АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1249/16 Справа № 188/193/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Самарського, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

Яким ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, та визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо останній протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Самарське, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого повну середню освіту, не працюючого, раніше судимого:
Яким ОСОБА_9 визнано винним та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо останній протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 відшкодування шкоди, завданої злочином в розмірі 2250 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 відшкодування шкоди, завданої злочином в розмірі 709 гривень 34 копійки.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 123 гривні.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України, -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 21.11.2015 року приблизно о 22.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_1 , після сварки з громадянином ОСОБА_12 , на ґрунті давніх неприязних відносин, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_12 кулаками в обличчя не менше шести ударів, спричинивши ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді синця на шкіряних покровах лобної ділянки по центру з частковим розповсюдженням на праву та ліву половини, синця на шкіряних покровах носа на тлі якого садно, перелому кісток носа без зміщення, гематоми на шкіряних покровах правої щоки, лівої виличної кістки з розповсюдженням на ліву щоку, лівої щоки, садна на шкіряних покровах лівого підборіддя, субкон`юнктивального крововиливу правого ока, які по своєму характеру відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткотривалий розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але не більше 3-х тижнів (21 доба).
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16.01.2016 року приблизно о 18.00 годині знаходилися по АДРЕСА_1 , де разом розпивали спиртні напої. У ОСОБА_9 виник єдиний умисел, направлений на продовжуване, таємне, повторне, особою, яка раніше вчиняла крадіжку чужого майна, викрадення чужого майна, а саме зерна пшениці з домоволодіння гр. ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 разом вчинити крадіжку. ОСОБА_8 на пропозицію ОСОБА_9 погодився, тим самими вони вступили у попередню змову на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16.01.2016 року приблизно о 20.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення зерна пшениці у ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, керуючись єдиними корисливими намірами, разом прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, лишився чекати поряд з двором, пильнуючи, щоб ніхто не йшов та не завадив вчинити крадіжку, а ОСОБА_9 у цей час, діючи за попередньою змовою, через незамкнену хвіртку проник на подвір`я домоволодіння та через незачинені вхідні двері проник до приміщення сараю домоволодіння ОСОБА_11 , де, діючи за попередньою змовою, набрав у чотири поліпропіленові сумки, які заздалегідь взяв з собою, 45 кілограмів зерна пшениці 6-го класу, по 11 кілограм 250 грамів у кожну сумку, загальною вартістю 222 гривні 75 копійок, із розрахунку того, що 1 тонна пшениці 6-го класу коштує 4950 гривень, які в руках виніс і передав ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 таємно за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, шляхом проникнення у приміщення викрали 45 кілограмів зерна пшениці 6-го класу загальною вартістю 222 гривні 75 копійок, спричинивши власнику майна ОСОБА_11 шкоду в розмірі 222 гривні 75 копійок.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 17.01.2016 року приблизно о 19.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи реалізовувати свій єдиний умисел, направлений на продовжуване таємне викрадення зерна пшениці у ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, керуючись єдиними корисливими намірами, разом знову прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, знову лишився чекати поряд з двором, пильнуючи, щоб ніхто не йшов та не завадив вчинити крадіжку, а ОСОБА_9 у цей час, діючи за попередньою змовою, через незамкнену хвіртку проник на подвір`я домоволодіння та через незачинені вхідні двері проник до приміщення сараю домоволодіння ОСОБА_11 , де, діючи за попередньою змовою, набрав у два поліпропіленові мішки, зерна пшениці 6-го класу, по 32 кілограми 400 грам у кожний мішок, загальною вартістю 310 гривень 86 копійок, із розрахунку того, що 1 тонна пшениці 6-го класу коштує 4950 гривень, які в руках виніс і передав ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 таємно за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, шляхом проникнення у приміщення викрали 62 кілограми 800 грамів зерна пшениці 6-го класу, загальною вартісно 310 гривень 86 копійок, спричинивши власнику ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 310 гривень 86 копійок.
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 18.01.2016 року приблизно о 19.30 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на продовжуване таємне викрадення зерна пшениці у ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, керуючись єдиними корисливими намірами, разом знову прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, знову лишився чекати поряд з двором, пильнуючи, щоб ніхто не йшов та не завадив вчинити крадіжку, а ОСОБА_9 у цей час, діючи за попередньою змовою, через незамкнену хвіртку проник на подвір`я домоволодіння та через незачинені вхідні двері проник до приміщення сараю домоволодіння ОСОБА_11 , де, діючи за попередньою змовою, набрав у один поліпропіленовий мішок, який заздалегідь взяв з собою, 35 кілограмів 500 грам зерна пшениці, 6-го класу, вартістю 175 гривень 73 копійки, із розрахунку того, що 1 тонна пшениці 6-го класу коштує 4950 гривень, які в руках виніс і передав ОСОБА_8 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 таємно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, шляхом проникнення у приміщення викрали 35 кілограмів 500 грам зерна пшениці 6-го класу вартістю 175 гривень 73 коп., спричинивши власнику ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 175 гривень 73 копійки.
Всього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у період з 16 по 18 січня 2016 року за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_9 і повторно, шляхом проникнення у приміщення з сараю домоволодіння ОСОБА_11 таємно викрали зерно пшениці 6-го класу загальною вагою 143 кілограми 300 грам, загальною вартістю 709 гривень 34 копійки, із розрахунку, що 1 тонна пшениці 6-го класу коштує 4950 гривень, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 709 гривень 34 копійки.
ОСОБА_8 21.01.2016 року близько 17.00 години, діючи з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, а саме м`яса свинини, яке належить ОСОБА_10 , керуючись корисливими намірами, прийшов до бази відпочинку, яка розташована за адресою АДРЕСА_2 , де, скориставшись тим, що навколо нікого не має, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливими намірами та реалізуючи свій злочинний умисел, через незачинене вікно проник всередину приміщення їдальні, яке розташоване за вищевказаною адресою, звідки таємно з морозильної камери, яка знаходилась в приміщенні їдальні, викрав м`ясо свинини, яке належить ОСОБА_10 , загальною вагою 30 кілограмів, вартістю 2250 гривень, із розрахунку, що 1 кілограм свинини коштує 75 гривень, після чого з викраденим зник з місця пригоди, чим спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2250 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме: виключити з вступної частини вироку данні про судимість обвинуваченого та з мотивувальної частини кваліфікуючую ознаку «повторність».

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією само статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу та як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11.03.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014 ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014. Тоді як злочин він вчинив у період часу з 16 по 18 січня 2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції визнавши доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч. 3 ст.185 КК України за ознакою повторності, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цю повторність, знято в установленому законом порядку на підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014. Крім того, злочин обвинуваченим вчинено після закінчення іспитового строку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, задовільнити, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Апеляційний суд перевіряє судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінально процесуального законодавства дотримався.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
На думку судової колегії, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 дотримався вимог закону, оскільки аналіз матеріалів провадження свідчить, що призначене йому покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Разом з тим, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку помилково визнано, як кваліфікуючу ознаку повторність повторність.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією само статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу та як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11.03.2014 за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014 ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014. Тоді як злочин він вчинив у період часу з 16 по 18 січня 2016 року.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 88, п. 1 ст. 89 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11.03.2014 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014 ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014. Тоді як злочин ОСОБА_9 вчинив у період часу з 16 по 18 січня 2016 року.

Таким чином, визнавши доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч. 3 ст.185 КК України за ознакою повторності, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цю повторність, знято в установленому законом порядку на підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2014. Крім того, злочин обвинуваченим вчинено після закінчення іспитового строку

Тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 неправомірно враховано в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку повторність.
Також колегія суддів, вважає, що судом першої інстанціїу вступній частині вироку всупереч вимогам п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України, зазначено не вірні данні щодо наявності судимості обвинуваченого, оскільки відповідно до норм кримінально-процесуального закону вона погашена.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання судова колегія вважає справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального - процесуального закону, які були б підставами для скасування або прийняття нового судового рішення не встановлено.
З підстав зазначених вище, судова колегія приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про наявність у ОСОБА_9 судимості від 11 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з її погашенням. Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність» за ч. 3 ст. 185 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4