Справа №718/287/13-к
Провадження №1-кп/718/2/15
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року м. Кіцмань
Кіцманський районний суд Чернівецької області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1

секретаря - ОСОБА_2

з участю: прокурора - ОСОБА_3

захисника - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000018 про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Донець Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що, займаючи згідно наказу від 01.07.2004р. № 1 посаду директора та відповідно до наказу від 12.07.2011р. № 07/11 посаду генерального директора ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" (юридична адреса: с.Мамаївці, вул. Кіцманська, 44), протягом 2011-2012 років, діючи умисно, шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, в порушення п.135.1, п.135.2 ст.135, п.137.1 ст.137, пп.138.1.1 п.138.1, п.138.2 ст.138 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, ухилився від сплати податку на прибуток на суму 1 708 359 гривень, та в порушення п. 185.1 ст.185, п. 187.1 ст.187, п. 198.1, п. 198.2 ст.198 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI, ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1 974 351 гривень, а всього податків на загальну суму 3 682 710 гривень, при наступних обставинах.
ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" (ТОВ «МАК», код ЄДРПОУ - 32898324), являвся платником фіксованого сільськогосподарського податку з 2007 року, підстава - отриманий дохід від реалізації власно вирощеної с/г продукції в 2007 році становив не менше 75% отриманого всього доходу, яка вирощувалась на земельній ділянці площею - 5,4га рілля (під парниками), згідно договору оренди землі від 17.04.2008 року, укладеного з Кіцманською РДА, а також зареєстроване платником ПДВ в Кіцманській МДПІ як суб`єкт спеціального режиму оподаткування ПДВ з 01.01.2009 року. Протягом 2009-2012 років вказана земельна ділянка, яка перебуває у користуванні ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" взагалі не оброблялась, трудові ресурси, спеціальна сільськогосподарська техніка на вищевказаному підприємстві відсутні.
Згідно поданої до Кіцманської МДПІ податкової звітності ТОВ «МАК» зазначено реалізацію сільськогосподарської продукції власного виробництва за 2011 рік в сумі 11,8 млн. грн., протягом 2012 року - 3,78 млн. грн.
ТОВ "МАК" реалізувало сільськогосподарську продукцію відповідно до договору про спільну діяльність від 05.01.2011 року, укладеного з ПП „Пектораль (м.Нікополь, засновник та директор - ОСОБА_5 ).
Відповідно до п.п. 153.14.1, 153.14.2 , 153.14.3, 153.14.5 ст. 153 Податкового кодексу України: - спільна діяльність без створення юридичної особи проводиться на підставі договору про спільну діяльність; - облік результатів спільної діяльності ведеться платником податку, уповноваженого на це іншими сторонами згідно умов договору, окремо від обліку господарських результатів такого платника податків; - виплата (нарахування) частини прибутку, отриманого учасниками спільної діяльності, оподатковується відповідно до п. 151.1 ст. 151 Податкового кодексу, особою уповноваженою вести облік спільної діяльності до або під час такої виплати; - для цілей оподаткування господарські відносини між учасниками спільної діяльності прирівнюються до відносин на основі окремих цивільно-правових договорів .
Отже, директор ТОВ «МАК» ОСОБА_5 згідно вищевказаних положень Податкового кодексу України та договору про спільну діяльність безпідставно застосовуючи фіксований податок, повинен був вести окремий облік по спільній діяльності та подавати до ДПС декларацію з податку на прибуток.
Крім того, враховуючи те, що ТОВ МАК" на орендованій земельній ділянці с/г продукції не виробляло, договір суборенди між ТОВ "МАК" та ПП "Пектораль" відповідно до вимог п.4 ст.124, ст.125, ст.126 Земельного кодексу України не зареєстровано, ТОВ "МАК" не мало підстав для отримання статусу платника як фіксованого податку так і спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.
Також, відповідно до умов договору про спільну діяльність ТОВ "МАК" як особа, що зобов`язана вести облік по договору про спільну діяльність, повинно було бути зареєстрованим ОСОБА_5 в органах ДПС як платник податку на додану вартість, та подавати окремо декларацію з ПДВ за результатами власної діяльності і окремо декларацію з ПДВ про спільну діяльність.
Всього, протягом 2011-2012 років директор ТОВ "МАК" ОСОБА_5 , шляхом неподання окремих декларацій з ПДВ та прибутку підприємства згідно договору про спільну діяльність, умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 3 682 710 гривень.
Отже, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, яка зобов`язана їх сплачувати, що призвело до фактичного ненадходжения до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Обвинувачений ОСОБА_5 своєї вини у вчиненому злочині не визнав, вказуючи, що підприємство ТОВ «МАК» з 2004 року знаходилось на фіксованому с/г податку, згідно довідки ДПІ станом на 01.10.2010 року ТОВ «МАК» не мало заборгованості по сплаті податків. Актом перевірки по ПП «Пектораль» від 13.11.2011 року було підтверджено наявність і фактичне виконання Договору про спільну діяльність, укладеного між ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль». У 2011 році та 1 кварталі 2012 року ТОВ «МАК» вирощувало с/г продукцію, питома вага якої складала більше 90%. При наявності Договору суборенди землі ТОВ «МАК» вирощувало с/г продукцію на таких землях, і те, що таку продукцію було вирощено на землях в Дніпропетровській області не може бути підставою для скасування спеціального режиму оподаткування. Податковим законодавством не передбачено реєстрації договору суборенди. Отже, за наявності договору суборенди землі та договору про спільну діяльність ним не було порушено вимог ст.ст.301-309 Податкового кодексу, наміру та умислу на ухилення від сплати податків у нього не було.

