Справа №592/6282/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/864/16 Суддя-доповідач - Макаровець

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"20" жовтня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, одружений, непрацевлаштований, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 21.01.2016 року вироком Ковпаківського районного суду м. Суми за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., штраф не сплачено,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 серпня 2016 року.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити, пом`якшити призначену судом міру покарання, застосувати до нього ст. 75 КК України

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з допущеними судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та у виді штрафу в розмірі 850 грн., призначеного за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 січня 2016 року, який виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно вироку, 06.05.2016 року близько 08 години 00 хвилин ОСОБА_6 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , через паркан побачили металеву каструлю, яка знаходилася на подвір`ї домоволодіння біля вхідних дверей до будинку.

ОСОБА_6 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, реалізуючи спільний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, відчинивши хвіртку будинку АДРЕСА_2 , пройшовши через неї проник на подвір`я домоволодіння, біля вхідних дверей до будинку таємно викрав майно, належне ОСОБА_10 .

З місця злочину ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_6 , разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, у розмірі 1052 грн.19 коп.

Не зупинившись на вчиненому, 06.05.2016 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_6 у кафе «Бістро», розташованому по вул. Набережна р. Стрілки, 3 «А» в м. Суми познайомився із ОСОБА_11 . ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 ходили до магазину «Саммаркет», розташованого по вул. 9 - го Травня, 10 в м. Суми, де останній розраховувався своєю банківською карткою «Ощадбанк» за придбаний товар та повернулись до кафе. Близько 19 години 20 хвилин, реалізуючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном банківською картою з метою подальшого розрахунку нею в магазинах, діючи умисно, таємно, повторно ОСОБА_6 , вийшовши з кафе «Бістро» та рухаючись в сторону вул. Засумської, з кишені брюк ОСОБА_11 , який спав на бетонній частині рекламного стенду, викрав належну останньому банківську картку «Ощадбанк». Продовжуючи реалізовувати умисел на викрадення грошових коштів з банківської карти ОСОБА_11 , ОСОБА_6 у період часу з 19 год. 31 хв. до 20 год.34 хв. розплатився вказаною банківською карткою у магазині «Саммаркет», розташованому по вул. 9-го Травня, 10 в м. Суми та магазині «Сандра», розташованому по вул. Іллінській, 12/2, в м. Суми, за придбані ним товари та продукти харчування на загальну суму 3751 грн. 76 коп.

Своїми діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 3751 грн. 76 коп.

Вироком суду: ОСОБА_6 визнано винним за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік.

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 263 грн. 88 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 вказує на те, що:

- вирок суду підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного судом покарання. яке за своєю суворістю не відповідає ступіні тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- судом враховано як обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання ОСОБА_6 вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданого збитку шляхом повернення викраденого майна, те, що він просив вибачення у потерпілого, потерпілі жодних претензій матеріального і морального характеру до нього не мають, обвинувачений має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, перебуває у шлюбі, має малолітнього сина 2013 року народження, проте, покарання, з застосуванням ст. 69 КК України призначено у виді обмеження волі, в той час як, з врахуванням зазначеного, обсягу та вартості вкраденого майна, у суду були підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням;

- судом не враховано, що у ОСОБА_6 на утриманні перебуває бабуся - ОСОБА_12 - опікуном якої він визнаний, не прийнято до уваги, що потерпілий ОСОБА_11 переконливо просив суд не позбавляти волі ОСОБА_6 , зазначаючи, що він повинен працювати, щоб утримувати сім`ю.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував, що за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 21 січня 2016 року його засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., який не сплачено, і у період виконання попереднього вироку суду, ОСОБА_6 повторно вчинив кримінальні правопорушення, а тому на нього поширюються вимоги ст. 71 КК України - призначення покарання за сукупністю вироків.

Інші учасники кримінального провадження апеляційної скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Судом правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження, зроблено обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, зазначених у вироку, та правильно кваліфіковано його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, які в поданих апеляційних скаргах не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, судом першої інстанції як обставини, які пом`якшують покарання було враховано те, що обвинувачений вину визнав повністю, у скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завданий збиток шляхом повернення викраденого майна.

Крім того, судом також було враховано, що ОСОБА_6 просив вибачення у потерпілого, позицію самого потерпілого, який будь-яких претензій до обвинуваченого не мав і який просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також те, що обвинувачений має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, перебуває у шлюбі, має сина 2013 року народження

При цьому, судом було враховано те, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, періодично зловживає спритними напоями, на обліку у наркологічному та протитуберкульозному диспансерах не перебуває, знаходиться на обліку у психоневрологічному диспансері, отримує компенсаційну виплату на догляд за інвалідом 1 гр. або особою старше 80 р. ОСОБА_12 .

Саме з урахуванням даних про особу обвинуваченого, наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням позиції потерпілого, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про призначення обвинуваченому покарання, з застосування ст. 69 КК України, у виді обмеження волі, яке полягає у триманні особи в кримінально - виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним нагляду з обов`язковим залученням до праці, оскільки лише такий вид і строк покарання є справедливим, доцільним та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що суд не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та дають підстави для застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не може прийняти до уваги при винесенні даного вироку.

Ті обставини, що ОСОБА_6 отримує компенсаційні виплати на догляд за інвалідом 1 групи або особи старше 80 років ( ОСОБА_12 ), не стали для нього перешкодою для вчинення двох злочинів, при тому, що попередня судимість за вчинення корисливого злочину ще не була знята чи погашена у встановленому порядку, тому приймаючи до уваги вищезазначене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо застосування відносно ОСОБА_6 при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п.1 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначені їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 січня 2016 року ОСОБА_6 було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., що ним не сплачено, а інкриміновані злочини, згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_6 вчинив в травні 2016 року, тобто в період виконання попереднього вироку.

Всупереч вищезазначеним вимогам закону, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за новим вироком не приєднав покарання, призначене за попереднім вироком районного суду від 21 січня 2016 року.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню, (п.1 ч.1 ст. 413 КПК України), у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 в частині призначення покарання, з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Оскільки вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 січня 2016 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не змінюючи призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 серпня 2016 року за ч.2, ч.3 ст.185 КК України покарання, при цьому призначені покарання за кожним вироком відповідно до ч.3 ст.72 КПК України необхідно виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити у цій частині свій вирок.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України по покарання визначеного судом першої інстанції:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України з застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді обмеження волі строком 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та у виді штрафу в розмірі 850 грн., призначеного за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 21 січня 2016 року, який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2