АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/805/16 Справа № 201/5058/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за №0000027 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у даному провадженні, на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року,

Встановила:

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження, порушує питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та просить ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, і призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

За змістом скарги прокурор посилається на те, що суд поверхово дослідив докази, без їх глибокого аналізу та оцінки.

Так, на думку прокурора, судом поверхово досліджені показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка під час досудового розслідування і судового розгляду визнала себе винною у виготовленні та розповсюдженні порнографічної відеопродукції.

Також судом не врахована та обставина, що 22 грудня 2014 р. під час обшуку приміщення, де працювала ОСОБА_7 , були вилучені деякі предмети, які свідчать про наміри останньої виготовляти і розповсюджувати порнографічну продукцію.

Прокурор також стверджує, що під час розгляду кримінального провадження суд залишив без задоволення його клопотання про допит в якості свідків слідчого СУ ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 та начальника відділу УБЗПТЛ ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , які брали участь у цьому кримінальному провадженні.

Виходячи з наведеного прокурор вважає доведеною вину ОСОБА_7 в тому, що вона особисто виготовила і розповсюдила відеозапис з назвою «Без назви (4)» тривалістю 1 хвилина 19 секунд.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженка м. Кременчук Полтавської області,
яка проживає по
АДРЕСА_1 ,
раніше не судима,
була виправдана за ч.2 ст.301 КК України за відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, тобто у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру за таких обставин.

Приблизно в липні 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні АДРЕСА_2 , будучи абонентом мережі Інтернет, зареєструвалась на сайті «www.Peekshows.com» веб-моделлю з обліковим ім`ям в мережі на сайті «Helenne».
Приблизно в першій декаді грудня 2014 року в приміщенні №100 будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 , порушуючи суспільну мораль, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, використовуючи сайт «www.Peekshows.com» мережі Інтернет, приймаючи замовлення від громадян, які користуються послугами цього сайту в режимі «онлайн», вчиняючи дії, передбачені ч.2 ст.301 КК України, виготовила і розповсюдила за своєю особистою участю відеозапис з назвою: «Без назви (4)» тривалістю 1 хвилина 19 секунд.
23 грудня 2014 року працівники міліції під час огляду сайту соціальної мережі «В контакту» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб-моделі і приват-чати» виявили відео порнографічного характеру за участю ОСОБА_7 , яке знаходилось у вільному доступі для користувачів, та помістили дане відео на оптичний носій інформації лазерний диск СД-R.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_6 , який просив виправдувальний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною та засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.301 КК України, пояснення обвинуваченої ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З огляду на положення ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, дотримуючись при цьому правила щодо недопустимості виходу за її межі, якщо цим погіршується становище обвинуваченої.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1)вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3)в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.284 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладений аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому розслідуванні, так і поданих у судовому засіданні, та висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.301 КК України, суд першої інстанції дотримався цих вимог закону.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_7 інкримінувалося кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.301 КК України, а саме, виготовлення і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Згідно з диспозицією ч.2 ст.301 КК України об`єктивна сторона цього злочину передбачає вчинення хоча б однієї з дій, передбачених в ч.1 ст.301 КК України (ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні), щодо кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

З огляду на положення ст.3 Закону України «Про кінематографію» до кіно- та відеопродукції відноситься фільм - аудіовізуальний твір кінематографії, що складається з епізодів, поєднаних між собою творчим задумом і зображувальними засобами, та який є результатом спільної діяльності його авторів, виконавців і виробників. За способами фіксації зображення та розповсюдження фільми поділяються на кіно-, відеофільми, кліпи тощо.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції дослідивши докази по справі, представлені органом досудового розслідування, та докази, здобуті під час розгляду кримінального провадження, дійшов висновку, що в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Обгрунтовуючи висновок про виправдання обвинуваченої, суд правильно послався на те, що органи досудового розслідування, пред`являючи ОСОБА_7 обвинувачення у виготовленні й розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру, належним чином не сформулювали в обвинувальному акті, якими саме своїми діями обвинувачена умисно, з корисливих мотивів виготовила і розповсюдила відеопродукцію порнографічного характеру.

Як убачається з матеріалів провадження і це правильно зазначено у вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування не було встановлено і не зафіксовано в обвинувальному акті, яку відеопродукцію і за яких обставин ОСОБА_7 виготовила та розповсюдила, чи містила ця продукція інформацію порнографічного характеру, чи усвідомлювала обвинувачена її зміст, чи мала умисел на розповсюдження цієї відеопродукції. Неконкретність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення позбавило її можливості здійснювати належний захист від такого обвинувачення.

Зазначене свідчить про істотне порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону та порушення права обвинуваченої на захист, адже згідно зі ст.42 КПК України обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Крім того, суд першої інстанції на підставі всіх доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про те, що органом досудового розслідування не було достовірно встановлено та закріплено належними доказами факти виготовлення і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру обвинуваченою.

Таке рішення суду належним чином мотивоване, обґрунтоване об`єктивними даними і, на думку колегії суддів, є правильним.

Доводи в апеляційній скарзі прокурора про наявність в матеріалах провадження достатніх доказів щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на обґрунтування пред`явленого обвинувачення прокурор в судовому засіданні посилався на показання обвинуваченої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , дані протоколу обшуку, висновок мистецтвознавчої експертизи та інші докази, які були досліджені судом і оцінені у вироку.

Проте суд, дослідивши ці докази, дійшов обгрунтованого висновку, що зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження.

Прокурор, обґрунтовуючи в апеляційній скарзі висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції перш за все посилався на показання обвинуваченої під час досудового розслідування і при розгляді провадження в суді, стверджуючи про те, що ОСОБА_7 визнала вину у вчиненні інкримінованого злочину.

Між тим, такі доводи прокурора не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначив і суд у вироку.

Так, згідно з показаннями ОСОБА_7 при розгляді справи в суді першої інстанції вона не заперечувала, що в 2014 р. дійсно працювала в студії за адресою АДРЕСА_3 . Зазначила, що за умовами праці вона в інтернеті в режимі «онлайн» спілкувалася з особами і виконувала їх сексуальні побажання. Заявила, що вона самостійно не реєструвалася на сайті. Стверджувала, що вона не орендувала вказане у вироку приміщення і що їй не належить комп`ютерне та інше обладнання, що знаходилося за вказаною адресою і яке було вилучено працівниками міліції під час обшуку. Визнала, що під час досудового розслідування на пред`явленому їй відеозапису «без назви(4)» тривалістю 1 хвилина 19 секунд зображена вона під час спілкування з клієнтами у режимі «онлайн» в приват-чаті. При цьому обвинувачена не заперечувала, що під час спілкування за побажанням клієнта роздягалася та здійснювала певні маніпуляції сексуального характеру.

Разом з тим, ОСОБА_7 заперечувала наявність у неї умислу на виготовлення і розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру. Стверджувала, що їй невідомо, хто записав зазначений відеозапис та виклав його в інтернеті.

Це саме обвинувачена стверджувала і під час апеляційного розгляду кримінального провадження. При цьому ОСОБА_7 пояснила, у вчиненні яких дій вона визнала свою вину на досудовому розслідуванні та з яких причин говорила про визнання своєї вини за ч.1 ст.301 КК України під час огляду відеозапису на досудовому розслідувані та в судовому засіданні.

Слід зазначити, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 не заперечувала, що на відеозапису, який з диска їй демонстрував співробітник міліції, зображена вона під час спілкування у режимі «онлайн» в приват-чаті з одним із клієнтів. Обвинувачена наполягала, що дій щодо виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру не вчиняла. Особи, які записали її оголену на відео та розмістили відеофайл на сайті соціальної мережі «В контакту» всесвітньої мережі Інтернет в групі «веб-моделі и приват-чати», їй не відомі. На сайті «www.Peekshows.com» вона самостійно не реєструвалась. Це зробила особа, яка виконувала функції адміністратора у вказаній студії.
Таким чином, ОСОБА_7 спростувала наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про те, що обвинувачена повністю визнала свою вину у виготовленні та розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру.

Твердження обвинуваченої про свою непричетність до вчинення нею дій, передбачених ч.2 ст.301 КК України, не були спростовані й іншими доказами, які були здобуті на досудовому розслідуванні та надані суду першої інстанції прокурором на обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_11 , яка працювала у вказаній студії без оформлення договору і познайомилася з ОСОБА_7 під час роботи, показала, що про обставини виготовлення і розповсюдження ОСОБА_7 відеозапису порнографічного характеру в мережі інтернету їй нічого невідомо.

Згідно з даними протоколу обшуку приміщення АДРЕСА_2 від 22 грудня 2014 року, який виділено з іншого кримінального провадження №0000591(а.с.71-72), за вказаною адресою виявлено і вилучено комп`ютерну техніку та інше обладнання (а.с.74-86). За змістом зазначеного процесуального документа дані про те, що ОСОБА_7 має якесь відношення щодо вказаного приміщення, а також до комп`ютерної техніки та іншого обладнання, що було вилучено під час обшуку, відсутні.

Як убачається з рапорту оперуповноваженого УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , останній за дорученням слідчого під час огляду вилученого при обшуку обладнання виявив відеофайли, які містять інформацію, що може бути віднесена до відеопродукції порнографічного характеру(а.с.86). Вказані відеофайли були виготовлені, як це зазначено в протоколі огляду від 23 грудня 2014 р., невстановленою групою осіб(а.с.87-119).

Як убачається з матеріалів провадження і це зазначено в обвинувальному акті, у подальшому отримані відео файли співробітник міліції скопіював на оптичні CD-R-диски, які було направлено на експертне дослідження.

За висновком судово-мистецтвознавчої експертизи, надані експерту зазначені диски є носіями інформації порнографічного характеру.

