Справа № 487/6272/13-к
Провадження №1-кп/487/5/16
ВИРОК
Іменем України
22.03.2016 року Заводський районний суд м. Миколаєва у складі головуючого - судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 26.04.2013 року за №0000076, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою - АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

представника потерпілого адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И В
Відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором, ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 , обраний депутатом VI скликання Миколаївської міської ради, входить до складу постійної комісії міської ради з питань управління комунальною власністю міста та працює директором комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське ритуальна служба», яке є юридичною особою та здійснює діяльність щодо організування поховань і надання суміжних послуг.

Відповідно до положень ст.65 Господарського кодексу України, ст.237 Цивільного кодексу України, Статуту підприємства та службових обов`язків, ОСОБА_7 організовує повсякденну діяльність підприємства, керує ним, видає накази, розпоряджається майном та коштами підприємства, виступає як представник у відносинах з юридичними і фізичними особами. Обіймаючи постійно на комунальному підприємстві вищезазначену посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, ОСОБА_7 являється службовою особою, передбаченою приміткою 1 до ст.364 КК України.

Відповідно до Положення «Про порядок поховання та похоронну справу, а також надання ритуальних послуг на території міста Миколаєва», затвердженого рішенням Миколаївської міської ради від 31.05.2013 року №17/8 (далі Положення) на виконання Закону України «Про поховання та похоронну справу», функції ритуальної служби покладено на комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївська ритуальна служба».

Згідно п.3.5, 3.8 Положення, на ритуальну службу покладено функції забезпечувати функціонування місць поховань, укладати договори-замовлення та згідно з ними організовувати поховання померлих, на підставі договору-замовлення із замовником забезпечувати безперешкодний доступ на територію кладовища (крематорію) суб`єкта господарської діяльності, з яким укладено договір про надання ритуальних послуг. Ритуальна служба за умови дотримання суб`єктами господарювання норм, стандартів та правил надання ритуальних послуг забезпечує укладання договорів з ними на виконання послуг, при цьому безпідставна відмова в укладанні договору не допускається.

У зв`язку з викладеним, директор комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївська ритуальна служба» ОСОБА_7 мав можливість впливати на умови діяльності суб`єктів господарювання на ринку ритуальних послуг у місті Миколаєві, надаючи певним суб`єктам переваги.

У місті Миколаєві з 22.07.2011 року зареєстроване Товариство з обмеженою відповідальністю «Литком», яке здійснює діяльність щодо організування поховань і надання суміжних послуг.

У березні 2013 року до ОСОБА_7 звернувся заступник директора ТОВ «Литком» ОСОБА_5 із пропозицією щодо укладання з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» договору про надання ритуальних послуг, який є підставою для надання таких послуг населенню на території кладовищ міста Миколаєва. Використовуючи звернення представника ТОВ «Литком» як привід, ОСОБА_7 повідомив останнього про готовність укласти договір та сприяти створенню належних умов для роботи вказаного суб`єкта господарювання на ринку ритуальних послуг у місті Миколаєві за умови систематичної сплати йому ОСОБА_5 хабарів, з розрахунку 2000 доларів США за кожний місяць такої діяльності.

При цьому ОСОБА_7 наголосив, що тільки в разі безумовної сплати щомісячно вказаної суми грошових коштів буде укладено договір з ТОВ «Литком» та він не буде перешкоджати роботі вказаного суб`єкта господарювання на ринку ритуальних послуг у місті Миколаєві.

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, створив умови, за яких ОСОБА_5 був вимушений погодитися дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

25.04.2013 року, близько 11 годин 25 хвилин, біля приміщення КП ММР «Миколаївська ритуальна служба», за адресою м. Миколаїв, вулиця Степова, 35, ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_5 , реалізуючи свій умисел на вимагання хабара, висловив останньому вимогу невідкладно передати грошові кошти в розмірі 1500 доларів США, як щомісячний платіж за квітень 2013 року. ОСОБА_5 , з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, повідомив ОСОБА_7 , що передасть кошти найближчим часом.

В подальшому ОСОБА_7 попросив свого знайомого ОСОБА_10 одержати від ОСОБА_5 кошти, які будуть передаватися та передати йому.

