АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2964/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/607/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 серпня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000420, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз Нікопольським місьрайонним судом 21.02.2014 року за ст. 185 ч.1 та 3, ст. 125 ч.1, ст. 122 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі; відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 78 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 21.02.2014р., остаточно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом застосування до нього положень ст.69 КК України, врахувавши всі обставини, що пом`якшують покарання.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України, за ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, з призначенням покарання у виді семи років позбавлення волі.
На підставі ст..ст.71, 78 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 21.02.2014р., остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді восьми років позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 1905,98 грн. (одна тисяча дев`ятсот п`ять гривень дев`яносто вісім коп.).
Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд незаконно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.121 КК України, не звернувши увагу на те, що відповідно до висновку експерта №80 потерпілий ОСОБА_8 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, що свідчить про те, що останній не міг чинити належний опір ОСОБА_6 . Крім того, судом належно не оцінено поведінку обвинуваченого під час конфлікту, а саме, що ОСОБА_6 достовірно знаючи, що його життю та здоров`ю нічого не загрожує, замість того, щоб вільно залишити домоволодіння ОСОБА_8 та закінчити конфлікт, металевим знімним кільцем конфорки груби, з метою вбивства, умисно наніс три удари в область голови, тобто в життєво важливий орган, чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження, від яких і настала смерть останнього, що свідчить про безпосередній умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення саме вбивства. Також, судом не враховано те, що наступного дня після вбивства потерпілого, обвинувачений ОСОБА_6 прийшов до домоволодіння ОСОБА_8 та намагався його спалити разом з потерпілим , з метою приховати сліди злочину.
Окрім того, зазначає, що судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнання ним вини, оскільки лише після наголосу суду на вчинення ним злочинних дій, передбачених ч.2 ст.121 КК України, захисник обвинуваченого заявив, що його підзахисний не визнає свою вину за ч.1 ст.115 КК України, а визнає вину за ч.2 ст.121 КК України.
Також, судом при обранні міри покарання обвинуваченому взагалі не було враховано його характеристику, а саме те, що він офіційного місця роботи не має, зловживає алкогольними напоями, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має судимості за вчинення злочинів проти життя та здоров`я за ч.1 ст.125 та ч.1 ст.122 КК України; вчинив злочин в період іспитового строку.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 КК України, зазначає, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував, що він визнав вину повністю, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, що на його утриманні перебуває його дитина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Судом не було прийнято до уваги, що після його арешту йому підпалили його будинок, в якому мала знаходить його цивільна дружина з дитиною, які тепер проживають у церковній організації м. Нікополя, і потребують його матеріальної та моральної підтримки.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 09.02.2015р., приблизно о 22.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні кухні домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому проживав ОСОБА_8 .. Під час вживання спритних напоїв, між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виникла словесна сварка, в ході якої ОСОБА_8 взяв у праву руку порожню скляну пляшку із - під горілки та замахнувся нею на ОСОБА_6 . В цей час ОСОБА_6 перехопив праву руку ОСОБА_8 , в якій була порожня пляшка із - під горілки, та потягнув його на себе. ОСОБА_8 не втримавшись на ногах похилився перед ОСОБА_6 та розвернувся спиною до нього.
Після чого, ОСОБА_6 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не маючі наміру на заподіяння смерті потерпілому, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, правою рукою із груби взяв металеве знімне кільце конфорки груби та діючи умисно, наніс три удари в область голови ОСОБА_8 , чим спричинив останньому, згідно висновку експерта № 80 від 04.04.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: садна лоба, синця, садна та поверхневої забитої рани спинки носу, садна підборіддя зліва, синця та садна лівої вушної раковини, забитої рани лівої завушної області, крововиливу у м`які тканини голови лівої завушної області, розповсюдженого субарахноїдального крововиливу (під м`яку мозкову оболонку) лівого відділу лівої півкулі головного мозку, базальних відділів обох півкуль та в області стовбуру мозку, набряку м`яких мозкових оболонок, кори головного мозку, легень, повнокров`я органів, стрес-реакції у наднирниках. Всі виявлені тілесні ушкодження в області голови розглядаються сумісно, як єдина черепно-мозкова травма та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілого та садна правої бокової поверхні шиї, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_8 помер в той же день, ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Смерть ОСОБА_8 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді саден, синців та забитих ран голови, травматичних субарахноїдальних крововиливів, яка ускладнилась набряком головного мозку, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, оскаржений вирок суду від 13.04.2016р. відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 78 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 21.02.2014р., остаточно призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі. Просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, як не обґрунтовану.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 підтримав в повному обсязі, просив змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_6 покарання за ст.121 ч.2 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України, врахувавши всі обставини, що пом`якшують покарання . Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з оскарженого вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, та розглянув дійсне кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК України, проти чого не заперечували учасники судового провадження у судовому засіданні від 23 грудня 2016 року (а.кп.72-73 т.1).
Проте, за клопотанням прокурора у судовому засіданні від 26 січня 2016 року було допитано експерта ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_11 (цивільна дружина обвинуваченого) в силу ст.63 Конституції України, відмовилась давати пояснення у справі.
Згідно технічного запису судового процесу у справі обвинувачений ОСОБА_6 протягом всього судового слідства в суді першої інстанції визнавав свою вину за кваліфікацією ч.1 ст.115 КК України.
При цьому, суд першої інстанції, не врахувавши, що обвинувачений під час судових дебатів заперечував проти вчинення злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, разом зі своїм захисником, внаслідок чого було поновлено судове слідство (а.кп.96 т.1), продовжив слухання справи в порядку ст.349 ч.3 КПК України, не змінив порядок дослідження доказів щодо тих обставин, які оскаржувалися обвинуваченим, не навів та не дав будь-якої оцінки таким фактам в оскарженому вироку, не дослідив всі докази сторін кримінального провадження, чим істотно порушив норми кримінального процесуального закону. Тим паче, за результатами судового слідства перекваліфікував дії обвинуваченого за ст. 121 ч.2 КК України, вийшовши за межі обвинувачення, без дослідження доказів за цією статтею Кримінального кодексу, та не давши можливості обвинуваченому захищатися саме за цим складом злочину.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що прокурором під час судового розгляду було змінено обвинувальний акт через виправлення в ньому описок (а.кп.84-87 т.1), проте всупереч вимог ст.338 ч.2 КПК України копію зміненого обвинувального акту не було вручено потерпілому у кримінальному провадженні, і судом не було здійснено будь-яких дій щодо повідомлення потерпілого про його зміну, а також не повідомлено потерпілого про розгляд зміненого обвинувального акту, чим грубо порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ст.412 ч.2 п. КПК України), є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора в частині скасування оскарженого вироку суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність пред`явленого обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, з врахуванням правової позиції, викладеної в постанові Верховного суду України від 21.01.2016р. (справа №249кс15) щодо безпосередності дослідження доказів судом під час судового засідання та з врахуванням положень, викладених урішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 3 березня 2011 року, де наголошується, що за загальним правилом пункти 1 і 3«d» статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше (див. також рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та рішення від 15 червня 1992 р. у справі «Люді проти Швейцарії»). Вирок не може ґрунтуватись виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити (див. рішення від 27 січня 2009 р. у справі «A. L. проти Фінляндії»).

Керуючись ст.ст.405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого, залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.115 ч.1 КК України, скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 залишити знаходження від вартою до 14 вересня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4