№ провадження 11-кп/781/205/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2016 року. м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000001 за зміненими апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомиколаївка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, із вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працює на підприємстві «Кар`єр Бантищевський щебінь», працівник конвеєра, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого,
визнано винуватим та засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 364 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 365 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 5100 грн.;
- за ч. 1 ст. 366 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на три роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на шість років з конфіскацією майна з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на строк три роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в сумі 5100 грн.
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 13.05.2014) - на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки. На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст.307 КК України - на 6 років позбавлення волі, на підставі ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання "капітан

міліції": - за ч.1 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014) - на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання "капітан міліції".

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст.364 КК України закрити на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

В обґрунтування вимог зазначив, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції" від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014, внесено зміни, зокрема у ст.365 КК України, а саме визначено спеціальний суб`єкт злочину - "працівник правоохоронного органу" та виключено додаткове покарання у виді штрафу.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про міліцію", ч.1 ст.2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів" обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи на момент вчинення кримінального правопорушення на посаді оперуповноваженого КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області, є працівником правоохоронного органу і, таким чином, є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014). Враховуючи викладене, дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.1 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014), тобто перевищення службових повноважень працівником правоохоронного органу. Однак призначене судом покарання в частині застосування до ОСОБА_7 покарання у виді штрафу не відповідає санкції ч.1 ст.365 КК України (в редакції від 21.02.2014), з урахуванням положень ч.1 ст.5 КК України, у зв`язку з чим призначене судом ОСОБА_7 додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., слід виключити.

Крім того, законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції" від 21.02.2014, який набрав чинності 28.02.2014, внесено зміни до ч.1 ст.364 КК України, а саме зазначено наявність мети вчинення злочину - одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та виключено ч.3 ст.364 КК України. Тому, з урахуванням внесених змін до закону України про кримінальну відповідальність, вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27.06.2013 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.3 ст.364 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження в цій частині на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, відповідно до ст. 12 КК України діяння, передбачене ч.1 ст.366 КК є злочином невеликої тяжкості. Цей злочин обвинувачений вчинив 22.10.2012 року. На час апеляційного розгляду справи встановлений законом строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України минув.

За таких обставин відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 , підлягає звільненню від призначеного за ч.1 ст.366 КК України.

Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує також, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України та визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, безпідставно не застосував положення ст.54 КК України та не позбавив ОСОБА_7 спеціального звання "капітан міліції", оскільки визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при призначенні покарання останньому належним чином не врахував, що вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 пов`язано із використанням останнім спеціальних повноважень та під час проходження служби в органах внутрішніх справ.

