Дата документу Справа № 326/1327/15-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1163/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 326/1327/15-к Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 187 ч.4 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 вересня 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000330 за апеляційною скаргою прокурора на вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморськ,Запорізької області, громадянина України, українця, не одруженого, утриманців не має, освіта неповна середня,офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Приморськ, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, утриманців не має, освіта середня спеціальна, працює кондитером ПСП «Приморський», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.4 ст.187, ч. 2 ст. 121 КК України
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, які визнані судом доведеними, вважає вирок суду відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині кваліфікації їх дій за ч.3 ст.186 КК України без зазначення такої кваліфікуючої ознаки як вчинення грабежу із застосуванням насильства, яке не є небезпечним в момент заподіяння, незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Кваліфікація дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, а також вид та розмір призначеного обом обвинуваченим покарання не оспорюється.

У ході судового розгляду, враховуючи досліджені докази та покази обвинувачених, прокурором складено та оголошено новий обвинувальний акт, відповідно до якого дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло. Дії ОСОБА_8 були так само кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України та ще за ст. 121 ч.2 КК України, оскільки було встановлено, що вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не входило у попередню домовленість між обвинуваченими та дії ОСОБА_8 в цій частині є «ексцесом виконався».

За наслідками розгляду кримінального провадження, колегія суддів перекваліфікувала дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ч.3 ст.186 КК України, зазначивши, що ними вчинено грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у житло, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, висновки суду при такій кваліфікації дій обвинувачених не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та фактичному викладу обвинувачення, яке сам суд визнав доведеним.

Зокрема, суд у викладі обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 зазначив «будучи впевненими, у тому, що вони можуть бути побаченими та впізнаними ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали свої дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, а саме обвинувачений ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_10 , штовхнув його обома руками в спину, внаслідок чого він впав на землю».

Відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_7 він штовхнув обома руками в спину ОСОБА_10 внаслідок чого він упав на землю.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зокрема пункту 5, під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Таким чином, в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наявна така кваліфікуюча ознака як застосування насильства, яке не є небезпечним для потерпілого.

Натомість суд зазначеним обставинам жодного значення та обґрунтування не надав.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок Бердянського міськрайонного суду від 28.04.2016 відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України тобто грабіж, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 186 КК України тобто грабіж, відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ч. 2 ст. 121 КК України а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_8 покарання по цим злочинам у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту його затримання з 21 травня 2015 року.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту його затримання з 21 травня 2015 року.
Заходи забезпечення кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 до набрання судовим рішенням законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Обвинувальний вирок суду в частині застосування запобіжного заходу, яким визначено тримання під вартою ОСОБА_7 під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено виконувати негайно.
Обвинувальний вирок суду в частині застосування запобіжного заходу, яким визначено тримання під вартою ОСОБА_8 під вартою до набрання вироком законної сили ухвалено виконувати негайно.
У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 21.05.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 21.05.2015 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, на суму 491 грн. на користь держави.
Вирішена доля речових доказів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинувачені та захисник просили залишити вирок суду без змін.

Вислухавши доповідача, прокурора, обвинувачених, захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вироку, в ніч з 20 на 21 травня 2015 року перебуваючи в с. Борисівка, Приморського району, Запорізької області, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час спільного вживання алкогольних напоїв вирішили скоїти крадіжку майна, належного ОСОБА_10 , а саме брухту металу з подвір`я останнього.
21.05.2015 приблизно в 02 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, з метою реалізації свого злочинного умислу приїхали до території домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , 1932 року народження.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , через незаперту хвіртку таємно проникли на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння, де реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, почали збирати в раніше заготовлені мішки брухт чорного металу, який знаходився на подвір`ї будинку.
Під час цього, з будинку на подвір`я вийшов власник домоволодіння ОСОБА_10 , який побачив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Будучі впевненими, у тому що вони можуть бути побаченими та впізнаними ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 почали свої дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, а саме обвинувачений ОСОБА_7 підійшов ззаду до ОСОБА_10 , штовхнув його обома руками в спину, внаслідок чого він впав на землю.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи спільний єдиний намір на відкрите заволодіння чужим майном та реалізуючи його, через незаперті вхідні двері проникли в будинок АДРЕСА_3 , де почали шукати гроші та майно.
Пробувши там деякий проміжок часу та не знайшовши матеріальних цінностей, ОСОБА_8 вийшов на двір і побачивши, що ОСОБА_10 почав рухатись та став намагатися підвестись, ОСОБА_8 переслідуючи на меті бути невпізнаним, з метою приховування злочину, виходячи за межі наявної з ОСОБА_7 домовленості про відкрите викрадення майна, у той час коли ОСОБА_7 перебував у будинку з метою знайти гроші та матеріальні цінності, ОСОБА_8 діючи умисно застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, не маючи наміру на позбавлення ОСОБА_10 життя, наніс йому два удари ногою в область голови, від яких ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 181 від 22.07.2015, були спричинені тілесні ушкодження у вигляді крововиливів та садни в області голови, крововиливу у м`які тканини голови, крововиливу під тверду та м`яку мозкові оболонки, крововиливу в речовину головного мозку, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження.
З вказаними тілесними ушкодження ОСОБА_10 госпіталізовано до КП «Приморська ЦРЛ», де він ІНФОРМАЦІЯ_3 від спричинених тілесних ушкоджень помер.
Смерть ОСОБА_10 наступила від закритої черепно-мозкової травми крововиливів та садни на шкірі голови, крововиливу у м`які тканини голови, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу у речовину головного мозку, які привели до розвитку набухання та здавлювання головного мозку.
В процесі відкритого викрадення майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи належним ОСОБА_10 на праві приватної власності майном, а саме електричним водяним насосом «Струмок БВ-0.12-40-У» вартістю 336 грн. 85 коп. та брухтом чорного металу у кількості 82 кг., вартістю 287 грн., виходячи з вартості 3 грн. 50 коп. за один кілограм, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 623 грн. 85 коп.
Всупереч вимогам ст.374 КПК України суд не зазначив у мотивувальній частині вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Змінюючи кваліфікацію дій обвинувачених на ч.3 ст.186 КК України суд допустив суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами вироку.

Так, перекваліфікувавши дії обвинувачених зі ст.187 ч.3 КК України на ч.3 ст.186 КК України суд послався на докази, що доводять скоєння обвинуваченими розбійного нападу (а.с.90 т.2) без будь якої критичної оцінки наведених доказів. Навпаки, суд у вироку зазначив, що ці докази приймаються судом як належні, допустимі та добуті в порядку передбаченому КПК України (а.с.91 т.2). На досудовому слідстві і в суді ОСОБА_7 давав пояснення про застосування палки при нападі на потерпілого. У послідуючому він змінив свої покази і заявив, що ніякої палки не застосовував. Хоча причину зміни своїх показів пояснити не зміг (а.с.87 т.2). ОСОБА_8 на досудовому слідстві і в суді наполягав на застосуванні ОСОБА_7 палки, якою останні вдарив потерпілого.

Також ОСОБА_8 всупродовж досудового слідства і судового розгляду наполягав, що він вдарив два рази потерпілого, який намагався підвестись. Один удар наніс ногою у потилицю. В обличчя ударів не наносив (а.с.88 т.2). Згідно висновку експерта №181 смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми крововиливів та саден на шкірі голови; крововиливу в м`які тканини голови; крововиливу під твердою мозковою оболонкою, крововиливу в речовину головного мозку, які призвели до розвитку набряку-набуханню та здавленню головного мозку.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_11 заявив, що у потерпілого було виявлено мінімум два удари травматичної дії в область носової перегородки та в область вискової частини праворуч. Такі травми не можуть виникнути при падінні (а.с.88 т.2).

За таких обставин суд не усунувши явних протиріч між показами обвинувачених та експерта щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень на потерпілому, зробив невмотивований висновок про спричинення тяжких тілесних ушкоджень саме ОСОБА_8 .

Констатуючи у вироку, що спричинення ОСОБА_8 під час спільного відкритого заволодіння майном тяжких тілесних ушкоджень, у судовому засіданні не встановлено суд, порушуючи приписи ст.370 КПК України допустив протиріччя у своїх висновках та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а таким, що підлягає скасуванню внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом не з`ясовувались обставини застосування ОСОБА_7 палки при нападі на потерпілого та наслідки цього, механізм спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, а в резолютивній частині апеляційної скарги питання про дослідження доказів у справі не ставиться, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ризики, передбачені п.1 ч.1 ст.177 КПК України не відпали колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 60 діб, як міру запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на 60 діб до 15 години 26 листопада 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4