Справа № 349/1207/15-к
Провадження № 11-кп/779/354/2016
Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі суддів : ОСОБА_2

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рогатинського районного суду від 02 червня 2016 року, з участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за ст. ст. 309 ч. 1, 307 ч. 2, 307 ч. 2 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна та у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк два роки та шість місяців. На підставі ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім цього речові докази по справі , а саме 6 два медичні шприци, наповнені опієм ацетильованим, книгу з вкладеним до неї марлевим бинтом, два медичні шприци із залишками опію ацетильованого, два порожні шприци із вісьмома голками, флакон з написом «Хлогекседин»- знищити, грошові кошти в сумі 110 грн звернути в дохід держави, а також стягнути з ОСОБА_6 витрати на залучення експерта в сумі 2764, 8 грн.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він виготовив та за місцем свого проживання у кімнаті житлового будинку по АДРЕСА_1 між сторінками паперової книги зберігав без мети збуту шматок марлевого бинта, просякнутого речовиною в кількості 0, 1170 грама, яка згідно з висновком експерта № 09/12-1041 від 18.08.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, опієм, відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 309 КК України. За ч.2 ст.. 307 КК України його було виправдано за недоведеністю вчинення ним даних злочинів.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за недоведеністю , що ним було вчинено злочини, передбачені ст. ст. 307 ч. 2, 307 ч. 2 КК України є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а у частині визнання винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, судом неналежно та неповно досліджено окремі обставини, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення, а також судом дана неправильна оцінка ряду досліджених доказів, які могли істотно вплинути на його висновки щодо вирішення питання про винуватість обвинуваченого.

В обвинувачення ОСОБА_6 ставилось те, що він 22.06.2015 з метою збуту та особистої наживи, виготовив наркотичний засіб-опій ацетильований, який помістив в одноразовий пластиковий медичний шприц ємкістю 2, 5 мл. Цього ж дня близько 18 години, неподалік цегельного заводу, що в с. Потік Рогатинського району Івано-Франківської області, збув через ОСОБА_9 , який не знав про те, що вчиняється злочин, громадянину ОСОБА_10 за 200 грн пластиковий медичний шприц, в якому містилась речовина, яка згідно висновку експерта № 09/12-0706 від 23.06.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим в кількості 0,04 грама.

Продовжуючи свої злочинні дії, 30.07.2015 близько 21 години ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, повторно збув ОСОБА_10 за 100 грн пластиковий медичний шприц, в якому містилась речовина , що згідно висновку експерта №09/12-1051 від 17.08.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим в кількості 0, 04 грама.

Крім того, 30.07.2015 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , у житловій кімнаті було виявлено та вилучено паперову книгу між сторінками якої знаходиться шматок марлевого бинта просякнутий речовиною, яка згідно висновку експерта № 09/12-1041 від 18.08.2015 є опієм в кількості 0, 1170 грама.

Як видно з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 було виправдано за двома першими епізодами за недоведеністю вчинення ним даних злочинів та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який в судових дебатах просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали цей вирок законним та обгрунтованим, просили залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Проте суд даних вимог закону при постановленні вироку не дотримався, а тому доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 370 КПК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Твердження прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно перекваліфіковоно дії обвинуваченого із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки судимості за раніше вчинені ним злочини, зокрема за ч. 1 ст. 309 КК України у встановленому законом порядку не зняті і не погашені, а тому ця перекваліфікація його дій є неправильною, колегія суддів вважає є обгрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно п. 7 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Із довідки про судимість на ім`я ОСОБА_6 та копій вироків, якими раніше його було засуджено( Т. 2 а.с. 95-106) видно, що судимості за скоєні ним в минулому злочини ,відповідно до вимог ст. ст. 89, 90 КК України не зняті та не погашені.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як видно з матеріалів провадження, питання щодо погашення судимостей ОСОБА_6 та повторності вчинення ним злочинів в суді першої інстанції належним чином не досліджено, а тому суд апеляційно інстанції не може підмінити суд першої інстанції та постановити свій вирок.

Разом із цим поза увагою суду першої інстанції залишились твердження прокурора , що оперативні закупки наркотичних засобів в обвинуваченого по цій справі проведено із дотриманням вимог КПК України та без порушень Інструкції «про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», оскільки в матеріалах провадження відсутні докази, що суд першої інстанції перевіряв відповідність дій працівників органу досудового розслідування вимогам вищевказаної Інструкції, Законам України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції слід буде також перевірити чи відповідають надані стороною обвинувачення докази щодо проведення оперативно-розшукових заходів, наявності чи ні оперативно-розшукової справи та інше вимогам вищевказаних нормативно-правових актів.

При цьому слід врахувати та виконати вимоги ст. 94 КПК України яка передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, врахувати позицію Європейського суду з прав людини по даній категорії справ.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а вироком Рогатинського районного сду від 02 червня 2016 року цей запобіжний захід залишено без змін до набрання цим вироком законної сили, а оскільки цей вирок підлягає скасуванню, тому запобіжний захід ОСОБА_6 слід продовжити строком 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рогатинського районного суду від 02 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 до 28 жовтня 2016 року.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3