Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/114/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000383 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2015 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, освіта професійно технічна, який одружений, військовозобов`язаний, працює машиністом-трактористом ФГ «Віват», на утримані має малолітнього сина, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимий, -

звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закрито кримінальне провадження, -

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, тобто таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб.

Так, 28.07.2015 року приблизно 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 з ОСОБА_9 прийшли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого являється ОСОБА_10 . На території вказаного домоволодіння виявили погріб з металевим перекриттям. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення вказаного металевого перекриття погреба. В подальшому ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 спільно вчинити крадіжку даного металевого покриття, на що ОСОБА_9 погодився, тим самим вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , щодо спільного вчинення таємного викрадення чужого майна.

Реалізовуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливого мотиву, переслідуючи мету особистого збагачення, 30.07.2015 приблизно о 10 год. 00 хв. приїхали на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_3 , де діючи спільно, в межах злочинної домовленості, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, демонтували, за допомогою заздалегідь підшуканих, для полегшення вчинення злочину, лома і лопати, таємно викрали і обернули на свою користь непридатні для прямого використання вироби з металу чорного кольору загальною вагою 213 кг., якими в подальшому розпорядилися на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на суму 639 грн. 00 коп.

Відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 суд виділив матеріали кримінального провадження в окреме провадження.

Ухвалою суду першої інстанції ОСОБА_8 на підставі ст. 48 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закрито кримінальне провадження.

В обґрунтування вказаної ухвали суд першої інстанції зазначив, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, втратило свою суспільну небезпечність, а обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним, обставиною, яка сприяла вчиненню ним кримінального правопорушення стала суспільно-економічна ситуація, яка склалась в державі та районі, обвинувачений був позбавлений можливості працевлаштуватись за місцем проживання та забезпечити належний рівень проживання для своєї сім`ї. На момент розгляду клопотання ОСОБА_8 вдалося знайти місце роботи, що підтверджує зміну обстановки

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення не втратило, навіть і з урахуванням відшкодування ним заподіяної шкоди, суспільної небезпечності; суд не встановив та не вмотивував, яка обстановка існувала на момент вчинення злочину, та яка обстановка існує на теперішній час, тобто не навів достатніх мотивів чому злочин втратив суспільну небезпечність або чому обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілу, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, за таких підстав.

В діях ОСОБА_8 міститься склад злочину, передбачений ст. 185 ч. 2 КК України за ознаками вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), за попередньою змовою групою осіб. Юридична кваліфікація дій ОСОБА_8 не оспорюється учасниками процесу.

Згідно ст. 48 КК України, особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки, вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 7 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», в ст. 48 КК України передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила.

При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних,організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільний небезпечності.

Для застосування ст. 48 КК України необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину. Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України право, а не обов`язок суду.

В той же час, в мотивувальній частині ухвали, вказано, що на момент розгляду, вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, втратило свою суспільну небезпечність, а обвинувачений перестав бути суспільно-небезпечним.

Проте, вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, завдало шкоди, об`єкту злочину - відносинам власності, тобто вказане діяння навіть після відшкодування завданої шкоди, не втратило суспільну небезпечність, а її відшкодування є лише усуненням наслідків вчинення злочину, що є обставиною, яка пом`якшує відповідальність. Проте, це не є свідченням втрати діянням суспільної небезпечності та не є свідченням, що ця особа перестала бути суспільно небезпечною, як вимагає того ст. 48 КК України.

Суд першої інстанції лише зазначив, що діяння вчинене ОСОБА_8 втратило суспільну-небезпечність, не вказавши при цьому, які об`єктивні обставини вплинули на втрату ним суспільної-небезпечності.

Щодо втрати ОСОБА_8 суспільної-небезпечності внаслідок зміни обстановки, то слід зазначити, що суспільна небезпечність особи знаходить своє відображення, насамперед у характері вчиненого злочину, а крім того можливості вчинення особою нового тотожного злочину.

Твердження районного суду про те, що на момент розгляду клопотання обвинуваченому вдалося знайти місце роботи та саме ця обставина підтверджує зміну обстановки, є хибним, адже це не виключає можливість вчинення ним злочину та не зменшує вірогідність вчинення даною особою нового злочину.

В мотивувальній частині оскаржуваної ували, суд першої інстанції зазначив, обставину яка сприяла вчиненню особою кримінального правопорушення, це суспільно-економічна ситуація яка склалася в державі та в районі через що обвинувачений був позбавлений можливості працевлаштуватися за місцем проживання та забезпечити належний рівень проживання для своєї сім`ї, а обставиною, яка змінила обстановку працевлаштування.

Вказані висновки судом зроблені без підтвердження вказаних обставин, без належного і достатнього обґрунтування, та без дослідження будь-яких доказів під час судового розгляду. Зокрема, не встановлено, яка ж обстановка існувала під час вчинення злочину, що спонукала до його вчинення. А саме, не з`ясовано об`єктивні умови життя та діяльності, в яких перебувала дана особа під час вчинення злочину і які значною мірою впливали на її суспільну небезпечність; не з`ясовано, яка обстановка існувала після вчинення злочину; які і в чому полягали її зміни на час кримінального провадження у суді; не встановлено конкретних даних, які свідчили б про зміну обстановки та втрату діянням чи особою суспільної небезпечності, тобто не визначено конкретні правові підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Без встановлення відповідної обстановки до і після вчинення злочину, без порівняння та оцінки її зміни на час кримінального провадження та розгляду у суді, без встановлення безпосереднього зв`язку між зміною обстановки, що відбулася протягом певного часу, з часу вчинення злочину до розгляду провадження у суді, - неможливо прийняти правильне рішення щодо застосування ст. 48 КК України до ОСОБА_8

Звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 185 КК України на підставі ст. 48 КК України, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів, чому злочин, який він вчинив, на час розгляду справи в суді втратив суспільну небезпечність або чому обвинувачений перестав бути суспільно небезпечним, не навів конкретні дані, які свідчили про зміну обстановки та втрату діянням чи особою суспільної небезпечності, конкретну підставу звільнення від кримінальної відповідальності.

Висновок суду про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закриття кримінального провадження, внаслідок якої вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність є передчасним, а тому не може бути визнаним законним і обґрунтованим, у зв`язку із чим постанова суду підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду належить розглянути справу по суті обвинувачення.

Крім того, до початку судового розгляду у вказаному кримінальному провадженні надійшло клопотання захисника - адвоката про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Процедура судового розгляду кримінального провадження передбачена параграфом 3 глави 28 КПК України, яка передбачає порядок відкриття судового засідання, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу складу суду, повідомлення про права та обов`язки. Після вказаних підготовчих дій суд переходить до початку судового розгляду у відповідності до вимог ст. 347 КПК України та роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення згідно порядку ст. 348 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 285 КПК України, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Всупереч вище зазначеним положенням закону, судом першої інстанції не дотримано процедуру судового розгляду, а саме: не виконано дії передбаченні ст. ст. 342-348 КПК України, в тому числі не роз`яснено учасникам кримінального провадження право відводу і не з`ясовано, чи заявляють учасники кримінального провадження відводи, не роз`яснено обвинуваченому у вказаному кримінальному провадженні суть обвинувачення та чи зрозуміле воно йому. Також, не роз`яснено право заперечувати проти закриття кримінального провадження з підстав передбачених ст. 48 КК України, враховуючи, що захисником-адвокатом подано клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з вище вказаних підстав.

Таким чином судом першої інстанції безпідставно прийнято рішення про звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із зміною обстановки, а тому апеляцію прокурора слід задовольнити, а ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2015 року скасувати. Проте враховуючи, що справа по суті не розглядалася колегія суддів не може прийняти рішення щодо пред`явленого обвинувачення, а тому кримінальне провадження слід направити на новий судовий розгляд.

Крім того, ч. 4 ст. 349 КПК України, передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею КПК України. Однак судом першої інстанції не допитано обвинуваченого про обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, які могли істотно вплинути на його висновки.

При цьому, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 413 КПК України встановлено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону який не підлягає застосуванню.

Таким чином, доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвалу суду першої інстанції необхідно скасувати з направленням провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Голованівського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2015 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із зміною обстановки та закрито кримінальне провадження скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4