Ухвала іменем україни 9 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретаріОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001607 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , на вирок Апеляційного суду Донецької області від 15 січня 2016 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця

м. Костянтинівка Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1

ст. 258-3, ч. 3 ст. 365 КК України,
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця

м. Дружківка Донецької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1

ст. 258-3, ч. 3 ст. 365 КК України,
за участю прокурораОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
У касаційній скарзі захисник посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Крім іншого, вказує, що ухвала апеляційного суду про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду не підписана суддею, що ставить під сумнів її законність. В матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань апеляційного суду, які відбувались 14, 22 та 25 грудня 2015 року. Крім того, відбулась заміна у складі суду, однак в матеріалах справи відсутні відомості та підстави заміни судді ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 , не роз`яснювалось право заявляти відвід цьому судді, а також відсутній протокол зміни складу колегії суддів. Так само, при заміні секретаря судового засідання, головуючий не оголошував, що відбулась така зміна та не роз`яснював учасникам провадження право заявляти йому відвід. Зазначає, що факт застосування засудженими насильства до потерпілого ОСОБА_11 не підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами та не узгоджується з показаннями свідків. Також, вказує, що апеляційний суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, не досліджував повторно обставини, що були досліджені судом першої інстанції.
В запереченнях на касаційну скаргу, прокурор просить скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни. Вказує, що відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу про заміну судді не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що вина засуджених повністю підтверджена зібраними у справі доказами, а апеляційний розгляд проведений у відповідності до положень КПК України. Стверджує, що відсутність в матеріалах провадження журналів судових засідань не є підставою для скасування вироку апеляційного суду, оскільки це не вплинуло та не могло вплинути на постановлення законного та обґрунтованого рішення.
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від

17 вересня 2015 року:
- ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 367, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 1 (один) рік; визнано невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, за епізодом відносно ОСОБА_12 , та ч. 1 ст. 258-3 КК України виправдано.
- ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 367, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах України строком на 1 (один) рік; визнано невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України та виправдано.
Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

Апеляційним судом Донецької області цей вирок в частині виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3

КК України та у частині засудження за ч. 2 ст. 367 КК України скасовано та ухвалено в цій частині свій вирок від 15 січня 2016 року, яким:
- ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання капітан міліції. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки;

- ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1

ст. 258-3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 365 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання капітан міліції. На підставі ч. 1

ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 (три) роки.

Згідно з вироком апеляційного суду, на початку квітня

2014 року на території Донецької області, особами, які знаходяться у розшуку, та невстановленими особами з метою насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» було створено терористичну організацію.

12 квітня 2014 року члени зазначеної терористичної організації, із застосуванням вогнепальної зброї, здолавши опір співробітників правоохоронних органів України, захопили адміністративні будівлі органів місцевого самоврядування та органів державної влади України у кількох містах та районах Донецької області, в тому числі у місті Дружківка.

З кінця травня до початку липня 2014 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебуваючи на посадах інспекторів з організації дорожнього руху відділення ДАІ з обслуговування м. Дружківка та маючи звання капітанів міліції, тобто будучи працівниками правоохоронного органу, здійснюючи у м. Дружківка Донецької області діяльність по охоронні громадського порядку, контролю за дотриманням правил дорожнього руху, перевірці транспортних засобів та осіб, які ними керували, формально дотримуючись правил несення служби, встановлених МВС України, у дійсності надавали допомогу членам терористичної організації, які здійснили збройний захват влади у вказаному місці. Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 своїми діями сприяли діяльності терористичної організації.

Так, 28 травня 2014 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та особа (працівник ДАІ), матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, перебуваючи на перехресті

вул. Леніна та вул. Радченко у м. Дружківка, здійснювали контроль за дотриманням правил дорожнього руху. Приблизно о 16.00 год. вони зупинили автомобіль ВАЗ 21061 д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 з приводу порушення ним правил дорожнього руху. В результаті чого між ОСОБА_11 з одного боку, та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, виникла сварка щодо факту порушення правил дорожнього руху водієм та правомірності дій працівників ДАІ.
В подальшому, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , повідомили про поведінку ОСОБА_11 членів терористичної організації та здійснили виклик так званої «оперативної групи», яка входила у склад терористичної організації. Приблизно о 16.20 год. на місце події прибули двоє, озброєних пістолетом, членів терористичної організації, матеріали кримінального провадження щодо яких виділено в окреме провадження та їх оголошено у розшук, і стали наносити ОСОБА_11 удари руками і пістолетом по різним частинам тіла та голові.

При цьому, ОСОБА_6 фіксував побиття ОСОБА_11 на відеокамеру, а також стояв позаду потерпілого і утримував його, не даючи останньому можливості відступити і уникнути побоїв, в результаті чого ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження. Далі ОСОБА_11 зміг сісти у салон свого автомобіля і закрити двері.

Цього ж дня, приблизно о 16.30 год. на місце події приїхали п`ять невстановлених слідством осіб, члени терористичної організації, одягнуті у камуфляжну форму, троє з яких були озброєні вогнепальною зброєю та погрожуючи застосувати зброю вимагали від ОСОБА_11 вийти з автомобіля, на що він відмовився. Тоді, один з озброєних членів злочинної групи за допомогою зброї розбив переднє пасажирське вікно з метою відкрити двері, а ОСОБА_6 в цей час намагався відчинити задні праві двері автомобіля. ОСОБА_11 дістав ніж та став чинити опір, після чого, озброєна невстановлена особа зробила один постріл з невстановленої вогнепальної зброї в ліву руку ОСОБА_11 , заподіявши останньому наскрізне вогнепальне поранення лівої кісті, яке відносить до легких тілесних ушкоджень. Після чого, потерпілий на вимогу озброєних осіб вийшов з автомобіля та намагався втекти, а ОСОБА_7 став на шляху потерпілого і перешкодив йому втекти. Невстановлена озброєна особа, зробила два постріли з невстановленої вогнепальної зброї в бік потерпілого, заподіявши йому одне наскрізне вогнепальне поранення правого стегна з осколковим переломом діафіза стегнової кістки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень. В подальшому, невстановлені особи затягли ОСОБА_11 до автомобіля та відвезли до приміщення ДСО в м. Дружківка, що знаходиться на вул. Культурна, 3, звідки на автомобілі швидкої допомоги потерпілого було доставлено до центральної міської лікарні.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу захисника та підтримав подані прокурором заперечення на касаційну скаргу, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Відповідно до ст. 438 КПК однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК визначено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними. Пунктами 2, 7 ч. 2 зазначеної статті передбачено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове рішення ухвалено незаконним складом суду; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Як убачається з протоколу розподілу справи між суддями від

30 жовтня 2015 року, після надходження кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до апеляційного суду з апеляційною скаргою прокурора на вирок суду першої інстанції, автоматизованою системою документообігу суду було визначено колегію суддів для даного провадження у складі: головуючого судді-доповідача ОСОБА_13 , суддів: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (т. 3 арк. к.п. 169).
Ухвалою апеляційного суду від 19 листопада 2015 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд вказаного кримінального провадження на 3 грудня 2015 року о 13.00 год. При цьому, зазначена ухвала не підписана суддею (т. 3 арк. к.п. 209).
В подальшому, відповідно до протоколу від 2 грудня

2015 року, колегію суддів у кримінальному провадженні було змінено. У зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_15 у відпустці, його було замінено на суддю ОСОБА_9 (т. 3 арк. к.п. 219).
Згідно з журналом судового засідання від 3 грудня 2015 року, Апеляційний суд Донецької області у складі: головуючого судді-доповідача ОСОБА_13 , суддів: ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , відкрив судове засідання, оголосив склад суду, з`ясував чи зрозумілі учасникам провадження їх права та обов`язки, тощо, розпочав судовий розгляд, під час якого ухвалив рішення про відкладення розгляду кримінального провадження на 11.00 год.

22 грудня 2015 року у зв`язку із надходженням заяви захисника про відкладення розгляду справи (т. 3 арк. к.п. 222).
Крім того, в провадженні містяться два листи судді-доповідача (т. 3 арк. к.п. 228, 230), щодо етапування засуджених до суду апеляційної інстанції для участі у розгляді кримінального провадження, проте в них зазначені різні дати розгляду провадження (22 та 25 грудня 2015 року), а один лист взагалі не підписаний суддею.
Разом з тим, відповідно до матеріалів справи, наступне судове засідання апеляційного суду відбулось 14 січня 2016 року, згідно із журналом судового засідання (т. 3 арк. к.п. 236), а також у складі іншої колегії суддів.
Так, замість судді ОСОБА_9 участь у розгляді провадження брав суддя ОСОБА_10 , за участі якого було також проголошено вирок апеляційного суду від 15 січня 2016 року.

Водночас, документів, які б підтверджували правові підстави зміни складу колегії суддів апеляційного суду, визначені відповідно до вимог кримінального процесуального закону з дотриманням встановленого порядку, у справі немає.

Згідно Положення про автоматизовану систему документообігу суду результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою.
Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи. Однак, всупереч зазначених вимог, в матеріалах кримінального провадження протокол відсутній.

З огляду на положення ст. 108 КПК України під час кримінального провадження обов`язковим є ведення журналу судового засідання, в якому має бути повно й об`єктивно відображено весь перебіг судового провадження.

Перевіркою кримінального провадження встановлено, що 22 та 25 грудня 2015 року в апеляційному суді відбувались судові засідання у кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , однак журнали судових засідань за вказані дати відсутні, що є неприпустимим.
Також, в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження того, що потерпілій ОСОБА_12 був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

За наявності вказаних порушень кримінального процесуального закону, суд касаційної інстанції не входить в обговорення інших доводів касаційної скарги, та вважає, що вирок апеляційного суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи захисника, наведені у касаційній скарзі, а також апеляційній скарзі прокурора. Кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438

КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 15 січня

2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 2 (два) місяці, тобто до 9 серпня 2016 року.
Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3