Експерт ОСОБА_6 показала, що дослідження проводилось на підставі наданих бухгалтерських документів, податок на додану вартість та податок на прибуток це підстава, яка надавала аналізувати, на якому податку працювало підприємство. Було враховано абсолютно всі доходи, а також реалізована продукція. У випадку відсутності певних необхідних для аналізу документів, про це йде посилання в Акті перевірки. Було встановлено суму в 15 357 108грн. як загальний дохід і ця сума перевірялась та досліджувалась. Було постановлено питання, що підприємство на орендованих землях не вирощувало сільськогосподарську продукцію. Підставою для нарахування податків був Договір суборенди, який не був зареєстрований. При реєстрації такого договору підприємство мало би право на фіксований податок. Для фіксованого податку має бути частка с/г виробництва, а вартість вирощуваної продукції не впливає на фіксований податок. Акт перевірки дотримання податкового законодавства був підтверджений. Був досліджений і Договір оренди земельної ділянки від 18.04.2008 року, але будь-яких документів про вирощування на цій земельній ділянці площею 7,2364га надано не було.

Як показав експерт ОСОБА_7 , при проведеному досліджені було підтверджено Акт перевірки податкового законодавства. Питома вага с/г продукції вказана 98,23%, але підприємство не вирощувало с/г продукцію, жодними документами це не було підтверджено. Як такої спільної діяльності підприємством не здійснювалось. Статус платника податку ТОВ «МАК» не був скасований. Якщо існує Договір про спільну діяльність, то не передбачено спеціального режиму оподаткування.

Свідок ОСОБА_8 показав, що по ТОВ «МАК» проводилась перевірка щодо своєчасності сплати податків. Встановлено наявність Договору про спільну діяльність із ПП «Пектораль», тому облік мав здійснюватися окремо, встановлений інший порядок оподаткування. Якщо здійснюється спільна діяльність, то підприємство не мало оподатковуватися як платник податку с/г продукції, тобто не на спеціальному режимі оподаткування, мала бути окрема податкова декларація. Мало місце порушення розділу 5 Податкового кодексу та Положення про реєстрацію платників податку на прибуток. Договір про спільну діяльність не був зареєстрований в ДПІ.

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що в липні 2012 року здійснювалась планова перевірка діяльності ТОВ «МАК» за період з 01.04.2009 року по 31.03.2012 року та виявлено несплату податку на додану вартість та прибуткового податку, порушення податкового законодавства. Було досліджено первинні бухгалтерські документи, договори оренди та суборенди, договір про спільну діяльність. ТОВ «МАК» перебувало на фіксованому с/г податку, однак не займалось вирощуванням с/г продукції, договір про суборенду із ПП «Пектораль» не був зареєстрований, а отже не мав юридичної сили, був договір про спільну діяльність.

Як показав свідок ОСОБА_10 , в 2006-2007 роках райдержадміністрацією був укладений договір оренди землі площею біля 7га із ТОВ «МАК», сільська рада надавала погодження. З 2008 року по даний час діяльність не здійснювалась, виробництвом с/г продукції товариство не займалось.

Свідок ОСОБА_11 надав аналогічні показання.

Згідно показань свідка ОСОБА_12 у 2011-2012 роках ТОВ «МАК» вирощувало с/г продукцію на орендованій земельній ділянці, потім було укладено договір суборенди та договір про спільну діяльність із ПП «Пектораль». У договорі про спільну діяльність не зазначено, яке саме товариство має вести облік. 31.08.2012 року товариство було позбавлено спеціального режиму оподаткування. Договір суборенди не був зареєстрований, що слугувало підставою для нарахування податків. Рішення ДПІ оскаржено.

Свідок ОСОБА_13 показав, що був залучений під час огляду місця події, на орендованій території колишнього тепличного комбінату нічого не вирощувалось, там все забур`янено та заросло деревами.

З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що в 2012 році ТОВ «МАК» вирощувало цибулю та сіно, зібрали 104 пучки цибулі. В 2011 році нічого не вирощували. Теплиці дещо забур`янені.

Як показав свідок ОСОБА_15 , в липні 2012 року проводилась планова документальна перевірка ТОВ «МАК». Для фіксованого с/г податку частка с/г продукції має становити не менше 75%. Об`єктом оподаткування є площа с/г угідь. По договору оренди площа землі складає 7га. Для здійснення діяльності використовується 5га землі згідно поданої декларації. При перевірці було виявлено, що землі не обробляється. На запитання, де ж вирощується с/г продукція, було отримано відповідь, що на землях ПП «Пектораль» на підставі договору суборенди від 05.01.2011 року. Однак, договір суборенди не був зареєстрований і додаткової декларації до ДПІ не подано, що є порушенням. Також був укладений договір про спільну діяльність, який не міг укладатися, оскільки обидва підприємства були на фіксованому податку. В такому випадку одне з підприємств мало перейти на інший вид оподаткування.

Свідок ОСОБА_16 показала, що ОСОБА_5 є директором ПП «Пектораль», яке займається вирощуванням с/г продукції, орендуючи землі: 3500га земельних паїв та 1000га державних земель. Про договір суборенди їй нічого не відомо. Суборенда заборонена законодавством, на сесії сільської ради було відмолено у суборенді, хоча і з інших підстав. ПП «Пектораль» зареєстровано в м. Нікополь і до сільської ради податки не сплачує.

Згідно показань свідка ОСОБА_17 між Нікопольською РДА та ПП «Пектораль» укладено договір оренди землі площею 53га, з 2004 року по 2008 рік, укладалась додаткова угода про збільшення орендної плати. Хто вирощує с/г продукцію, йому не відомо.

Експерт ОСОБА_18 показала, що ТОВ «МАК» дійсно займалось вирощуванням с/г продукції у вказаний період і правомірно знаходилось на спеціальному режимі оподаткування.

