Справа № 127/2443/16-к
Провадження №11-кп/772/1221/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_3
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
зі секретарем: ОСОБА_6
розглянув 19.09.2016 року у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_7 , про застосування щодо нього Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, щодо проведення перерахунку строку невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суд Одеської області від 04.06.2009 року,
3а участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_8
захисника адвоката: ОСОБА_9
за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05.08.2016 року, -
В С Т А Н О В И В:
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Одеської області від 04.06.2009 року за ст. ст. 115 ч.2 п.п.1,4,6,12; 187 ч.4, 187 ч.3, 186 ч.2 КК України у вигляді довічного позбавлення волі, з конфіскацією в дохід держави всього належного на праві власності майна.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17.08.2010 року вирок Апеляційного суду Одеської області щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
До Вінницького міського суду Вінницької області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про проведення йому перерахунку строку невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Одеської області від 04.06.2009 року, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом, строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015року№838-VIII, з моменту затримання по день набрання вироку законної сили.
Вказане клопотання мотивоване засудженим тим, що йому необхідно перерахувати строк невідбутої частини покарання, в зв 'язку з внесенням змін до Кримінального кодексу України.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 05.08.2016 року, відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про застосування до останнього проведення перерахунку строку невідбутої частини покарання, в зв`язку з тим, що ОСОБА_7 засуджений до довічного позбавлення волі, а тому до нього не застосовуються правила, закріплені в ст. 72 КК України, щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, згідно інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
В апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 05.08.2016 року, щодо нього. Застосувати до нього Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконаленого порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII та в нормі ч.5 ст. 72 КК України.
В апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 05.08.2016 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , як незаконної. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого про застосування до нього вимог ч. 5 ст. 72 КК України, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги захистом мотивовані тим, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, так як в Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконаленого порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII та в нормі ч.5 ст. 72 КК України немає жодної вказівки на те, що його дія не розповсюджується на осіб, засуджених до покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, вислухавши захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , яки підтримав вимоги, викладені в апеляційних скаргах, думку прокурора, який вважає ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого та апеляційна скарга в його інтересах захисника адвоката підлягають до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі не дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838--VIII.
Відповідно до п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», його дія застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Відповідно до ч. 5 ст.72 КК України, викладеної в новій редакції « Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Одеської області від 04.06.2009 року за ст. ст. 115 ч.2 п.п.1,4,6,12; 187 ч.4, 187 ч.3, 186 ч.2 КК України у вигляді довічного позбавлення волі, з конфіскацією в дохід держави всього належного на праві власності майна.
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 17.08.2010 року вирок Апеляційного суду Одеської області щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Відповідно до вироку Апеляційного суду Одеської області , строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 26 грудня 2008 року, згідно протоколу затримання.
Згідно ст. 1 Закону України « Про попереднє ув`язнення», - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частина 5 статті 72 КК України, в редакції від 26 листопада 2015 року не містить обмежень щодо застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», до осіб засуджених до довічного позбавлення волі.
Лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з приводу застосування судами ст. 72 ч.5 КК України, на який посилається суд, носить лише рекомендаційний характер.
Разом з тим, ст. 87 КК України передбачає помилування, яке здійснюється Президентом України стосовно індивідуально визначеної особи, яке передбачає індивідуальне державно владне веління у формі пробачення особі, яка вчинила злочин будь якої тяжкості.
Клопотання про помилування осіб засуджених до довічного позбавлення волі може бути подано після відбуття не менше 20 років призначеного покарання, тобто даний критерій має строковий характер.
Крім того, Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон
чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.
На підставі викладеного, апеляційний суд прийшов до висновку, що клопотання засудженого ОСОБА_7 слід задовольнити, та оскільки згідно вироку Апеляційного суду Одеської області від 04.06.2009 року, строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з дня його затримання, а саме з 26.12.2008 року, тому відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення починаючи з 26.12.2008 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 17.08.2010 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене, на підставі ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», керуючись ст. ст. 404, 405,409, 418, 419, КПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05.08.2016 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування проведення перерахунку строку невідбутої частини покарання - скасувати.
Клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування йому ч.5 ст. 72 КК України про проведення перерахунку строку невідбутої частини покарання задовольнити.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення з 26.12.2008 року по 17.08.2010 рік з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк, для вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5 .
Згідно з оригіналом: