АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/980/2016 Категорія КК: ч. 2, ч. 4 ст. 190 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0000088 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 04 березня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гостомель Київської обл., українця, громадянина України, номер катки фізичної особи платника податків невідомий, який здобув вищу освіту, не працює, одружений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

потерпілого: ОСОБА_10

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 у 2012 році, більш точні дату та час в ході досудового розслідування та під час судового розгляду встановити не виявилось можливості, перебуваючи у невстаноновленому досудовим розслідуванням місці, разом із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, виник спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який полягав у пошуку громадян, у власності яких перебуває рухоме та нерухоме майно, переконання їх у необхідності продажу свого майна вище ринкової вартості та введення їх в оману щодо наміру повернути грошові кошти, отримані внаслідок його продажу. При цьому, з метою створення законності своїх намірів та бажання отримати довіру потерпілих, ОСОБА_6 мав надавати власноручно написані боргові розписки та після оформлення права розпоряджатись майном, вчинити дії щодо реалізації цього майна, не маючи при цьому на меті повертати власникам кошти від його реалізації.

Так, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, тобто за попередньою змовою групою осіб, здійснили пошук особи, у володінні якої знаходилось рухоме майно, а саме ОСОБА_11 , якій на праві приватної власності належав транспортний засіб марки «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 .

Після цього, в листопаді місяці 2012 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих спонукань, познайомився з чоловіком ОСОБА_11 , а саме ОСОБА_12 , переконавши його оформити на ім`я ОСОБА_6 нотаріально завірену довіреність на право розпорядження вказаним автомобілем та передати йому вищевказаний автомобіль з метою реалізації, не маючи при цьому намір фактично повертати майно та грошові кошти від його реалізації.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме автомобілем «Mitsubishi Outlander», державний номерний знак НОМЕР_1 , шляхом обману, ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що нотаріальна довіреність на його ім`я, яка зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 1509, оформлена належним чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та з метою створення законності своїх намірів, 19.11.2012 приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Литвиненко Вольгемут, 5, передав ОСОБА_12 власноручно написану розписку про зобов`язання повернути протягом 35 робочих днів грошові кошти в сумі 22500 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 19.11.2012 складало 179775 грн 00 коп.

Згідно із висновком експерта № 355Т від 25.12.2014 середня ринкова вартість автомобіля арки «Mitsubishi Outlander», номер кузова № НОМЕР_2 станом на 19.11.2012, за умови технічної справності, могла становити 132154 грн 60 коп., що більше ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Завершуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння автомобілем «Mitsubishi Outlander», 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , кузов № НОМЕР_2 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_11 , ОСОБА_6 19.11.2012 приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Литвиненко Вольгемут, 5, діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, отримав від ОСОБА_12 ключі та документи на вказаний автомобіль, а також даний автомобіль та в подальшому розпорядився вказаним автомобілем на власний розсуд без намірів виконати будь-які зобов`язання перед власником, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 значну матеріальну шкоду.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, разом із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, в листопаді 2012 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, перебуваючи в м. Ірпінь та реалізовуючи раптово виниклий спільний злочинний намір, спрямований на заволодіння майном шляхом обману (шахрайство), який полягав у пошуку громадян, у власності яких перебуває рухоме та нерухоме майно, переконання їх у необхідності продажу свого майна вище ринкової вартості та введення їх в оману щодо наміру повернути грошові кошти, отримані внаслідок його продажу, здійснили пошук особи, у володінні якої знаходилось рухоме майно, а саме ОСОБА_10 , якому на праві приватної власності належали транспортні засоби: «Subaru Legacy», 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3 , кузова № НОМЕР_4 ; «Fiat Ducatо», 1997 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_5 , кузова № НОМЕР_6 ; «Land Rover» марки «Rang Rover», 2005 року випуску, кузова № НОМЕР_7 , а також нерухоме майно - двокімнатна квартира АДРЕСА_2 , загальною площею 46,10 кв.м., яка на праві приватної власності належала співвласникам ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході розслідування та під нас судовою розгляду особами, умисно та з корисливих спонукань ОСОБА_6 познайомившись з ОСОБА_10 , переконав останнього та його родину оформити на ім`я ОСОБА_6 документи на право розпорядження вказаним вище майном та передати ОСОБА_6 з метою реалізації, не маючи при цьому наміру фактично повертати майно та грошові кошти від його реалізації.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 та його родини, шляхом обману останнього, 22.11.2012 у нічний час, точного часу не встановлено, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Генерала Наумова, 33, ОСОБА_6 , переконавшись в тому, що нотаріальна довіреність, яка зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 1742 на ім`я ОСОБА_6 на право розпорядження (продавати, обмінювати, здавати в оренду) транспортним засобом марки «Subaru Legacy», 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_3 , кузова № НОМЕР_4 , який належав ОСОБА_10 , оформлена належним чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою створення законності своїх намірів та бажання отримати довіру ОСОБА_10 , передав останньому власноручно написану розписку про зобов`язання повернути протягом 35 робочих днів грошові кошти в сумі 27000 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 22.11.2012 складало 215730 грн 00 коп. та отримав від ОСОБА_10 ключі та документи на вказаний автомобіль, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд без намірів виконати будь-які зобов`язання перед власником.

Згідно із висновком експерта № 355Т від 25.12.2014 середня ринкова вартість автомобіля марки «Subaru Legacy», кузова № НОМЕР_4 , станом на 22.11.2012 за умови технічної справності, могла становити 134551 грн 60 коп.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння шляхом майном ОСОБА_10 та його родини, ОСОБА_6 24.11.2012 у денний час, точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , переконавшись в тому, що нотаріальні довіреності, зареєстровані у реєстрі нотаріальних дій за №№ 307558, 307560 та 307559, на право користування та розпорядження, а саме: продавати, обмінювати, здавати в оренду, передавати у заставу двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 , та яка на праві приватної власності належала співвласникам ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оформлені належним чином, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та з метою створення законності своїх намірів, передав ОСОБА_10 нотаріально посвідчений договір позики, який зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за № 307556 та укладений 24.11.2012 в АДРЕСА_3 , про зобов`язання повернути протягом 40 робочих днів грошові кошти в сумі 90000 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 24.11.2012 на момент вчинення кримінального правопорушення складає 719100 грн 00 коп.

У подальшому, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, розпорядились квартирою АДРЕСА_2 , на власний розсуд, а саме: продавши її ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ціною 448800 грн 00 коп., що становить 55000 доларів США.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 та його родини шляхом обману останнього, 28.11.2012 у нічний час, точного часу не встановлено, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, повторно, переконавшись в тому, що нотаріальна довіреність зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 1084, на право розпорядження (продавати, обмінювати, здавати в оренду) транспортним засобом марки «Fiat Ducato», 1997 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_5 , кузова № НОМЕР_6 , оформлена належним чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою створення законності своїх намірів та бажання отримати довіру ОСОБА_10 , передав останньому власноручно написану розписку про зобов`язання повернути протяом 35 робочих днів грошові кошти в сумі 6000 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 28.11.2012 складало 47940 грн 00 коп., після чого отримав від ОСОБА_10 ключі та документи на автомобіль, а також автомобіль марки «Fiat Ducato», 1997 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_5 , кузова № НОМЕР_6 , яким в подальшому розпорядився на власний розсуд без намірів виконати будь-які зобов`язання перед власником.

Згідно із висновком експерта №№ 355Т від 25.12.2014 середня ринкова вартість автомобіля марки «Fiat Ducato», кузова № НОМЕР_6 , станом на 28.11.2012, за умови технічної справності, могла становити 47940 грн 00 коп.

Завершуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 та його родини шляхом обману, ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, умисно та з корисливих спонукань, 28.11.2012 у нічний час, точного часу не встановлено, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Генерала Наумова, 33, переконавшись в тому, що нотаріальна довіреність на право розпорядження (продавати, обмінювати, здавати в оренду) автомобілем марки «Land Rover» марки «Rang Rover», 2005 року випуску, кузова № НОМЕР_7 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_10 , оформлена належним чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою створення законності своїх намірів та бажання отримати довіру ОСОБА_10 , передав йому власноручно написану розписку про зобов`язання повернути протягом 35 робочих днів грошові кошти в сумі 56000 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 28.11.2012 складало 447440 грн 00 коп., після чого, отримав від потерпілого ОСОБА_16 документи, ключі на вказаний автомобіль та даний автомобіль, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд без намірів виконати будь-які зобов`язання перед власником.

Згідно із висновком експерта № 355Т від 25.12.2014 середня ринкова вартість автомобіля марки «Land Rover» марки «Rang Rover», 2005 року випуску, кузова № НОМЕР_7 , станом на 28.11.2012, за умови технічної справності, могла становити 300104 грн 40 коп.

Зазначеними протиправними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 та його родині завдано матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, а саме: на загальну суму 931396 грн 00 коп., що більше ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, разом із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, в листопаді 2012 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, перебуваючи в м. Ірпінь та реалізовуючи раптово виниклий спільний злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), який полягав у пошуку громадян, у власності яких перебуває рухоме та нерухоме майно, переконання їх у необхідності та можливості продажу свого майна вище ринкової вартості та введення їх в оману щодо наміру повернути грошові кошти, отримані внаслідок його продажу, здійснили пошук особи, у володінні якої знаходилось рухоме майно, а саме ОСОБА_17 , якій на праві приватної власності належав транспортний засіб марки «Dodge Rav Van», 1999 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_8 , кузов № НОМЕР_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, тобто за попередньою змовою групою осіб, здійснили пошук особи, у володінні якої знаходилось рухоме майно, а саме ОСОБА_17 , якій на праві приватної власності належав транспортний засіб марки «Dodge Rav Van» 1999 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_8 , кузов № НОМЕР_9 .

У подальшому, в листопаді 2012 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи умисно та з корисливих спонукань, познайомився із чоловіком ОСОБА_17 , а саме ОСОБА_18 та переконав його оформити на ім`я ОСОБА_6 нотаріально завірену довіреність на право розпорядження вище вказаним автомобілем та передали зазначений транспортний засіб з метою реалізації, не маючи при цьому намір фактично повертати майно та грошові кошти від його реалізації.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, вищезазначеного транспортного засобу шляхом обману, 30.11.2012 у нічний час, точного часу не встановлено, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Генерала Наумова, 33, ОСОБА_6 , діючи повторно та за попередньою змовою із невстановленими в ході досудового розслідування та під час судового розгляду особами, переконавшись в тому, що нотаріальна довіреність, зареєстрована в реєстрі нотаріальних дій за № 1093 оформлена належним чином, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та з метою створення законності своїх намірів, передав ОСОБА_18 власноручно написану розписку про зобов`язання повернути протягом 35 робочих днів грошові кошти в сумі 11000 доларів США, що згідно із курсом Національного Банку України станом на 30.11.2012 складало 87890 грн 00 коп.

Згідно із висновком експерта №355Т від 25.12.2014 середня ринкова вартість автомобіля марки «Dodge Rav Van», 1999 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_10 , кузов № НОМЕР_11 , станом на 30.11.2012, за умови технічної справності, могла становити 58486 грн 80 коп., що більш ніж в 100 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Завершуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння шляхом обману автомобілем марки «Dodge Rav Van», 1999 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_10 , кузов № НОМЕР_9 , що належав на праві приватної власності ОСОБА_17 , 30.11.2012 у нічний час, точного часу не встановлено, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Генерала Наумова, 33, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_18 ключі та документи на даний автомобіль, а також вказаний автомобіль, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд без намірів виконати будь-які зобов`язання перед власником, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_17 значну матеріальну шкоду.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_6 і застосувати до нього ч. 2 ст. 192 КК України. Змінити вирок суду та визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України.

Вважає, що вирок суду повинен бути змінений, оскільки мають місце неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Покази потерпілих, розписки та договори, що є доказами у провадженні є належними та допустимими. В даному провадженні достеменно доведена вина обвинуваченого ОСОБА_6 у завданні шкоди шляхом обману або зловживання довірою, маючи на меті заробити кошти під час реалізації майна як комісійних. У відповідних діях ОСОБА_6 в повному обсязі визнає свою вину. Проте, немає прямих і достовірних доказів, що свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 в момент заволодіння майном потерпілих мав на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання, взяті перед потерпілими.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 в своїх показах і під час кримінального провадження і під час судового провадження заявляв, що він не мав умислу на заволодіння майном потерпілих в момент передачі. Для доведення своїх показів щодо відсутності умислу на заволодіння майном, обвинувачений ОСОБА_6 і під час досудового розслідування і під час судового розгляду заявляв клопотання про призначення судово-психофізіологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфу, проте йому було відмовлено в задоволенні його клопотання.

В свою чергу, суд першої інстанції взяв до уваги свідчення обвинуваченого ОСОБА_6 , не надавши мотивації неприйняття інших щодо наявності умислу на вчинення шахрайських дій, хоча відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд першої інстанції мав оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Вказує, що ні під час кримінального провадження, ні під час судового розгляду не доведено, що в момент отримання ОСОБА_6 рухомого та нерухомого майна, належного ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та написання їм розписок про повернення коштів через чітко визначений час, ОСОБА_6 мав на меті привласнити транспортні засоби, не виконуючи зобов`язання з повернення коштів.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує, що отримуючи майно для реалізації підтверджував інформацію, що він є працівником банку, не повернув кошти потерпілим, отримані після продажу належного потерпілим майна перекупщику ОСОБА_19 , оскільки ці кошти останній передавав особисто ОСОБА_20 , а не обвинуваченому ОСОБА_6 , а ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ), отримавши кошти, не тільки за це майно, зник 11.12.2013. Виходить, що отримавши майно для продажу, що супроводжувалось запевненнями того, що він працівник банку і реалізація відбуватиметься через банк, надавши потерпілим документи на повернення коштів через 35 днів, обвинувачений ОСОБА_6 не отримавши особисто кошти після реалізації цього майна, заподіяв потерпілим майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, оскільки не зміг потерпілим повернути кошти.

Суд першої інстанції не відобразив у вироку достовірних показань свідка ОСОБА_23 , не дав їм належної оцінки та не співставив з іншими доказами у кримінальному провадженні, що є грубим порушенням ст. 9, ст. 94 КПК України. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які підтверджують винуватість (умисел) обвинуваченого ОСОБА_6 на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 190 КК України. Докази, які були досліджені судом та на які суд посилався, а саме: заяви потерпілих, висновки товарознавчих експертиз, протоколи обшуку, протоколи огляду речових доказів та приєднання їх до матеріалів провадження, речові докази тощо не доводять умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на заволодіння майном потерпілих під час його отримання для реалізації, а говорять лише про факт того, що дійсно потерпілі передали майно обвинуваченому ОСОБА_6 для реалізації, дійсно воно відчужене третім особам, дійсно обвинувачений ОСОБА_6 не повернув потерпілим кошти. Проте, з жодного з цих доказів не випливає доведення прямого умислу обвинуваченого. Ні в кримінальному провадженні, ні в судовому провадженні точно не встановлено прямого умислу на вчинення саме шахрайських дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Під час кримінального провадження та судового розгляду даного провадження не доведена суб`єктивна сторона правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 190 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілим та вчиненому в особливо великих розмірах, тобто - не доведено прямий умисел на вчинення шахрайських дій.

Все вищевикладене не доводить вину ОСОБА_6 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 4 ст. 190 КК України, проте в повному обсязі доводить вину обвинуваченого у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 192 КК України.

Під час вирішення справи по суті суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 94 КПК України, яка говорить про те, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. Не зважаючи на дану норму, суд першої інстанції був упередженим під час дослідження доказів, більше того, посилався у судовому рішенні на показання як обвинуваченого ОСОБА_6 , так і свідка ОСОБА_23 , які можуть носити лише обвинувальний характер, і жодним чином не проаналізував ті покази, що можуть носити виправдовувальний характер. А отже суд був упередженим та несправедливим, чим грубо порушив засади законності та верховенства права у кримінальному провадженні, встановлені ст.ст. 8, 9 КПК України.

Захисник також вказує, що всі кримінальні провадження на підставі заяв потерпілих було відкрито взагалі за фактом вчинення шахрайських дій ОСОБА_24 , і всі покази потерпілих стосувались шахрайських дій ОСОБА_25 , і лише потім коли останнього не притягли до відповідальності винним лишився ОСОБА_6 і заяви щодо ОСОБА_6 в матеріалах провадження з`явилась лише 22.01.2015.

Крім того, суд першої інстанції мав визнати пом`якшуючими обставинами відповідно до ст. 66 КК України, незважаючи на часткове визнання вини: активне сприяння розслідуванню, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 добровільно являвся до правоохоронних органів та прокуратури, не переховувався від слідства та суду, вчинення процесуальних дій; під час розслідування повідомляв правоохоронним органам та суду факти, надавав докази, зокрема але не виключно інформацію щодо фігурантів, зошит із записами потерпілих, сумами, які обвинувачений повинен був їм надавати, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Крім того, слід враховувати, що допити обвинуваченого ОСОБА_6 в якості свідка в кримінальному провадженні здійснені 13.06.2012,, в день внесення до ЄРДР запису про вчинення ОСОБА_24 шахрайських дій щодо ОСОБА_14 , а кримінальне провадження за заявою гр. ОСОБА_26 було відкрито взагалі 04.07.2012, тобто після того як ОСОБА_6 вже дав покази в якості свідка щодо даного правопорушення, 12.08.2012, 18.09.2012, 29.10. 2012, 05.11.2012, 07.10. 2012, і лише 13.10. 2012 ОСОБА_6 була оголошена підозра. Провадження в свою чергу за заявами потерпілих були відкриті 14.03.2013, 11.06.2013, 13.06.2013, 04.07.2013. Підтвердженням зізнання обвинуваченого є й інформація щодо автомобілів та нерухомого майна, отриманих з метою продажу від різних осіб, в тому числі і від потерпілих у справі, яку ОСОБА_6 надав слідчому на одному з допитів ще до оголошення йому підозри. Дана інформація міститься в матеріалах судового провадження і була надана стороною обвинувачення як доказ; не зважаючи, що під час судового розгляду щодо ОСОБА_6 не була обрана міра запобіжного заходу, не ухилявся від суду.

Крім того, вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованих дій сталося внаслідок збігу тяжкої обставини, яка сприяла прийняттю необдуманих рішень, спрямованих на заробляння грошей, яка також може вважатись пом`якшуючою обставиною. Це пояснюється тим, що в кінці 2011 року він втратив постійну роботу, перебивався тимчасовими заробітками, а влітку 2012 року ОСОБА_6 стала загрожувати втрата квартири, придбаної за кредитні кошти. Проте, підозрюваний ОСОБА_6 не пішов грабувати, не пішов вчиняти розбійні напади, не втік за кордон. Він намагався заробити, враховуючи можливість, яка виникла на той час. Квартири він таки лишився, оскільки після зникнення ОСОБА_27 сплачувати за неї кредит він більше не зміг, і банк її забрав оформивши договір купівлі-продажу на третю особу. Зазначений договір як і іпотечний був вилучений під час обшуку і оглянутий в протоколі огляду речових доказів, який долучено до матеріалів справи як доказ.

Щодо висновків суду про відсутність підстав застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 . ЗУ «Про амністію у 2014 році» захисник вважає, що правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, які інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_6 , підпадають під дію ЗУ «Про амністію у 2014 році», в зв`язку з чим, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину 2011 року народження, при ухваленні вироку, визнаючи його винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, його слід звільнити від відбування призначеного покарання на підставі ст. 5; ч. 2 ст. 86 КК України; п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» в редакції від 06.05.2014.

Захисник також зазначає, що ОСОБА_28 був затриманий в Ліванській Республіці та заарештований її Верховним судом в зв`язку з розшуком Національною поліцією України. Під час провадження слідчих дій було встановлено, що це саме той ОСОБА_28 , який реалізовував автомобілі перекупщикам та отримував за них кошти. Готується його екстрадиція до України для проведення слідчих (розшукових) дій для вирішення питання про притягнення його до кримінальної відповідальної як спільника обвинуваченого ОСОБА_6 .

В змінах до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього ч. 1 ст. 69 КК України та змінити вирок суду, змінивши міру покарання з семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він повністю визнає свою вину у вчиненому злочині, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, мав бездоганну поведінку, злочин вчинив вперше, з причини довірливості та необачності, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується, має малолітню дитину, раніше не судимий.

Розглянувши кримінальне провадження в межах зміненої апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу зі змінами та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги зі змінами, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника, зі змінами обвинуваченого, задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

В зміненій апеляційній скарзі, яку підтримали обвинувачений і захисник, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, і призначенні йому покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого і з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та особливо тяжким, кількості епізодів злочинної діяльності, розміру завданих збитків, які потерпілим не відшкодовані, даних про особу обвинуваченого, в тому числі тих, на які посилається обвинувачених в змінах до апеляційної скарги, його відношення до скоєного, фактичних обставин провадження, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також думки потерпілих та прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України, з призначенням ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи, викладені у змінах до апеляційної скарги обвинуваченого не можуть бути визнані достатніми підставами для зміни вироку суду та пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Посилання обвинуваченого в змінах до апеляційної скарги на те, що він щиро розкаявся є сумнівними, оскільки винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень він фактично визнав лише в змінах до апеляційної скарги та не здійснював будь-яких дій на відшкодування потерпілим завданих збитків.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , зі змінами обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як передбачено ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 404 КПК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 зі змінами, поданими обвинуваченим ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України без змін.

В порядку ст. 404 КПК України на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4