Номер провадження: 11-кп/785/1375/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

представника потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 ОСОБА_39 ,

потерпілого ОСОБА_19 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2016 року про повернення прокурору обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000154 від 16.10.2016 року відносно обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 135 ч.3 КК України

ОСОБА_40 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоленськ Волочинського району Хмельницької області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_41 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Червона Слободка Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_42 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Одеси, українки, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

В С Т А Н О В И Л А:

29.06.2016 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000154 16.10.2014 року - відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, з необхідними додатками.

Відповідно до вказаного обвинувального акту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 обвинувачуються за ч. 3 ст. 135 КК України у завідомому залишенні без допомоги особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження унаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, які спричинили смерть особи, шляхом виконання явно злочинного наказу, а саме:

-смерть 8 осіб: ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 - перебуває у прямому причинному зв`язку з отриманими множинними тілесними ушкодженнями та настанням шоку внаслідок падіння з висоти;

-смерть 9 осіб: ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 настала внаслідок отруєння оксидом вуглецю;

-смерть 12 осіб: ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 - настала внаслідок отруєння невідомими газами, парами та продуктами горіння;

-смерть 13 осіб: ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 , ОСОБА_77 , ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 , ОСОБА_82 , ОСОБА_83 , ОСОБА_84 - настала внаслідок отримання різного ступеню опіків, тілесних ушкоджень внаслідок термічної дії та настання шоку.

Ухвалою Приморського районного суду Одеської області від 26.09.2016 року з підготовчого судового засідання вищевказаний обвинувальний акт повернуто прокурору відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів НП Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 для усунення недоліків з підстав невідповідності обвинувального акту вимогам КПК України, оскільки суд прийшов до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а саме: прокурором в порушення положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України не конкретизовано в чому саме обвинувачується ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не повною мірою розкрита суб`єктивна та об`єктивна сторони вчиненого ними злочину, що унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення і порушує право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі приписами п. "с" ч. З ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод», положення якої імплементовані у ст. 20 КПК України. Також суд зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить анкетні відомості щодо кожного потерпілого, які у ході досудового розслідування були залучені до участі у кримінальному провадженні у якості потерпілих і відомості щодо яких зазначено у Реєстрі матеріалів досудового розслідування, а саме: ОСОБА_85 , ОСОБА_86 ОСОБА_87 , ОСОБА_88 , ОСОБА_89 , ОСОБА_90 , ОСОБА_91 , ОСОБА_92 , ОСОБА_93 , ОСОБА_94 , ОСОБА_95 , ОСОБА_96 , ОСОБА_97 , ОСОБА_58 , ОСОБА_98 , ОСОБА_99 , ОСОБА_100 , ОСОБА_101 , ОСОБА_102 , ОСОБА_32 , ОСОБА_103 , ОСОБА_104 , ОСОБА_105 , ОСОБА_106 , ОСОБА_107 .

Крім того, як зазначено в ухвалі суду, в порушення вимог ст. 291 КПК України на аркуші №36 обвинувального акту не зазначена кількість аркушів реєстру матеріалів досудового розслідування та кількість аркушів розписок, які були отримані підозрюваними.

В апеляційній скарзі прокурор просить зазначену ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2016 року скасувати, призначити новий розгляд з підготовчого засідання у суді першої інстанції, посилаючись на те, що прийняте судом рішення є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам та є формальними, оскільки обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до чинного законодавства в обвинувальному акті викладаються ті фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими, оскільки функція доведення вини покладається саме на нього. А тому суд в підготовчому судовому засіданні не може надавати оцінку фактичним обставинам кримінального правопорушення. Встановлені в ході досудового розслідування обставини кримінального правопорушення фактично покладено в основу формулювання обвинувачення, яке, як зазначає прокурор, чітко викладене в обвинувальному акті окремим блоком стосовно кожного обвинуваченого. В обвинувальному акті наведено перелік всіх обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні на підставі ч.1 ст.91 КПК України, а тому доводи суду в цій частині прямо суперечать вимогам КПК України та засадам змагальності сторін, оскільки тільки в судовому засіданні можливо встановити доведеність пред`явленого обвинувачення та надати йому відповідну оцінку, питання щодо не розкриття в обвинувальному акті об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення не є предметом дослідження на даному етапі кримінального провадження.

