Справа № 445/2157/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1140/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2016 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , обвинуваченого по ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:

захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2016 року. Захисник ОСОБА_7 просить вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України до 6-ти років позбавлення волі скасувати і направити справу в цій частині на новий судовий розгляд в Бродівський районний суд Львівської області, але в іншому складі суду.Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2016 року, яким його засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до 6-ти років позбавлення волі змінити у бік пом`якшення. Перекваліфікувати його дії із ст. 307 ч. 2 КК України на іншу статтю Кримінального Кодексу України з врахуванням того, що 25.07.2014 року обвинувачений був звільнений на підставі закону про амністію і не мав наміру на збут наркотичних засобів.
Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 08.09.2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання - 10.10.2015р.
Відповідно до вимог частини 1,5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , а саме строк тримання його під вартою, як запобіжний захід з 10.10.2015р. по день набрання даним вироком законної сили, зараховано в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами та стягнуто з обвинуваченого судові витрати.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, захисник вказує, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим. ОСОБА_6 не вчинив злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України і засуджено його за ст. 307 ч. 2 КК України незаконно.
Захист зазначає, що суд не врахував, що обвинувачений, хоч і був засуджений 28.03.2012 року Золочівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі, але був звільнений 25.07.2014 року на підставі Закону України « Про амністію у 2014 році» і вважається таким, що не має судимості.
За таких умов суд не мав би кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, бо він не вважається таким, що раніше вчинив злочини, передбачені статтями 309, 317 КК У країни, оскільки звільнений судом від кримінальної відповідальності за вчинення цих злочинів на підставі закону про амністію (ч. 2 ст. 86 КК).
Захисник вказує на те, що для фальсифікації справи орган розслідування залучив його давню знайому ОСОБА_9 , яка в справі значиться як якась ОСОБА_10 . Вважає, що над ОСОБА_9 працівниками поліції може чинитися тиск, заставляючи її називатись як « ОСОБА_10 » та давати неправдиві покази. Суд в ході судового слідства так і не допитав її. Суд обмежився лише допитом працівників поліції, понятих та особи, яку допитав під псевдонімом « ОСОБА_11 ». Ці працівники поліції працюють у відділі протидії наркотикам, і фактично обстоюють свій показник роботи, справу яку вони затіяли.
Висновки суду, щодо збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів ОСОБА_11 , і що він вважається особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК У країни не відповідають дійсності, фактичним обставинам справи та потягли за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 307 ч. 2 КК України.
Звертає увагу на те, що у ході розслідування та судового розгляду справи отримані дані, які викликають сумніви у вині ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 307 КК України, а сукупність зібраних доказів, яка є, не дозволяє їх спростувати та зробити беззаперечний та однозначний висновок про доказаність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч. 2 КК України.
В своїх доводах захисник також покликається на теорію кримінального права України та нормативно-правову базу України.

Сам обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі наводить доводи аналогічні до доводів апеляційної скарги свого захисника, а також просить врахувати, що він є наркозалежною людиною, інвалідом, і через це може підпадати лише притягненню до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України, але ніяк за ст. 307 КК України.
суд ухвалив рішення, що суперечать дійсним обставинам справи та вимогам закону, не заслухав пояснення ключового свідка ОСОБА_9 .
При апеляційному розгляді справи захисник та обвинувачений підтримали вимоги та доводи своїх апеляційних скарг.

Прокурор заперечив проти доводів апеляції.
Згідно з вироком Бродівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК України, незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув (продав) за 600 гривень наркотичний засіб - одну таблетку "Субутекс", чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Злочин вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК України, і маючи непогашену судимість, незаконно, в порушення вимог ч. 3 ст. 7 та ч.2 ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», придбав за невстановлених обставин та зберігав з метою збуту одну таблетку "Субутекс", що містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , 10.10.2015 року близько 12.30 години в АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, згідно попередньої домовленості, незаконно продав ОСОБА_10 за 600 гривень одну таблетку "Субутекс", яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України у Львівській області №3/1382 від 22.10.2015 року містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,008 грам, після чого був затриманий працівниками міліції.

Заслухавши доповідача, захисника, обвинувачено, прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Статтею 374 КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.
У пункті 1 частини 4 цієї статті вказано, що у разі визнання особи виправданою, у резолютивній частині вироку зазначаються - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.
Згідно пункту 2, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначаються - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Проте, суд першої інстанції даних вимог закону не виконав, внаслідок чого допустив істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зокрема, суд першої інстанції, постановляючи вирок вийшов за межівисунутого ОСОБА_6 обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, у мотивувальній частині вироку, суд, викладаючи фабулу обвинувачення ОСОБА_6 , яку визнав доведеною, вказує кваліфікуючу ознаку по епізоду продажі ОСОБА_10 наркотичних засобів за ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_6 , як особу, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 309, 317 КК України. Проте, при пред`явленні підозри ОСОБА_6 , а також в обвинувальному акті така кваліфікуюча ознака відсутня.

ОСОБА_6 обвинувачується у трьох епізодах незаконного збуту наркотичних засобів, де перший епізод по збуту наркотичного засобу ОСОБА_12 кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України, а епізод від 24.05.2015 року по незаконному збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою повторності.

Проте, у резолютивній частин вироку відсутнє рішення суду по цих епізодах.
Крім цього, вирок суду першої інстанції був проголошений у відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , що, на думку колегії суддів, є також істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що такі допущені судом порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення , а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд перевірити інші доводи апеляції захисника та обвинуваченого, окрім доводів, які можуть бути підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Перевірка та оцінка цих інших доводів захисника та обвинуваченого прямо заборонено Законом, а тому колегія суддів їх не досліджує.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід виконати вимоги Закону, які вказані вище та необхідно дослідити інші доводи захисника та обвинуваченого в їх апеляціях, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 420 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 08 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у Бродівському районному суді Львівської області.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до першого судового засідання у суді першої інстанції але не більше 60 днів тобто до 16.01.2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4