АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3738/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/812/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0001756 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, на обліку у лікаря-психіатра не перебуваючого, перебуваючого на обліку у лікаря - нарколога з 2014 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 07.12.2007 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 185, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 01.07.2014 за ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014;
- 11.12.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк два (2) роки шість місяців.
Вiдповiдно до ч.4 ст.81, ст.71 КК Укpаїни, до покаpання, пpизначеного за даним виpоком, частково пpиєднано невiдбуте покаpання за виpоком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу від 11 грудня 2015 року i пpизначено ОСОБА_6 остаточне покаpання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання 23 серпня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувано ОСОБА_6 до строку покарання період попереднього ув`язнення з 23.08.2016 по 26.09.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Застосований ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишино в силі до набрання вироком законної сили.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати до нього ст. ст.66, 69 КК України призначивиши йому більш м`який вид покарання.

За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, останній раз 11.12.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Так, повторно, 06.08.2016 приблизно о 11.00 години ОСОБА_6 , знаходячись в лісосмузі поряд з вул. Чарівна (колишня вул. Косигіна) в Тернівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, загальною масою 2,8240 г, який містився в медичному шприці об`ємом 5 мл.
Незаконно придбаний медичний шприц, градуйований до позначки 5,0 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований масою 2,8240 г., ОСОБА_6 помістив у праву кишеню своїх брюк, і таким чином незаконно зберігав при собі, без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_6 , незаконно зберігаючи при собі в правій кишені брюк вказаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, з метою подальшого особистого вживання, прийшов на вул. Енергетиків в Тернівському районі м. Кривого Рогу, куди приблизно о 12.00 годині цього ж дня, за анонімним повідомленням громадян по лінії «102» щодо скупчення наркоманів, прибув співробітник Тернівського відділення поліції КВП ГУНП в Дніпропетровській області, який поблизу будинку № 61а по вул. Енергетиків в м. Кривому Розі, виявив ОСОБА_6 , що поводив себе підозріло.
З метою перевірки причетності ОСОБА_6 до незаконного зберігання наркотичних засобів працівником поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої в правій кишені одягнених на ньому брюк виявлено предмет, що за формою схожий на медичний шприц.
Після чого, з метою фіксації можливого правопорушення було викликано слідчо-оперативну групу Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП КВП, на запитання працівників поліції чи зберігає він заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини, ОСОБА_6 повідомив, що зберігає у себе в правій кишені брюк наркотик «ширка» та у присутності понятих пред`явив для огляду вказаний медичний шприц об`ємом 5 мл., з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 3 мл.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, що розташована поблизу будинку № 61а по вул. Енергетиків в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області виявлений у ОСОБА_6 медичний шприц об`ємом 5,0 мл., з вмістом в ньому рідини темно-коричневого кольору в кількості 2,8240 г, відповідно, в присутності понятих був оглянутий та вилучений.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/8.6-573 від 12.08.2016, речовина, що міститься у вказаному медичному шприці, являється особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, обіг якого заборонено, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1407 г.
Пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення суд визнає доведеним і кваліфікує його дії за ч.2 ст.309 КК України, зокрема за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та визнає ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаного злочину.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги що він сирота, в нього на утриманні бабуся пенсіонерка, має малолітню динину, вину визнав повністю та щиро кається у скоєнному.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого,а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скаргі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженю доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.66,69 КК України, виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині в повному обсязі, перебуває під профилактичним наглядом у лікаря-наколога, з липня 2014 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками (а.кп.85), на обліку у лікаря - психіатра не перебуває (а.кп.86), за місцем проживання характеризується посередньо(а.кп.83 ), має на утриманні малолітню дитину( а.кп.91,92), раніше судимий (а.кп.80-81), злочин скоїв під час іспитового терміну (а.кп.88)

При цьому , судом враховані пом`якшуючі обставини згідно ст. 66 КК України до яких віднесено щире каяття , визнання вини обвинуваченим, судом не встановлено обтяжуючу обставину згідно ст. 67 КК України , та з урахуванням усіх зазначених обставин, суд вірно прийшов до висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є позбавлення волі та призначив йому за скоєний злочин мінімальне покарання , яке передбачене ч.2 ст.309 КК України.

Тобто покарання судом першої інстанції призначене в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України і остаточно призначив суд покарання з урахуванням вироку суду від 11 12 2015 року з застосуванням ч.4ст.81 та ст.. 71 КК України .

Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

При цьому, визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнано судом обставинами що пом`якшує покарання, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, суд першої інстанції обґрунтовано врахував дані про особу обвинуваченого, а посилання обвинуваченого на підстви які на його думку помякшують покарання: визнання вини, щире каяття у вчиненому, наявність мамолітньої дитина, та бабусі пенсіонерки є характеризуючими даними ОСОБА_6 , яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому за ч. 2 ст. 309 КК України.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого, суд першої інстанції призначив обвинуваченому достатнє покарання для його перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, ст..66 КК України при призначенні покарання обвинуваченому застосована, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

В той же час , законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. (а.кп.74,75) в той же час судом першої інстанції зараховано тільки до дня винесення вироку, тому додатково підлягає зарахуванню час з наступного дня після винесення вироку 27 вересня 2016 року по день вступу вироку в законну силу 17 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2016року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати додатково ОСОБА_6 в строк відбування покарання час з наступного дня після винесення вироку з 27 вересня 2016 року по день вступу вироку в законну силу 17 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4