АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 416/3606/2012 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/212/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06квітня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу з доповненнями засудженої ОСОБА_6 на ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, якою заяву засудженої ОСОБА_6 про перегляд вироку Інгулецького районного суду від 24.12.2012р. відносно неї, за нововиявленими обставинами - залишено без задоволення.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
засуджена ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_6 просить ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд; прослухати звукозапис судових засідань; призначити незалежну експертизу її свідчень, що б переконатися чи мало місце під диктовці і впливу; витребувати реєстраційний журнал Інгулецького РВ, а саме запис №1353 і долучити до матеріалів справи; виключити з обвинувачення ч.2 ст.307 КК України зв`язку з недоведеністю складу злочину винести новий вирок за ч.2 ст.309, ч.1, ч.3 ст.321 КК України; викликати і заслухати незалежного свідка ОСОБА_9 , який своїми свідченнями і відеозаписами може вплинути на підсумок справи т.я. рапорт про не проживання ОСОБА_10 по вказаній адресі не відповідає дійсності .
В судовому засіданні відмовилась від вимоги заміни захисника ОСОБА_8 на іншого державного захисника і просила залишити захисника ОСОБА_8 , крім того уточнила апеляцію і просила суд апеляційної інстанції винести свій вирок , виключивши ст. 307 ч.2 КК України
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї засуджена ОСОБА_6 посилається на те, що обвинувачення в частині ч.2 ст.307 КК України відносно неї сфабриковане, наркотичні засоби їй підкинули, що наркотичні засоби за об`емом вказані у постанові а.с. 117 т.1 не відповідають вилученим . Вказала, що в час вказаний у протоколах вона перебувала в іншому місці, що можуть підтвердити свідки. Вказала, також, що за нею заїзджав ОСОБА_11 . Вказала, що мала побої, її примусили підписувати документи.Також, зазначає на неповноту судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, вказує на те , що суддя не прийняв до уваги свідчення ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які спростовують висновки суду про її винуватість за ч.2 ст.307 КК України ,але прийняв до уваги суперечливі свідчення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не звернув уваги на свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які давали неправдиві свідчення. Також вказує,що суд першої інстанції не викликав свідка ОСОБА_19 , судом проігноровано її клопотання про дослідження арк..117, т.1. Вказує на те, що свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_16 давали свідчення у Широківському суді по її кримінальній справі за ст. 309 ч.2, що суддя ОСОБА_21 та прокурор ОСОБА_22 не моли права приймати участь у справі за нововиявленими обставинами, т.я. розглядали кримінальну справу і прокурор просила призначити їй 7 років 6 місяців позбавлення волі .
Ухвалою Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, заяву засудженої ОСОБА_6 про перегляд вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.12.2012р. відносно неї за нововиявленими обставинами залишено без задоволення.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_6 час попереднього ув,язнення з 24.05.2012 року по 15.01.2013 року, та з 18.04.2015 року до набрання даною ухвалою законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

До набрання ухвалою суду законної сили ОСОБА_23 в КУВП №3, після чого направити для подальшого відбуття покарання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді засуджена ОСОБА_6 відмовилась від вимоги заміни захисника ОСОБА_8 на іншого державного захисника і просила залишити захисника ОСОБА_8 , крім того уточнила апеляцію і просила суд апеляційної інстанції винести свій вирок, виключивши ст. 307 ч.2 КК України у іншій частині підтримала апеляційну скаргу та доповнення до неї , просила задовольнити в повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримала вимоги засудженої і просила апеляційну скаргу і доповнення , враховуючи уточнення , надані в апеляційному суді засудженою- задовольнити .

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу з доповнення залишити без задоволення..

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судових засідань в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженої ОСОБА_6 не підлягає у задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 459 КПК України обов`язковою умовою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для цього, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, а особа, у відношенні якої винесено вирок, також не знала про ці обставини до винесення рішення суду.
Згідно ч.1 ст.467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Суд першої інстанції повністю дослідивши всі обставини, на які посилалась засуджена і які вона оспорювала виніс законне ,обґрунтоване рішення , якім залишив заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 24 грудня 2012 року ОСОБА_6 визнано винною в скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч.ч. 1, 3 ст. 321 КК України, та за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309, ч.1,3 ст 321, ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна (а.с.247-254 т.1).
Відповідно до вироку засудженою тоді також повідомлялось про застосування до неї фізичного впливу та не вчинення злочину за ч.2 ст. 307 КК України, що також перевірялось судом і не знайшло свого підтвердження.
28.12.2012р. засудженій було вручено копію вказаного вироку (а.с.6 том2).
Вказаний вирок не оскаржувався засудженою і 15.01.2013р. вказаний вирок набрав законної сили (а.с.12 том2).
Засуджена в апеляційній скарзі з доповненнями посилалась на те, що кримінальна справа була сфабрикована, наркотичні засоби їй підкинули, справа розглянута неповно і однобічно, не досліджено всіх доказів по справі. Вказала, що в час вказаний у протоколах вона перебувала в іншому місці, що можуть підтвердити свідки. Вказала, також, що за нею заїзджав ОСОБА_11 . Вказала, що мала побої, її примусили підписувати документи.
Засуджена, тільки при розгляді заяви, вказувала на те що під час її затримання, та проведення процесуальних дій по справі, вона перебувала в іншому місці.Натомість, як встановлено, при розгляді справи у 2012 році згідно протоколу судового засідання ніколи не вказувала на те, що вона була у іншому місті, на те що за нею заїжав ОСОБА_24 вона також не вказувала у суді при розгляді кримінальної справи у 2012 році, також про це не вказувала і мати засудженої - ОСОБА_25 і на це обґрунтовано звернув увагу суд першої інстанції і обґрунтовано поставив під сумнів пояснення засудженої в цій частині.
Судом першої інстанції допитані свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 покази яких судом першої інстанції обґрунтовано поставлені під сумніви через плутанину у показах, а також суд 1 інстанції зазначив , що свідки мали можливість спілкування із матір,ю засудженої, яка є зацікавленою в розгляді заяви, оскільки свідки повідомляли, що з`явились після дзвінка ОСОБА_28 та розмови з нею, а не після отримання судової повістки.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.466 КПК України, судом першої інстанції досліджувались всі докази по кримінальному провадженю, оскільки засуджена ставила їх під сумнів.