07.05.2013 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, біля магазину «33 квадратних метри», за адресою м. Миколаїв, вулиця Космонавтів 81/2, ОСОБА_5 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 та діючи під контролем правоохоронних органів, передав ОСОБА_10 , для подальшої передачі ОСОБА_7 , частку хабара в сумі 1500 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становить 11989,5 грн. 10.05.2013 року біля будинку №35 по вулиці Степовій у місті Миколаєві ОСОБА_10 передав вказані кошти ОСОБА_7 , які останній одержав як хабар, поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням службового становища, а саме за укладення договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг, надання дозволу на здійснення цих послуг на території кладовищ міста Миколаєва та сприяння у такий спосіб господарській діяльності ТОВ «Литком» щодо організування поховань і надання суміжних послуг.

Упродовж квітня - травня 2013 року, представники ТОВ «Литком» без будь-яких перешкод зі сторони директора КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» ОСОБА_7 та інших представників комунального підприємства надавали населенню ритуальні послуги, організовували поховання на кладовищах міста Миколаєва і надавали суміжні послуги.

Під час зустрічі 11.05.2013 року на території автостоянки біля супермаркету «Делікатес», за адресою місто Миколаїв, проспект Леніна, 259, ОСОБА_7 , продовжуючи створювати умови, за яких ОСОБА_5 вимушений дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, заявив ОСОБА_5 , що буде щомісячно укладати договори між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг тільки після безумовного виконання останнім його вимог щодо щомісячної передачі хабара в сумі 2000 доларів США.

17.05.2013 року, приблизно в 12.00 годин, на ділянці місцевості, яка прилягає до будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , діючи під контролем правоохоронних органів передав, а ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, одержав хабар в сумі 2000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становить 15986 грн., поєднуючи свої дії з вимаганням хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням службового становища, а саме за укладання договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг, надання дозволу на здійснення цих послуг на території кладовищ міста Миколаєва та сприяння у такий спосіб господарській діяльності ТОВ «Литком» щодо організування поховань і надання суміжних послуг.

Одразу після одержання хабара ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів, які вилучили в нього грошові кошти, отримані в якості хабара від ОСОБА_5 .

Як слідує з обвинувального акту, всього ОСОБА_7 , при вищевикладених обставинах, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням службового становища, а саме за укладання договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг, надання дозволу на здійснення цих послуг на території кладовищ міста Миколаєва та сприяння у такий спосіб господарській діяльності ТОВ «Литком» щодо організування поховань і надання суміжних послуг, отримав від ОСОБА_5 хабар, поєднаний з його вимаганням, в сумі 3500 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становить 27975,5 грн.

На думку органу досудового розслідування, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, своїми умисними діями за вищевикладених обставин, які виразилися в отриманні хабара в сумі 3500 доларів США, поєднаними з його вимаганням, за виконання в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням службового становища, а саме за укладання договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг, надання дозволу на здійснення цих послуг на території кладовищ міста Миколаєва та сприяння у такий спосіб господарській діяльності ТОВ «Литком» щодо організування поховань і надання суміжних послуг, скоїв злочин, передбачений ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №3207-V1 від 07.04.2011 року).

Викладені в обвинувальному акті фактичні обставини скоєння ОСОБА_7 інкримінованого злочину та його вина, стороною обвинувачення підтверджено наступними доказами, зібраними в ході досудового розслідування, а саме показаннями потерпілого ОСОБА_5 ; показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; висновками експертів №30 від 05.07.2013 року та №860 від 04.07.2013 року; документами - протоколом затримання ОСОБА_7 від 17.05.2013 року; протоколами обшуку а/м ОСОБА_7 , його житла та приміщень КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» від 17.05.2013 року; протоколами огляду грошових коштів від 17.05.2013 року та журналу вхідної кореспонденції КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» від 03.06.2013 року; протоколами про результати візуального спостереження та аудіо-відеоконтролю за ОСОБА_7 і ОСОБА_10 від 29.05.2013 року, 30.05.2013 року, 05.06.2013 року; протоколами про результати контролю за вчиненням злочину від 15.05.2013 року та 18.05.2013 року; іншими документами, наданими суду, які долучені до матерів кримінального провадження.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , вину в скоєнні інкримінованого злочину, за вищевикладених обставин не визнав. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 не визнав. Стверджував, що діяння, у вчиненні якого він обвинувачується не мало місця взагалі. Будь-яких грошей в якості хабара від ОСОБА_5 не вимагав і не отримував. Стосовно нього були сформовані штучні докази обвинувачення з представленням обставин, що дійсно відбувалися, під виглядом вигаданих та шляхом підробки і перекручування наданих доказів. Вважав, що потерпілим ОСОБА_5 , за сприянням органу досудового розслідування, було досягнення мети відсторонення його від посади. Пояснив, що в період інкримінованих йому злочинних дій працював на посаді директора КП ММР «Миколаївська ритуальна служба». Наданням ритуальних послуг в місті Миколаєві займаються декілька приватних підприємців та підприємств. Серед осіб, які займаються наданням ритуальних послуг, був і знайомий йому ОСОБА_5 . Приблизно в грудні 2012 року до нього звернувся добрий знайомий ОСОБА_18 , з проханням надати позику в розмірі 4000 доларів США, на що він відповів відмовою, пояснивши це відсутністю таких коштів. Через деякий час, в кінці 2012 року, ОСОБА_18 знову звернувся до нього з проханням надати позику в розмірі 4000 доларів США, або посприяти в пошуку цих грошей. Приймаючи до увагу добрі стосунки з ОСОБА_18 , він звернувся до своєї давньої знайомої ОСОБА_19 , працюючої завідуючою столовою, розташованої за адресою - АДРЕСА_2 з проханням про надання в борг 4000 доларів США. ОСОБА_19 погодилася та передала йому 4000 доларів США, на умові повернення грошей в повному обсязі до 01.03.2013 року. Отримані від ОСОБА_19 грошові кошти він передав ОСОБА_18 та повідомив про необхідність їх повернення до 01.03.2013 року. Приблизно на початку березня 2013 року ОСОБА_19 нагадала йому про необхідність повернення боргу. В свою чергу, про таке, він повідомив ОСОБА_18 . В першій половині березня 2013 року ОСОБА_18 призначив йому зустріч в ресторані «Якіторія». За місцем зустрічі ОСОБА_18 повідомив, що на теперішній час грошей немає, але протягом квітня-травня гроші будуть повернуті та ще сплачені відсотки. В ресторані були присутні ОСОБА_5 і ОСОБА_10 , які сиділи за сусіднім столом. ОСОБА_18 покликав ОСОБА_5 та сказав, що він ( ОСОБА_5 ) буде повертати гроші, по 20000 грн. на місяць, та за два місяці закриє борг, на що він погодився. При цьому, запропонував ОСОБА_5 повертати йому борг через ОСОБА_10 - його доброго знайомого. В подальшому, в зв`язку з тим, що борг ОСОБА_5 не повертався, він неодноразово нагадував ОСОБА_18 про необхідність його повернення. Приблизно в 20-х числах квітня 2013 року зустрівся з ОСОБА_10 , від якого отримав 500 доларів США. ОСОБА_10 пояснив, що ці гроші йому передав ОСОБА_5 . Розуміючі, що зобов`язання по поверненню боргу не виконуються повністю, неодноразово телефонував ОСОБА_18 та нагадував про необхідність повернення грошей. Приблизно наприкінці квітня 2013 року, йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_5 та попросив зустрітися. Зустріч відбулася на території КП ММР «Миколаївська ритуальна служба», за адресою - місто Миколаїв, вулиця Степова, 25. Під час зустрічі він нагадав про необхідність повернення боргу. ОСОБА_5 повідомив, що закриє до кінця місяця дві тисячі доларів США. Він нагадав, що ОСОБА_18 обіцяв закрити борг за два місяці, та по 20000 грн. Крім розмови про повернення боргу, ОСОБА_5 задав питання про можливість укладання договору з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» на надання ритуальних послуг. Він відповів, що договір йому не потрібен, але якщо той хоче то необхідно надати до бухгалтерії підприємства відповідний пакет документів. ОСОБА_5 повідомив, що поки не знає на кого хоче укласти такий договір, але подумає з цього приводу. Приблизно 10.05.2013 року ОСОБА_10 передав йому 1500 доларів США, отримані від ОСОБА_5 . 11.05.2013 року ОСОБА_5 зателефонував йому та запропонував зустрітися. Зустріч відбулася на автостоянці біля магазину «Делікатес». Під час зустрічі ОСОБА_5 повідомив, що через ОСОБА_10 передав гроші та знову почав розмову з приводу укладання договору. 17.05.2013 року ОСОБА_5 в черговий раз зателефонував йому на настояв на особистій зустрічі для повернення боргу в сумі 2000 доларів США. При зустрічі в приміщені їдальні, розташованої за адресою - місто Миколаїв, вулиця Пушкінська 71, ОСОБА_5 передав йому 2000 доларів США. Отримані гроші він поклав у задню кишеню своїх брюк та пішов проводжати ОСОБА_5 . На вулиці його затримали працівники міліції.

Доводи ОСОБА_7 про те, що одержані ним від ОСОБА_5 грошові кошти були повернутим боргом а не хабарем, суд не приймає та оцінює критично, оскільки крім його власних тверджень, іншими беззаперечними доказами свого підтвердження не знайшли. Крім того, такі доводи ОСОБА_7 спростовуються наступними доказами.
Так, відповідно до контракту від 17.12.2012 року, укладеного між Миколаївською міською радою в особі Миколаївського міського голови та ОСОБА_7 , останній, з 01.01.2013 року займав посаду керівника КП ММР «Миколаївська ритуальна служба». Відповідно до своїх службових обов`язків за контрактом та статуту КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» ОСОБА_7 здійснював організаційно розпорядчі та адміністративно господарські функції, а отже був службовою особою, відповідно до примітки 1 ст.364 КК України.
Відповідно до п.4.5 Статуту КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.
Відповідно до Положення «Про порядок поховання та похоронну справу, а також порядок надання ритуальних послуг на території міста Миколаєва», затвердженого рішенням Миколаївської міської ради №17/8 від 31.05.2012 року, ритуальна служба комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївська ритуальна служба», яка здійснює організацію поховання померлих і надання ритуальних послуг, реалізацію предметів ритуальної належності. Відповідно до п.п.3.5,3.8 вказаного Положення, ритуальна служба відповідно до покладених на неї завдань зобов`язана укладати договори замовлення на бланках суворої звітності на організацію та проведення поховання. Ритуальна служба за умови дотримання суб`єктами господарювання норм, стандартів та правил надання ритуальних послуг забезпечує укладання договорів з ними на виконання послуг в порядку, визначеному п.п.3.8.1, 3.8.2 Положення протягом 14 робочих днів з дня отримання заяви та долучених до неї документів, визначених п.3.8.1 Положення.
Відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, з 22.07.2011 року зареєстровано ТОВ «Литком», керівником якого є ОСОБА_11 . Зазначено види діяльності підприємства неспеціалізована оптова торгівля; організування поховань і надання суміжних послуг.
Відповідно до протоколу №1 загальних зборів учасників ТОВ «Литком» від 04.02.2013 року та наказу ТОВ «Литком» від 05.02.2013 року, на посаду заступника директора вказаного підприємства призначено ОСОБА_5 .
Відповідно до заяви, адресованої начальнику УБОЗ УМВС України в Миколаївській області від 25.04.2013 року, ОСОБА_5 , як заступник директора ТОВ «Литком» просив прийняти заходи до ОСОБА_7 , який у змові з ОСОБА_10 вимагає від нього хабара в розмірі 2000 доларів США за підписання договору про надання ритуальних послуг.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 , не заперечуючи факт зустрічі з ОСОБА_7 в ресторані «Якіторія» в березні 2013 року, стверджував, що будь яких домовленостей з приводу повернення боргу при зустрічі не було. Грошові кошти, які він передав ОСОБА_7 були не повернутим боргом, а хабарем за укладання договору. Пояснив, що є заступником директора ТОВ «Литком», яке займається наданням ритуальних послуг. Для здійснення безперешкодної діяльності на ринку ритуальних послуг необхідно укладати договір з КП ММР «Миколаївська ритуальна служба». Договори з боку КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» уповноважений підписувати директор підприємства, яким на той час був ОСОБА_7 В березні 2013 року, точної дати не пам`ятає, як заступник директора ТОВ «Литком» звернувся до ОСОБА_7 з пропозицією укласти договір між КП «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг. ОСОБА_7 повідомив про готовність укласти договір з ТОВ «Литком» за умови сплати 2000 доларів США. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що гроші необхідно передати йому через ОСОБА_10 17.04.2013 року він передав через ОСОБА_20 для ОСОБА_7 500 доларів США за підписання договору про надання ритуальних послуг між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком». 25.04.2013 року він приїхав за місцем роботи ОСОБА_7 , за адресою - АДРЕСА_3 , щоб з`ясувати, коли буде підписано договір. Під час розмови ОСОБА_7 висловив вимогу невідкладно передати гроші в сумі 1500 доларів США, як щомісячний платіж за квітень 2013 року і тільки за умови сплати таких коштів договір буде підписано. В подальшому, під контролем правоохоронних органів, 07.05.2013 року, біля магазину «33 квадратних метра», за адресою місто Миколаїв, вулиця Космонавтів, 81/2, він зустрівся з ОСОБА_10 , через якого передав для ОСОБА_7 1500 доларів США в якості хабара за підписання договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг. 11.05.2013 року, діючи під контролем правоохоронних органів, зустрівся особисто з ОСОБА_7 на території автостоянки біля супермаркету «Делікатес», за адресою - місто Миколаїв, проспект Леніна,259. Під час зустрічі ОСОБА_7 заявив, що укладе договір тільки після безумовного виконання вимоги щодо сплати 2000 доларів США. 17.05.2013 року, діючи під контролем правоохоронних органів, він телефоном повідомив ОСОБА_7 про готовність виконати вимогу та передати грошові кошти. Зустріч з ОСОБА_7 відбулася того ж дня біля будинку їдальні, за адресою - місто Миколаїв, вулиця Пушкінська, 71. Приблизно о 12.00 год. він прибув до місця зустрічі та передав ОСОБА_7 2000 доларів США в якості хабара за укладання договору між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» та ТОВ «Литком» про надання ритуальних послуг, після чого ОСОБА_7 було затримано.

Відповідно до письмової заяви слідчому від 07.05.2013 року, ОСОБА_5 надав власні кошти в сумі 1500 доларів США для подальшого використання у викритті ОСОБА_7 , який вимагав хабар за укладення договору про надання ритуальних послуг між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» і ТОВ «Литком» та надання дозволу працівникам ТОВ «Литком» на здійснення таких послуг на території цвинтарів міста Миколаєва.

Відповідно до письмової заяви слідчому від 16.05.2013 року, ОСОБА_5 надав власні кошти в сумі 2000 доларів США для подальшого використання у викритті ОСОБА_7 , який вимагав хабар за укладення договору про надання ритуальних послуг між КП ММР «Миколаївська ритуальна служба» і ТОВ «Литком» та надання дозволу працівникам ТОВ «Литком» на здійснення таких послуг на території цвинтарів міста Миколаєва. Зазначені кошти для подальшого використання були оброблені спецречовиною.

Відповідно до протоколу затримання особи, 17.05.2013 року було затримано ОСОБА_7 та при особистому обшуку останнього виявлено і вилучено 2000 доларів США. На безимяному пальці правої руки ОСОБА_7 було виявлено випромінювання рожевого кольору.

Відповідно до висновку експерта №30 від 05.07.2013 року двадцять грошових банкнот номіналом 100 доларів США кожна, вилучені у ОСОБА_7 при затриманні 17.05.2013 року, відповідають аналогічним банкнотам, які знаходяться в офіційному обігу США.

Відповідно до висновку експерта №860 від 04.07.2013 року на наданих на експертизу грошових засобах (двадцяти грошових банкнотах, номіналом 100 доларів США кожна) є сліди спеціальних хімічних речовин люмінофорів неорганічного характеру.

ОСОБА_7 визнав, що отримав від ОСОБА_5 через ОСОБА_10 500 та 1500 доларів США, а 17.05.2013 року особисто 2000 доларів США.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який за твердженнями ОСОБА_7 був присутнім при зустрічі останнього з ОСОБА_5 в ресторані «Якіторії», пояснив, що дійсно в травні 2013 року передавав ОСОБА_7 отримані від ОСОБА_5 500 та 1500 доларів США. Стверджував, що йому не відомо у зв`язку з чим потерпілий передавав вказані кошти ОСОБА_7 . Щодо зустрічі в ресторані «Якіторія» ОСОБА_7 і ОСОБА_5 та досягнення домовленості про повернення останнім обвинуваченому боргу, нічого не згадав і не пояснив.
Зі змісту досліджених судом протоколів про результати аудіо відеоконтролю ОСОБА_7 від 30.05.2013 року щодо подій 25.04.2013 року та від 29.05.2013 року щодо подій в період часу з 11.05.2013 року по 17.05.2013 року прослідковується та вбачається розуміння ОСОБА_7 щодо дійсної природи грошових коштів, отримуваних від ОСОБА_5 .

