АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1451/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/3994/16-к
Категорія: ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001167 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , а також за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Веймар Німеччина, громадянина України, з середньою освітою, одружений, має неповнолітню доньку, офіційно не працює, в силу ст. 89 КК України судимостей не має, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Іспитовий строк визначено обчислювати з моменту проголошення вироку.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_7 визначено скасувати після набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 736,56 грн.
Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року, виправлено описку у вироку Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2016 року та зазначено, що частину першу резолютивної частини вироку належить визначити наступним чином: « ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі».
Згідно вироку, 23.02.2016 року, приблизно о 18-10 год., ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов крізь неогороджену частину паркана на охоронювану територію, належну Національному юридичному університету ім. Ярослава Мудрого, розташовану за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 84-А. Перебуваючи на даній території та підійшовши до незачинених дверей будівлі, проник до споруджувальної будівлі бібліотеки, розташованої за вищевказаною адресою, та суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, знаходячись в середині вищевказаної будівлі, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, піднявся по сходам на п`ятий поверх, де шляхом пошкодження замку вхідних дверей за допомогою металевого прута арматури, проник до підсобного приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно: електричний лобзик, марки «ПМЗ» моделі 600 Є, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 847 грн., електричний фен, технічний марки «Intertool» моделі ШТ-1020, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 418 грн., перфоратор марки «Витязь», моделі ПЭ- 1100, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 1158 грн., шліфувальна машина марки «Ферм», моделі FAG -125N, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.20і6 року вартістю 530 грн., дискова пила «Ритм», моделі ПД-210-2200, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 1197 грн., перфоратор марки «Bosch», моделі GВН 2-24 D Professional, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 2895 грн., піна монтажна «Ceresit» ТS51, ємкістю 750 мл, згідно висновку експерта №1345 від 29.02.2016 року вартістю 135 грн., а всього на загальну суму 7180 грн. 00 коп. Однак, довести свій злочинний умисел ОСОБА_7 до кінця не зміг з причин, не залежних від його волі, так як був помічений співробітниками охорони та в подальшому затриманий співробітниками охорони «Кратос». Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7180 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невиправдане м`яке покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, тобто нижче нижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, без відповідного обґрунтування свого рішення та без посилання на ст.69 КК України.
Крім того, заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року, оскільки цим судовим рішенням суд першої інстанції фактично змінив вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та погіршив становище обвинуваченого, у зв`язку з чим дана ухвала не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, а судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м`якості.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подані апеляційні скарги, а також пояснення обвинуваченого, що вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задоволити в повному обсязі, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Сторони кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочинів, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, у апеляційних скаргах заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів та вимог прокурорів, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
При ухваленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, недостатньо врахував при призначенні покарання наступні обставини, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м`якості.
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, тобто скоїв закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що поєднана з проникненням в приміщення. Відповідно до вимог ст. 12 КК України, вказаний злочин класифікується як тяжкий.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Згідно з ч. 3 ст. 185 КК України, крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
На підставі ч.3 ст. 68 КК України, при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України.
Таким чином, судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі неправильно застосовано закон, який не підлягає застосуванню і ОСОБА_7 необхідно призначати більш суворіше покарання, відповідно до санкції частини третьої цієї статті.
Поряд з цим належить врахувати, що стаття 420 ч.1 п.2 КПК України передбачає у разі необхідності застосування більш суворого покарання - ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. З урахуванням обґрунтованості вищенаведених апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України судимостей не має, має постійне місце проживання, середню освіту, одружений та має неповнолітню дитину, зі слів працює неофіційно, характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 за закінчений замах на крадіжку в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, тобто необхідного і достатнього для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, з урахуванням наведених вище даних, враховує ступінь тяжкості вчиненого умисного корисливого злочину та вищенаведені відомості щодо особи винного. Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання належить визнати щире каяття. Колегією суддів не встановлено обставин, що обтяжують покарання, відповідно до норм ст. 67 КК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що для забезпечення досягнення мети покарання, обвинуваченому належить призначити основне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі, зі звільненням його від його відбування з випробуванням, на підставі норм ст.75 КК України, застосувавши не максимальний строк випробування.
Отже, призначене судом апеляційної інстанції покарання у такий спосіб, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.
Разом з цим, апеляційні доводи заступника прокурора області щодо необхідності скасування ухвали Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до вимог ст.379 КПК України, суд має право виправити допущені у судовому рішенні описки, очевидні арифметичні помилки, винесенням відповідної ухвали. При цьому, зі змісту вказаної статті вбачається, що суд не вправі змінювати зміст судового рішення, фактичні обставини справи, у тому числі змінювати рішення в частині призначеного покарання. Суд лише усуває описки, неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.
Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України №11 від 21.12.1990 року «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» процедура виправлення шляхом винесення ухвали можлива лише при усуненні неточностей, допущених у вироку при написанні прізвища, імені, по батькові чи інших біографічних даних засудженого, а також описок та арифметичних помилок, коли вони очевидні і виправлення їх не стосується суті вироку і не тягне погіршення становища засудженого».
Між тим, вказаною ухвалою фактично змінено вирок, а саме міру покарання обвинуваченому - з 2 років позбавлення волі до 3 років позбавлення волі. У зв`язку з чим, становище засудженого внаслідок винесення ухвали погіршено судом.
Таким чином, ухвала Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року, підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 375, 376, 404, 405, 407 ч.1 п.п.3,4; 409 ч.1 п.п.3,4 та ч. 2; 412 ст.1; 413 п.1, ст.414; 420 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задоволити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити в повному обсязі.
Ухвалу Київського районного суду м. Харкова від 29 квітня 2016 року про виправлення описки у вироку Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2016 року скасувати.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 06 квітня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, з застосуванням ч.3 ст.68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
На підставі п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4