Єдиний унікальний номер 235/4170/15-к
Номер провадження 11-кп/775/872/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати по розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючий ОСОБА_1

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар ОСОБА_4

прокурор ОСОБА_5

17 серпня 2016 року у м. Бахмуті розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені Апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу заступника прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2016 року, яким, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка, Донецької області, українця, громадянина України, не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, інваліда 2 групи, одруженого, який має на утриманні малолітнього сина 2005 року народження, раніше судимий, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України і на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст.. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

ВТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 07 лютого 2015 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання в дворі дому за адресою: АДРЕСА_2 , самостійно виготовив наркотичний засіб «Вінт», який помістив у два шприци об`ємом по 10 мл. кожен, які став зберігати при собі у сумці, тобто своїми діями незаконно виготовив та почав зберігати наркотичний засіб. Після цього слідував на власному автомобілі «Таврія» д/н НОМЕР_1 , білого кольору, по вул. Чкалова, м. Курахово.

07 лютого 2015 року о 21 годині 00 хвилин по вул. Чкалова м. Курахово, Мар`їнського району, Донецької області ОСОБА_6 , був зупинений військовослужбовцями і доставлений для з`ясування особи в Курахівський МВ Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області, де в кабінеті №4 при огляді особистих речей ОСОБА_6 , працівниками міліції при ньому в сумці, виявлено та вилучено два медичні шприци ємністю 10 мл кожний, частково заповнений рідиною світло-коричневого кольору, згідно висновку судово-хімічної експертизи №169 від 07.04.2015 рідинна масою 5.850 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перераховану на суху речовину становить 0,161 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 , незаконно придбав, виготовив, перевозив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, ОСОБА_6 , вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України.

09 жовтня 2015 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України, діючи умисно, повторно, з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання у дворі будинку АДРЕСА_2 , самостійно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «опій-ацетильований», який помістив у шприц об`ємом 10 мл, який став зберігати при собі, тобто своїми діями незаконно виготовив та почав зберігати наркотичний засіб «опій-ацетильований». Після цього слідував на власному автомобілі «Таврія» д/н НОМЕР_1 , білого кольору, по вул. Чапаєва, м. Курахове.

10 жовтня 2015 року в період часу з 02 години 00 хвилин по 02 годину 30 хвилин працівниками Мар`їнського РВ ГУМВС України в Донецькій області з письмового дозволу ОСОБА_6 , було проведено огляд особистих речей під час якого при ньому в правій кишені штанів було виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 10 мл, який частково заповнений рідиною коричневого кольору, згідно висновку судово-хімічної експертизи №675 від 22.10.2015 рідинна масою 1,256 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію - ацетильованого в перераховану на суху речовину становить 0,132 г. Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 , незаконно виготовив, перевозив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 , вчинив незаконне виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 ч. 2 КК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора просив, вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як «придбання наркотичного засобу», знизити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі і остаточно призначити покарання у вигляді 5 років та стягнути з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 613,80 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи, що суд першої інстанції у вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_6 7 лютого 2015 року незаконно придбав наркотичний засіб. В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що обвинувачений самостійно виготовив наркотичний засіб. В частині придбання наркотичного засобу, суд не навів доказів, в підтвердження вини обвинуваченого, і колегія суддів вважає, що в цій частині апеляційна скарга заступника прокурора обґрунтована і підлягає задоволенню та виключенню з вироку придбання наркотичного засобу.

У відповідності до ст.. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів згідно з ст.. 70 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції, розглянув справу у відповідності до вимог кримінально процесуального закону України та призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення, за вчинені кримінальні правопорушення, у відповідності до вимог КК України. Заступник прокурора в апеляційній скарзі зазначив про пом`якшення призначеного покарання і в той же час зазначив призначити остаточне покарання за вчинені кримінальні правопорушення 5 років позбавлення волі і колегія суддів зазначає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання не вбачає, тому апеляційна скарга заступника прокурора не обґрунтована і не підлягає задоволенню.

Згідно з ст.. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції ухваливши обвинувальний вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 , не стягнув з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати за проведення судових експертиз.

При апеляційному розгляді досліджені матеріали справи, які свідчать, що експертною установою НДЕКЦ ГУ МВС України проведенні судові експертизи і витрати складають 245, 52 грн. /а.с. 33/ та 368,28 грн. /а.с. 58/ і загальна сума складає 613,80 грн.

У відповідності до ст.. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні і стягненню витрат з обвинуваченого ОСОБА_6 за проведені судові експертизи по кримінальному провадженню у сумі 613,80 грн., так як збільшення суми не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, тому апеляційна скарга заступника прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 419 Кримінально - процесуального кодексу України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2016 року у відношенні ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч.2 ст. 309 КК України змінити.

Виключити з вироку за ч. 1 ст. 309 КК України у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 придбання наркотичного засобу.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта та проведення судових експертиз, що складає 245, 52 грн. за висновок експерта № 675 та висновок експерта № 169 в сумі 368,28 грн. і загальна сума складає 613,80 грн., в інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно і може бути оскарженою в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а особі, яка утримується під вартою з моменту вручення копії судового рішення.

Судді