Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
ГоловуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 червня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора та засудженої ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 29 грудня 2015 року щодо останньої,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2013 року

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, таку, що судимості не мала,
визнано винуватою й засуджено за ч. 1 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням адміністративно-управлінських або організаційно-розпорядчих функцій.
ОСОБА_5 звільнено від основного покарання на підставі пункту «г» статті 1, ст.ст. 6, 9, 10 Закону України «Про амністію» від 8 липня 2011 року.

Вироком вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_5 визнано винуватою у перевищенні своїх службових повноважень, тобто в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, які завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, а також державним інтересам, що виразилося у підриві авторитету та престижу органів державної влади за наступних обставин.

Працівниками Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області (далі Управління) 9 грудня 2010 року проведено відповідну перевірку господарської діяльності магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , за результатами якої було виявлено порушення вимог діючого законодавства та складено протоколи №001143 та №001137 від цієї ж дати про скоєння адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155 та ст. 167 КУпАП відповідно, відносно фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

За вчиненнявказаних правопорушень постановами начальника Управління ОСОБА_5 21 грудня 2010 року на вказаних вище осіб було накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1 496 грн. кожній та зазначені постанови вручено правопорушникам. Наприкінці грудня 2010 року чоловік ОСОБА_8 ОСОБА_9 , який довгий час був у близьких стосунках з ОСОБА_5 , звернувся до останньої з метою отримання роз?яснення щодо порядку та строків сплати штрафів, а також з?ясування стосунків з приводу, як на його думку, упередженого ставлення ОСОБА_5 до членів його родини із-за тих стосунків, які існували між ним і останньою.

В ході розмови, яка відбувалася між ним і ОСОБА_5 , та яка носила приватний характер, остання, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та перевищуючи надані їй службові повноваження, пообіцяла йому змінити обидві постанови про накладення адміністративного стягнення в галузі захисту прав споживачів та застосувати до його родичів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мінімальний штраф у сумі 170 грн., обумовивши свої дії також поверненням ОСОБА_9 боргу, який він мав перед підсудною і повернення якого вона від нього вимагала, зважаючи на тривалість його існування та попередню домовленість повернення його частинами.

ОСОБА_9 перебуваючи у власному автомобілі марки «Вольксваген Туарег» державний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованому поблизу Управління по вул. Пушкіна, 16 у м. Полтаві, 19 січня 2011 року приблизно об 11 годині 45 хвилин, під час заздалегідь обумовленої зустрічі, передав ОСОБА_5 3 000 грн., прийняті нею як борг, а остання надала йому підписані нею і скріплені печаткою Управління бланки постанов без зазначення суми штрафу та вказала на можливість самостійно вписати в зазначені постанови суму штрафу в розмірі 170 грн. через відсутність у неї ручки. ОСОБА_5 була затримана працівниками міліції після того, як вийшла із автомобіля.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_5 було пред?явлено обвинувачення у тому, що вона, обіймаючи посаду начальника Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, будучи керівником, якому згідно посадової інструкції, затвердженої 14 травня 2010 року надано право призначати на посади та звільняти з посад працівників Управління, установлювати посадові оклади працівникам та розпоряджатися коштами в межах затвердженого кошторису, вирішила протягом 2010-2011 років незаконно збагатитися шляхом отримання від підлеглих працівників хабарів з нарахованих та виплачених їм сум заробітної плати за залишення останніх на займаних посадах.

Так у кінці травня 2010 року ОСОБА_5 дала вказівку головному бухгалтеру Управління ОСОБА_10 взяти у заступника начальника Управління ОСОБА_11 , як хабар за залишення на займаній посаді грошові кошти в сумі 2 000 грн. та передати їй, про що ОСОБА_10 , перебуваючи в прямій службовій залежності від ОСОБА_5 , як керівника Управління, повідомила ОСОБА_11 , яка мала на утриманні неповнолітню дитину, не бажала втратити посаду державного службовця та стабільну заробітну плату, після її отримання в кінці травня 2010 року (точної дати та часу досудовим слідством не встановлено) передала в її службовому кабінеті для послідуючої передачі ОСОБА_5 хабар в сумі 2 000 грн., які ОСОБА_10 в той же день передала ОСОБА_5 в її службовому кабінеті розташованому за адресою АДРЕСА_2 , якими та розпорядилась на власний розсуд.
У липні 2010 року ОСОБА_5 викликала до свого службового кабінету головного бухгалтера Управління ОСОБА_12 , якій запропонувала передати їй хабара у сумі 5 000 грн. для подальшої роботи на обійманій посаді, на що остання погодилась та після отримання заробітної плати в кінці липня 2010 року (точної дати та часу досудовим слідством не встановлено) в службовому кабінеті начальника Управління, передала хабар у сумі 5 000 грн., а ОСОБА_5 отримала та розпорядилась ним на власний розсуд.
З 21 травня 2010 року до виконання обов?язків завідуючого сектором юридичного забезпечення Управління приступив ОСОБА_13 , якому наприкінці липня 2010 року ОСОБА_5 у службовому кабінеті, запропонувала передати їй, як хабар, за залишення на займаній посаді грошові кошти в сумі 5 000 грн. Не бажаючи втратити посаду державного службовця та стабільну заробітну плату, перебуваючи в прямій службовій залежності від ОСОБА_5 , як керівника Управління, ОСОБА_13 погодився на вимогу останньої і після отримання заробітної плати в кінці липня 2010 року (точної дати та часу досудовим слідством не встановлено) в службовому кабінеті начальника Управління передав ОСОБА_5 хабар у сумі 5 000 грн., якими та розпорядилась ним на власний розсуд.

Наприкінці вересня 2010 року ОСОБА_5 дала вказівку головному бухгалтеру Управління Колесник ОСОБА_14 взяти у заступника начальника Управління ОСОБА_11 , як хабар, за залишення на займаній посаді кошти в сумі 2 000 грн. та передати їй, про що ОСОБА_15 повідомила ОСОБА_11 , а остання з вище вказаних підстав, після отримання заробітної плати в кінці вересня 2010 року (точної дати та часу досудовим слідством не встановлено) передала Колесник ОСОБА_14 в її службовому кабінеті для послідуючої передачі ОСОБА_5 хабара в сумі 2 000 грн., які того ж дня Ко ОСОБА_16 передала начальнику Управління ОСОБА_5 в її службовому кабінеті, а остання отримала та розпорядилась ним на власний розсуд.
Наприкінці листопада 2010 року ОСОБА_5 у своєму службовому кабінеті дала вказівку головному бухгалтеру Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області Ко ОСОБА_16 взяти у провідного спеціаліста контрольно-аналітичного відділу Управління ОСОБА_17 як хабар за залишення на займаній посаді кошти в сумі 2 000 грн. та передати їй, про що ОСОБА_15 , перебуваючи у прямій службовій залежності від ОСОБА_5 , як керівника Управління, повідомила ОСОБА_17 , яка будучи вагітною, не бажаючи втратити посаду державного службовця та стабільну заробітну плату, після її отримання в кінці листопада 2010 року (точної дати та часу досудовим слідством не встановлено) передала ОСОБА_15 для послідуючої передачі ОСОБА_5 хабар в сумі 2 000 грн. за залишення на займаній посаді. Коштами, які того ж дня Ко ОСОБА_16 передала начальнику Управління ОСОБА_5 в її службовому кабінеті, остання розпорядилась на власний розсуд.

Аналогічним чином в кінці грудня 2010 року ОСОБА_5 через головного бухгалтера Управління Ко ОСОБА_16 отримала від ОСОБА_17 1 000 грн., які прийняла як хабар та розпорядилася ними на власний розсуд.

В мотивувальній частині вироку вказано, що суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 в отриманні хабарів від підлеглих працівників за обставин, які їй інкримінуються органами досудового слідства та про необхідність виключення цього епізоду з обвинувачення.
Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 29 грудня 2015 року скасовано вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 30 липня 2013 року, а ОСОБА_5 визнано винуватою й засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України у редакції, чинній до вступу в дію Закону України №3207-УІ від 07.04.2011 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади в органах державної влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням на неї обов?язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Апеляційним судом ОСОБА_5 засуджено за те, що вона обіймаючи посаду начальника Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області (далі Управління), відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» та Розпорядження Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року «Про віднесення посад керівних працівників апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій до відповідних категорій посад державних службовців» має 7-й ранг державного службовця в межах 4-ї категорії, тобто, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, виконує організаційно-розпорядчі функції та займає відповідальне становище при виконанні своїх службових обовязків, одержала хабар за таких обставин.
Згідно посадової інструкції начальника Управління в справах захисту прав споживачів у Полтавській області, затвердженої начальником Управління 14.05.2010 року, обвинувачена ОСОБА_5 має право видавати накази, розпорядження, організовувати та контролювати їх виконання.
Працівниками Управління 09 грудня 2010 року проведено перевірку господарської діяльності магазину «Джин», що по АДРЕСА_1 , за результатами якої виявлено порушення вимог чинного законодавства та складено протоколи №001143 та №001137 від цієї ж дати про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155 та ст. 167 КУпАП відповідно, відносно фізичних осіб-підприємців ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

За вчинення зазначених правопорушень постановами начальника Управління ОСОБА_5 21 грудня 2010 року на вказаних осіб було накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1 496 грн. кожній та ці постанови вручено правопорушникам. Наприкінці грудня 2010 року чоловік ОСОБА_18 ОСОБА_9 , звернувся до ОСОБА_5 за роз?ясненням щодо порядку та строків сплати штрафів.
При цьому начальник Управління ОСОБА_5 , діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, запропонувала ОСОБА_19 змінити обидві постанови про накладення адміністративного стягнення в галузі захисту прав споживачів та застосувати до членів його родини - ОСОБА_7 і ОСОБА_18 мінімальний штраф по 170 грн. кожній. Крім того, за надання грошової винагороди пообіцяла не проводити Управлінням перевірок у магазині «Джин» у 2011 році.
За зменшення суми штрафів та не проведення у магазині «Джин» перевірок, на що ОСОБА_9 погодився, отримала від останнього неправомірну винагороду у розмірі 3 000 грн.
ОСОБА_9 , перебуваючи у власному автомобілі марки «Вольксваген Туарег» державний номерний знак НОМЕР_1 , припаркованому поблизу Управління по вул. Пушкіна, 16 у м. Полтаві, 19 січня 2011 року приблизно об 11 годині 45 хвилин під час зустрічі з ОСОБА_5 передав останній 3 000 грн., за не проведення перевірок магазину, належного його рідним, та за зміну постанов про накладення адміністративних стягнень на них. Водночас остання надала йому підписані нею і скріплені печаткою Управління бланки постанов стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_18 без зазначення суми штрафу та вказала йому на можливість самостійно вписати в зазначені постанови суму штрафу в розмірі 170 грн. через відсутність у неї ручки, а вийшовши із автомобіля була затримана працівниками міліції.

У касаційній скарзі засуджена стверджує про істотні порушення вимог кримінально процесуального закону апеляційним судом. Зокрема, ОСОБА_5 зазначає, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 399 КПК України 1960 року не виконав вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку. За доводами ОСОБА_5 апеляційний суд при новому розгляді справи не дав оцінки доказам, не провів їх аналіз, насамперед протоколу проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 27 січня 2011 року.
Стверджує ОСОБА_5 і про невідповідність змісту вироку апеляційного суду вимогам ст.ст. 332 335 КПК України 1960 року, який не містить аналізу досліджених доказів, обґрунтування кваліфікації її дій, та містить посилання на недопустимі докази.
Скаржниця просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити справу за відсутністю в її діянні складу злочину.

Прокурор у касаційній скарзі посилається на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину унаслідок м`якості, просить скасувати вирок апеляційного суду та справу направити на новий апеляційний розгляд. Обґрунтовуючи скаргу прокурор зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 399 КПК України 1960 року при повторному розгляді справи не виконав вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку. Зокрема, прокурор зазначає, що апеляційний суд не вмотивував, з яких підстав є недопустимими доказами показання свідків за епізодом отримання ОСОБА_5 хабарів від підлеглих, у вчиненні якого останній було пред?явлено обвинувачення. Крім того, прокурор вказує на невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України 1960 року, оскільки вирок не містить показань усіх свідків та аналізу їх показань. Крім того, прокурор стверджує про м?якість призначеного покарання через незастосування судом положень ст. 54 КК України щодо позбавлення засудженої рангу державної службовця.
Як зазначає прокурор неповнота виконання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції, відсутність обґрунтованих спростувань доводів апеляційної скарги прокурора про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ще 6 епізодів отримання хабарів від підпорядкованих працівників на загальну суму 17 000 грн., вплинуло на визнаний доведеним обсяг обвинувачення й свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, та ставить під сумнів обґрунтованість призначення засудженій покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України й незастосування покарання у виді позбавлення рангу державного службовця.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та частково підтримала касаційну скаргу засудженої, засуджену та її захисника, які підтримали касаційну скаргу засудженої, просили скасувати вирок апеляційного суду, а справу закрити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинних дій за обставин, зазначених у вироку апеляційного суду, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних у справі доказів, які належно досліджені, правильно оцінені судом і обґрунтовано покладені в основу вироку.

Такі висновки суд зробив на підставі аналізу досліджених ним доказів, зокрема, показань свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_9 , даними протоколів слідчих дій, роздруківки розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , роздруківки легалізованого відеозапису між вказаними особами, іншими доказами, наявними у справі. Ними спростовуються й доводи ОСОБА_5 про те, що злочинних дій вона не вчиняла. Дії ОСОБА_5 суд правильно кваліфікував за ч. 2ст. 368 КК України.
Всім доказам у справі суд дав належну оцінку, й зробив правильний висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_5 вимагання.
Апеляційний суд, розглянув всі доводи апеляцій з дотриманням вимог ст. 399 КПК України 1960 року, й відповідно до положень ст. 377, 378 КПК України 1960 року в своєму вироку зазначив суть апеляцій, коротко виклав пояснення осіб, які брали участь у засіданні, і докладно мотиви прийнятого судом рішення; усі доводи, що містяться в апеляціях ретельно вивчив, проаналізував й зіставив з наявними у справі матеріалами, та жоден довід не залишив без відповіді. У вироку суд зазначив як підстави, із яких частину доводів апеляції засудженої та прокурора визнано необґрунтованими так і дотримуючись вимог ст. 378 КПК України 1960 року щодо змісту постановленого апеляційним судом вироку, проаналізував досліджені ним докази й обґрунтував свій висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 . Отже доводи засудженої та прокурора про неналежний розгляд апеляційним судом їх апеляцій та невиконання вказівок суду касаційної інстанції, спростовано матеріалами справи.
Перевіркою матеріалів справи не встановлено процесуальних порушень, які ставили б під сумнів правильність висновків апеляційного суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, а також щодо правильності визнання законним рішення місцевого суду про виключення з обвинувачення частини епізодів вимагання та отримання хабара від підлеглих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 та ОСОБА_17 на загальну суму 17 000 грн.

Також колегією суддів не встановлено будь яких порушень прав ОСОБА_5 у тому числі й права на захист. Матеріалами справи підтверджено, що як досудове слідство з дня порушення кримінальної справи так і розгляд справи в суді, проводилися за участю захисника.

Оцінивши матеріали справи в сукупності, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано врахував у вироку одержані органами досудового слідства докази вини ОСОБА_5 щодо обставин вчинення нею злочину й належно мотивував своє рішення, яке відповідає вимогам ст. 332 335 КПК України 1960 року.
Призначене ОСОБА_5 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
У вироку належно мотивовано рішення апеляційного суду на предмет застосування до засудженої вимог ст.ст. 75, 76 КК України та можливості незастосування положень ст. 77 КК України.
Не порушено судом також й вимог ст. 54 КК України, якими передбачено право суду, а не його обов?язок на позбавлення засудженого звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
З рішенням апеляційного суду щодо призначеного покарання, звільнення ОСОБА_5 від його відбування та не встановлення підстав для позбавлення її рангу державного службовця погоджується й колегія суддів.
З урахуванням наведеного, підстави для задоволення касаційних скарг прокурора та засудженої ОСОБА_5 відсутні.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу XI«Перехідних положень» КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та засудженої ОСОБА_5 без задоволення.
СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25