Допитувались свідки

Свідок ОСОБА_28 , яка доводиться матір`ю засудженій,яка пояснила, що 24.05.2012р. до засудженої додому приїхав ОСОБА_29 на автомобілі сірого кольору, та засуджена попросилась з ним поїхати купити джинси. Свідок дозволила, та дала їй гроші, щоб сплатила за комунальні платежі.
При цьому суд першої інстанції піддавши аналізу вказав, що свідок не вказувала час коли це відбувалось, також не повідомила , чому не надавала дані пояснення суду раніше.
Свідок ОСОБА_30 суду зазначив, що точно не пам`ятає обставини даної справи, зазначив, що йому невідомо про тиск фізичний чи психологічний на ОСОБА_6 при затриманні та допитах, зазначив, що протизаконних дій не вчиняв, та при ньому не вчинялось.
Свідок ОСОБА_31 зазначила, що є співробітником ОСОБА_32 , пам`ятає засуджену, була у складі групи яка її затримувала, вона, та при ній фізичного чи психологічного впливу на засуджену не чинили. Обставин затримання точно не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_33 та ОСОБА_34 суду пояснили, що пам`ятають засуджену, були у складі групи, яка її затримувала за збут наркотичних засобів, точні події не пам`ятають, зазначили, що фізичний та психологічний тиск на засуджену не чинився. Обставин затримання точно не пам`ятають.
Свідок ОСОБА_35 пояснив, що в 2012р. працював слідчим в Інгулецькому РВ, засуджену не пам`ятає, та обставин справи також не пам`ятає.
Суд зазначив, що свідки вказували, що точно не пам`ятають обставин справи у зв`язку із тим, що минуло більше трьох років. Свідки зазначали, що не чинили ні фізичний ні психологічний тиск до засудженої, та закон не порушували.
Свідок ОСОБА_36 суду пояснив, що пам`ятає засуджену, був свідком по справі за збут наркотичних засобів відносно неї. Під час слідчих дій вона йому погрожувала. Інших подій не пам`ятає. Суду повідомляв правду.
Свідки ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 зазначили, що пам`ятають засуджену, були свідками у справі про збут наркотичних засобів відносно неї. Вказали, що точно обставини не пам`ятають. Вказали, що суду давали правдиві покази, нікого не оговорювали.
В 2012 році вказані свідки повністю викривали ОСОБА_6 у вчиненні злочинів і судом обґрунтовано зроблено висновок про те, що покази цих свідків в 2015-2016р. не спростовують обвинувачення, свідки підтвердили надані суду в 2012р. покази, та пояснили, що давали правдиві покази, нікого не оговорювали, вказували на те , що були свідками в кримінальній справі відносно засудженої про збут наркотичних засобів, а не пам`ятають їх, через те, що минуло більше трьох років
Судом було досліджено письмові докази по справі
Так судом досліджено протокол огляду від 24.05.2012р., вказано час 14:00година, за яким свідок ОСОБА_40 добровільно видала медичний шприц 2.0мл заповнений до відмітки 1,5мл рідиною коричневого кольору, одну таблетку, зазначила, що в шприці «ширка» , а таблетка димедрол, які їй продала дівчина на ім,я ОСОБА_41 24.05.2012р.(а.с.6т.1)
Судом досліджено протокол огляду від 22.05.2012р., вказано час 13:40годин, за яким свідок ОСОБА_36 добровільно видав медичний шприц 2.0мл заповнений до відмітки 1,5мл рідиною коричневого кольору, одну таблетку, зазначив, що в шприці «ширка» , а таблетка димедрол, які йому продала дівчина на ім.,я ОСОБА_41 22.05.2012р.(а.с. 14 т.1)
Досліджено протокол огляду від 24.05.2012р., вказано час початку 15:00 годин, за яким було оглянуто в чому одягнута гр.. ОСОБА_6 , в її жіночій сумочці було виявлено шприц 2,5мл в конвалюті, гроші 52грн.; в чорному пакеті виявлено гроші в сумі 100грн., при огляді засуджена повідомляла, що гроші від продажу «ширки», також в пакеті виявлено мед.шприц ємкістю 20,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 12,0мл, засуджена пояснила, що в ньому «ширка», в пакеті також виявлено 8 таблеток Димедрол в конвалюті. При огляді засуджена пояснювала, що таблетки та «ширка» як для власного вживання, так і для збуту (а.с.21-23 т.1).
По даній справі було проведено судово-хімічні експертизи (а.с. 31-38 т.1), згідно якого у вилучених у ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_42 шприцях, міститься наркотичний засіб опій ацетильований, вказано у ОСОБА_14 у 1,5мл в перерахунку на суху речовину складає 0,117г, вказано у ОСОБА_10 у 1,5мл в перерахунку на суху речовину складає 0,117г, вказано у ОСОБА_42 у 12 мл в перерахунку на суху речовину складає 0,936г.
Суд зазначив на твердження засудженої щодо невідповідності кількості наркотичних засобів при вилученні, в рапортах та у експертизах, що кількість вилученого при оглядах у вказаних вище осіб співпадає та відповідає тому, що надано на експертизу, а твердження, що в рапортах вказано інше суд не бере до уваги, оскільки належним доказом, щодо кількості вилученого є протокол огляду в ході якого було вилучено, та що відповідає кількості переданій експертам.
Згідно експертиз (а.с.53-63 т.1) таблетки: видана ОСОБА_14 , видана ОСОБА_10 , та таблетки у кількості 8 штук вилучені у ОСОБА_42 , містять сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), масою у Кучумова 0,05г, у Цибульської 0,05г, у ОСОБА_42 0,400г.
Відповідно до протоколу затримання від 24.05.2012р. засуджена заяв та клопотань не мала, відомостей про наявність скарг також не вказано (а.с.73 т.1)
Було проведено обшук засудженої 24.05.2012р., під час якого встановлено в чому була одягнуто засуджена. Вказано футболка рожева з візерунком…, джинси синього кольору… (а.с.75 т.1).
Суд зазначив, що нововиявлені свідки вказували, що була в джинсах та у футболці, точно колір розповісти не могли, про наявність візерунка взагалі нічого не вказували, що також ставить їх покази під сумнів про що зазначив суд 1 інстанції.
Було проведено очні ставки засудженої з ОСОБА_14 (а.с.81 т.1), з ОСОБА_10 (а.с.82 т.1), під час яких свідки вказали, що за вказаних вище обставин придбали у засудженої наркотичний засіб «ширка» в кількості 1.5мл., та по 1 таблетці димедролу, що підтвердила при цьому засуджена.
По справі була проведена судово хімічна експертиза, за якою, встановлено, що надана рідина 11,6мл., що була вилучена у ОСОБА_6 , є наркотичним засобом опій ацетильованим, в перерахунку на суху речовину 0,905г. Вказано, що при первісному дослідженні було 12,0мл, також опію ацетильованого. Аналогічне вказано про речовини вилучені у ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , вже у меншій кількості. Речовини вилучені у ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_42 однорідні (а.с.93-99 т1), що також встановлено і щодо вилучених у них таблеток «димедролу» (а.с.105-110).
Судом досліджено і питання по кількості вилученої речовини і визначеної у протоколі визнання і залучення як речових доказів (т.1 а.с.117) і вірно зазначено, що частина речовини бралась на дослідження, і тому загальна кількість зменшилась.
Засуджена посилається на те , що письмові пояснення відібрані нач. СБНОН ОСОБА_17 (а.с.24 том1), в яких вона повністю визнавала вину, та які були власноручно написані, були відібрані із застосуванням фізичного та психологічного тиску, вказувала, що мала тілесні ушкодження.
При цьому ці пояснення (а.с.24 т.1)не покладені в основу вироку 24 12 2012 року, крім того , колегія суддів підтримує висновок суду про те, що з моменту затримання засудженої, по теперішній час минуло більше 3х років, та за цей час засуджена не зверталась до правоохоронних органів із заявами притягнути працівників міліції, що її затримали до кримінальної відповідальності.
Враховуючи вимоги ч.3 ст.459 КПК України обставини, зловживання з боку слідчих та працівників ОСОБА_32 , про які в своїй апеляційній скарзі вказує ОСОБА_6 не підтверджені вироком суду, що набрав законної сили чи матеріалами розслідування,тому вони не можуть бути визнані новиявленними
Крім того судом досліджено відповіді з ІТТ та СІЗО згідно яких ОСОБА_6 24.05.2012р. була доставлена до ІТТ, при опитуванні про стан здоров`я вказала власноручно «скарг немає, здорова», була оглянута черговим, також додана була довідка з зазначенням «гематома обох гомілок, утримуватись в ІТТ та СІЗО може» (а.с.14,15,16,24 т.3) оцінено і зроблено обґрунтований висновок про критичне відношення до тверджень засудженої, що вказані пошкодження їй завдано працівниками міліції, оскільки нею про це не повідомлялось ні лікарям, ні в ІТТ, ні в СІЗО, ні судді при обранні запобіжного заходу.
Посилання засудженої на неповноту т.я. не допитувався свідок ОСОБА_24 необґрунтовані, т.я. не було надано його даних, щоб викликати через суд як у суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, крім того, згідно технічного запису засуджена посилалась на те, що стороною захисту буде забезпечена його явка. У суді апеляційної інстанції засуджена і захист не заявляли клопотання про виклик і допит данного свідка .
Посилання засудженої на те, що ОСОБА_20 і ОСОБА_43 допитувались як свідки по кримінальній справі за її звинуваченням за ст. 309 ч.2 КК України Широківським районним судом надумані, бо це спростовується вироком суду від 02 10 2012 року ,де справа розглянута на підставі ч.3 ст. 299 КК України 1960 р ( без допиту свідків).
Щодо посилання засудженої на рапорт стосовно приводу до суду ОСОБА_44 , посилання на неналежне оформлення знищення доказів ,то колегія суддів звертає увагу на те, що рапорт не є належним доказом відповідної процесуальної дії, як і акт знищення речових доказів і не є ново виявленою обставиною по кримінальному провадженню .
Посилання засудженої на те, що не мав права приймати участь у розгляді справи за нововиявленими обставинами прокурор ОСОБА_45 бо цей прокурор приймав участь у розгляді кримінальної справи суперечить вимогам ст. 77 КПК України .

Посилання засудженої на те, що суддя ОСОБА_1 не мав права приймати участь у розгляді справи за нововиявленими обставинами бо приймав участь у розгляді кримінальної справи, не ґрунтується на законі, так згідно ч.1 ст. 464 КПК України у розгляді заяви та перегляді рішення за нововиявленими обставинами не має права брати участь суддя, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання, та спростовується матеріалами кримінальної справи, так згідно матеріалів кримінальної справи, кримінальну справу стосовно засудженої було розподілено, розглянуто та винесено вирок суддею ОСОБА_46 ( т.1 а.с.172-254 )

Враховуючи , що при розгляді данного кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено як нововиявлені докази допитані свідки ОСОБА_47 та ОСОБА_27 , досліджені докази, які були надані суду первісно, суд провів аналіз доказів у їх сукупності, врахував наявні протиріччя та сумніви у нововиявлених доказах, враховув, твердження засудженої про необґрунтованість раніше досліджених доказів , піддав аналізу всі докази і обгрунтовано зробив висновок про необхідність залишити заяву засудженої без задоволення, з чим погоджується і колегія суддів, т.я. доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про залишення без задоволення заяви ОСОБА_6 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.
Правильність такого рішення суду у колегії суддів сумнівів не викликає.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2016 року є законною, обгрунтованою і вмотивованою, будь-яких підстав передбачених ст.ст. 408, 409, 412 КПК України для її зміни чи скасування не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405-407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу з доповненням засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 лютого 2016 року, якою залишено без задоволення заяву засудженої ОСОБА_6 про перегляд вироку Інгулецького районного суду від 24.12.2012року відносно неї, за нововиявленими обставинами- залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення їй копії судового рішення
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .