Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянула в закритому судовому засіданні в м. Києві 01 грудня 2016 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002615 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 29 липня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кам`янка Ізмаїльського району Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 1 ст. 152 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 162 КК України на 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат у справі.
За обставин встановлених судом та детально описаних у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за зґвалтування, тобто статеві відносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої; за незаконне проникнення до житла особи.

Так, в ніч з 2 на 3 червня 2013 року, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою здійснення статевого акту з ОСОБА_7 ,, ІНФОРМАЦІЯ_1 , через вікно незаконно проникнув у будинок АДРЕСА_2 , яким володіє та користується ОСОБА_8 , де мешкає ОСОБА_7 та застосовуючи фізичне насильство, яке виразилося в насильницькому розведенні стегон останньої, внаслідок чого їй було спричинено тілесні ушкодження у вигляді чисельних синців внутрішніх поверхонь обох стегон, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, використовуючи безпорадний стан потерпілої, зґвалтував її.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 03 березня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. Призначено ОСОБА_6 покарання за ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що апеляційний суд, не дослідивши жодного доказу в кримінальному провадженні дійшов необґрунтованого висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 та дав наявним у справі доказам іншу оцінку ніж ту, що дав суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Як видно зі справи, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на вирок суду першої інстанції зробив висновок про те, що засуджений не вступав з ОСОБА_7 в статеві зносини та його дії, спрямовані на вчинення зґвалтування не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, а саме: перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння, вік потерпілої та здійснення нею опору, в зв`язку з чим дії засудженого необхідно кваліфікувати як замах на зґвалтування. Однак, апеляційний суд безпосередньо в судовому засіданні всіх доказів, на підставі яких прийняв таке рішення не дослідив. Формально перерахувавши покладені в основу вироку докази, апеляційний суд дав їм іншу оцінку ніж ту, що дав суд першої інстанції.
На необхідності дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при розгляді кримінального провадження наголошує Верховний Суд України в своїй постанові від 21 січня 2016 року, врахування висновків якого згідно з вимогами ч. 1 ст. 458 КПК України є обов`язковим. Відповідно до вказаного рішення, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного зясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.

Крім того, як убачається зі справи, текст резолютивної частини ухвали апеляційного суду, зафіксований на технічному носії інформації не відповідає тому, що міститься в матеріалах кримінального провадження. В резолютивній частині ухвали апеляційного суду відсутнє рішення суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 152 КК України на ст. 15 ч. 1 ст. 152 КК України.
Також, як видно із вироку, судом першої інстанції ОСОБА_6 було призначено покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. Однак, із ухвали апеляційного суду вбачається, що вказаний суд призначив ОСОБА_6 більш суворий вид покарання за вчинення зазначеного злочину у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
За змістом ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Однак із огляду на те, що суд першої інстанції призначив засудженому ОСОБА_6 менш суворий вид покарання у виді обмеження волі, то своїм рішенням апеляційний суд фактично погіршив становище засудженого й прийняв таке рішення за відсутності апеляційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
При цьому, в цій частині текст резолютивної частини ухвали апеляційного суду також не відповідає тому, що міститься на технічному носії інформації та був проголошений після виходу суду з нарадчої кімнати.
Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України слід визнати істотними та на підставі яких згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України необхідно скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати викладене у цій ухвалі, й постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIIІ від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення таоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3