Також прокурор вважає, що не зазначення в обвинувальному акті анкетних відомостей щодо ряду потерпілих, відомості про яких зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування, також не є підставою для повернення обвинувального акту, оскільки ці особи не залучались у якості потерпілих по даному кримінальному провадженню. При цьому прокурор посилається на положення ч.2 і ч.3 ст. 55 КПК України, якими визначено в яких випадках у особи виникають права та обов`язки потерпілого і зазначає про те, що в даному кримінальному провадженні було витребувано копії протоколів допиту потерпілих із інших кримінальних проваджень, які долучено до матеріалів кримінального провадження і за результатами опрацювання цих документів виявили бажання щодо визнання їх потерпілими лише ті особи, які зазначені в обвинувальному акті. На думку прокурора висновки суду щодо відсутності анкетних відомостей ряду потерпілих не відповідають дійсності та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу суду першої інстанції залишити в силі, а апеляцію прокурора без задоволення, оскільки, на думку захисту, в обвинувальному акті відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення, а замість нього продубльовано повідомлення про підозру, яке було об`явлене ОСОБА_11 в порушення вимог ст. 135 КПК та не відповідає приписам ст. 116 КПК України, а тому таке повідомлення є недійсною процесуальною дією. Крім того, у формулюванні обвинувачення не зазначена об`єктивна сторона злочину за ст. 135 ч.3 КК України та кваліфікуючі ознаки цього злочину. Виходячи із змісту обвинувачення, захисту незрозуміло чи ОСОБА_11 неналежно виконував свої обов`язки, чи завідомо залишив осіб, які нібито були позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження, у небезпечному для життя стані. Також захисник вказує на порушення прокурором вимог ч.3 ст.283 КПК України, в результаті чого в реєстр не внесені відомості про закінчення досудового розслідування.

В письмових запереченнях захисника ОСОБА_10 , який також діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , вказується на те, що за конструкцією ст. 135 КК України цей злочин може бути вчинений з прямим умислом, що і є предметом доказування. Особа, яка притягується до відповідальності, повинна була завідомо передбачати суспільно небезпечні наслідки і бажати їх настання. Проте в обвинувальному акті не має точного детального формулювання об`єктивних і суб`єктивних ознак злочину, не має жодного слова, вказівки про те, що обвинувачені завідомо могли передбачити те, що будинок профспілок буде підпалений одночасно в п`яти місцях, буде використовуватися газ невідомого походження, що правоохоронні органи усунуться від виконання покладених на них обов`язків і не вказано про те, що обвинувачені бажали настання смерті 48 осіб та інших тяжких наслідків. В обвинувальному акті викладені обставини, які можуть містити ознаки посадових порушень, а не ст. 135 ч.3 КК України, а тому від такого обвинувачення неможливо захищатися.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляцію, представника потерпілих адвоката ОСОБА_39 , який просив суд змінити ухвалу суду першої інстанції, виключити з неї доводи про невідповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, а в іншій частині залишити без змін, потерпілого ОСОБА_19 , який спочатку заперечував проти апеляції, а в судових дебатах фактично погодився з думкою представника інших потерпілих; захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляції, розглянувши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляції і заперечень на неї, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті має міститися виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.

Як видно зі змісту обвинувального акту, він відповідає зазначеним вимогам закону: в обвинувальному акті на аркушах 4-11 викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, дана правова кваліфікація дій кожного із обвинувачених (аркуш 11) та викладено формулювання обвинувачення стосовно кожного із осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності (аркуші 11-33), виходячи із тих обставин, які прокурор вважає встановленими.
З огляду на викладене доводи сторони захисту будуть слушними при розгляді обвинувального акту в судовому засіданні при дослідженні доказів та з`ясуванні обставин висунутого обвинувачення, в умовах дії засади змагальності сторін, оскільки тільки в судовому засіданні можливо встановити доведеність чи недоведеність пред`явленого обвинувачення та надати йому відповідну оцінку, на що обґрунтовано вказує прокурор.

Приймаючи до уваги, що доводи суду в цій частині не відповідають вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України та вимогам ст. 314 КПК України, то вони підлягають виключенню з мотивувальної частини ухвали відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 408 КПК України.

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з доводами прокурора про незаконність та необґрунтованість ухвали суду про повернення обвинувального акту з інших підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду і представник потерпілих, і захисники вказували на те, що в ході досудового розслідування потерпілі не встановлювались, не допитувались, за виключенням 3-4 осіб, а до матеріалів кримінального провадження були долучені копії протоколів допиту потерпілих по інших кримінальних провадженнях щодо подій 2-го травня 2014 року в м. Одесі біля будинку профспілок.

Прокурор з цього приводу пояснив, що дійсно до матеріалів кримінального провадження в основному долучені копії протоколів допиту потерпілих, які отримані при виділенні матеріалів із інших кримінальних проваджень. Іншим потерпілим, крім тих, анкетні дані про яких вказані в обвинувальному акті, посилались відповідні повідомлення, але заяви від них про бажання бути залученими до участі в провадженні в якості потерпілих чи про відмову від такого залучення - відсутні. Далі, в обґрунтування своєї позиції прокурор послався на ті ж доводи, які викладені в апеляційній скарзі.

Як видно із обвинувального акту, в провину всім обвинуваченим ставиться смерть

42 осіб, про яких вони зобов`язані були піклуватися, але, маючи змогу надати їм допомогу, завідомо залишили без допомоги цих осіб, які перебували у небезпечному для життя стані і були позбавлені можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану. А тому наявність потерпілих є предметом доказування в цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.6 ст.55 КПК України якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, що унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частини першої-третьої цієї статті поширюється на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Потерпілим визнається одна особа із числа близьких родичів чи членів сім`ї померлого, яка подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, а за відповідним клопотанням - потерпілими може бути визнано кілька осіб.

Відповідно до частини сьомої цієї статті у разі, якщо особа не подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Посилаючись в апеляції на частини другу-третю статті 55 КК України, якими регулюється питання порядку залучення до провадження потерпілого, відповідно до якого права і обов`язки потерпілого виникають з моменту подачі особою заяви про вчинене щодо неї кримінальне правопорушення або заяви про залучення її до провадження в якості потерпілого, прокурор не взяв до уваги положення частини першої ст. 55 КК України, де зазначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної, або майнової шкоди (а відповідно до ч.6 ст. 55 КПК України - це близькі родичі чи члени сім`ї померлого). А тому в ході розслідування такі особи мають бути встановлені, повідомлені про наявність відповідного кримінального провадження та з`ясована їх думка про можливість залучення до справи у якості потерпілого.

З огляду на пояснення сторін з цього питання та зміст реєстру матеріалів досудового розслідування, відповідно до якого в матеріалах кримінального провадження наявні, в основному, тільки копії протоколів допиту потерпілих, виділених з інших кримінальних проваджень, а також з огляду на відсутність даних про надходження заяв від родичів чи членів сім`ї померлих про небажання бути залученими до участі у справі, є очевидним факт порушення прав цих осіб, яким було завдано моральної, а можливо і майнової шкоди і відсутні дані про їх обізнаність про наявність даного кримінального провадження.

Відповідно до п.5 ч.3 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Кримінальний процесуальний закон захищає права осіб, інтереси яких були порушені в ході розгляду кримінального провадження, яким не повідомлялося про це провадження і про прийняті процесуальні рішення.

Виходячи із положень ст. 55 КПК в цілому, колегія суддів приходить до висновку, що при встановленні в ході розслідування наявності 42 потерпілих від злочину, в якому обвинувачуються ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , в обвинувальному акті має бути вказано щонайменше 42 потерпілих, або мають бути дані про відмову родичів чи членів сім`ї померлих від залучення їх до участі в справі в якості потерпілих.

Така вимога передбачена п.3 ч.2 ст. 291 КПК України, де зазначено, що в обвинувальному акті мають міститися анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Оскільки в обвинуваченні вказано про наявність 42 потерпілих, а в обвинувальному акті зазначені дані тільки про 25 потерпілих, то обвинувальний акт не відповідає вимогам п.3 ч.2 ст.291 КПК України та підлягає поверненню прокурору для усунення недоліків.

Також є очевидним, що при зазначенні в обвинувальному акті додатків, має бути вказана їх кількість в аркушах.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 314, 291, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2016 року про повернення прокурору обвинувального акту по кримінальному провадженню №0000154 від 16.10.2014 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачених за ст. 135 ч. 3 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання суду на невідповідність обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

В іншій частині ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2016 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4