Справа № 466/17/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/5/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 368 ч.4 ККУкраїни
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000817 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.03.2014 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, до звільнення працював начальником відділу Держземагенства у Радехівському районі Львівської області, інваліда 3-ої групи загального захворювання, раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_10 ,

встановила:
Прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.03.2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.4 ст.368 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 шостої категорії одинадцятого рангу державного службовця.

Запобіжний захід - застава в розмірі 91 760 гривень обвинуваченому ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Вирішено питання з речовими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, безпідставне застосування до основного покарання ст.75 КК України, неврахування судом першої інстанції характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з ознаками корупції.

Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.4 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. У відповідності до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 6 категорії 11 рангу державного службовця.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції не враховано безпосередній спосіб вчинення злочину. Зокрема, з метою власного незаконного збагачення ОСОБА_8 використав надане йому службове становище. Також судом без належної оцінки залишено, факти ретельного тривалого планування обвинуваченим кримінального правопорушення та розміру неправомірної вигоди, яку останній вимагав.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.02.2015 року скасовано ухвалу апеляційного суду Львівської області від 17.06.2014 року, якою вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.03.2014 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника Держземагенства у Радехівському районі Львівської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, якій присвоєно 11 ранг державного службовця в межах 6 категорії посад, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи з корисливих мотивів, вимагав у ОСОБА_11 неправомірну вигоду у великому розмірі та одержав першу її частину за вчинення дій з використанням службового становища та наданих йому повноважень.

Так, ОСОБА_8 , діючи на підставі п. 4.21 Положення про Управління (Відділ) Держземагенства у районі, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 10.05.2012 за № 258, будучи в силу службового становища уповноваженим на вчинення дій, пов`язаних з погодженням документації з землеустрою щодо відведення земельних ділянок з метою подальшої їх безоплатної приватизації, в період з серпня по жовтень 2013 року, під час неодноразових спілкувань з ОСОБА_11 , яка мала намір отримати у власність земельну ділянку, перебуваючи в приміщенні Управління Держземагенства у Львівській області, що за адресою: м. Львів, проспект В.Чорновола, 4, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання грошової винагороди, вимагав у ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 30 тис. доларів США, що згідно курсу НБУ становить 239 790 грн. та в 200 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за позитивне вирішення питання погодження, підготовки та видачі відповідних документів, які є підставою для одержання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 0,8 га за межами села Вузлове Радехівського району Львівської області, в порядку безоплатної приватизації, при цьому встановивши порядок оплати з розрахунку 10 тис. доларів США в якості авансу та в подальшому 20 тис. доларів США, в якості основної суми платежу, після виготовлення технічної документації та зміни цільового призначення земельної ділянки.

Усвідомлюючи, що позитивне вирішення питання погодження, підготовки та видачі відповідних документів прямо залежить від дій ОСОБА_8 , а також те, що останній, користуючись своїм службовим становищем, умисно створює умови, за яких ОСОБА_11 вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, остання погодилась з пропозицією ОСОБА_8 .

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 06.11.2013 року, близько 14.00 год., перебуваючи в салоні свого транспортного засобу Део Ланос, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованому на автостоянці біля супермаркету Арсен, що на проспекті В.Чорновола, 93 у м. Львові, одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 10 тис. доларів США (згідно офіційного курсу НБУ становить 79 930 грн.), в якості першої частини неправомірної вигоди за позитивне вирішення питання погодження, підготовки та видачі відповідних документів, які є підставою для одержання дозволу на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення площею 0,8 га за межами села Вузлове Радехівського району Львівської області, в порядку безоплатної приватизації, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів, а предмет неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США вилучено.

Захисником - адвокатом ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подано письмове заперечення про залишення вироку суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задоволити апеляційну скаргу, міркування обвинуваченого, підтримане його захисником адвокатом ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_13 вину свою не визнав, вказавши що в діях свідка ОСОБА_14 була провокація хабара, на що він вказував в суді першої інстанції. Крім того в суді не було досліджено його функціональні обов`язки, так як розпоряджається та надає дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок та зміни їх цільового призначення Головне Управління Держземагенства у Львівській області.

Згідно ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд та службові особи органів державної влади, які мають відношення до здійснення кримінального провадження, повинні неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, вимог інших законодавчих актів законодавства.

Відповідно до ч.1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)

Окрім цього, як передбачено ст.ст. 370, 374 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

При здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 суд не вжив усіх передбачених законом заходів для повного і об`єктивного дослідження обставин справи, внаслідок чого допустив істотну неповноту, порушення норм кримінального процесуального закону, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення.

Журнал судового засідання від 25.02.2014 року (т.3 а.с. 13-16) і технічний носій інформації свідчать про те, що ОСОБА_8 вказував, що ОСОБА_11 сама запропонувала йому 25-30 тисяч доларів США за вирішення питання щодо земельної ділянки, крім того він повідомив суду, що вирішення даного питання не входило в коло його службових обов`язків, так як розпоряджається та надає дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок та зміни їх цільового призначення Головне Управління Держземагенства у Львівській області.

Відповідно до журналу судового засідання від 17.03.2014 року (т.3 а.с. 20-23) в той день була допитана свідок ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_8 . Однак відсутній технічний носій інформацій, на якому зафіксовано дане судове провадження в суді першої інстанції. Папка з файлами звукозапису за 17.03.2014 року містить інформацію по іншому кримінальному провадженні (відносно обвинуваченої ОСОБА_15 ).

Як вбачається з вироку (т.3 а.с. 38) свідок ОСОБА_11 повідомила, що 04.11.2013 року, проходячи по одній із вулиць м. Львова до неї підійшов невідомий мужчина, який представився працівником СБУ у Львівській області та запитав чи відомий їй ОСОБА_8 .. В свою чергу вона відповіла, що дана особа їй відома та він вимагає від неї грошові кошти в сумі 30000 доларів США за сприяння у видачі земельної ділянки поза межами с. Вузлове Радехівського району Львівської області.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , в тому числі і на предмет можливої провокації на отримання неправомірної вигоди, також не були досліджені службові обов`язки та повноваження ОСОБА_8 , як начальника відділу Держземагенства у Радехівському районі Львівської області.

Свої висновки у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції належним чином не аргументував, тому вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Переглядаючи судове рішення суду першої інстанції, колегія суддів вбачає підстави для того, щоби застосувати ч.2 ст. 404 КПК України і вийти за межі апеляційних вимог. Становище обвинуваченого ОСОБА_8 не погіршується.

Всупереч ст. 370 КПК України вирок відносно ОСОБА_8 не є законним, обгрутованим та вмотивованим, а тому згідно п.п. 2-3 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню.

Окрім цього, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є підставою, згідно ч.1 ст. 415 КПК України, для скасування і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо перевірки доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання, безпідставного застосування ст. 75 КК України, колегією суддів вони не перевіряються, оскільки обвинувальний вирок скасовується з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону та буде здійснюватися новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно забезпечити всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження, виконати вимоги кримінального процесуального та кримінального законів, перевірити дотримання вимог Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо можливості провокації злочину та постановити законне та мотивоване рішення.

Запобіжний захід заставу в розмірі 91 760 гривень обвинуваченому ОСОБА_8 залишити без змін.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 374, 404, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.03.2014 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч.4 ст. 368 КК України - скасувати.

Запобіжний захід заставу залишити без змін.

Призначити новий судовий розгляд у Шевченківському районному суді м. Львова.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: