Справа № 344/6301/14-к
Провадження № 11-кп/779/454/2016
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000025 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2016 року, згідно якого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 14 травня 2013 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України до арешту на строк 6 місяців та штрафу в розмірі 850 грн, звільненого за відбуттям покарання у виді арешту 14 листопада 2013 року,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 307 КК України та остаточно визначено покарання за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ст. 70 КПК України, шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбуття покарання визначено рахувати з часу фактичного затримання, а саме з 16 квітня 2014 року. Ухвалено на підставі ст. 72 КК України зарахувати в час відбуття покарання час перебування ОСОБА_6 під вартою з 16 квітня 2014 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Цим же вироком стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1842 грн 84 коп. процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз, вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду та пом`якшити йому призначене покарання, шляхом застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що при постановленні оскаржуваного вироку та призначенні міри покарання суд не взяв до уваги вимоги цього закону. Оскільки ним вчинено злочини до набрання чинності цим Законом, що передбачає повне або часткове звільнення від відбування призначеного судом покарання, до нього слід застосувати підставу, яка найбільшим чином поліпшить становище.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), незаконний збут психотропної речовин, обіг якої обмежено, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, при таких обставинах.

ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 14 травня 2013 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України до 6 місяців арешту та штрафу 850 грн, на шлях виправлення не став, а повторно вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин.

Так, 11 лютого 2014 року о 22 год. 40 хв., перебуваючи поряд пішохідного мосту через залізничну колію, неподалік вокзалу ст. Івано-Франківськ, що по Привокзальній площі в м. Івано-Франківську, з метою отримання прибутку від продажу психотропних речовин, зустрівся із ОСОБА_8 та збув йому за 200 грн один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 09/0227 від 18 лютого 2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0,0035 грама.

Крім того, 08 квітня 2014 року о 22 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поряд пішохідного мосту через залізничну колію, неподалік вокзалу ст. Івано-Франківськ, що по Привокзальній площі в м. Івано-Франківську, з корисливою метою та умислом на заволодіння грошима, зустрівся із ОСОБА_8 та збув йому за 200 грн, під виглядом психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ № 09/12-0421 від 09 квітня 2014 року не містить наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, тим самим ОСОБА_6 , шляхом обману, незаконного заволодів грошима в сумі 200 грн.

Крім того, в період з 01 по 10 лютого 2014 року при невстановлених слідством обставинах в м. Івано-Франківську ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав два фольгових згортки із психотропною речовиною амфетаміном, а 08 квітня 2014 року в період часу з 17 год. 15 хв. по 17 год. 35 хв., біля будинку № 8, що по вул. Яросевича в м. Івано-Франківську незаконно збув ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 200 грн один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 09/12-0411 від 10 квітня 2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, в кількості 0,04 грама.

Також ОСОБА_6 15 квітня 2014 року в період часу з 23 год. 25 хв. до 23 год. 45 хв. незаконно збув один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору ОСОБА_9 за грошові кошти в сумі 150 гривень на перехресті вулиць Тисменицька-Яросевича в м. Івано-Франківську. Вказана суха порошкоподібна речовина білого кольору, згідно висновку експерта № 09/12-0461 від 16 квітня 2014 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 0,0366 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, вирок суду змінити, призначивши менш суворе покарання.

- прокурор не підтримав доводи поданої апеляційної скарги просив її залишити без задоволення, вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 пам`ятку про права та обов`язки отримав, клопотань від нього не надходило.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення, заяв про розгляд справи за його участю та про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило, тому, оскільки обвинуваченим не заявлено клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю захисника, та, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно фактичні обставини скоєного ОСОБА_6 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтями КК України, за якими він визнаний винуватим у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і, апеляційним судом не перевіряється.

Апелянт висловив свою незгоду стосовно того, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку та призначенні покарання не взяв до уваги вимоги Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року, просив вирок суду змінити, застосувати щодо нього цей Закон.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апелянта стосовно застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», зазначає наступне.

Згідно ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону.

19 квітня 2014 року вступив в силу Закон України від 08 квітня 2014 року «Про амністію у 2014 році».

Так, обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальні правопорушення вчинені до набрання чинності цим Законом, і згідно з приписами ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні» та ст. 12 Закону України «Про амністію у 2014 році» дія закону про амністію поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності, однак застосування закону про амністію поширюється лише на визначене коло осіб та застосовується за наявності відповідних підстав за встановленою процедурою.

Щодо процесуального порядку застосування закону «Про амністію у 2014 році», колегія суддів зазначає, що вирішення питання про застосування амністії, відповідно до ст. 9 цього закону покладено на суд, який згідно із ч. 1 зазначеної статті вирішує це питання за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, його захисників чи законних представників. З наведеного випливає, що суд не може бути ініціатором застосування амністії, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що жодних клопотань з цього приводу не надходило.

Якщо ж наявність акта амністії було встановлено на стадії перегляду судового рішення суду першої інстанції (апеляційного чи касаційного оскарження), суд, з`ясувавши наявність підстав для застосування Закону «Про амністію у 2014 році» та отримавши на стадії апеляційного перегляду згоду обвинуваченого, якщо він не є ініціатором, або за його клопотанням, діючи відповідно до ст. 85 КК та керуючись п. "г" ч. 2 ст. 9 Закону "Про амністію у 2014 році", - застосовує положення Закону "Про амністію у 2014 році" до такого обвинуваченого як до особи, стосовно якої судом ухвалено вирок, який не набрав законної сили.

Підстави та коло осіб, які підлягають звільненню від відбування покарання визначено у ст. ст. 1-5 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Колегія суддів враховує, що слово «засуджений» у Законі «Про амністію у 2014 році», з огляду на системне тлумачення його норм, а також беручи до уваги зміст ч. 2 ст. 3 Закону «Про застосування амністії в Україні», має більш широке значення, ніж визначення, закріплене в ч. 2 ст. 43 КПК, та охоплює собою й особу обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, який не набрав законної сили.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 307 КК України. Згідно з ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, є тяжким. Відповідно, незважаючи на наявність дитини, якій не виповнилося 18 років, та стану здоров`я, обвинувачений не може бути звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки вона передбачає звільнення від відбування покарання осіб, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 КК України.

Дія ст. ст. 2-4 Закону України «Про амністію у 2014 році» також не поширюється на обвинуваченого, оскільки на їх підставі звільняються лише ті особи, які саме на день набрання чинності цим Законом відбули відповідну частину призначеного строку основного покарання.

Ст. 5 цього Закону стосується військовослужбовців.

А в ст. 6 законодавець також визначає можливість скорочення покарання за умови початку його фактичного відбуття на день набрання чинності цим Законом.

Таким чином, колегія суддів, вважає, що посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що на нього поширюється дія Закону України «Про амністію у 2014 році», а тому суд мав підстави для застосування до нього вимог цього Закону, є безпідставним.

Щодо доводів ОСОБА_6 про пом`якшення покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 190) та тяжким злочином (ч. 2 ст. 307), дані про особу винного, зокрема те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, неодружений, на утриманні має неповнолітню дитину, не працює, на обліках ОНД та ОПНД не перебуває, негативний стан здоров`я обвинуваченого, відсутність збитків внаслідок вчинених злочинів, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування як обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Доводи обвинуваченого, висловлені під час апеляційного розгляду, про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував наявності в нього неповнолітньої дитини, спростовуються і зазначеним у вироку, і поясненнями ОСОБА_11 , оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання була врахована дана обставина.

Кримінальне покарання має виключно індивідуальний характер, тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та виходячи з конкретних обставин справи, зробив правильний висновок про доцільність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі та ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, оскільки таке покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України - є достатнім, справедливим і необхідним для його виправлення та для запобігання вчиненню злочинів як ним, так і іншими особами.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі, відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК, вважає за необхідне виконати положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 16 квітня 2014 року по 29 вересня 2016 року, у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4