11-кп/775/413/2016(м)
264/6954/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0002652 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 06.11.2014 року Іллічівським районним судом міста Маріуполя за ст.ст.15 ч.1,3, 185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року приблизно о 08 годині ОСОБА_8 , діючи з користі, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на п`ятому поверсі в приміщенні гуртожитку, розташованого по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу з приміщення туалету викрав майно, належне ОСОБА_9 , а саме дитячий велосипед марки «Мустанг» модель «Спорт» вартістю 223,88 грн., розпорядився в подальшому викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 223,88 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що суд, при призначенні покарання, в порушення вимог ст.70 КК України та постанови пленуму Верховного Суду України помилково подвійно прийняв рішення про застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України, оскільки її потрібно застосовувати тільки після призначення остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, захисника який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, був зроблений на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ч.2 ст.394, ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Згідно вимог п.23 Постанови пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження попередній вирок щодо ОСОБА_8 був проголошений 06.11.2014 року, кримінальне правопорушення за даним вироком останній вчинив 02.10.2014 року, тобто до проголошення попереднього вироку, а тому остаточне покарання ОСОБА_8 повинно призначатися на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, що суд першої інстанції і зробив й тільки після цього суд повинен був вирішити питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Подвійне застосування звільнення від покарання є неправильним, а тому вирок суду підлягає зміні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку, по справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку подвійне застосування до ОСОБА_8 вимог ст.ст.75,76 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 06 листопада 2014 року більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на два роки.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти її про зміну місця проживання і роботи та періодично з`являтись на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області