Справа № 443/1286/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/719/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старе Село Пустомитівського району Львівської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24.07.2015р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України з іспитовим строком 1 рік,
17.08.2015р. Сихівським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, з застосуванням ст.ст.75, 104 КК України, з іспитовим строком 2 роки,
27.11.2015р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі,
17.12.2015р. Перемишлянським районним судом Львівської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 15- ч. 2 ст. 186 КК України
з участю прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_8

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 березня 2016 року.

Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за:
ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі на строк 1 місяць за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області і за сукупністю вироків визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено без змін тримання під вартою, строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту затримання - з 26.11.2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 613,80 грн. витрат за проведення дактилоскопічної експертизи № 131 від 25.05.2015 р.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 14 листопада 2014 року в с. Городише Жидачівського району Львівської області, шляхом розбиття шибки вікна, проник в гаражне приміщення, власником якого є ОСОБА_9 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Husqvarna-142» вартістю 2000 грн.
16 листопада 2014 року ОСОБА_6 в АДРЕСА_1 , через незачинені двері проник в гаражне приміщення, власником якого є ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав бензопилу марки «Husqvarna-142» вартістю 2000 грн.
Наприкінці лютого 2015р. ОСОБА_6 у с. Городище Жидачівського району Львівської області, знаходячись в приміщенні житлового будинку ОСОБА_11 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав музичний плеєр у вигляді колонки торгової марки «Jida-22» вартістю 350 грн.
03.03.2015р. ОСОБА_6 в с. Городище Жидачівського району Львівської області, шляхом зняття шибки вікна, проник в житлове приміщення ОСОБА_12 , звідки повторно таємно викрав 30м мідного кабелю вартістю 400,5 грн.
16.04.2015 р. ОСОБА_6 близько 02.00 год. в АДРЕСА_1 , через горище проник в гаражне приміщення, а звідти в майстерню, що належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав переноску вартістю 150 грн., переноску вартістю 215 грн., переноску вартістю 275 грн., кабель до болгарки вартістю 25 грн., кабель до болгарки вартістю 40 грн., кабель від зварювального апарату вартістю 144 грн., дорожній шкіряний рюкзак вартістю 280 грн. та 3 л бензину А-92 вартістю 62.97 грн., чим завдав потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1191, 97 грн.
16 квітня 2015 року ОСОБА_6 близько 02.00 год. в АДРЕСА_1 через горище проник в гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_10 , і повторно таємно незаконно заволодів мотоциклом марки «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_1 вартістю 17000 грн.
23.04.2015 р. ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 із стоянки біля «Ходорівського м`ясокомбінату» повторно таємно викрав велосипед марки «Азімут», вартістю 2500 грн., який належить ОСОБА_13 .
На початку липня 2015 р. ОСОБА_6 в с. Городище Жидачівського району Львівської області через незачинені двері проник в приміщення житлового будинку, що належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав пляшку коньяку марки «Жанжак» вартістю 118.99 грн., пляшку коньяку марки «Шабо» вартістю 103.49 грн., грошові кошти в сумі 500 грн., акустичний звуковий динамік вартістю 180 грн., флешкатрку об`ємом 4 Gd вартістю 75 грн., флеш картку об`ємом 8 Gd вартістю 110 грн., мобільний телефон марки «Нокіа-6700» вартістю 1300 грн., а всього на загальну суму 2387.48 грн.

07.07.2015 р. ОСОБА_6 в АДРЕСА_3 через вікно проник в гаражне приміщення, що належить ОСОБА_14 , звідки повторно таємно викрав 7 мотків трьохжильного мідного кабелю загальною довжиною 140 м на суму 2660 грн.

10.07.2015р. ОСОБА_6 в АДРЕСА_4 через незачинені двері проник в підсобне приміщення що належить ОСОБА_15 , звідки повторно таємно викрав бензопилу «EuroТес Germani GA 107 С» - вартістю 2895 грн.

10.07.2015 р. ОСОБА_6 близько в 23.00 год в АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа вхідних дверей, проник в гаражне приміщення, що належить ОСОБА_16 , звідки повторно таємно викрав електроболгарку марки «РroStar» вартістю 1800 грн., електроболгарку марки «Вlаск gDecker» вартістю 1300 грн., електроболгарку «Интерскол ПЦ- 16Т-01 2000Вт» вартістю 2200 грн., електролобзик марки «ПМ-4700Е» - 800 грн., електродриль «ИЭ-1035 -2УЭ»- 650 грн., електродриль «РSВ-6000 RЕ» -950 грн. та бензокосу «Кедри БГ -3700» - 1860 грн., а всього на загальну суму 9560 грн.

13.07. 2015 р. ОСОБА_6 в АДРЕСА_6 через незачинені двері проник в гаражне приміщення, яке належить ОСОБА_17 , звідки повторно таємно викрав електроболгарку «РС» вартістю 900 грн., поперечну ручну електропилу марки «ЕХТОL 79030» вартістю 1800 грн., електричний відбійний молоток марки «СЕLМА» РRWg 211 В - 2100 грн., а всього на загальну суму 4800 грн.

