про кримінальну відповідальність, так і за ч. 4 ст. 296 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, а тому вважає, що необхідності збільшення покарання до розмірів, запропонованих прокурором, у справі не встановлено, а відтак визначене судом першої інстанції покарання за вчинення хуліганських дій, а також за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України слід залишити у межах, визначених районним судом.

Більш того, враховуючи конкретні обставини справи, у тому числі і напругу у суспільстві, що складалася у період кінця 2013 початку 2014 року, відповідну поведінку потерпілого, який також спричинив обвинуваченому тілесні ушкодження та у суді першої інстанції заявив про відсутність у нього будь-яких претензій до ОСОБА_10 , а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, який має сталі сімейні зв`язки, утримує дружину та малолітню дитину, займається суспільно-корисною працею, позитивно характеризується за місцем проживання, з часу ухвалення вироку судом першої інстанції не має будь-яких відомостей, які б негативно його характеризували; відсутність у справі обставин, що обтяжують покарання, та тяжких наслідків, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наведені обставини беззаперечно свідчать про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства та відбування покарання, а відтак вважає можливим застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, однак зі здійсненням за ними нагляду органами внутрішніх справ протягом іспитового строку, який визначається у максимальних розмірах, та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання за висновками колегії суддів буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню; а вирок суду першої інстанції в частині покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань остаточно ОСОБА_10 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування цього покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації у ці органи.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року - залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3