Справа № 404/630/15-к
Номер провадження 1-кп/404/13/16
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2016 року Кіровський районний суд міста Кіровограда у складі :
головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Кіровограді обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000320 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ворожба Лебединського району Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 09.01.1992 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ст.1 Указу ПВС України,

- 22.02.1993 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 81, ч.2 ст.140, ч.2 ст.206, ч.2,4 ст.215-3 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-20.05.1998 Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч.2 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі,

- 21.01.2002 Маловисківським райсудом Кіровоградської області за ст. 198, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 6 місяців позбавлення волі;

-26.04.2005 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно за наступних обставин.

12 грудня 2014 року о 19 год. 25 хв. під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_3 , працівниками міліції було виявлено та вилучено фрагменти запаяних пластикових трубочок з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта №1570 від 30.12.2014 року є метамфетаміном, ін`єкційний шприц об`ємом 12 мл. з рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 3 мл., яка, згідно висновку експерта №1569 від 31.12.2014 року є опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину масою 0.020 грам, які ОСОБА_3 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_3 свою вину не визнав повністю та пояснив, що він є наркозалежною особою, неодноразово купував для себе особисто, або спільно з іншими наркозалежними особами наркотичний засіб "опій". Продажем даного засобу не займався, оскільки він потрібен був йому особисто. Записи оперативних закупок не свідчать про продаж ним наркотичних засобів. Так, на одному записі не видно, щоб ОСОБА_3 передавав наркотичні засоби, на іншому записі видно, що він отримав кошти, які йому були винні. Окрім того, дана особа попросила "дімедрол", а не амфетамін. Чому на відео не зафіксовані дані розмови, пояснити не може. Стверджує, що познайомився з особою на ім`я " ОСОБА_6 ". Останній пропонував варити "опій" та продавати його, однак, ОСОБА_3 відмовився від цього. В подальшому, дружина " ОСОБА_6 " розповідала, що її чоловіка вербували працівники міліції з метою "підставити" ОСОБА_3 на продажі наркотичних засобів. Наркотичні засоби, вилучені в домоволодінні йому не належать, а були "підкинуті" працівниками міліції.

Не зважаючи на повне невизнання вини обвинуваченим, його вина доводиться перевіреними доказами у провадженні.

- показами свідка ОСОБА_7 , яка пояснила, що в грудні 2014 року, їй та ще одній дівчині запропонували бути понятою під час проведення обшуку. Працівники міліції привезли її до домоволодіння, де проживає ОСОБА_3 . ОСОБА_3 сам видав гроші, телефон, шприці та якісь пігулки. Крім того, ряд наркотичних засобів було знайдено в шафі та на кухні.

- показами свідка ОСОБА_8 , яка пояснила суду що , в грудні 2014 року спільно з ОСОБА_7 прогулювалися в районі "Балашівка". Поряд стояв автомобіль, з якого вийшло три працівника міліції, які запропонували їм прийняти участь в якості понятих під час обшуку. Приїхавши на адресу проживання, ОСОБА_3 , сам відкрив двері. Під час обшуку, ОСОБА_3 добровільно видав ряд речей. Окрім того, в ході обшуку було вилучено : в 1 кімнаті гроші в сумі 507 грн., в 2 кімнаті серед статуеток три ампули (1 червоного кольору і 2 зеленого кольору), в ванній кімнаті сім пакетиків із залишками білого порошку, в кухні шприц та пакет із маком. При цьому, ОСОБА_3 , казав, що гроші належать його батьку, а шприц з рідиною не його.

Окрім того, вина обвинуваченого ОСОБА_3 підтверджується письмовими матеріалами провадження.

- протоколом обшуку від 12.12.2014 року, в ході якого по місцю проживання ОСОБА_3 було виявлено наркотичні та психотропні засоби. При цьому, від ОСОБА_3 будь-яких зауважень стосовно проведення обшуку не зазначено.

т. 1 а.п. 126-132

- висновком експерта №1569 від 31.12.2014 року згідно якого у вилученому шприці виявлено опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину 0,02 грам.

