Дата документу Справа № 320/1251/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 320/1251/15-к Головуючий в 1 інстанції
Провадж. № 11-кп/778/1020/16 ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 187 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6
розглянула 18 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Брянськ Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.
Учасники судового провадження:
обвинувачений ОСОБА_7 ,
Встановлені вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року обставини:
01 лютого 2015 року приблизно о 23 годині 40 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, підійшов до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та здійснив на нього напад, в ході якого утримуючи рукав одягу неповнолітнього потерпілого відвів його у неосвітлену ділянку, розташовану біля вищевказаного будинку, де однією рукою утримуючи потерпілого, а іншу руку утримуючи в кишені своєї куртки, висловив погрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, у разі якщо потерпілий не передасть належний йому телефон, що в обстановці яка склалася було сприйнято потерпілим ОСОБА_10 як реальна загроза його життю та здоров`ю. Відразу після цього ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном марки «LG», модель «L FINO», імей 1: НОМЕР_1 та імей 2: НОМЕР_2 , в корпусі чорного кольору, вартістю 2 800 грн., екран якого був вкритий захисною плівкою, вартістю 100 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора Київстар, вартістю 15 грн., абонентський номер якої НОМЕР_3 , на рахунку якого грошові кошти були відсутні, та карта пам`яті, об`ємом 2 Гб, вартістю 35 грн., чим заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 950 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 червня 2014 року остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 лютого 2015 року по 28 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Строк покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 03 лютого 2015 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 4 121 грн. 97 коп. та моральну шкоду у розмірі 7 000 грн., а всього 11121 грн. 97 коп.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 , посилається на незаконність та необгрунтованість оскаржуваного вироку; відсутність належних і допустимих доказів, що свідчили б про його вину у вчиненні інкримінованого йому злочину; відсутність свідків події; залишення поза увагою суду зміни показів потерпілого та його законного представника щодо дати скоєння злочину; проведення впізнання з порушенням вимог ст. 228 КПК України; проведення тимчасового доступу до речей та документів з порушенням встановленого законом порядку; неможливість визнання належним та допустимим доказом довідки з ломбарду, оскільки викладені в ній дані мають розбіжності, проставлений на квитанції ломбарду крамниці підпис йому не належить, про що він зазначав в суді; невідповідність марки телефону зданого в ломбард, зафіксованої на квитанції ломбарду, марці телефону зазначеній у вироку. Крім того, вказує на недоставку його в судові засідання з незрозумілих причин; висловлену в суді першої інстанції незгоду з матеріалами кримінального провадження, допущеними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства; залишення без розгляду більшості з поданих ним клопотань. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, змінити обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт. Одночасно заявляє клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Апеляційні доводи сторони захисту стосовно істотних порушень вимог КПК України, неповноти та однобічності судового розгляду та апеляційні вимоги щодо скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч.1 та ч.3 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Крім того суду необхідно послідовно поєднувати закон і з фактами у справі і наводити чіткі аргументи в підтвердження, або спростування інкримінуємого правопорушення, зокрема і позиції обвинуваченого. Не дотримання зазначених вимог під час розгляду справи кримінального провадження є порушенням права на справедливий суд, гарантований ст.6 Європейської конвенції з прав людини.

Судом першої інстанції зазначені вимоги не були виконані в повному обсязі, за матеріалами провадження суд допустив і неповноту судового розгляду.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений в обґрунтування доводів непричетності до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення вказував про неналежність йому підпису, проставленого в договорі від 02.02.1015 року (т.1 а.п.38). Разом з тим, наведена обставина судом не перевірена, однак, з огляду на встановлені судом певні розбіжності у номері паспорту на ім`я ОСОБА_7 та номерів ІМЕІ-коду зданого до ломбарду мобільного телефону, підлягає з`ясуванню та має оцінюватися у сукупності з іншими доказами.

З цього приводу колегія вважає за необхідне відзначити, що забезпечення права особи на захист, забезпечення змагальності сторін є складовими частинами більш об`ємного поняття та закріпленої в ст. 7 КПК України засади кримінального провадження законності та вимагає, щоб кожній зі сторін була надана розумна можливість представляти свої інтереси в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівняні з іншою стороною.

Наведені умови судом не дотримані, суд не забезпечив, відповідно до вимог ст. ст. 22, 26, 93 КПК України, умови для реалізації стороною захисту їх процесуальних прав.

Крім того, обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції заявлялось про вчинення на нього тиску з боку працівників правоохоронного органу, що суд залишив без належного реагування та перевірки.

За ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КПК забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність.

За змістом ст. 8,9 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції заявлялось про вчинення на нього тиску з боку працівників правоохоронного органу, що суд залишив без належного реагування та перевірки.

Зазначене вище не може свідчити про об`єктивне та повне з`ясування судом першої інстанції усіх обставин провадження на підставі належного з`ясування обставин та дослідження доказів по цьому провадженню.

Одночасно слід звернути увагу і на порушення районним судом правил призначення покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання з застосуванням положень ст. 71 КК України, суд взявши до уваги наявність попередньої судимості у ОСОБА_7 за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.06.2014 року, яким останній був засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до 4 років обмеження волі з застосуванням положень ст. 75 КК України строком на 2 роки, не встановив згідно ст. 72 КК України невідбуту частину покарання за даним вироком, а також застосував принцип часткового складання покарань (ст. 70 КК України), що не узгоджується із вимогами ст. 71 КК України.

Виправити встановлені недоліки, з урахуванням висунутих апеляційних вимог, відсутності відповідних клопотань судова колегія не має можливості.

Наведені факти істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та мотивованого судового рішення і, відповідно до вимог ст. 409 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, що відповідатиме положенню ч.6 ст. 9 КПК України, вимогам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого кримінального правопорушення, не має постійного джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків. Отже, на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України щодо переховування від суду, вчинення іншого кримінального правопрушення, а тому, враховуючи положення ст.178 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого, з огляду на що обраний відносно нього запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню строком на 30 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 187 КК України, скасувати, призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 16 вересня 2016 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5