Окрім того, ОСОБА_6 22.04.2015 р. по АДРЕСА_5 поблизу посту ЕЦ ст. Ходорів ДТГО «Львівська залізниця», шляхом застосування насильства до ОСОБА_18 , що не є небезпечним для здоров`я у момент його заподіяння, намагався повторно відкрито заволодіти особистим майном потерпілої, зокрема грошовими коштами, але не довів свій злочинний умисел до кінця, з причин що не залежали від його волі, оскільки потерпіла чинила йому опір і не допустила заволодіння її майном, і окрім того в парковій зоні ОСОБА_6 помітив двох невідомих йому осіб, які рухалися назустріч і з місця події втік.

ОСОБА_6 21.10.2015 р. в с. Городище Жидачівського району Львівської області, перебуваючи в житловому будинку своєї бабусі ОСОБА_19 , скориставшись її відсутністю, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «GSmart» моделі «F-180» чорного кольору вартістю 1200 грн., із сім -картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн. та зарядний пристрій до даного телефону вартістю 70 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 1290 грн.

ОСОБА_6 21.10.2015 р. в с. Городище Жидачівського району Львівської області через вікно проник в житловий будинок ОСОБА_19 звідки повторно таємно викрав грошові кошти в розмірі 3200 грн.

Крім того, 08.11.2015 р. ОСОБА_6 в с. Городище Жидачівського району Львівської області через вікно проник до приміщення літньої кухні, що належить ОСОБА_20 , звідки повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «1202-2» чорного кольору вартістю 280 грн. із сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн. та двома зарядними пристроями вартістю 100 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_20 на загальну суму 400 грн.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перевірити законність вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 28 березня 2016 року та скасувати його. Посилається на те, що на нього здійснювали тиск працівники міліції. В доповненні до апеляційної скарги зазначає, що заперечує свою вину по епізоду крадіжки мобільного телефону потерпілої ОСОБА_21 , оскільки потерпіла сама дала йому цей телефон. Крадіжку грошей у потерпілої ОСОБА_19 та бензопили у потерпілого ОСОБА_9 він вчинив в групі осіб, називав працівникам міліції своїх спільників, але ця обставина залишена поза увагою. Зазначає, що до нього застосовувались незаконні методи слідства, щоб він визнав вчинення крадіжки мотоцикла. По цьому епізоду судом неправильно встановлені фактичні обставини справи. Насправді до нього звернувся знайомий, який хотів продати мотоцикл, викрадений у потерпілого. Просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.

В засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримав. Заперечив свою вину у скоєнні крадіжки мобільного телефону потерпілої ОСОБА_19 НОМЕР_2 . Суд не прийняв до уваги, що потерпіла стверджувала про те, що сама дала йому мобільний телефон. По епізоду викрадення бензопили потерпілого ОСОБА_9 , грошей у ОСОБА_21 , та викрадення мотоцикла, суд неправильно встановив фактичні обставини справи.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, міркування прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково.
Колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, даних вимог закону суд не дотримався, вирок суду належним чином не мотивував.

У вироку суду взагалі не наведено зміст показань обвинуваченого ОСОБА_6 , суд лише обмежився твердженням про те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину визнав (крім епізодів щодо потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ), підтвердив факти вчинених злочинів за наведених вище /тобто при формулюванні обвинувачення/ обставин.

Проте, відповідно до ст. 84, ч.4 ст. 349 КПК України показання обвинуваченого є одним з процесуальних джерел доказів і відповідно до ст. 374 КПК України повинні бути зазначені та проаналізовані в мотивувальній частині вироку суду.
Не дослідивши показання обвинуваченого, суд в основу своїх висновків поклав показання трьох потерпілих: ОСОБА_10 ОСОБА_20 ОСОБА_19 .

Хоча у вироку суду зазначено, що потерпіла ОСОБА_19 підтвердила факт викрадення у неї мобільного телефону обвинуваченим, проте за змістом її показань в засіданні суду першої інстанції, вона стверджувала, що сама дала мобільний телефон ОСОБА_6 , а він його не повернув. Таким показанням потерпілої суд не дав жодної оцінки, на що звертає увагу обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та в засіданні суду апеляційної інстанції, заперечуючи свою вину.

Даючи юридичну оцінку діям ОСОБА_6 , кваліфікуючи його дії за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, суд не конкретизував кваліфікацію дій обвинуваченого за конкретними епізодами злочинної діяльності.
Суд також неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Проте, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання, суд не врахував, що злочини у справі були вчинені до постановлення попереднього вироку, і не перевірив наявність правових підстав для застосування положень ч.4 ст. 70 КК України.
Окрім того, з вироку суду неможливо встановити покарання за яким вироком було приєднано обвинуваченому ОСОБА_6 при застосуванні ст. 71 КК України. Зазначивши про часткове приєднання покарання за вироком Перемишлянського районного суду Львівської області, суд не вказав дату цього вироку, хоча за вироками Перемишлянського районного суду ОСОБА_6 засуджувався неодноразово.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, а також в зв`язку з неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, що, з урахуванням змісту апеляційних вимог, не може бути усунене судом апеляційної інстанції, вирок відповідно до ст.ст. 412, 413, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
А тому, при новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, в тому числі з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо доведеності винуватості, кваліфікації та призначення покарання у разі визнання обвинуваченого винуватими.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 28 березня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж 60 діб, тобто до 21.10.2015року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: