АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/82/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №638/5261/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.366, ч.2 ст.222,
ч.1, 3, ст.358 КК України
У Х В А Л А
31 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_9 ,
представника цивільного позивача - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, українець, громадянин України, з
вищою освітою, офіційно не працюючий, одружений,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.2 ст.222 КК України до штрафу в розмірі 55 000 (п`ятдесят п`ять тисяч) гривень; за ч.1 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 55 000 (п`ятдесят п`ять тисяч) гривень.
ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України виправданий.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття основного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженець м.Харкова, єврей, громадянин України, з вищою
освітою, одружений, працюючий заступником директора ТОВ
«Фірма Даніка», зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_3 , раніше не судимий,-
засуджений за ч.2 ст.366 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займати відповідальні посади строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 35 000 (тридцять п`ять тисяч) гривень.
ОСОБА_8 за ч.2 ст.222 КК України виправданий.
На підставі ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , у червні 2008 року, будучи фізичною особою-підприємцем, маючи намір стати учасником ТОВ «Даніка» та внести кошти в статутний фонд даного товариства в якості учасника цього товариства, з метою чого звернувся до ПАТ «Марфін Банк» для отримання кредиту. Маючи намір на отримання даних коштів шляхом шахрайства з фінансовими ресурсами, ОСОБА_7 звернувся до Харківського відділення відкритого акціонерного товариства «Морський транспортний банк», нині Харківське відділення ПАТ «МАРФІН БАНК», розташованого по вул.Каразіна, 1, в м.Харкові, із заявою про видачу йому цільового кредиту для закупівлі товару і сировини в розмірі 2 420 150,00 грн., достовірно знаючи, що отримані за кредитним договором гроші він передасть в повному обсязі ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як засновникам фірми «Даніка» та не використає за цільовим призначенням.
В подальшому ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на складання завідомо підробних офіційних документів, розуміючи, що його незаконні дії, пов`язані з одержанням цільового кредиту можуть бути виявлені працівниками банківської установи, з метою їх приховування та наданні їм більшої правдоподібності, розуміючи, що для отримання другого траншу необхідно підтвердити цільове використання першого траншу 08 серпня 2008 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно виготовив довідку, в яких вказав неправдиві дані про те, що гроші, отримані ним за вищевказаним кредитним договором використані за цільовим призначенням на поповнення його оборотних коштів.
01 серпня 2008 року, ОСОБА_7 з розрахункового рахунку № НОМЕР_1 відкритого на його ім`я в ПАТ «МАРФІН БАНК», зняв гроші у сумі 1406 269,62 грн., якими розпорядився на власний розсуд сумі 936 098,00 грн., які передав в руки ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , і які за цільовим призначенням, а саме закупівлі товару і сировини не використовував, не оприбуткував.
ОСОБА_8 , у червні 2008 року, перебуваючи на посаді директора ТОВ фірма «Даніка», та будучі службовою особою, з метою отримання ФОП ОСОБА_7 цільового кредиту у ПАТ «Марфін Банк» та внесення у подальшому останнім грошових коштів для отримання можливості стати учасника ТОВ фірми «Даніка» та, будучі зацікавленим у розвитку даного підприємства, для чого ТОВ фірма «Даніка» повинна була виступити поручителем перед банківською установою, надавши документи, що підтверджують платоспроможність, стабільність і гарантії погашення підприємством своїх зобов`язань, маючи намір на службове підроблення, знаходячись за місцем розташування ТОВ фірма «Даніка» за адресою: м.Харків, вул.Юр`ївська, б.17, вніс до офіційних документів - фінансових звітів та звітів про фінансові результати ТОВ фірма «Даніка» завідомо неправдиві відомості та в подальшому надав вказані документи до Харківського відділення ПАТ «МАРФІН БАНК», внаслідок чого ОСОБА_7 отримав цільовий кредит у загальній сумі 2 420 150,00 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_8 , не погодившись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.366 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Свої апеляційні вимоги апелянт обґрунтував тим, що неправильно встановленні судом фактичні обставини справи, відсутні тяжкі наслідки правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.222 КК України у виді штрафу 170000 грн. з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 роки; за ч.1 ст.358 КК України штраф 1700 грн.; на підставі ст.70 КК України 4 роки обмеження волі, штраф 171 000 грн., який виконувати самостійно, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 роки. Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України 5 років позбавлення вол, із спеціальною конфіскацією, з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі посади строком на 3 роки; штраф 8500 грн.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги з наведених підстав, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та вважав, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково виходячи з наступного.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 22 серпня 2013 року слідчим складене письмове повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Всупереч вимогам ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру слідчим вручено підозрюваним ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не в день його складення, а 09 вересня того ж року.
07 жовтня 2013 року прокурором обвинувальний акт стосовно вказаних осіб затверджено і передано до суду.
Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 27 листопада 2013 року обвинувальний акт повернуто прокурору в зв`язку з тим, що він не відповідав вимогам ст.291 КПК України.
11 березня 2014 року прокурор затвердив новий обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 і передав його до суду.
Цей обвинувальний акт було розглянуто під час судового розгляду і постановлено вирок, який оскаржено.
Колегія суддів вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції не дослідив обставини і процесуальні документи, на підставі яких можливо зробити висновки про правомірність процесуальних рішень прокурора та слідчого, в контексті дотримання процесуальних строків.
Відповідно до положень ст.113 КПК України, процесуальні строки це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.
Відповідно до ст.110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора.
Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування.
Відомості про закінчення досудового розслідування вносяться прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч.3 ст.283 КПК України).
Тобто, відповідно до положень кримінального-процесуального закону, обвинувальний акт повинен бути складено і затверджено в межах строків досудового слідства, а повідомлення про підозру вручено підозрюваному в день його складання, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб для вручення повідомлень.
Згідно із положеннями ст.219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Наведені положення кримінального процесуального закону свідчать про те, що затвердження обвинувального акту є процесуальне рішення, яке прокурор має вчинити в межах строку досудового слідства.
Законом прямо не врегульовано наслідки чинності процесуальних рішень, прийнятих за межами встановлених строків, але ч.8 ст.223 КПК України встановлено, що слідчі дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду. Будь-які слідчі дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими.
Відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють, або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього кодексу.
Крім того, в матеріалах справи відсутнє процесуальне рішення про призначення процесуального керівника досудового розслідування, що унеможливлює зробити висновок про повноваження прокурора, що склав обвинувальний акт.
За таких обставин, суду першої інстанції необхідно було встановити, виходячи із процесуальних рішень та відповідних відомостей із ЄРДР, чи затверджено обвинувальний акт в межах строків досудового розслідування, чи належним чином вручено підозрюваним письмове повідомлення про підозру, чи належним чином визначено прокурора, який здійснював повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Крім того, дана кримінальна справа була порушена в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.
В межах цієї справи порушувалась кримінальна справа як за фактом отримання кредитних ресурсів банку, так і стосовно осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , про що свідчать відповідні постанови, у тому числі про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 .
Відомості про продовження строків досудового слідства, на час дії КПК України 1961 року, також відсутні.
За таких обставин слід дослідити правомірність дій слідчого, в контексті дотримання процесуальних строків досудового слідства, і на період досудового слідства за правилами КПК України в редакції закону1960 року.
Невиконання цих дій свідчить про те, що судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України, вирок, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.222, ч.1 ст.358 КК України і ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України підлягає скасуванню.
Згідно із вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора про винуватість, кваліфікацію дій та призначеного покарання.
Що ж стосується вироку, в частині виправдання вказаних осіб, то його не оскаржено. Відповідно до положень ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинувачених, а тому вирок в цій частині має бути залишено без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, ч.1 ст.412, ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 26 червня 2015 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.222 та ч.1 ст.358 КК України та ОСОБА_8 за ч.2 ст.366 КК України скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині, якою вирок залишено без змін, до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: