Справа №479/932/15-к 31.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
за апеляційними скаргами прокурора Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.12.2015 року у відношенні
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 раніше судимого:
- 02.09.2011 р. Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст. 162, ч.2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі ( звільнений 14.05.2014 р. в зв`язку з відбуванням покарання)
- 15.09.2015 р. Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
- виправданого за ч.3 ст. 185 КК України;
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/137/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Категорія: ч.2,ч.3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора:
Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_6 засудженим : за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 15.09.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання відбуте частково за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 15.09.2015р.
Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, як повторність злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого:
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції:
Вироком Кривоозерского районного суду Миколаївської області від 14.12.2015 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 15.09. 2015 р. та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Виправдано ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, в зв`язку з недоведеністю вини.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора:

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор стверджує, що висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України є безпідставними, оскільки вина останнього знайшла підтвердження доказами наданими стороною обвинувачення.
Зазначає, що суд за наявності суперечливих доказів, у судовому рішенні не зазначив чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Усупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів, з яких відкинув показання свідка ОСОБА_10 .
Тобто надані стороною обвинувачення докази судом оцінені неповно, відокремлено один від одного, внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Також, на думку прокурора, суд призначаючи покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так судом при призначенні покарання обвинуваченому не було застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України, а помилково було застосовано ст. 71 КК України та приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апелянт також вважає, що суд призначаючи ОСОБА_6 покарання безпідставно врахував таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому , як повторність злочинів, оскільки у ч.2 ст. 185 КК України вона передбачена як кваліфікуюча ознака.
Крім того, апелянт зазначає, що суд помилково не визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів( рецидив утворює злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України).
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого
Обвинувачений просить вирок суду змінити та пом`якшити йому покарання.
Вказує, що судом при призначенні йому покарання помилково врахована негативна характеристика, оскільки за тією адресою, яка вказана в характеристиці він ніколи не проживав.
Зазначає, що судом не взято до уваги такі пом`якшуючи покарання обставини, як щире каяття та сприяння розкриттю злочину.
Також зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що потерпілий ОСОБА_11 не має претензій до нього та прохання потерпілого не карати його.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор зазначає, що вона є необґрунтованою та безпідставною, а тому не підлягає задоволенню.
Встановлені судом першої інстанції обставини:
Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 10.05.2015 року близько 17.00 год.. перебуваючи на території домогосподарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав металеве ковадло, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник. Своїми злочинними діями завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 310, 50 грн.
За цим епізодом ОСОБА_6 визнанно винним та призначено покарання.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 11 червня 2015 року близько 22.30 год. прибув на територію домогосподарства ОСОБА_12 , яке розташовано за адресою АДРЕСА_2 , з`ясувавши, що останній відсутній за місцем проживання, витяг з віконної рами скло та проник в середину будинку, звідки таємно викрав телевізор «Samsung PS43F4000AW», вартістю 5150 грн.. Заволодівши викраденим з місця злочину зник, викраденим розпорядився на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 5150 грн..
За цим епізодом, судом першої інстанції, ОСОБА_6 був визнаний невинуватим, та його було виправдано за ч.3 ст. 185 КК України, в зв`язку з недоведеністю вини.
При цьому суд у вироку зазначив, що всі докази, надані стороною обвинувачення ані прямо, ані опосередковано не свідчать про те, що вказану крадіжку вчинив ОСОБА_6 .. Ці докази не можливо визнати достатніми.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини:
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а апеляційну скаргу прокурора вважали такою, що не підлягає задоволенню, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Дослідженими в судовому засіданні доказами вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за якє його засуджено, доказана і апелянтом не заперечується, як і не заперечується кваліфікація його дій за ст. 185 ч.2 КК України.
В цій частині вирок не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1). вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, 2). кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3). в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Ці вимоги Закону судом виконані.
Висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, при обставинах, зазначених органом досудового слідства, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які детально викладені у вироку та яким надано належну оцінку.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції, свою вину в таємному викраденні чужого майна (телевізора), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням в житло, тобто в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не визнав, та пояснив, що він не вчиняв цього злочину. При цьому обвинувачений зазначав, що в ході досудового розслідування він неодноразово наголошував слідчому на невизнання своєї вини у крадіжці телевізора, просив провести необхідні слідчі дії зі свідком ОСОБА_14 , наголошуючи на тому, що крадіжку телевізора вчинив саме ОСОБА_14 .. Він же тільки продав цей телевізор ОСОБА_10 ..
Колегія вважає, що виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що докази надані стороною обвинувачення, а саме:
- протокол огляду місця події від 20.06 2015 року, відповідно до якого був оглянутий будинок ОСОБА_13 та виявлено пошкодження рами вікна;
- протокол огляду речей від 20.06.2015р., згідно якого предметом огляду був телевізор «Samsung PS43F4000AW», добровільно виданий ОСОБА_10
- висновок експерта №270 від 23.06.2015 р., згідно якого ринкова вартість телевізора «Samsung PS43F4000AW», складає 5150 грн., лише підтверджують той факт, що у ОСОБА_13 було викрадено телевізор, але стороною обвинувачення не було доведено при яких обставинах та ким саме його було викрадено.
Потерпілий ОСОБА_13 , в суді першої інстанції, показав, що обвинувачений ОСОБА_6 не міг вчинити крадіжку його телевізора та ймовірніше до вказаних дій причетний ОСОБА_14 , який раніше вже вчиняв крадіжку музикальної апаратури з його дому.
На своїй непричетності до викрадення телевізора у потерпілого ОСОБА_13 наполягав і обвинувачений ОСОБА_6 , та просив допитати з цього приводу свідка ОСОБА_14 .
Але твердження обвинуваченого та потерпілого, що крадіжку телевізора вчинив саме ОСОБА_14 , органами досудового слідства та в судовому слідстві взагалі не перевірялись в зв`язку з тим, що здійснити привід ОСОБА_14 не представилось можливим, так як було невідоме його місцезнаходження.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтвердив, що телевізор потерпілого він купив у обвинуваченого ОСОБА_6 , але яким чином той у нього опинився він не знає.
Таким чином, надані прокурором докази не свідчать про те, що крадіжку телевізора вчинив саме ОСОБА_6 .
Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції, переглянувши судове рішення суду 1-ої інстанції, вважає обґрунтованими висновки суду про те, що жодним з досліджених доказів, наданих стороною обвинувачення, не доведено вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України .
А тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Доводи прокурора в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції допустився помилки в частині призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, не застосувавши вимоги ч.4 ст. 70 КК України є слушними.
Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими ст. 72 КК України.
Згідно матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 скоїв 10.05.2015 р., тобто до ухвалення вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 15.09.2015 р.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі суд помилково застосував вимоги ст.71 КК України, та за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 15 вересня 2015 року, не дотримавшись при цьому вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Таким чином, судом 1 першої інстанції було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме: призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді першої інстанції.
Отже, виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону в частині призначеного покарання, а апеляція прокурора частковому задоволенню.
Між тим, є обґрунтовані доводи прокурора про безпідставність врахування такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, як повторність злочинів, оскільки у ч.2 ст. 185 КК України вона передбачена як кваліфікуюча ознака. А відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує
Тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на таку обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, як повторність злочину.
Погоджується колегія суддів і з твердженням прокурора, що судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів. Так, як рецидив злочинів утворює злочин, передбачений ч.1 ст. 162 КК України, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 02.08.2011 р.
Що стосується вимог в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 про пом`якшення йому покарання, то колегія приходить до таких висновків.
При призначенні покарання суд відповідно до вимог ст.. ст..65-67 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше неодноразово судимий та обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття і сприяння розкриттю злочину.
А тому посилання апелянта, що суд першої інстанції не врахував його щире каяття і сприяння розкриттю злочину не заслуговують на увагу.
Доводи апелянта, що суд призначаючи йому покарання, не взяв до уваги пом`якшуючу обставину, що потерпілий не має до нього матеріальних претензій та просив його строго не карати є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст. 66 КК України ці обставини не є пом`якшуючими і тому не можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
Твердження обвинуваченого, що суд при вивчені даних про його особу, врахував негативну характеристику, яка була надана за адресою: АДРЕСА_3 , де він не проживає, так як офіційно він зареєстрований за адресою - АДРЕСА_1 , на думку колегії суддів є необгрунтованими.
Оскільки органами досудового слідства встановлено, що обвинувачений є мешканцем смт Дніпряни Херсонської області, і хоча зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , але фактично проживав саме за адресою АДРЕСА_3 , що підтверджується матеріалами досудового слідства ( а.с. 1, 115,119,121,123).
З огляду на наведене, суд не вбачає підстав для пом`якшення покарання, про що просить обвинувачений, а тому його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, в тому числі, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід,обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом в строк відбування покарання зараховано час знаходження його під вартою з 24.06.2015 року.
Тобто, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.06.2015 р. по 31.03.2016 р. (включно), у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 376, 405, 407, 409, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.12.2015 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 15.09.2015 р. остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на таку обставину, що обтяжує ОСОБА_6 покарання, як повторність злочину.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у період з 24.06.2015 р. по 31.03.2016 р. (включно), із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3