т. 1 а.п. 158-161

- висновком експерта №1570 від 30.12.2014 року згідно якого у вилучених 3 фрагментах трубочок виявлено психотропну речовину метамфетамін

т. 1 а.п. 166-168

-висновком експерта №1539 від30.12.2014 року, згідно якого, на внутрішніх поверхнях пакетиків виявлено нашарування психотропної речовини метамфетаміну.

т. 1. а.п. 173-175

- висновком експерта №1538 від 29.12.2014 року, згідно якого вилучена у ОСОБА_3 рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи становить 0,390 грам.

т. 1 а.п. 180-183

Аналізуючи досліджені докази у провадженні, допустимість та належність яких не викликає у суду сумнів, суд приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, заперечення обвинуваченого стосовно неналежності йому виявлених наркотичних засобів, суд розцінює критично, як намагання уникнути відповідальність. Вказане твердження обвинуваченого спростовується показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтвердили, як факт виявлення наркотичних засобів у обвинуваченого, так і неможливість того, що дані наркотичні засоби могли бути "підкинуті" працівниками міліції.

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, вчинений повторно.

Зокрема, ОСОБА_9 , обвинувачується у вчиненні 07.10.2014 року збуту особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , особливо небезпечного засобу опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину 0.042 грама та вчиненні 12.12.2014 року збуту особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , психотропної речовини метамфетамін масою 0.0050 грама.

На підтвердження своєї позиції обвинувачення посилається, як на доказ, покази свідків із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які раніше неодноразово купували у ОСОБА_3 опій ацетильований ,свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_3 , свідка ОСОБА_16 , яка чула про продаж ОСОБА_3 , наркотичних засобів. Окрім того, посилається на процесуальні документи, пов`язані з проведенням оперативних закупок та висновки експертів.

Однак, зазначені докази суд не може покласти в основу вироку, як такі, що свідчать про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні даних кримінальних правопорушень.

Так, по епізоду збуту наркотичного засобу від 07.10.2014 року.
З матеріалів провадження вбачається, що 07.10.2014 року було проведено оперативну закупку наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 . Останній видав в присутності понятих шприц заповнений на 2 мл. рідиною коричневого кольору та повідомив, що даний шприц він придбав у ОСОБА_3 . За наслідками проведеної оперативної закупки було внесено відомості до ЄРДР № 0000320 за ч. 2 ст. 307 КК України .

За змістом ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень. Однак, в даному випадку, оперативна закупка проводилася не в рамках кримінального провадження, а в рамках ОРС, до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 214 КПК України.

Відтак, відомості, які містяться в протоколі оперативної закупки, протоколі огляду грошових коштів, огляду покупця та вручення покупцю коштів, тощо отриманні не під час досудового розслідування, а в межах ОРС. Таким чином, в силу ч. 2 ст. 86 КПК України є недопустимими і не можуть бути покладені в основу вироку.

Покази понятих, які були присутні під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 свідчать лише про факт її проведення, однак, дані свідки не були очевидцями продажу наркотичного засобу ОСОБА_3 , а про факт продажу їм відомо зі слів ОСОБА_10 . В той же час, дана особа, яка приймала участь в оперативних закупках 07.10.2014 року та 12.12.2014 року судом не була допитана, у зв`язку із смертю, при цьому, і даний факт суд позбавлений можливості перевірити, оскільки ОСОБА_10 є особою із зміненими анкетними даними.

Відеозапис проведеної оперативної закупки, як доказ збуту ОСОБА_3 наркотичного засобу, не може бути прийнятий судом, оскільки даний доказ отримано поза досудовим розслідуванням.

По епізоду збуту наркотичного засобу від 12.12.2014 року.
З матеріалів провадження вбачається, що 12.12.2014 року було проведено оперативну закупку наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 . Останній видав в присутності понятих поліетиленовий пакет з сухою речовиною білого кольору та повідомив, що він придбав у ОСОБА_3 метамфетамін. За наслідками проведеної оперативної закупки було внесено відомості до ЄРДР № 0000427 за ч. 2 ст. 307 КК України .