Як видно з матеріалів кримінального провадження і це визнав прокурор в суді апеляційної інстанції, вилучена під час обшуку комп`ютерна техніка та інше обладнання, що за версію слідчого використовувалися для створення і розповсюдження порнографії, спеціалістами не досліджувалися, комп`ютерно-технічна експертиза у провадженні для з`ясування питання, за допомогою чого відбувалося завантаження та розповсюдження файлів, які за твердженням прокурора містяться у вилученому обладнанні, не призначалась, а об`єктом дослідження мистецтвознавчої експертизи були CD-R диски, на яких співробітники міліції розмістили відео файли порнографічного змісту.

Крім наведених вище, судом досліджувались й інші надані прокурором докази, які були зазначені ним як докази вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а саме: рапорти і доручення слідчого; рапорти оперативних працівників міліції; дані протоколу оглядів; дані протоколу впізнання свідком ОСОБА_11 фотознімку ОСОБА_7 ; дані протоколів огляду диску, який містить відеозапис і визнаний речовим доказом, за участю обвинуваченої Плахотної та свідка ОСОБА_13 (а.с.70,94,95-124,129-136).

Однак зазначені документи, як обгрунтовано їх оцінено судом у вироку, не містять ніяких фактичних даних, на підставі яких можливо встановити наявність в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Більше того, в рапорті від 04 лютого 2015 року, який прокурор надав суду як доказ вини ОСОБА_7 , начальник відділу УБЗПТЛ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 доповів слідчому ОСОБА_8 про те, що встановити особу, яка розмістила відео файли за участю ОСОБА_7 в соціальній мережі «В контакті» в групі «веб-моделі і приват-чати», не має можливості (а.с.128).

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що інших доказів, які б підтверджували пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, прокурор не представив суду першої інстанції. Про наявність таких доказів у сторони обвинувачення прокурор не заявляв і в суді апеляційної інстанції.
Посилання в скарзі прокурора на те, що виявлення під час обшуку у приміщенні за місцем роботи ОСОБА_7 певних предметів сексуального характеру свідчить про наміри обвинуваченої заздалегідь виготовляти і розповсюджувати порнографічну продукцію, є припущенням прокурора, яке не ґрунтується на матеріалах провадження. Крім того, зазначена прокурором обставина не інкримінувалася обвинуваченій. Тому виходячи з вимог ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, такі доводи прокурора є необґрунтованими.
З таких же підстав колегія суддів визнає необґрунтованими і твердження прокурора про те, що особи, які спілкувалися з ОСОБА_7 у режимі приватного відео-чату бачили не її особисто, а відеопродукцію, яку остання виготовила та розповсюдила використовуючи сайт «www.Peekshows.com» мережі інтернет.
Не можна погодитися і з доводами апеляційної скарги прокурора про неповноту і однобічність розгляду кримінального провадження, оскільки суд, на думку апелянта, необгрунтовано відхилив заявлене ним клопотання про необхідність допиту в якості свідків слідчого ОСОБА_8 і начальника відділу УБЗПТЛ ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , які брали участь в розслідуванні цього провадження.
Як убачається з матеріалів провадження, зазначені особи в ході досудового розслідування не допитувались в якості свідка, тому відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. До того ж названі особи відповідно до глави 3 КПК України не можуть виконувати державні функції у конкретному кримінальному провадженні і одночасно бути задіяними у ньому як свідки сторони обвинувачення, оскільки цим порушується одна із засад кримінального провадження щодо змагальності сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п.4 ч.1 ст.129 Конституції України, ст.22 КПК України).
Посилання прокурора на обвинувальні вироки за ст. 301 КК України, які є в Єдиному державному реєстрі судових рішень, як на доведення доказу вини обвинуваченої ОСОБА_7 , також не можна визнати обґрунтованими, оскільки за нормами Загальної частини КК України підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Отже, дослідивши наведені вище докази, суд дійшов обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у виготовленні й розповсюдженні відеопродукції порнографічного характеру є припущенням і воно не ґрунтувалося на доказах кримінального провадження, які прокурор надав суду.
Враховуючи всі наведені факти, суд зробив правильний висновок, що факт спілкування ОСОБА_7 в режимі «онлайн» з клієнтами через мережу інтернет та вчинення нею дій, які містять інформацію порнографічного характеру, не можна вважати виготовленням і розповсюдженням відеопродукції, оскільки відповідно до ст.1 Закону України «Про захист суспільної моралі» продукцією порнографічного характеру є будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані прокурором докази у їх сукупності та взаємозв`язку не підтверджують вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, оскільки не доводять факту виготовлення та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру названою особою.
Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Колегія суддів, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 відповідно до ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, які були надані суду першої інстанції, вважає, що суд, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, дійшов правильного висновку про відсутність в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.301 КК України.
За таких обставин суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 в пред`явленому їй обвинуваченні за ч.2 ст.301 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування чи зміну оскаржуваного судового рішення, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено.
Виходячи з наведеного апеляційні доводи прокурора про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними, тому не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду щодо ОСОБА_7 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4