АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/3219/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/204/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 квітня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 003553 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22 січня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, розлучений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 16 квітня 2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 164 КК України, до 100 годин громадських робіт (знятий з обліку 08.07.2013 року у зв`язку із відбуттям призначеного покарання у вигляді громадських робіт); 2) 10 квітня 2015 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850,00 грн., (штраф сплачено).
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164КК України, з призначенням покарання у вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.
Запобіжний заход у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 не обирався.

Строк відбуття покарання обчислювати для ОСОБА_6 з моменту виконання вироку суду в частині призначеного покарання.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

потерпіла ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Дзержинського районного суду Дніпропетровської області від 22.01.2016 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину .
Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 22.01.2016 року, яким визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ст. 164 ч.2 КК України ОСОБА_6 . Закрити кримінальне провадження.
За вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 , визнано винним при наступних обставинах:

ОСОБА_6 , будучи раніше засуджений 16.04.2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області до 100 годин громадських робіт, за ст. 164 ч. 1 КК України, а саме за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) за період часу з 15 вересня 2011 року по 17 січня 2013 року, певних висновків для себе не зробив, маючи не погашену в установленому законом порядку судимість, діючи повторно, вчинив нове аналогічне кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_6 , згідно рішення Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу, Дніпропетровської області за виконавчим листом № 2-3370 від 14 грудня 2011 року, зобов`язаний до сплати аліментів на утримання доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини усіх видів заробітку, але не менш 30 % прожиткового мінімуму, починаючи з 15 вересня 2011 року та до повноліття дитини, на користь ОСОБА_10 .
У подальшому 06 січня 2012 року державним виконавцем було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. А 26 квітня 2012 року та 05 листопада 2013 року боржник ОСОБА_6 був попереджений про розмір заборгованості та кримінальну відповідальність за ст. 164 КК України.
Проте, ОСОБА_6 , маючи умисел на ухилення від сплати аліментів, достовірно знаючи про обов`язок сплати установлених судовим рішенням коштів на утримання своєї неповнолітньої дитини, являючись здоровою та працездатною людиною, починаючи з 01 березня 2013 року тривалий час ніде не працює, заходів для працевлаштування не вживає, відповідно за довідкою з Криворізького міського центру зайнятості від 19 грудня 2013 року, про те, що ОСОБА_6 на обліку в КМЦЗ не перебуває, на попередження державного виконавця, яке мало місце 05.11.2013 року, про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів не реагує, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, систематично, довгий період часу - протягом 9 місяців 25 днів, аліменти не сплачує та ніякої матеріальної допомоги на утримання дитини не надає, в результаті чого ОСОБА_6 допустив заборгованість з 01 березня 2013 року по 25 грудня 2013 року за 9 місяців 25 днів, яка складає в сумарному грошовому вигляді 9662гривні 39 копійок, грубо порушуючи обов`язки, які покладаються на батьків Конституцією України та сімейним законодавством, тим самим злісно ухиляється від сплати аліментів, позбавляючи свою дитину права на повноцінне життя та всебічний розвиток.
Так, станом на 25.12.2013 року ОСОБА_6 допущено заборгованість по аліментам за 9 місяців 25 днів, яка складає в сумарному грошовому вигляді 9662 гривні 39 копійок, а саме:- березень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- квітень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- травень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- червень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- липень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- серпень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- вересень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- жовтень 2013 року - 1008,04 гривні не сплачено;
- листопад 2013 року - 1008,04 гривні сплачено 250 гривень;
- грудень 2013 року 25 днів нараховане 840,03 гривні не сплачено;
В обґрунтування вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що вирок незаконним і таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.Обвинувачений вказує на те , що постановлюючи вирок суд першої інстанції не врахував, що ухилення від сплати аліментів і ухилення від утримання неповнолітніх або непрацездатних дітей утворюють цей склад злочину передбачений в ст.164 КК України лише у випадку, коло воно є злісним. Поняття злісності належить до оціночних категорій і має бути визначено у кожному конкретному випадку. Визнання судом ухилення злісним повинно бути належним чином вмотивовано у вироку.Також посилається на те, що несплата грошових коштів на утримання дитини була допущена у зв`язку з відсутністю роботи і неможливістю її знайти. Наявність у його діях злісного ухилення від сплати аліментів, судом недостатньо мотивована. Він попереджався про необхідність сплачувати аліменти та відповідальність за ухилення від сплати аліментів. Але такі попередження жодним чином не могли зарадити у вирішення проблеми працевлаштування.Після отримання доходу, він сплачував аліменти у процентному відношенні від сумидоходу.Після працевлаштування державний виконавець був повідомлений про розмір його заробітної плати, який є меншим ніж нараховані середньомісячні платежі. Однак перерахунок заборгованості не зробив, а здійснювати оплату аліментів в сумі що перевищує місячний дохід не мав можливості. Таким чином,обвинувачений вважає що у його діях відсутні ознаки злісності ухилення від сплати аліментів на утримання дитини і як наслідок склад злочину передбачений ст. 164 КК України.
Захисник ОСОБА_7 посилається на те,що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, належним чином віднопідно до ст.94 КПК України не досліжнені докази,так в судовому засіданні оголошувались: довідка з державного реєстру фізичних осіб ДФС України про розмір доходів за період з 2012 року по 2013 рік, що підсудний ОСОБА_6 доходу не отримував. Відповідно до повідомлення, яке надавалося суду стороною захисту під час дослідження доказів у судовому засіданні, від 23.07.2014 року про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи підприємця, тільки 23 липня 2014 року внесено запис про припинення підприємницької діяльності ОСОБА_6 . Тобто до цього часу ОСОБА_6 працював в якості підприємця, але доходу не отримував. У такому випадку, розмір аліментів, які він мав відраховувати у виконання рішення суду про стягнення аліментів, мав буди на рівні 30 відсотків від прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку.
Судом оголошувався такий доказ, який був переданий суду стороною захисту, як довідка з місця навчання - Державний навчальний заклад Криворізький центр професійної освіти металургії та машинобудування від 25.11.2014 року № 369 про те, що ОСОБА_6 навчався у цьому закладі з 18.09.2013 року по 15.02.2015 року та отримував стипендію в розмірі 275 гривень. У такому випадку відрахування мають робити з фактичного доходу, але не менш ніж 30 відсотків від прожиткового мінімуму для дітей відповідного віку, як це передбачає ст. 182 ч.2. СК України.Державний виконавець мав зробити іншій розрахунок заборгованості, враховуючи ці доказі. Тобто сума заборгованості має бути іншою, вона має відрізнятися від суми, яка інкримінується засудженому ОСОБА_6 .Державний виконавець запит до податкової фіскальної служби не робив під час виконання рішення суду. У матеріалах кримінального провадження містяться довідки про розмір заборгованості по аліментам за той же період, але суми нарахувань та суми підсумкові різні. Так довідка про розмір заборгованості по аліментам № 517 від 04.12.2015 року вказує про наявність боргу в сумі 9662, 36 гривень за період з березня 2013 року по 25.12.2013 року, а довідка № 417 від 26.10.2015 року за період з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року 8584.58 гривень боргу. При чому у звинувачення покладена сума по довідці № 517 від 04.12.2015 року . На думку захисника, для розрахунку заборгованості використовувся середній заробіток працівника для нашої місцевості. Але такий принціп можливий тільки у тому випадку, якщо платник аліментів не працює (ч.3 ст. 195 СКУ ).Засуджений має доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У період, який інкримінується ОСОБА_6 : з березня 2013 року по 25.12.2013 року, дитина досягла 5 річного віку . Відповідно до ЗУ Про державний бюджет" встановлений прожитковий мінімум для неповнолітніх дітей . Дітям до 6 років з 01.01.2013 року по 30.11.2013 року 972 гривні прожитковий мінімум ( тобто мінімум для сплати аліментів складає 324 гривні). За період з 01.12.2013 року по 31.12.2013 року прожитковий мінімум складає 1032 гривні ( тобто мінімум для сплати аліментів складає 344 гривні). Що значно відрізняється від сум, які інкриміновані ОСОБА_6 . Захисник обвинуваченого наголошує на тому, що звинувачення не коректне та не відповідає об`єктивним обставинам. Також, звернає увагу апеляційного суду на ту обставину, що в Єдиний реєстр досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення за ст. 164 ч.1 КК України внесені 14 листопада 2013 року. А період, який інкримінується ОСОБА_6 як ухилення від сплати аліментів з 01.03.2013 року по 25 грудня 2013 року. Тобто період з 14.11.2013 року по 25.12.2013 року інкримінується протизаконно.Вказуэ також , що не може визнаватися злісним ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, якщо хоча і тривало значний проміжок часу чи мало систематичний характер, але було вимушеним з боку особи, на яку такий обов`язок покладено законом чи рішенням суду. У матеріалах кримінальної справи мається підтвердження того, що ОСОБА_6 не сплачував аліменти з поважної причини, не мав доходу. На думку захисника, жоден доказ, який був наданий прокурором, досліджений і проаналізований судом, не підтверджує його вини у чиненні злочину. Крім того, на думку захисника у даній кримінальній справі не мається прямих доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 кожен окремо підтримали апеляційні скарги , та просили їх задовольнити на підставах зазначених в апеляційних скаргах.