Згідно постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_4 від 18.11.2014 року, в рамках кримінального провадження № 0000320 ним прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних та психотропних речовин у ОСОБА_3 . При цьому, прокурор посилається на ухвалу слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 23.10.2104 року. Разом з тим, сама ухвала слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області, суду надана не була. Відтак, суд позбавлений можливості перевірити правомірність проведення оперативної закупки, кому було надано дозвіл на її проведення та строки, в межах яких повинна бути проведена дана закупка. Постанова прокурора містить вказівку про направлення її для виконання до ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області, однак, безпосереднє коло осіб, яким доручено її проведення, ні дана постанова ні матеріали провадження, не містять. Таким чином, не може перевірити належність та допустимість отриманих, в ході проведення закупки, доказів.

Відтак, відомості, які містяться в протоколі оперативної закупки, протоколі вручення покупцю спецтехніки, протоколі огляду грошових коштів, огляду покупця та вручення покупцю коштів, тощо, не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки є недопустимими.

Покази понятих, які були присутні під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 свідчать лише про факт її проведення, однак, дані свідки не були очевидцями продажу психотропної речовини ОСОБА_3 , а про факт продажу їм відомо зі слів ОСОБА_10 , який судом не був допитаний, у зв`язку із її смертю.

Відеозапис проведеної оперативної закупки, як доказ збуту ОСОБА_3 наркотичного засобу, не свідчить однозначно про збут ОСОБА_3 психотропної речовини ОСОБА_10 . Неможливість допиту ОСОБА_10 , позбавляє суд можливості перевірити версію обвинуваченого стосовно того, що ОСОБА_10 повернув ОСОБА_3 борг, а він дав йому "димедрол".

Крім того, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки, по перше, вказані свідками епізоди не інкримінуються обвинуваченому, по-друге, суд позбавлений можливості впевнитися, що даними особами купувалися саме особливо небезпечні наркотичні засоби і вказані особи не оговорюють обвинуваченого, по-третє, вказані свідки є особами із зміненими анкетними даними і їх допит проводився за відсутності обвинуваченого, що фактично позбавило можливість обвинуваченого продемонструвати упереджене, необ`єктивне ставлення свідка, виходячи з позиції Європейського Суду з прав людини висловленої в справі "Костовський проти Нідерландів".

Покази інших свідків не спростовують і не доводять вину обвинуваченого.

За даних обставин, ОСОБА_3 має бути виправданий за ч. 2 ст. 307 КК України .

Відповідно до ухвали слідчого судді Ленінського райсуду від 13.11.2014 року в рамках кримінального провадження № 0000320, було проведено обшук в домоволодінні АДРЕСА_1 по місцю фактичного проживання ОСОБА_3 . В ході даного обшуку було вилучено, окрім іншого, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильоваий та смакову соломку.

Вказані докази отримані відповідно до вимог КПК України, їх належність та допустимість не викликає у суду сумнів. Однак, доказів того, що виявлені у ОСОБА_3 наркотичні засоби зберігалися саме з метою збуту, в судовому засіданні здобуто не було. Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_3 за даним епізодом мають бути перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні ОСОБА_3 покарання суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, віднесене до категорії середньої тяжкості.

Як особа ОСОБА_3 характеризується посередньо, має не зняті та не погашені судимості, виявляє психічні розлади внаслідок вживання опіоїдів.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Із врахуванням всіх обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_3 який на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, тому суд приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства і застосування ст. 69, 75 КК України є неможливим.

Судові витрати за проведення експертиз покласти на винного.

Речові докази вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

За ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_3 виправдати.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою залишити до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання обраховувати з 12.12.2014 року.

Відповідно до п. 5 ст. 72 КК України зарахування в строк відбування, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути ОСОБА_3 на користь держави 2630 грн. 94 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Речові докази : полімерний пакет НДЕКЦ №0830991, №0603830, №0603828 №0603921 з наркотичними засобами та пристроєм для паління, прозорі пакети з 7 полімерними пакетиками з застібками, поліетиленовий пакет із залишками речовини білого кольору, які здані до камери зберігання речових доказів знищити, поліетиленовий пакет в якому знаходяться грошові кошти в сумі 507 грн., зданий до каси ВФЗБО УМВС України звернути в дохід держави, поліетиленовий пакет з розкладним ножем та два мобільні телефони Самсунг, здані до камери зберігання повернути ОСОБА_3 , як власнику, речові докази долучені до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 діб з моменту його проголошення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а іншим учасникам судового провадження роз`яснити, що вони мають право отримати його копію в суді.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1