За такого, суд приходить до висновку, що отримані ОСОБА_7 грошові кошти від ОСОБА_5 були хабарем за дії, які обвинувачений повинен був вчинити з використанням свого службового становища.
Разом з тим, оцінивши в сукупності як докази обвинувачення так і докази, отримані при судовому розгляді за клопотаннями сторони захисту, суд приходить до переконання, що надані стороною обвинувачення та досліджені докази не можуть бути покладені в обґрунтування вини ОСОБА_7 в скоєні інкримінованого злочину, мають бути відкинуті, а відносно обвинуваченого ухвалено виправдальний вирок, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ст.90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено застосування судами України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (долі Конвенція) та практики Європейського суду з прав людини як джерела права.
Розглядаючи дану справу, суд при прийнятті рішення враховує практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції, коли в процесі отримання доказів обмежувались права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема ст.6 «Право на справедливий суд».
Європейський суд з прав людини виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію зі сторони правоохоронних органів.
Так, в рішеннях Європейського суду з прав людини від 24.06.2008 року «Мілінііне проти Литви» та від 16.07.2009 року «Горгиєвський проти колишньої Югославської Республіки Македонія» Європейський суд встановив відсутність провокації вчинення злочину з метою його викриття. Відповідні висновки в справі «Мілінііне проти Литви» вказують наступне «Ініціатива в порушенні справи належить привітній особі, яка усвідомивши, що заявник буде вимагати хабар для досягнення успішного результату в справі, поскарживься в поліцію. Згодом поліція звернулася до заступника Генерального прокурора, що дав санкцію на проведення розслідування й стежив за його ходом у рамках закону про моделювання протизаконного поводження, наділивши інструментом від карного переслідування в обмін на забезпечення доказів проти підозрюваного злочинця. У випадку підтримки із боку поліції в пропозиції заявникові значної фінансової винагороди й надання технічного устаткування для запису його розмов, очевидно, що поліція впливала на хід подій. Проте, Європейський суд не вважає роль поліції зловживанням, з огляду на обов`язок поліції перевіряти карні скарги й важливість припинити руйнівний ефект хабарництва. ЄСПЛ також не вважає, що роль поліції була визначальним фактором. Визначальним фактором було поводження заявника і приватної особи. У цьому випадку, з врахуванням вищесказаного ЄСПЛ приймає, що поліції може бути відведене розпорядження про «приєднання» до злочинної діяльності, а не про ініціацію такої. Таким чином, дії поліції залишаються в межах агентурної роботи, а не агентів провокаторів при можливому порушенні п.1 ст.6 Конвенції.
Натомість в рішеннях ЄСПЛ у справах «Баннікова проти РФ», «Раманаускас проти Литви», «Тейшейро де Кастор проти Португалії» зазначається про провокацію та агентів-провокаторів».
Зокрема зазначається, що заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Поведінка агента повинна бути пасивною. Про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, повторні пропозиції після відмови особи, наполягання - рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».
Провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.
У справі «Баннікова проти Російської Федерації» заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента-провокатора та що вона не вчинила б злочину без його втручання. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути суворо регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви», п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.
У справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ провів межу між неналежними діями працівників поліції під час контрольованої закупки та діями звичайних агентів, які працюють під прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів має бути пассивною. Формою вираження діяння при провокації злочину є тільки суспільно небезпечна дія, тобто активна поведінка агента.

З метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд в сенсі п.1 ст.6 Конвенції, всі докази, отримані в результаті підбурювання зі сторони поліції повинні визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшукові заходи було проведено без достатньої правової підстави чи неналежних гарантій недопущення зловживань (рішення «Худобін проти Росії»).
Суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні, при отриманні доказів обвинувачення, обмежувались прав і свободи ОСОБА_7 , гарантовані ст.6 Конвенції «Право на справедливый суд».
Так, здослідженого в судовому засіданні протоколу про результати відео, - аудіо контролю за особою від 30 травня 2013 року, про події, що відбувалися 25.04.2013 року (до відкриття кримінального провадження) вбачається, що під час розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , яка відбулася 25.04.2013 року, ОСОБА_5 ще не знає на кого, або на яке підприємство укладати договір. Жодного посилання, або нагадування в розмові про ТОВ «Литком» немає.

Згідно вказаного протоколу, негласна слідча дія проводилися в межах ОРС категорії «Захист». Зі стенограми розмови вбачається, що 25 квітня 2013 року відбулася зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , під час якої відбулася наступна розмова: «Белевят: По поводу договора с копкой?». Брек: Та не вопрос. Я же сказал сдать там документы, тебе же говорили принести свидетельство. Белевят: Я просто думаю на кого его подписывать на Ваню или же на свою контору. Брек: По большому счёту тебе этот договор вообще не нужен, ну скажи зачем он тебе нужен».

Відповідно до висновку експерта №117/4 від 24.11.2014 року, викладено стенограму цієї ж розмови, але одну фразу викладено з іншим змістом: «Белевят: Я просто думаю на кого его подписывать на Ваню или, или же на какую то свою контору».

Зазначене свідчить, що станом на 25.04.2013 року ОСОБА_5 , хоча й займав посаду заступника директора ТОВ «Литком», але діяв в своїх особистих інтересах і ще не визначився взагалі на кого укладати договір, що спростовує його твердження про те що ще в середині березня 2013 року він звертався до ОСОБА_7 з проханням укласти договір про надання ритуальних послуг, який є підставою для надання послуг населенню на території кладовищ міста, саме з ТОВ «Литком».

Викладене узгоджується з показами свідка ОСОБА_11 (директора ТОВ «Литком»), який пояснив, що укладання договору було власною ініціативою ОСОБА_5 . Йому не було відомо, а ОСОБА_5 не доповідав про вимагання ОСОБА_7 грошей за укладення договору. Документи на укладання договору між ТОВ «Литком» та КП «Миколаївська ритуальна служба» він вперше здав особисто 30.04.2013 року.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 - заступник директораКП ММР «Миколаївська ритуальна служба» пояснила, що ОСОБА_5 знає, як особу, що тривалий час займається наданням ритуальних послуг. Одразу після відсторонення ОСОБА_7 від посади, до підприємства приїхали ОСОБА_18 і ОСОБА_5 та представили колективу ОСОБА_21 , повідомивши при цьому, що вона буде юристом підприємства та фактично керувати справами.
З аналізу всіх наданих доказів, суд приходить до переконання, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченням не доведено, що мало місце спостереження правоохоронних органів за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення та підбурювання до його вчинення. Навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_5 діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів та під їх контролем, які скеровували його дії, забезпечувався технічними засобами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину ОСОБА_7 та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення. ОСОБА_5 мав пряму зацікавленість в притягненні ОСОБА_7 до відповідальності з метою відсторонення його від займаної посади.
Суд критично оцінює твердження ОСОБА_5 про те, що до УБОЗ УМВС України в Миколаївській області він вперше звернувся 25.04.2013 року та подав заяву відносно ОСОБА_22 , та що до зазначеної дати зі співробітниками правоохоронних органів з приводу вимагання ОСОБА_7 з нього хабара за підписання договору не спілкувався, жодного працівника УБОЗ УМВС України в Миколаївської області до 25.04.2013 року не знав та не приймав участі в проведенні будь яких негласних слідчих або розшукових дій.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 - оперуповноважений УБОЗ УМВС України в Миколаївській області пояснив, що ОРС категорії «Захист» №30613013 було заведено саме ним 08.04.2013 року з метою перевірки інформації про злочинну діяльність ОСОБА_7 . З ОСОБА_5 його познайомив керівник відділу УБОЗ на початку квітня 2013 року. ОСОБА_5 , ще до внесення інформації про злочин в ЄРДР та до відкриття кримінального провадження, використовувався негласно під час проведення оперативно-розшукових заходів, в тому числі при здійсненні аудіо, - відео контролю.

З дослідженої судом інформації ТОВ «Астеліт» про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Life» НОМЕР_1 , які здійснювалися в період з 01.04.2013 року до 01.06.2013 року включно із зазначенням типу з`єднань, дати і часу, тривалості таких з`єднань (вхідних та вихідних дзвінків), у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) та діючі з`єднання, маршрутів передавання, SMS, MMS, GPRS, абонентських номерів учасників з`єднань, IMEI їх мобільних терміналів, азимутів ретрансляційних антен та адрес розташування базових станцій, які обслуговували зв`язок, яка міститься на електронний носії CD-R диску встановлено, що ОСОБА_5 розпочав спілкуватися з оперуповноваженим УБОЗ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_17 , який на той час користувався абонентським номером оператора мобільного зв`язку «Life» НОМЕР_2 , починаючи з 03.04.2013 року. Крім цього встановлено, що 03.04.2013 о 10-37; 05.04.2013 з 16-05 до 17-08; 05.04.2013 в 21-31; 08.04.2013 з 14-00 до 14-11; 09.04.2013 з 9-40 до 10-31; 11.04.2013 з 11-04 до 11-41; 13.04.2013 з 13-16 до 13-22; 17.04.2013 з 16-51 до 17 -31; 17.04.2013 з 18-26 до 18-42; 22.04.2013 в 18-28; 25.04.2013 з 9-43 до 10-08; 25.04.2013 з 11-46 до 11-53; 25.04.2013 з 13-45 по 16-00 мобільний телефон НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_5 , працював в зоні дій наступних Базових станцій оператора мобільного зв`язку «Life»: Базова станція №391 (вул.. Велика Морська, 45/5) АЗ=30; Базова станція №393 (вул.. Велика Морська, 45/5) АЗ=25; Базова станція №921 (вул.. Артілерійська,19 ) АЗ=4; Базова станція №412 (вул.. Лагерне поле, 7) АЗ=170, які вказують на знаходження абонентського номера за адресою: АДРЕСА_4 адреса адміністративної будівлі УБОЗ УМВС України в Миколаївській області.

Таким чином, встановлені вище факти в своїй сукупності дають підстави вважати, що органами досудового розслідування сумісно з ОСОБА_5 велись оперативно - розшукові дії стосовно ОСОБА_7 задовго, до початку офіційного розслідування, тобто до 26.04.2013 року, матеріали кримінального провадження та отримані судом докази вказують на те, що ОСОБА_5 розпочав спілкування з правоохоронними органами з 03.04.2013 року. 08.04.2013 року було заведено ОРС категорії «Захист» №30613013. 16.04.2013 року в рамках ОРС «Захист» було отримано дозвіл Апеляційного суду Миколаївської області на проведення аудіо, - відео контролю особи ОСОБА_7 . ОСОБА_5 було залучено до проведення зазначених негласних дій щонайменше 25.04.2013 року. Контроль проведено 25.04.2013 року, тобто до внесення даних в ЄРДР.
Зміст наданих стороною обвинувачення протоколів про результати аудіо, - відео контролю за ОСОБА_7 , про результати контролю за вчиненням злочину свідчить про зацікавленість, ініціативу та активну поведінку саме потерпілого ОСОБА_5 та не вказують на вимагання хабара з боку ОСОБА_22 .

Крім того, суд констатує, що маючи об`єктивну можливість, до 25.04.2013 року ОСОБА_5 не звертався офіційно в правоохоронні органи з відповідною заявою. Правоохоронні органи до 17.05.2013 року мали всі можливості для належного документування злочину у законний спосіб і запобігання подальшій протиправній поведінці ОСОБА_7 , але не зробили такого. Викладене свідчить про пряму зацікавленість потерпілого ОСОБА_5 у притягненні ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та сприяння в цьому правоохоронних органів.

Отже, враховуючи, що з самого початку дії потерпілого ОСОБА_5 носили провокативний характер та під контролем працівників міліції, що частину оперативно - розшукових дій проведено до реєстрації заяви потерпілого та внесення даних в Єдиний реєстр досудових розслідувань 26.04.2013 року, тобто без достатніх правових підстав і належних гарантій недопущення зловживання, суд приходить до висновку, що за таких обставин правоохоронні органи не «приєдналися» до злочину, тобто не обмежилися переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину ОСОБА_7 а активно провокували, за допомогою ОСОБА_5 ..
В рішенні ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» по факту одержання заявником хабара Європейський суд з прав людини вказав, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Отже, вказані вище дії відносно ОСОБА_7 суперечать як національному законодавству України, так є й порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Суд приходить до висновку, що мала місце провокація злочину.
За таких обставин та з урахуванням положень ст.62 Конституції України, надані стороною обвинувачення докази не можуть бути покладені в обґрунтування вини ОСОБА_7 в скоєнні інкримінованого злочину і відкидаються судом, а обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за відсутністю в його діях складу злочину.
Згідно з ч.3 ст.129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Відповідно до приписів вказаної норми кримінально процесуального законодавства та виправдання ОСОБА_7 з підстав відсутності в його діях складу інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, цивільний позов ОСОБА_5 підлягає залишенню без розгляду.

Відповідно до ст.ст.118,124 КПК України, процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні, в загальній сумі 4950,8 грн., пов`язані з залученням експертів, слід віднести на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів і документів у даному кримінальному провадженні підлягає вирішенню відповідно до приписів ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.369-374 КПК України, суд
У Х В А Л И В
БРЕКА ОСОБА_23 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України (в редакціїЗакону №3207-V1 від 07.04.2011 року), виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за відсутністю складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов ОСОБА_24 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати в даному кримінальному провадженні, в загальній сумі 4950,8 грн., пов`язані з залученням експертів, віднести на рахунок держави

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Миколаївської області через Заводський районний суд м. Миколаєва протягом 30 днів з дня його проголошення у встановленому кримінально процесуальним законом порядку.

Суддя ОСОБА_1