Ухвала
іменем україни
19 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
переглянула в судовому засіданні вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 06 липня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 19 листопада 2015 року за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 щодо ОСОБА_7 .

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Птича, Дубенського району, Рівненської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 365 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з позбавленням спеціального звання «рядовий міліції».
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, будучи відповідно до наказу начальника ЕУМВС України в Луганській області № 248 від 26.08.2014 року, міліціонером 2-го взводу 2-ї роти патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1», діючи як службова особа всупереч покладених на нього обов`язків та вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ України, грубо порушив вимоги п. 1 ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.199 № 475/97-ВР, ст. 3 Конституції України, а також вимог ч. 6 ст. 15, розділу 3 Закону України «Про міліцію», які регламентують порядок застосування зброї, скоїв тяжкий злочин при наступних обставинах.
07 жовтня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи при виконанні службових обов`язків, будучи залученим до проведення антитерористичної операції, знаходився в районі її проведення, а саме на посту № 3 по вул. Піонерська м. Золоте-1, блокпосту «Карбоніт», розташованому в м. Золоте-1 Первомайського району Луганської області, на перехресті автодоріг у напрямку «м. Первомайськ м. Гірське м. Золоте-1 м. Луганськ».

Під час виконання службових обов`язків, ОСОБА_7 був озброєний особистою табельною зброєю - автоматом "АК-74" № НОМЕР_1 з бойовими набоями, який згідно висновку експерта від 10.12.2004 року № 71 є вогнепальної зброєю.

07 жовтня 2014 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , під час несення служби в темний час доби, знаходячись на неосвітленій ділянці автодороги, поблизу посту № З блокпосту "Карбоніт", розташованого впродовж вул. Піонерської м. Золоте-1, помітив автомобіль "Dawoo Lanos" чорного кольору з державним реєстраційним знаком НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_8 .
Зазначений автомобіль рухався по вул. Чайковського м. Золоте-1, яка розташована перпендикулярно вул. Піонерській та виходячи на проїзну частину автодороги, де розташований пост № 3 блокпосту "Карбоніт", залишається ліворуч від нього.

Для водіїв, які рухаються по вул. Чайковського у напрямку вул. Піонерської, не передбачені та відсутні будь-які дорожні знаки і позначки, які забороняють та обмежують рух транспорту на вказаній ділянці, а також попереджують про наявність блокпоста. У зв`язку з чим, водій ОСОБА_8 , який рухався у зазначеному напрямку, не зобов`язаний був зупиняти транспортний засіб, перед виїздом з вул. Чайковського на автодорогу, розташовану впродовж вул. Піонерської м. Золоте-1.

З метою зупинки зазначеного транспортного засобу для перевірки документів, ОСОБА_7 за допомогою електричного ліхтарика подав водію сигнал, який ОСОБА_7 вважав за такий, що відповідає вимозі про зупинку, а також продублював свою вимогу командою вголос.

Водій автомобілю ОСОБА_8 проігнорував вимогу ОСОБА_7 та не зупинився, виїхав на автодорогу впродовж вул. Піонерської та продовжив рух у напрямку смт. Карбоніт Первомайського району Луганської області.

Після чого, ОСОБА_7 , знаходячись приблизно на відстані 20 метрів позаду від зазначеного автомобіля, грубо ігноруючи вимоги ч. 6 ст.15, розділу 3 Закону України "Про міліцію", не зважаючи на те, що водій своїми діями не створює загрозу життю чи здоров`ю громадян або працівника міліції, прийняв незаконне рішення щодо застосування вогнепальної зброї, з метою примусової зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження.

Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , перевищуючи владу та службові повноваження, умисно вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, порушуючи вимоги ч. 6 ст. 15, розділу 3 Закону України "Про міліцію" та інших нормативних актів, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він створює реальну загрозу для життя та здоров`я водія ОСОБА_8 , здійснив з особистої табельної зброї - автомата "АК-74" № НОМЕР_1 один попереджувальній постріл у повітря та три постріли в задню частину автомобіля.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 та неналежного виконання ним обов`язків працівника правоохоронного органу, ОСОБА_8 були завдані тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального, кульового поранення лівої поперекової області з пораненням лівої нирки, множинними пораненнями тонкої кишки та її брижейки, поранення брижейки товстої кишки, наскрізного вогнепального, кульового поранення правого плеча та рани м`яких тканин в області лопатки. Після чого, потерпілого було госпіталізовано до медичного закладу, де він помер.

У касаційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність порушує питання про скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій та направлення справи на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства. Стверджує, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані не вірно, оскільки, на її думку, він діяв не перевищуючи межі своїх повноважень. Наполягає на необхідності кваліфікації дій ОСОБА_9 за статтями 39, 42, ч. 1 ст. 119 КК. Вказує, на те, що свідків злочину не було, а потерпіла своїми показами спростувала обвинувачення побудоване на показах свідків. Вважає, що суд апеляційної інстанції, при перегляді вироку місцевого суду, не розглянув всі доводи апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав доводи касаційної скарги, пояснення засудженого, який частково підтримав доводи касаційної скарги та просив змінити судові рішення, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.119 КК з призначенням покарання за цим законом та звільненням від його відбування на підставі положень ч.5 ст.72 КК, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою й вмотивованою.
Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений та його захисник ОСОБА_10 , не погоджуючись із вироком міського суду, подали апеляційні скарги в яких порушували питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд.
Мотивуючи свої доводи зазначали, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджували, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 365 КК.Захисник наголошував на тому, що суд безпідставно не допитав свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які чергували на блокпосту разом з засудженим і були очевидцями події, та не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . Крім того, захисник зазначав, що суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , залишив поза увагою положення законів України «Про боротьбу з тероризмом» та «Про внесення змін в закони України відносно боротьби з тероризмом», які надавали більш широкі права по застосуванню зброї учасниками АТО.
Проте, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд у мотивувальній частині не виклав всіх доводів, наведених в апеляційних скаргах, та, залишивши їх без задоволення, не зазначив підстав, із яких скарги визнані необґрунтованими. Суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляції та не розглянув доводи захисника та засудженого про неправильну, на їх думку, кваліфікацію дій засудженого.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не розглянув доводи апеляційних скарг засудженого та захисника і передчасно погодився з висновками місцевого суду стосовно доведеності вини та наявності у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК.
Враховуючи, що при розгляді апеляцій засудженого та його захисника апеляційний суд залишив поза увагою доводи, які ставлять під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засудженого, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК як підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути згадані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій з дослідженням обставин, встановлених під час кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 419 КПК.

Керуючись статтями 433436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 єва ОСОБА_3