Потерпіла заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просила залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягаюєть задоволенню виходячи з наступного:

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду є законним ,обгрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України. Суд першої інстанції, дослідивши представлені докази, дійшов обгрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст. 164 КК України, - злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненого особою, раніше судимою за злочин, передбачений ст.. 164 КК України

Так, згідно ч. 2 ст. 164 КК України за повторно вчинене злісне ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, винна особа притягується до передбаченої цією нормою права кримінальної відповідальності.
Згідно примітки до цієї статті під злісним ухиленням від сплати коштів на утримання дітей (аліментів) слід розуміти будь-які дії боржника спрямовані на невиконання рішення суду (приховування доходів, зміну місця проживання чи місця роботи без повідомлення державного виконавця тощо), які призвели до виникнення заборгованості зі сплати таких коштів у розмірі, що сукупно складають суму виплати за шість місяців відповідних платежів.
Згідно з вимогами ст.91 КПК України серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є подія кримінального правопорушення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст.94 КПК України).
Судом першої інстанції дотримано цих вимог,в повній мірі досліджені і проананлізовані зібрані в кримінальному проваджені докази.
Незважаючи на фактичне невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини у скоєнні злочину, його вина підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд надав належну оцінку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються поясненнями потерпілої ОСОБА_6 яка пояснила, що розмір аліментів визначений у розмірі 1/3 від заробітку, дитина потребує прийому ліків, допомоги від батька та його родичів ніякої не надається. Вона самостійно дитину одягає, обуває, годує, сплачує за ліки, за садочок. Від батька ні аліментів, ні іншої допомоги. Після скерування справи до суду обвинувачений приходив до дитини, спілкувався, одного разу прийшов з міліцією та приніс б/у планшет.Вона має картку для аліментів, номер рахунку вказано в матеріалах виконавчого провадження.
У суді апеляційної інстанції підтвердила свої покази , вказала на те , що аліменти обвинувачений як не сплачував так і не сплачує, на рахунок також не перераховує гроші.
Допитана в судовому засіданні у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона працює державним виконавцем в державній виконавчій службі Криворізького міського управління юстиції. У неї в провадженні знаходиться виконавче провадження по виконавчому листу, виданому Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу про стягнення аліментів з ОСОБА_6 , на користь ОСОБА_10 на утримання доньки. ОСОБА_6 викликався за місцем реєстрації до органу ДВС, на виклики не прибував, аліменти не сплачував. До відділу ДВС надходили скарги ОСОБА_10 щодо несплати аліментів. Були здійснені виходи за місцем мешкання боржника в присутності стягувача, до квартири, де мешкає боржник, не пустили. Направлялись запити, майно не встановлено. Оскільки 6-ть місяців поспіль аліменти не сплачувались державний виконавець має звернутись до правоохоронних органів щодо невиконання рішення суду зі сплати аліментів. Рухомого майна у боржника не було виявлено. Усі запити щодо встановлення доходів боржника, його майна, були здійсненні у порядку та у спосіб, передбачений законом. Будь-яких відомостей щодо наявності доходів у боржника не встановлено, так само як і боржник не надав до ДВС відомостей про наявність у нього доходів. Навіть та обставина, що боржник навчається не припиняє нарахування аліментів. Боржник був обізнаний та попереджений про кримінальну відповідальність за несплату аліментів. Оскільки платник аліментів ОСОБА_6 не працював на час виникнення заборгованості і не працював на час визначення її розміру, заборгованість обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений не заперечував того, що він зобов`язаний сплачувати аліменти на дитину, знає про заборгованість, попереджавсяпро кримінальну відповідальність, не сплачував аліменти,бо не мав доходів. Після видбуття покарання зач.1 ст.164 КК України аліменти не сплачував, не мав доходів, з позовом про зменшення розміру аліментів не звертався .
У суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив , що він працездатний, знав про те , що повинен виплачувати аліменти, попереджався про відповідальність, але не міг працевлаштуватись , не сплачував аліменти, бо не мав доходу і заробітку.
Крім того, судом першої інстанції досліджено письмові докази :
- подання державного виконавця ОСОБА_12 , затверджене начальником Дзержинського ВДВС Криворізького міського управління юстиції щодо притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за ознаками ст. 164 КК України;
- довідка про місце проживання дитини ОСОБА_11 разом з потерпілою ОСОБА_10 ;
- свідоцтво про народження ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), серії НОМЕР_1 від 07 жовтня 2008року, згідно якого обвинувачений та потерпіла є батьками дівчинки;
- виконавчий лист Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу № 2-3370 від 14.12.2011 року про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 аліментів у розмірі 1/3 від усіх видів заробітку та доходів, але не менше 30% від прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку;
- Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 01 березня 2012 року у справі № 2-3332/11 про розірвання шлюбу між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 ;
- розписки обвинуваченого на ім`я державного виконавця про попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів від 26 квітня 2012 року та від 05 листопада 2013 року;
- довідка про заборгованість по аліментам, згідно якої ОСОБА_6 починаючи з 15 вересня 2011 року по 31 жовтня 2013 року має заборгованість по аліментам на суму 22567,10грн.;
- довідка про заборгованість по аліментам, згідно якої ОСОБА_6 починаючи з 15 вересня 2011 року по 13 грудня 2013 року має заборгованість по аліментам на суму 23997,86грн.;
- Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 14 грудня 2011 року у справі № 2-3370/11 про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 аліментів на утримання доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке не оскаржене ОСОБА_6 та ухвалено за його присутності;
- протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення, в яких потерпіла ОСОБА_10 просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 з підстав не сплати аліментів за рішенням суду;
- вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16 квітня 2013 року згідно якого ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт (знятий з обліку 08.07.2013 року у зв`язку із відбуттям призначеного покарання у вигляді громадських робіт);
- відповідь Криворізького міського центру зайнятості від 19 грудня 2013 року за № 4800 згідно якої ОСОБА_6 на обліку в центрі не перебуває;
- довідка про заборгованість по аліментам, згідно якої ОСОБА_6 починаючи з березня 2013 року і по 25 грудня 2013 року має заборгованість за 9 місяців 25 днів в сумарному грошовому вигляді 9662 гривні 36 копійок ;
- довідка з Державного реєстру фізичних осіб ДФС України про суми доходів, згідно якої у період часу з 2012 року по 2013 рік ОСОБА_6 як ФОП не мав доходів;
- довідка про те, що ОСОБА_6 у період з 18 вересня 2013 року та по 15 лютого 2015 року навчався та отримував стипендію у розмірі 275 грн.
Тобто, виходячи з вищезазначеного, судом першої інстанції повністю досліджено всі докази, допитані обвинувачений потерпіла, свідок ніяких інших доказів учасниками кримінального провадження не надавалося, як до суду першої інстанції так і до суду апеляційної інстанції .
Відповідно до ст.ст. 86, 94 КПК України,судом оцінені досліджені у судовому засіданні докази і обгрунтовано зроблено висновок , що докази отримані у порядку, встановленому КПК України є допустимими ,належними ,достовірними та достатніми .
Колегія суддів вважає , що судом першої інстанції виконано вимоги ст.370 КПК України і на підставі всіх досліджених доказів у сукупності зроблено обґрунтований висновок про злісне ухилення обвинуваченого від сплати аліментів і постановлено законний обґрунтований і вмотивований вирок .
Так маючи відомості про необхідність сплати присуджених судом аліментів з моменту набрання рішення суду законної сили, тобто з 26 грудня 2011 року, ОСОБА_6 , будучи у квітні 2013 року судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, став на шлях злісного ухилення від сплати аліментів, не виконуючи в добровільному порядку, протягом інкримінованого періоду покладені на нього судовим рішенням обов`язки по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої доньки, у зв`язку з чим утворив за вказаний період часу заборгованість по сплаті аліментів, в сумі 9662,39 грн.
При цьому, ОСОБА_6 є здоровою, працездатною людиною,але зусиль до пошуку роботи не здійснював, на облік до центру зайнятості не став, та не вчинював діїй, спрямованих на сплату аліментів.
Доводи обвинуваченого та сторони захисту щодо відсутності вини ОСОБА_6 у пред`явленому звинуваченні та наявності помилок державного виконавця щодо розрахунку розміру аліментів досліджені і спростовані вироком суду
Так з посиланням на закон «Про виконавче провадження» судом вказано, що, якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості, але працює на час визначення її розміру, заборгованість визначається із заробітку, який він одержує. Якщо платник аліментів не працював на час виникнення заборгованості і не працює на час визначення її розміру, заборгованість обчислюється виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
ОСОБА_6 не надав суду доказів того, що він звертався до суду із позовами про зменшення розміру аліментів,що він повідомляв державного виконавця про свої доходи, тому підстав вважати що розрахунок заборгованості по аліментам не відповідає дійсності, ґрунтується виключно на припущеннях.
З цим висновком погоджується і колегія суддів ,враховуючи, що ані до суду першої інстанції ані до апеляційної інстанції не надано ніяких доказів у спростування цього висновку.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновок про наявність ознаки злісність, оскільки обвинувачений,будучи здоровою і працездатною людиною тривалий час не працевлаштовувався, офіційно на обліку в центрі зайнятості не перебував,при цьому не мав для цього об`єктивних перепон і в результаті утворив заборгованість по аліментам.
Ухилення від сплати аліментів утворює склад злочину, передбачений ч.2ст. 164 КК України лише у випадку, коли воно є злісним. Про злісний характер ухилення можуть свідчити тривалість ухилення, продовження ухилення після попередження про необхідність виконання свого обов`язку та можливість кримінальної відповідальності, неодноразове звернення потерпілого до винної особи з цього приводу.
Все це в наявності досліджено і має місце, крім того і обвинувачений не заперечував того, що він не працював, що він тривалий час не сплачував аліменти, що він попереджався державним виконавцем і потерпіла вимагала від нього аліменти.
З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 164 КК України, виявляється в бездіяльності винної особи, яка спрямована на невиконання рішення суду про стягнення з неї на користь дітей визначеної суми аліментів.
В ході судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_6 пояснював, що не сплачував аліменти, оскільки не зміг знайти роботу.
Відповідно до довідки ценру зайнятості, в період з 23.02.2012 по 31.11.2013 року на обліку у вказаному центрі він не перебував, тобто ніякіх дій, спрямованих на виконання рішення суду не вчиняв.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг щодо відсутності складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2ст.164КК України , колегія знаходить необгрунтованими, оскільки ОСОБА_6 , незважаючи на обов`язок сплачувати аліменти, та будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів на дітей,будучи працездатним, не вжив заходів для працевлаштування, не звертався з цього приводу до центру зайнятості, не намагався іншими способами надати допомогу потерпілій.

Окрім цього, маючи відомості про необхідність сплати присуджених судом аліментів з моменту набрання рішення суду законної сили, тобто з 26 грудня 2011 року, ОСОБА_6 , будучи у квітні 2013 року судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, став на шлях злісного ухилення від сплати аліментів, не виконуючи в добровільному порядку, протягом інкримінованого періоду покладені на нього судовим рішенням обов`язки по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої доньки, у зв`язку з чим утворив за вказаний період часу заборгованість по сплаті аліментів, в сумі 9662,39 грн.яка обчислена, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Після з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, які є належними та допустимими, проаналізувавши показання обвинуваченого, потерпілої, свідка, які мають логічний та послідовний характер, та узгоджуються з письмовими доказами, суд прийшов до висновку про доведеність обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дії за ч.2 ст.164 КК України, за ознаками злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою раніше судимою за злочин передбачений ст. 164 КК України.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 в кримінальному правопорушенні, за яке його засуджено, грунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, про те, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, що суд дав неправильну юридичну оцінку зібраним в справі доказам є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Колегія суддів приходить до висновку, що у вироку суду першої інстанції міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_6 , надано правильної юридичної оцінки зібраним у справі доказам
Таким чином , наведені у вироку докази спростовують доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та про те, що він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Окрім цього, при прослуховуванні аудіозаписів судових засідань,було встановлено що судом розглядалася справа об`ективно та неупереджено , за час судового розгляду судом було створено усі можливості , умови та достатній час для надання доказів як стороною захисту, так і стороною обвинувачення.
Щодо призначеного покарання , то на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене згідно з вимогами ст.ст ст.50,65 КК України.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання» ( зі змінами) у кожному конкретному випадку суди зобов`язанні враховувати ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у повній мірі врахував, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до не тяжких злочинів,враховано, що обвинувачений раніше судимий (на момент вчинення діяння) за ч. 1 ст. 164 КК України (а.кп.29,т.1), офіційно не працевлаштований, під наглядом у лікаря нарколога та психіатра не перебуває (а.кп.31,32,т.1), вину не визнав, характеризується за місцем мешкання посередньо (а.кп.33, т.1).Обставин, що пом`якшують покарання не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України є рецидив злочину і з урахуванням вказаного призначив покарання обвинуваченому у вигляді обмеження волі в межах санкції статті, але не на максимальний строк у відповідності до КК України.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і не може бути визнане таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства України, які б могли бути підставою для скасування вироку, не встановлено.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок відповідає вимогам закону, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню, оскаржуваний вирок слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_13 - залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 січня 2016року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.164 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4