Ухвала іменем україни 16 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора захисника ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000104 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 квітня 2014 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Майстрів Новоград-Волинського району Житомирської області, який проживає по АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю на 2 (два) роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 12 квітня 2009 року приблизно о 22 год. 30 хв. на території готельно-розважального комплексу «Айвенго», що по вул. Зеленій, 53 у с. Колоденка Рівненського району Рівненської області, незаконно заволодів легковим автомобілем «Шкода октавія» д.н.з. НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_8 вартістю 116 427, 08 грн завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди. Заволодіння автомобілем ОСОБА_7 скоїв з метою обернення на свою користь під приводом подальшого обміну вказаного автомобіля на інший транспортний засіб «Тойота кемрі».

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року вирок суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України.
У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, недотриманням апеляційним судом вимог статей 370, 419 КПК України при постановленні рішення скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді. На обґрунтування таких доводів посилається, що суд апеляційної інстанції визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні менш тяжкого злочину, не призначив покарання за ч. 1 ст. 289 КК України. Крім того, прокурор наголошує на порушенні апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 343 КПК України, оскільки при розгляді кримінального провадження суд не з`ясував чи належним чином повідомлявся потерпілий про день і час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 , та причини неявки потерпілого, а тому передчасно прийняв рішення про розгляд провадження за відсутності останнього, при цьому не виконавши вимоги ст. 325 КПК України. Також, прокурор стверджує про недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 345, ч. 2 ст. 349, ч. 3 ст. 363, ст. 364, ч. 3 ст. 405 КПК України. Поміж іншого зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки даним, які характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу у повному обсязі, просила ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді; захисника, який не погодився з касаційною скаргою, при цьому звернув увагу суду на те, що згідно ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в об`ємі і за обставин, викладених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 289 КК України у касаційній скарзі не заперечуються.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов обґрунтованого висновку щодо перекваліфікації дій останнього з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про те, що злочинними діями засудженого була завдана потерпілому матеріальна шкода. При цьому апеляційний суд належним чином мотивував у цій частині своє рішення, з яким погоджується і колегія суддів.
При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений апеляційним судом про день, час та місце розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , про що свідчать листи-повідомлення, які знаходяться в матеріалах провадження (т. 2 а.к.п. 164, 174, 178, 180), однак потерпілий до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. А тому доводи прокурора з цих підстав є надуманими.
Проте, під час перегляду провадження в порядку апеляційної процедури цей суд допустив ряд інших процесуальних порушень, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.
З огляду на ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, тобто на апеляційний розгляд поширюється правила розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, визначені у гл. 28 КПК. Розгляд провадження відбувається за процедурою, сформульованою у § 3 згаданої глави.
Із технічного носія інформації на якому зафіксовано судове провадження в апеляційному суді вбачається, що суд не виконав вимоги ст. 345 КПК, оскільки не з`ясував в учасників процесу чи отримали вони пам`ятки про їхні права та обов`язки, визначені цим Кодексом, та не з`ясував чи зрозумілі вони їм.
Крім того, пославшись в ухвалі на відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких даних про те, що злочинними діями ОСОБА_7 була завдана потерпілому матеріальна шкода, апеляційний суд обсяг доказів та порядок їх дослідження, як це передбачено ч. 2 ст. 349 КПК, не вирішував.
Поміж іншого, апеляційним судом не дотримано приписи ч. 3 ст. 363 КПК, оскільки ухвала про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, з обов`язковим зазначенням про це в журналі судового засідання, не постановлялась.
Також слушними є доводи прокурора про те, що апеляційний суд не надав можливості виступити у судових дебатах захиснику, чим не дотримався вимог ч. 3 ст. 405 КПК України.
Вищевказані порушення допущені апеляційним судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 підтверджуються журналом та звукозаписом судового засідання від 22.12.2015 року (т. 2 а.к.п. 181).
Також, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що апеляційний суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з частини 2 на частину 1 ст. 289 КК України, у резолютивній частині ухвали не призначив за цим законом покарання. При цьому, в мотивувальній її частині зазначив, що вирок суду у частині призначеного судом покарання залишає без змін, оскільки обвинувачений не оспорює вирок суду в цій частині.
Однак, вищенаведені порушення, на думку колегії суддів, не є такими, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення.
Більше того, згідно наданої захисником касаційному суду належним чином завіреної копії ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року ОСОБА_7 звільнено від призначеного вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 квітня 2014 року, який змінений ухвалами Апеляційного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року та від 26 січня 2016 року покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, оскільки визначений міськрайонним судом іспитовий строк закінчився.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 22 грудня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Су д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3