АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000451 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_5 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду, захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 серпня 2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, як на докази наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, захисник посилається на відсутність у матеріалах судової справи заяв потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про вчинення щодо них кримінального правопорушення або інше повідомлення про злочин, витягу з ЄРДР про внесення до реєстру відповідних відомостей, даних про слідчого та прокурора, які внесли відомості до ЄРДР та розпочали досудове розслідування, доручення керівника органу досудового розслідування на визначення слідчого у кримінальному провадженні, який здійснював досудове розслідування, постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність всього досудового розслідування і тягне за собою визнання доказів, отриманих за результатами проведення слідчих (розшукових) дій недопустимими. Крім цього, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 відсутнє повідомлення про вручення письмової підозри, пам`ятки про роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, витяг з ЄРДР про внесена зазначених відомостей до реєстру досудових розслідувань, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім цього, апелянт вказує, що при прослуховуванні ним технічного носія інформації на якому зафіксовано результати проведення судового засідання від 28 липня 2015 року (т.1 а.с.159-161) аудіо файли 164745, 171047,173211 низької якості та не прослуховуються, що унеможливлює з`ясування всіх обставин, які досліджувалися в ході даного засідання, де було поставлено три ухвали від 28 липня 2015 року ( т.1 а.с.163-163, т.1а.с.164-165,т.1а.с.166). Також не прослуховується аудіо файл 162004 від 06 квітня 2016 року (т.2 а.с.93-94), а запис в аудіо файлі 161009 від 04.08.2016р.(т.2 а.с.203-205) переривається на 1 хв. 33 сек. і не поновлюється до кінця судового засідання, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 серпня 2016 року скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати окремо.
В обґрунтуваннях апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у порушенні вимог ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_7 , до ухвалення цього вироку був раніше засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187, із застосуванням ст. 69, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та згідно ст.ст. 104,75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1,2ч.1 та п.2ч.2 ст. 76 КК України, і на підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням п. 23. постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд повинен був ухвалити рішення про окреме виконання обох вироків.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7 , котрі спочатку підтримали подану захисником апеляційну скаргу і просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а в судових дебатах просили звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.2 ст. 186 КК України з випробуванням, застосувавши положення ст.75 КК України та на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років та згідно ст.ст. 104,75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , та просив частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок змінити, зазначивши в його резолютивній частині про окреме виконання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, цього вироку та вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 ; провівши судові дебатита надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах в межах вимог ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до наступного.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_11 , 18.01.2015 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, за попередньою змовою з двома особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись біля будинку №13 по пр- ту Академіка Палладіна в м. Києві, побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та вирішили відкрито викрасти майно останніх, тим самим вступивши між собою в попередню злочинну змову.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне вчинення відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та двоє осіб, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, приблизно в 16 годин 30 хвилин, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, діючи узгоджено, дочекались коли потерпілі наблизились до них. Після цього, одна особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, кулаком правої руки нанесла удар в обличчя ОСОБА_10 , а інша особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, підтримуючи злочинні дії, штовхнув потерпілого, від чого останній не втримався на ногах та впав на землю, відчувши фізичний біль, чим подолали волю потерпілого до опору їх злочинним діям. Користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_10 не чинить опору, двоє осіб, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, почали наносити удари по голові та різні частини тіла потерпілого. Після цього, з метою обернення на свою користь майна потерпілого та особистого збагачення, особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, перевірила вміст кишень одягу потерпілого та відкрито викрала з правої передньої кишені джинсів належний потерпілому мобільний телефоном LG L70 Dual вартістю 2 000 гривень, всередині якого знаходилась сім картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 гривень та сім картка оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 20 гривень, на рахунку якої були грошові кошти у сумі 5 гривень.

Водночас ОСОБА_11 , підтримуючи злочинні дії двох осіб, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, з метою подолання опору їх спільним злочинним діям, наблизився до ОСОБА_9 та застосовуючи фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, наніс декілька ударів в область голови та обличчя потерпілого, від яких останній не втримався на ногах і впав на бетонну плиту, після чого ОСОБА_7 почав наносити удари ногами та рукою стиснутою в кулак по голові та іншим частинам тулуба ОСОБА_12 , чим спричинив останньому фізичний біль.

Відкрито викравши чуже майно, ОСОБА_7 та двоє осіб, матеріали кримінального провадження відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись відкрито викраденим чужим майном, належним ОСОБА_10 , на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2 050 гривень.

В результаті вчиненого злочину ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців в лівій скронево-лицевій ділянках, на лівій вушній раковині, в лівій завушній ділянці, садна - в нижньощелепевій ділянці зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді і синців на повіках правого ока, нижньої губи ліворуч; осадження передньої поверхні лівого колінного суглобу; садна кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_13 , який застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, повторно, за попередньою змовою групою осіб, відкрито викрав чуже майно, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується перевіреними в суді доказами.
Так, суд як на докази доведеності вини ОСОБА_13 обґрунтовано послався на:

- показання в суді самого обвинуваченого ОСОБА_13 , який повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та повідомив про фактичні обставини вчинення пограбування ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у співучасті з особами, матеріали справи щодо яких виділені судом в окреме провадження;

- показання в суді обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які будучи допитаними в суді до оголошення їх у розшук та виділення матеріалів щодо них в окреме провадження, не заперечували своєї причетності разом з ОСОБА_13 до конфлікту з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_14 наніс удар ОСОБА_10 в обличчя;

- показання допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що 18.01.2015 року, близько 16 години 30 хвилин, зустрівся з ОСОБА_9 на пр. Палладіна і мали на меті прямувати до станції метро «Академмістечко». Із-за рогу будівлі до них підійшли троє обвинувачених і без попередження почали бити. ОСОБА_14 наніс йому удар в обличчя, а ОСОБА_15 штовхнув на землю. Потім, коли він лежав на землі, його почали бити двоє і руками і ногами. Намагались взяти телефон з кишені і ОСОБА_14 його знайшов та взяв. В цей момент він бачив, як ОСОБА_7 бив ОСОБА_9 кулаками по голові. Далі, коли на стоянні гукнули невідомі чоловіки, обвинувачені побігли в сторону магазину «Кишеня». Телефон забрати марки Ю 70».

- показання допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , згідно яких 18.01.2015р., близько 16 години 30 хвилин, зустрів свого друга ОСОБА_10 поблизу стадіону і вони пішли в сторону магазину «Новус». Через хвилину до них підійшли троє обвинувачених. Він побачив, що на ОСОБА_10 йшов ОСОБА_14 . Потім ОСОБА_14 наніс удар ОСОБА_10 і він розгубився. В цей час ОСОБА_7 ударив його по обличчю і штовхнув, від чого він впав на землю. Далі він відчув, що ОСОБА_7 намагається вхопити його руку на якій був годинник. Одночасно він наносив удари ногами і руками. Також він бачив, як ОСОБА_14 тягнеться до карманів ОСОБА_10 . Він чув, як хтось із посторонніх людей гукнув і обвинувачені втекли.

Винуватість обвинуваченого, за висновками суду, також підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 18.01.2015р., згідно якого було встановлено місце скоєння кримінального правопорушення (Т.1 а.п. 228-230);
- довідкою ПТЗТ «Скарбниця», згідно якої мобільний телефон «LG», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який належав потерпілому ОСОБА_10 , 18.01.2015р. закладався ОСОБА_15 до їх ломбардного відділення (Т.1 а.п.231); ксерокопіями документів придбання потерпілим ОСОБА_10 мобільного телефону «LG», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які потерпілий надав слідчому у порядку ст.56 КПК України (Т.1 а.п.232-234);

- висновком експерта №151 від 20.01.2015р., згідно якого у потерпілого ОСОБА_10 виявлено: синці - в лівій підочній та лівій скронево-вилицевій ділянках, на лівій вушній раковині, в лівій завушній ділянці, садно - в нижньощелепній ділянці зліва. Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 18.01.2015р. та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я). (Т.1 а.п.235-236);
- висновком експерта №595/Е від 30.03.2015р., згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 виявлено: синці на повіках правого ока, нижньої губи ліворуч; осадження передньої поверхні лівого колінного суглобу; садна кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Локалізація, морфологія вищевказаних ушкоджень, враховуючи обставини справи та часові дані, свідчать про те, що спричинені вони тупим предметом (предметами) і могли утворитись в термін вказаний у постанові, тобто 18.01.2015р. (Т.1 а.п.238-242);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2015р., згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_14 , як одного із осіб, які 18.01.2015р. пограбували його на пр. Палладіна, 13 в м. Києві (Т.1 а.п.243-246);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.02.2015р., згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_15 , як одного із осіб, які 18.01.2015р. пограбували його на пр. Палладіна, 13 в м. Києві (Т.1 а.п.247-250);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 19.02.2015р., згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як одного із осіб, які 18.01.2015р. пограбували його на АДРЕСА_2 (Т.2 а.п.1-4);
Наведені судом у вироку докази отримані та досліджені судом у відповідності до вимог КПК України, а тому обґрунтовано визнані належними та допустимими. Правильність цих висновків у суду апеляційної інстанції сумнівів не викликають.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутність у матеріалах судової справи заяв потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про вчинення щодо них кримінального правопорушення або інше повідомлення про злочин, витягу з ЄРДР про внесення до реєстру відповідних відомостей, даних про слідчого та прокурора, які внесли відомості до ЄРДР та розпочали досудове розслідування, доручення керівника органу досудового розслідування на визначення слідчого у кримінальному провадженні, який здійснював досудове розслідування, постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні, повідомлення про вручення письмової підозри, пам`ятки про роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, витяг з ЄРДР про внесена зазначених відомостей до реєстру досудових розслідувань, свідчить про наявність істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки кримінальний процесуальний закон не передбачає таких вимог до матеріалів судового провадження.
Так, вичерпні вимоги до обвинувального акта та додатків до нього, які підлягають направленню до суду, визначені ст. 291 КК України, і в цей перелік не входять відомості, на які посилається захисник. Більше того, відповідно до вимог ч.4 ст. 291 КК України надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 317 КПК України, документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження.

Дані, на які посилається захисник у апеляційній скарзі, містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, копії якого, разом з обвинувальним актом, обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_16 отримали 07.04.2015 року (т.1,а.с.17,20), та не висловлювали при цьому ніяких зауважень, як не мали їх і в суді першої інстанції, де не заявляли ніяких клопотань щодо дослідження додаткових доказів. Також, як повідомив захисник в суді апеляційної інстанції стороні захисту були повністю відкриті матеріали досудового розслідування і він з ними ознайомлений у повному обсязі.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неможливість прослуховування частини технічного запису судового засідання суду першої інстанції, зокрема судових засідань за 28 липня 2015 року ( аудіо файли 164745, 171047,173211), 06 квітня 2016 року (аудіо файл 162004), 04 серпня 2016р., де запис ніби то переривається на 1 хв. 33 сек. і не поновлюється до кінця судового засідання, то вони не відповідають дійсності, оскільки при прослуховуванні технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження за вказані дати, безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, таких недоліків технічного запису не виявлено.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про те просить захисник у апеляційній скарзі.
Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, тяжкості вчиненого злочину. При цьому судом враховано дані про особу засудженого, який на момент вчинення злочину був раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працює, не одружений, характеризується позитивно Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття у скоєному та відшкодування завданої шкоди, обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив та прийшов до переконання про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, оскільки він хоч і не був засуджений до вчинення цього злочину, але вже вчинив до цього два тяжкі злочини, передбачені ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 187 КК України, за які засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року, що свідчить про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
Відтак, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_17 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про те просять суд апеляційної інстанції обвинувачений та захисник.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині зазначення у резолютивній частині вироку про те, що підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 слід виконувати окремо, то вони є слушними, оскільки як зазначено в п. 23. постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок повинен виконуватися самостійно.

Суд першої інстанції вірно вказав про це в мотивувальній частині вироку, але не визначив порядок виконання двох вироків щодо однієї особи в його резолютивній частині, що колегія суддів вважає за необхідне виправити шляхом внесення змін до вироку, так як це не погіршує становища обвинуваченого.
За наведеного вище, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187, із застосуванням ст. 69, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі та згідно ст.ст. 104,75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1,2 ч.1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 виконувати окремо.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

______________ ______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3