Справа №483/150/16-к 18.07.2016
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 липня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні, у режимі відео конференції матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001301, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іллічівка Братського району Миколаївської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора області в своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р., та остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

05.07.2016р. до апеляційного суду апелянтом подані зміни до апеляційної скарги. Посилається на те, що після подання апеляційної скарги вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р. відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасовано з ухваленням апеляційним судом Миколаївської області свого вироку від 30.06.2016р. А тому просить вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.04.2016р. відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30.06.2016р. призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, зарахувати покарання, відбуте за вироком від 30.06.2016р..В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання:

за епізодом 08. 11. 2015р. 3 роки позбавлення волі;

за епізодом 30.11. 2015р. 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України (епізод 08.11.2015р.) та злочинів, за які його засуджено вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р., а саме: за ч.2 ст.185 КК України (епізоди 24.01.2015р. та 25.02.2015р.) призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України (епізод 30.11.2015р.) частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.03.2014р. і вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, вважає вирок суду в частині призначення покарання незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував, що останній вчинив тяжкі злочини, раніше судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, за місцем проживання характеризується посередньо, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття. Проте, вважає, що призначення покарання у мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України свідчить про те, що судом не надано належної оцінки антисоціальної поведінки обвинуваченого, який вчиняє корисливі злочини і не бажає стати на шлях виправлення. Крім того судом призначено ОСОБА_6 покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, передбаченими однією частиною статті, які самостійної кваліфікації не утворюють, що потягло за собою неправильне застосування положень ч.4 ст.70, ст. 71 КК України.
Що стосується змін до апеляційної скарги, то апелянт, посилаючись на те, що ОСОБА_6 вчинив злочини в 2015 році, тобто до ухвалення вироку відносно нього 30.06.2016р., остаточне покарання йому слід призначити за сукупністю злочинів, а не вироків, за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 08.11.2015р. близько 22:00 год., знаходячись по вул. Суворова у м. Очакові Миколаївської області, діючи повторно, проник до будинку АДРЕСА_2 , з кімнати якого таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , на загальну суму 1260 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 30.11.2015р. близько 22:00 год. ОСОБА_6 , знаходячись по вул. Суворова у м. Очакові Миколаївської області, діючи повторно, проник до будинку АДРЕСА_2 , з кімнати якого таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 , на загальну суму 2550 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд врахував те, що він вчинив тяжкі злочини, його особу, а саме те, що він має непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу в межах змін до неї, пояснення обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, захисника, яка просила залишити вирок суду 1-ої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за встановлених обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України не оспорюють ся. А тому апеляційним судом згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання. то:

Суд 1-ої інстанції при призначені покарання допустив порушення кримінального закону, призначаючи покарання за однією статтею обвинувачення за кожний окремий епізод злочинної діяльності, які самостійної кваліфікації не утворюють.

Згідно ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. Зі змісту положень ст.ст. 70,71 КК України та роз`яснень, що містяться у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

За таких обставин посилання прокурора на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованим, оскільки призначати обвинуваченому покарання за двома епізодами за ч.3 ст. 185 КК України необхідно було як за один злочин.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п.2 вказаної постанови з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. При цьому ним скоєно декілька крадіжок, за які він засуджений за попереднім вироком від 30.06.2016р., які він вчинив у період іспитового строку за вироком від 28.03.2014р.. Такі обставини свідчать про стійке небажання ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення.

Виходячи з цього, доводи прокурора про те, що суд 1-ої інстанції при призначенні покарання не надав належної оцінки тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вмотивованим.

Призначене ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України є явно несправедливим через його м`якість.

Виходячи з цього, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України через м`якість, а тому буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

А тому у відповідності до ст.ст. 409, 414, 420 в цій частині вирок підлягає скасуванню з призначенням більш суворого покарання, як того просить прокурор.

З матеріалів справи вбачається, що суд 1-ої інстанції призначив покарання за епізодами злочинів на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 КК України (епізод 08.11.2015р.), та злочинів, за які його засуджено вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р. за ч.2 ст.185 КК України (епізоди 24.01.2015р., 25.02.2015р.) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, після чого на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України (епізод 30.11.2015р.) приєднав невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.03.2014р. та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р.. Неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання призвело до того, що за оскаржуваним вироком двічі призначено покарання за однією статтею КК, що призвело до визначення остаточного покарання з порушенням вимог ст. ст. 70 , 71 КК України. Так окремо призначено покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України (за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 08.11.2015р. та злочини за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р.) у виді 3 років позбавлення волі та покарання за сукупністю вироків (за ч.3 ст.185 КК України по епізоду від 30.11.2015р. та за вироками Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28.03.2015р. та від 27.11.2015р.) у виді 4 років позбавлення волі.

Як встановлено в ході апеляційного розгляду, вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.11.2015р. в частині призначення покарання скасовано, 30.06.2016р. апеляційним судом Миколаївської області ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 березня 2014 року, та остаточно причено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

З огляду на вищенаведене, підлягають задоволенню вимоги апелянта про скасування оскаржуваного вироку також в частині визначення ОСОБА_6 остаточного покарання, з ухваленням згідно ст. 420 КПК України нового вироку про визначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України та вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30.06.2016р., який на даний час набрав законної сили.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати. Ухвалити свій вирок, яким:

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком за ч.3 ст. 185 КК України та за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 30.06.2016р., визначити ОСОБА_6 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з дня обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 07.12.2015р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою з 07 грудня 2015 року по 18 липня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуюча
Судді