Єдиний унікальний номер 235/9208/15-к
Номер провадження 11-кп/775/599/2016

У Х В А Л А
і м е н е м У к р а ї н и
16 серпня 2016 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
за участі захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, Донецької області в відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Родинське, Донецької області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, який не працює, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.04.1995 року Красноармійським міськрайсудом Донецької області за ст..ст.206 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України до позбавлення волі на 6 років; 26.11.2001 року Красноармійським міськрайсудом Донецької області за ст..ст.206 ч.2, 386, 42 КК України до позбавлення волі на 2 роки 3 місяця; 17.03.2006 року Красноармійським міськрайсудом Донецької області за ст..187 ч.3 КК України до позбавлення волі на 7 років 6 місяців, звільненого 25.04.2013 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним за ст..121 ч.1 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі,
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що 18 серпня 2015 року, близько о 10.00 годині, більш точний час органом досудового розслідування та судом не встановлено, вживши спиртні напої та перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов у квартиру до свого сусіда ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходився знайомий йому - ОСОБА_7 , - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який разом з власником житла вживали спиртні напої.
Між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які перебували у приміщенні вищевказаної квартири в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті особистих неприязнених стосунків виник словесний конфлікт, який переріс у обопільну бійку, під час якої ОСОБА_7 схопив ОСОБА_9 і з метою спричинення тілесних ушкоджень, повалив його на підлогу, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 забиту рану волосистої частини голови праворуч, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як потребуючи для свого заживлення строк більше ніж 6, але не більше 21 дня. ОСОБА_9 вдалося звільнитися від захвату ОСОБА_7 , він піднявся з підлоги і прийшов на кухню квартири, де намагався зупинити кровотечу з рани голови.
Продовжуючи свої умисні дії, направлені на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , але не маючи наміру на його вбивство, ОСОБА_7 зайшов у кухню квартири АДРЕСА_3 , де взявши зі столу кухонний ніж, почав розмахувати ним перед ОСОБА_9 і наніс не менше трьох ударів ножем ОСОБА_9 в область грудної клітини справа та зліва, область лівого плеча, спричинивши колото-різані поранення грудної клітини справа по середньо-ключичній лінії і зліва по середньо-паховій лінії та лівого плеча, які в своїй сукупності, та і ізольовано відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, як потребуючі для свого за живлення строк більше ніж 6, але не більше 21 дня; один удар в область живота, чим спричинив ОСОБА_9 проникаюче у черевну порожнину колото-різане поранення черевної стінки справа з пораненням попереково-ободочної кишки, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя. Після спричинення потерпілому ОСОБА_9 вказаних тілесних ушкоджень ОСОБА_7 залишив зазначену вище квартиру.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з тим, що він вважає себе невинуватим, він нікому ножем ударів не наносив, тяжких тілесних ушкоджень не завдавав, просить справу відносно нього направити на новий судовий розгляд оскільки вважає, що його право на захист було порушено.
В судовому засіданні сторони кримінального провадження клопотань не заявляють.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок необґрунтованим та просили апеляцію обвинуваченого задовольнити, заслухавши думку прокурора, який вважав вирок суду частково не законним та просив апеляцію задовольнити, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, суд, не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника.
Про те вказані вимоги ст. 314 КПК України судом першої інстанції додержані не були.
Відповідно до матеріалів справи, ухвалою суду від 30 жовтня 2015 року було призначене підготовче судове засідання у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 121 ч. 1 КК України на 11.00 годину 16.11.2015 року, за участю прокурора, обвинуваченого, потерпілого (т. 2 а.к.п. 11).
Згідно матеріалів справи, на час постановлення ухвали суду від 30 жовтня 2015 року про призначення підготовчого судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в Артемівському слідчому ізоляторі УДПтСУ в Донецькій області оскільки відносно нього був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 1, а.к.п. 35,36,43).
А відповідно до повідомлення про призначення підготовчого судового засідання, воно було направлено обвинуваченому ОСОБА_7 не в Артемівський слідчий ізолятор, де він перебував, а по місцю його реєстрації (т. 2 а.к.п. 12), відомості про отримання цього повідомлення обвинуваченим в матеріалах справи відсутні.
Згідно до журналу судового засідання та технічного носія інформації і ухвали суду від 16 листопада 2015 року, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 16.11.2015 року участі не приймав (т. 2, а.к.п. 14-16), на це також вказав і сам обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції 12.01.2016 року (технічний носій інформації 2016_01_12 14-48-06).
А тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове засідання 16.11.2015 року судом першої інстанції було проведене без обвинуваченого в зв`язку з тим, що він в судове засідання не викликався.
А відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає, зокрема у наданні йому можливості брати особисту участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 3 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю обвинуваченого… .
Розділом IV КПК України, передбачено судове провадження у першій інстанції. А тому вказане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущено судом першої інстанції в судовому проваджені.
Відповідно до вимог ст. 415 ч. 1 п. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктам 3 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Крім того, з технічного носія інформації, вбачається те, що в дебатах захисник засудженого просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, фактично визнаючи його винним, в той час коли сам обвинувачений свою провину, в дебатах (технічний носій інформації 01 2016 03 16-59-13) не визнав, та як видно з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, свою провину взагалі не визнав.
Як вбачається з Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 21 ч. 2 п. 3 адвокату забороняється: займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
На думку колегії суддів, займаючи таку позицію, адвокат в судових дебатах вступив в протиріччя із своїм підзахисним, фактично стверджуючи про доведеність його вини у вчиненні злочину, в якому останній своєї вини не визнавав.
Відповідно до вимог ст. 47 ч. 1 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно вимогам ст. 412 ч. 1 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінально провадження, передбачених цим Кодексом.
На думку колегії суддів в судовому провадженні судом першої інстанції вимоги кримінального провадження, передбачені КПК України, в повній мірі дотримані не були.
А тому, колегія суддів вважає необхідним вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за ст. 121 ч. 1 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
А оскільки судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню та призначається новий розгляд в суді першої інстанції, то суд першої інстанції повинен ретельно перевірити доводи апелянта викладені ним в апеляційній скарзі, вирішити питання про необхідність призначення судово-психіатричної експертизи відносно ОСОБА_7 з з`ясуванням у потерпілого ОСОБА_9 його пояснень про неадекватну поведінку обвинуваченого, про що потерпілий дав показання при проведенні слідчого експерименту (т. 2 а.к.п. 55), та з з`ясуванням пояснень обвинуваченого про те, що він після скоєного протиправного діяння зразу заснув на лавочці (т. 1 а.к.п. 22).
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Обговорюючи питання про вид запобіжного заходу, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні тяжкого злочину за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, тому жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам, передбаченим п. 1 п. 3 та п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а тому вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого під вартою.
Керуючись ст.404,405,407,409,412,415,419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 березня 2016 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 було визнано винним за ст. 121 ч. 1 КК України та якому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі, - скасувати, та призначити новий розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
Міру запобіжного засобу у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни - у виді тримання під вартою.
Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного засобу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто по 14 жовтня 2016 року включно.
Колегія суддів апеляційного суду