В змінах до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд не оцінив докази всебічно, повно і об`єктивно та оцінив їх без урахування всіх обставин справи в сукупності. Після затримання, ОСОБА_7 було допитано в якості підозрюваного та проведено слідчий експеримент за його участю але без участі адвоката. В силу положень ст.87 КПК України такі докази є недопустимими. В протоколі затримання ОСОБА_7 написав, що він потребує адвоката але ніхто на це не зважив і шляхом введення його в оману і психологічного тиску слідчим були проведені з ним слідчі дії, що є грубих порушенням права на захист. Крім того, захист вважає кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України недоведеною, бездоказовою та надуманою, побудованою на припущеннях і яка має в своїй основі лише покази сумнівних свідків обвинувачення: ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 . По справі встановлено, що при передачі наркотиків поруч були і все бачили і чули і можливо і приймали участь у цій операції працівники міліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Але і орган досудового розслідування і суд відмовились допитати їх як свідків. Крім того, зазначає, що обвинувачення за ч.3 ст.364 КК України підлягає закриттю, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за вказане діяння. Що стосується інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України, то на даний час строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності минув, а тому на підставі ст.49 і ч.5 ст.74 КК України його слід звільнити від кримінальної відповідальності.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений із залученням неповнолітнього; зловживання службовим становищем в інших особистих інтересах, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, вчинене працівником правоохоронного органу; перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян та державним інтересам; складання та видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Кримінальні правопорушення вчиненні за таких обставин.
Відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за № 254 о/с від 30.06.2011 року ОСОБА_7 , призначено на посаду старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області (далі ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області).
Так, ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем та владою, наданою йому як працівнику міліції, умисно в особистих інтересах використав службове становище всупереч інтересам служби, а саме, придбав у невстановленому місці та невстановлений час загорнуті в паперовий згорток рослини конопель, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, які 20.10.2012 року в обідній час, близько 12 год., усвідомлюючи протиправність своїх дій, перевіз до домоволодіння розташованого по АДРЕСА_3 , в якому на той час проживала неповнолітня ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Користуючись тим, що в силу неповнолітнього віку остання не повною мірою може усвідомлювати значення щодо законності своїх дій, а також розраховуючи на те, що побоїться суперечити працівнику міліції, збув неповнолітній ОСОБА_14 , шляхом передачі, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, при цьому роз`яснивши, що вказаний наркотичний засіб останній потрібно передати комусь з її однолітків, з якими вона спілкується, які він в подальшому, як працівник міліції, виявить та вилучить з метою поліпшення особистих показників розкриття та профілактики злочинів, ввівши неповнолітню ОСОБА_15 в оману, що його та її дії не є провокацією вчинення злочину, а є правомірними, оскільки таким чином вона посприяє працівникам міліції Новоукраїнського РВ виявити осіб, які вживають наркотичні засоби, посприяє йому особисто поліпшити особисті показники розкриття та профілактики злочинів, пообіцявши при цьому, що в її дії пов`язані зі збутом наркотичних засобів, викрито не буде.
Цього ж дня, у другій половині дня, точний час не встановлено, неповнолітня ОСОБА_14 , виконуючи попередню домовленість з ОСОБА_7 , щодо передачі комусь зі своїх знайомих збутого їй ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, передала вказані наркотичні засоби своєму знайомому ОСОБА_11 , учню ПТУ №40 м. Новоукраїнка, про що за допомогою засобів телефонного зв`язку, повідомила ОСОБА_7 , як це було обумовлено з останнім.
Після того, того ж дня у проміжку часу з 16 год. 30 хв. по 16 год. 45 хв., передані ОСОБА_7 наркотичні засоби, які в подальшому неповнолітня ОСОБА_15 передала ОСОБА_11 , були виявлені та вилучені у останнього поблизу центрального ринку по вул. Леніна в м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області при особистому огляді проведеного працівниками Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 .
Згідно з висновком спеціаліста №1551від 2310.2012 року надані на дослідження рослини конопель вилучені 20.10.2012 року у Білова є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, вагою 16.426 грама.
Продовжуючи свої незаконні дії ст. о/у КМСД Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, 22.10.2012 року у другій половині дня, точний час не встановлено, на власному автомобілі Chery SQR, державний номерний знак НОМЕР_1 , для створення видимості проведення огляду місця події, вивіз ОСОБА_11 на околицю м. Новоукраїнка, на територію поблизу ставу, розташовану в кінці вулиці Дзержинського, при цьому пояснив останньому, що під час фотографування йому потрібно рукою вказувати на земельну ділянку де росла трава, що останній і зробив, після чого ОСОБА_7 відзняв два кадри на телефон, які в подальшому роздрукував та долучив до протоколу огляду місця події.
Прибувши до Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 склав завідомо неправдивий офіційний документ - протокол огляду місця події, датований 21.10.2012 року, із записом про те, що його складено за участі ОСОБА_18 , в якому зазначено неправдиві дані, які за своїм змістом повністю не відповідають дійсності і, зокрема, що ОСОБА_11 під час проведення огляду місця події, на околиці м. Новоукраїнка в кінці вулиці Дзержинського, вказав на місце, де нібито він нарвав рослини конопель, а також те, що понятими при проведенні цієї слідчої дії залучалися ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які насправді в цей час утримувалися в ІТТ Новоукраїнському РВ УМВС України в Кіровоградській області, відбуваючи покарання у виді адміністративного арешту і до проведення вказаного огляду місця події не залучалися. При цьому зобов`язав адмінарештованих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 проставити свої підписи у вказаному протоколі огляду місця події, записавши їх як понятих, що останні і зробили на вимогу ОСОБА_7 . Після цього ОСОБА_7 на зворотній сторінці протоколу навпроти прізвища ОСОБА_11 проставив підпис від імені ОСОБА_11 з наслідуванням підпису останнього та сам підписав складений ним протокол.
Надалі зібрані ОСОБА_7 матеріали із штучно створеними та викривленими обставинами вчинення злочину ОСОБА_11 були передані до слідчого відділу Новоукраїнського РВ УМВС України в області, за результатами розгляду яких слідчим СВ Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_21 порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та в подальшому щодо нього було обрано міру запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.
Внаслідок протиправних дій старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 спричинено негативні наслідки у вигляді дискредитації державного органу виконавчої влади, підриву престижу працівника правоохоронного органу, порушення гарантованого ст.ст. 32, 62 Конституцією України права свободи пересування та законного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 .

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , допиту свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляцію, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та просили відмовити в зміненій апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2015 року, постановленої у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , скасовуючи вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 09 липня 2015 року і призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції зазначив, що під час нового апеляційного розгляду необхідно перевірити доводи сторони захисту у тому числі щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , твердження прокурора про неправильне формулювання рішення суду про кваліфікації дій за ч.1 ст.365 КК України, та безпідставне призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На виконання вказівок суду касаційної інстанції апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом. За змістом ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувачення формулюється в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Вимоги до обвинувального акту, відрізняються від вимог до письмового повідомлення про підозру.
У обвинувальному акті, формулюється не зміст підозри, а зміст обвинувачення. Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувальний акт, як одна із форм завершення досудового розслідування повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Таким чином, обвинувальний акт це - обґрунтоване відповідно до норм права і сукупністю досліджених доказів твердження органу досудового слідства і прокурора про вчинення певною особою конкретного кримінально караного діяння і яке створює умови для реалізації повноважень учасниками процесу з метою подальшого вирішення кримінальної справи по суті в судовому порядку і можливого покарання обвинуваченого, винність якого хоча й обґрунтована, проте залишається версією обвинувачення в силу презумпції невинуватості і свободи оцінки доказів. Обвинувальним актом встановлюються межі кримінальної відповідальності особи та гарантується можливість реалізації прав особи як обвинуваченого.
До того ж відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить чіткого формулювання обвинувачення ( т.4 а.к.п.1-11).
Значення обвинувального акта полягає у тому, що прокурор, на підставі вказаного процесуального документа вчиняє кримінальне переслідування особи від імені держави і на підставі цього документа, при доведеності вини, суд застосовує державний примус, тому такий документ повинен відповідати закону, а не мати недоліки, що можуть поставити під сумнів прийняте від імені держави рішення.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі КЗПЛ) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За змістом п. а ч. 3 ст. 6 КЗПЛ, кожен, кого обвинувачено у вчинення кримінального правопорушення, має щонайменше такі права: бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Тобто відповідно до вимог Конвенції, коли людину обвинувачують у вчиненні кримінального злочину, у органів держави виникає додатковий обов`язок вдаватися до активних дій задля надання цій людині докладної інформації про обвинувачення і щоб пересвідчитися в тому, що вона все це розуміє.
Європейський суд з прав людини у справі (далі ЄСПЛ) «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду, наголошено в рішенні у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006 року.
Більше того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999 року. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у підпункті «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року).
Проте, направлений до суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 не містить чіткого формулювання обвинувачення, а лише вказує на те що особа підозрюється і є докази для підозри їх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України.
Водночас, диспозицією ч.1 ст.365 КК України ( в ред. 21.02.2014 року) встановлено кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту та вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.365 КК України як перевищення влади та службових повноважень за однією і тією ж подією злочину, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом окремих громадян та державним інтересам.
Таким чином, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним як у перевищенні влади, так і у перевищенні службових повноважень, що не відповідає диспозиції ч.1 ст.365 КК України ( в ред. 07.04.2011 року), допустивши неправильне тлумачення закону, що суперечить його точному змісту, що згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню.
Крім того, допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що він з 2011 року знаходився на посаді старшого оперуповноваженого кримінальної міліції у справах дітей Новоукраїнського РВ УМВС України в Кіровоградській області. В жовтні 2012 року він, з метою профілактики невживання наркотичних засобів учнями Новоукраїнського ПТУ, запропонував свідку ОСОБА_14 дати згорток з кропивою, під видом наркотичного засобу, кому-небудь з учнів ПТУ. Свідка ОСОБА_14 він знав, оскільки у зв`язку з виконанням свої службових обов`язків не раз виїзджав на квартиру, де проживала остання. В її будинку збиралося дуже багато неповнолітніх дітей, які курили коноплю. На передодні 20.10.2012 року він у своєму кабінеті разом з своїми підлеглими ОСОБА_22 та ОСОБА_23 вирішили налякати ОСОБА_14 та учнів ПТУ. При них він взяв лист білого паперу та насипав туди листя кропиви. Потім цей згорток він віддав свідку ОСОБА_14 , щоб вона передала комусь із хлопців, які приходили до неї. В той же день вона передзвонила йому і повідомила, що віддала згорток найвищому хлопцеві. Він на своєму автомобілі разом з ОСОБА_22 та ОСОБА_23 виїхали в сторону проживання ОСОБА_14 , неподалік від базару вони зустріли трьох хлопців, він підійшов до ОСОБА_24 , якого знав. Інші працівники міліції зупинилися біля, як зараз відомо, ОСОБА_25 та ОСОБА_11 , у якого згодом вилучили паперовий згорток з рослинами коноплі, але не той згорток, що він давав ОСОБА_14 з кропивою та склали протокол. На наступний день він разом з ОСОБА_11 виїхали за Новоукраїнку, де останній показав на місце, де останній зірвав рослини коноплі, яку вилучено у згортку та склав протокол огляду місця події. Понятих при складані протоколу не було. Даний протокол був підписаний понятими вже в райвідділку. Потім матеріали щодо ОСОБА_11 він передав слідчому прокуратури м. Новоукраїнки. Вказав, що визнає себе винним тільки за ст.366 КК України, інші інкримінуємі злочини він не визнає. Зазначив, що після того як його затримали він з свідком ОСОБА_14 не спілкувався.
Водночас, судом першої інстанції належним чином не перевірені та не спростовані доводи ОСОБА_7 щодо алібі останнього.
Крім того, суд як на доказ вини обвинуваченого послався на протокол огляду носія інформації та прослуховування і перегляду інформації, що міститься на диктофону МР3 плеєр «Sony», серійний номер НОМЕР_2 та DVD-R диск, що містить ініціативні записи свідка ОСОБА_14 із записом розмови від 03.11.2012 року ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , в ході якого останній просив її, щоб вона нікому не казала, що рослини конопель в паперовому згортку для передачі ОСОБА_26 приніс він, висновком судової експертизи №1551 від 25.01.2013 року звукозапису диктофону МР3 плеєр «Sony», серійний номер ОВІ 100010869 DAC00002D900ВОА1А, якою підтверджено що ознак монтажу не виявлено, залишивши поза увагою той факт, що звукозапис був отриманий свідком всупереч вимог закону.

При вирішенні питання про залучення від громадян відео-звукозаписів про факти злочинної діяльності до провадження як доказ необхідно керуватися рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року за поданням СБУ Про офіційне тлумачення ч.3 ст.62 Конституції України, згідно з яким ініціативне використання громадянином технічних засобів для фіксації злочинного діяння розцінюється як порушення конституційних прав особи і є підставою для визнання таких доказів недопустимими. Документи, що виходять від некомпетентного органу, посадової і службової особи, від неналежного громадянина не можуть бути доказами.

Тим не менш, суд послався на цей доказ у вироку, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та у подальшому послався на висновок, який зроблений на підставі речового доказу DVD-R диск та протокол огляду носія інформації та прослуховування і перегляду інформації, що міститься на диктофону МР3 плеєр «Sony», серійний номер НОМЕР_2 .

Крім того, під час апеляційного розгляду допитаний свідок ОСОБА_27 , який суду пояснював, що він працював разом з ОСОБА_7 у Новоукраїнському РВ УМВС України в Кіровоградській області. В жовтні 2012 року ОСОБА_7 запропонував з метою профілактики невживання наркотичних засобів учнями Новоукраїнського ПТУ, передати згорток нібито з коноплею свідку ОСОБА_14 , щоб остання передала його комусь із хлопців, які приходять до неї. В даний згорток ОСОБА_7 насипав листя кропиви та передав його ОСОБА_14 .

Аналогічні пояснення надав свідок ОСОБА_28 .

Водночас, в показаннях свідків, допитаних судом першої інстанції та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_29 є суперечності.

Такі суперечності, на переконання колегії суддів, завадили суду першої інстанції здійснити оцінку доказів у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає, що суду першої інстанції, при новому судовому розгляді необхідно ретельно допитавши свідків, усунути суперечності в їх показаннях.

Відповідно до Закону України №746-V11 від 21 лютого 2014 року Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції, який набув чинності 28 лютого 2014 року, виключено ч.3 ст.364 КК України, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_7 .

Тому, при новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати зазначені зміни до законодавства.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема обвинувачення, яке було інкриміноване обвинуваченому органами досудового розслідування, злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 11.06.2009 року № 1508-VI), ОСОБА_7 вчинено в період 2011 року, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України сплили строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому при новому судовому розгляді, суду, за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою обвинуваченого, необхідно закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Виходячи з викладеного колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого суду слід врахувати викладене вище, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, суть та доводи обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , перевірити і обставини, на які посилаються апелянти у поданих на вирок апеляціях, дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та вимог чинного законодавства, врахувати як вказівки дані у зазначеній вище ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 грудня 2015 року так і в даній ухвалі суду апеляційної інстанції та з врахуванням встановленого постановити законне та вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 27 червня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2