Судом досліджено наступні письмові докази:

матеріали виїмки на ТОВ «МАК» (т.1 а.с.71-76); матеріали виїмки на ПП «Пектораль» (т.1 а.с.77-80); протокол обшуку від 15.08.2012 року приміщення ПП «Пектораль» (т.1 а.с.149-152);

документи, вилучені у ПП «Пектораль» (т.1 а.с.153-236, т.2 а.с.1-200);

протокол огляду парників з фототаблицями (т.5 а.с.1-8); матеріали комп`ютерної експертизи (т.5 а.с.13-24); матеріали експертизи Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.5 а.с.40-64); матеріали експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т.5 а.с.66-86); договір про спільну діяльність між ПП «Пектораль» та ТОВ «МАК» від 05.01.2011 року (т.5 а.с.173-174); матеріали виїмки з банку «Аваль» (т.5 а.с.176-198); матеріали виїмки з Кіцманської ОДПІ (т.5 а.с.199-202); матеріали виїмки з Нікопольської ОДПІ (т.5 а.с.203-248); протокол огляду (т.5 а.с.249-250);

податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.7 а.с.1-106);

податкові декларації (т.8 а.с.1-2, 20-21, 22-23, 24-25, 37-38, 39-40Є, 42-43, 44-45, 49. 50. 51-52, 53-54); Акт приймання (т.8 а.с.18); Акт про результати перевірки ДПІ у Кіцманському районі (т.8 а.с.29-30); розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.8 а.с.35, 41, 46, 55-56);

податкові розрахунки, податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.9 а.с.1-85);

свідоцтво про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності (т.10 а.с.1); реєстраційна картка (т.10 а.с.2); довідка про включення до Єдиного державного реєстру підприємств України (т.10 а.с.3);

статут ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» (т.10 а.с.4-15); договір оренди приміщень (т.10 а.с.17-18);

податкові повідомлення рішення (т.11 а.с.17, 205-206); податкові декларації (т.11 а.с.7-9, 18-19, 20-230); податкові розрахунки с/г податку (т.11 а.с.11-14); Акти виконаних робіт (т.11 а.с.26-53);

податкові повідомлення рішення (т.12 а.с.1-4. 5-7, 14-17, 45-46); податкові декларації з ПДВ (т.12 а.с.18-23, 24-27, 34-38, 39-42, 50-53, 54-55, 58-60, 61-64, 74-77, 78-79, 88-91, 92-95, 96-99, 101-102, 103-106. 110-113, 130-133, 134-137, 138-141, 142-146);

податкові декларації з ПДВ та розшифрування податкових зобов`язань (т.13 а.с.1-208);

податкові декларації, розшифрування податкових зобов`язань, розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.14 а.с.1-106);

податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.15 а.с.1-56);

податкові декларації та розрахунки питомої ваги вартості товарів (послуг) (т.16 а.с.1-85);

документи звітності по ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2011 рік (починаючи з серпня місяця) (т.17 а.с.1-65);

документи звітності ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» за 2012 рік (т.18 а.с.1-81);

документи по податку на додану вартість, надані підприємством на паперових носіях та засобами телекомунікаційного зв`язку по ПП «Пектораль» за 2009-2010 роки (т.19 а.с.1-142);

звіти, надані засобами телекомунікаційного зв`язку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2010 рік (т.20 а.с.1-97);

документи, надані до Нікопольського ОДПІ платником ПП «Пектораль» за період з 01.01.2008 року по 01.08.2012 року (т.21 а.с.1-202);

звіти, надані засобами телекомунікаційного зв`язку ПП «Пектораль» з ПДВ за 2011 2012 року (т.22 а.с.1-197);

договір оренди № 3 цілісного майнового комплексу від 01.04.2011 року ТОВ «МАК» (т.23 а.с.1-4); Акт приймання-передачі майна згідно договору оренди ТОВ «МАК» (т.23 а.с.5-22); оборотно-сальдові відомості ТОВ «МАК» (т.23 а.с.23-26, 27-62, 63-66, 67-102); податкова декларація фіксованого сільськогосподарського податку за 2012 рік ТОВ «МАК» (т.23 а.с.103-108); довідки платника фіксованого сільськогосподарського податку від 05.07.2011 року та від 17.02.2012 року (т.23 а.с.109, 110); розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва ТОВ «МАК» за 2010 рік та за 2011 рік (т.23 а.с.111-112, 113-114); свідоцтво про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб`єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість ТОВ «МАК» (т.23 а.с.115); свідоцтво про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб`єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість ПП «Пектораль» (т.23 а.с.116); податкові розрахунки та декларації ПП «Пектораль» (т.23 а.с.117-143); Акти виконаних робіт (т.23 а.с.148, 149, 154, 155, 156); оборотно-сальдові відомості ТОВ «МАК» за 2011-2012 роки (т.23 а.с.157-250);

оборотно-сальдові відомості ТОВ «МАК» за 2011 рік (т.24 а.с.1-35); реєстр податкових накладних (скорочена декларація) (т.24 а.с.36-105); реєстр податкових накладних (загальна декларація) (т.24 а.с.106-136); прибуткові та видаткові накладні по сільськогосподарській продукції за травень 2011 року жовтень 2011 року (т.24 а.с.137-249); прибуткові та видаткові накладні за вересень 2011 року лютий 2012 року (т.24 а.с.1-171);

Акт перевірки Нікопольською об`єднаною державної податковою інспекцією Дніпропетровської області № 2017/221/30648426 від 13.11.2012 року ПП «Пектораль» (т.26 а.с.1-55);

видаткові накладні ПП «Пектораль» за 2011 рік (т.26 а.с.56-63); Звіт про рух пального та мастил та лімітно-заборні карти на отримання пального та мастил (т.26 а.с.64-88).

Згідно висновку судово-економічної (бухгалтерської) експертизи за № 4827 від 20.11.2012 року в результаті дослідження представлених слідством документів по ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» документально та нормативно підтверджується заниження податку на прибуток на суму 1708359 гривень та податку на додану вартість на суму 1974351 гривень, згідно Акту документальної перевірки від 23.07.2012 року № 1093/30/2200/32898324 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів за період з 01.04.2009 року по 31.03.2012 року з урахуванням зібраних в ході розслідування кримінальної справи доказів (т.5 а.с.48-57).

Відповідно до висновку № 11012/12-45 від 21.12.2012 року додаткової судово-економічної експертизи Договір про спільну діяльність, укладений між ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» та Приватним підприємством «Пектораль» не підлягав обов`язковій реєстрації в органах державної податкової служби. Облікування проведених операцій за договором про спільну діяльність, укладеного між ТОВ «МАК» та ПП «Пектораль», по фіксованому сільськогосподарському податку нормативно та документально не підтверджується. В результаті дослідження представлених слідством документів по ТОВ «МАК» документально та нормативно підтверджується заниження податку на прибуток на суму 1708359 гривень та податку на додану вартість на суму 1974351 гривень згідно Акту документальної перевірки від 23.07.2012 року № 1093/30/2200/32898324 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів за період з 01.04.2009 року по 31.03.2012 року з урахуванням зібраних в ході розслідування кримінальної справи доказів (т.5 а.с.72-86).

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2013 року адміністративний позов ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» задоволено частково; скасовано податкове повідомлення рішення Кіцманської міжрайонної податкової інспекції Чернівецької області від 07.08.2012р. № за формою «Р» про визначення грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємства в сумі 1 708 359 гривень та застосування штрафної (фінансової) санкції у сумі 115 851,00 гривень; скасовано податкове повідомлення рішення Кіцманської міжрайонної податкової інспекції Чернівецької області від 18.09.2012р. № за формою «Р» про застосування штрафних (фінансових) санкцій з податку на прибуток підприємства у сумі 288 605,25 гривень; скасовано податкове повідомлення рішення Кіцманської міжрайонної податкової інспекції Чернівецької області від 18.09.2012р. № за формою «Р» про визначення грошового зобов`язання з податку на додану вартість у сумі 1 974 351,00 гривень та застосування штрафної (фінансової) санкції у сумі 387 553,00 гривень. (т.28 а.с.180-191).

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.08.2013 року постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2013 року скасовано, у задоволенні позову ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат» відмовлено (т.28 а.с.216-219).

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.12.2013 року постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.08.2013 року скасовано за нововиявленими обставинами, постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2013 року залишено без змін (т. 29 а.с.102-109).

Постановою Вищого адміністративного суду України від 05.11.2014 року постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 18.12.2013 року скасовано, заяву ТОВ "Мамаївський агропромисловий комбінат" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 27.08.2013 року залишено без задоволення (т. 29 а.с.120-124).

Згідно поданої Кіцманської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФСУ у Чернівецькій області інформації від 08.02.2016 року ТОВ «МАК» 29.09.2012 року було сплачено частину заборгованості по податку на додану вартість у сумі 1млн. гривень. На момент сплати ПДВ ТОВ «МАК» була переплата 81 166 гривень. Станом на 01.02.2016 року заборгованість по ТОВ «МАК» становить 4 493,7тис. гривень.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 13.08.2015 року порушено провадження у справі про банкрутство Товарситва з обмеженою відповідальністю «Мамаївський агропромисловий комбінат» та визнано безспірними вимоги Кіцманської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФСУ у Чернівецькій області до боржника у сумі 2 722 093,58 гривень.

Відповідно до змісту даної ухвали Чернівецьким окружним адміністративним судом 24.12.2014 року винесено постанову у справі № 824/2456/13-а про стягнення з боржника 4 486 619,70 гривень, з них: податку на додану вартість 1 900 991,93грн. (975 715грн. податкових зобов`язань, 387 553грн. штрафних санкцій, 538 023,93грн. пені), 2 547 355,99грн. податку на прибуток (1 708 359грн. податкових зобов`язань, 404 626,25грн. штрафних санкцій, 434 370,74грн. пені) та 38 271,58грн. орендної плати з юридичних осіб (38 019,58грн. податкових зобов`язань, 251,73грн. штрафних санкцій).

Пленум Верховного Суду України у постанові № 15 від 08.10.2004 року «Про деякі питання застосування законодавства за ухилення від сплати податків, зборів. Інших обов`язкових платежів» висловив наступну правову позицію.

За змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.
Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.
Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.
Необхідно розмежовувати ухилення від сплати обов`язкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на несплату. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов`язані з обчисленням і сплатою цих платежів.
Відповідно до законодавства з питань оподаткування зазначене діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням.
Чинним законодавством передбачена можливість надання платникам податків ряду пільг.
Надання платником податків завідомо неправдивої інформації про наявність пільг з оподаткування чи з метою їх одержання за відсутності відповідних підстав слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 222 КК.
У тому ж разі, коли такі пільги були надані платнику на законних підставах, але на час подання декларації право на них було втрачено, дії особи, яка це приховала, необхідно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 212 КК як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів.
Також суд враховує, що до моменту узгодження грошового (податкового) зобов`язання (тобто, до закінчення процедури адміністративного/судового оскарження), повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення щодо ухилення від плати податків не може грунтуватися виключно на рішенні контролюючого органу, яке оскаржується (п.56.22 ст.56 ПКУ).

Якщо податкове зобов`язання не є узгодженим відповідно до положень ПКУ, воно не має наслідків для платника податків щодо відповідальності за його несплату. У випадку, коли таке зобов`язання є неузгодженим, воно не створює наслідків для визначення інших зобов`язань, а рішення, яким воно визначається, не має юридичної сили для посилання на нього при перевірках даного платника податків чи його контрагентів.

Рішення контролюючого органу, визначені суми в якому є неузгодженими, - звільняє платника податків від відповідальності за його оплату до моменту, коли воно буде узгодженим; - не створює наслідків для визначення інших зобов`язань, а рішення, яким воно визначається, не має юридичної сили для посилання на нього при перевірках даного платника податків чи його контрагентів; - є підставою для визнання протиправною та скасування податкової вимоги, яка надсилається контролюючим органом платнику податків у випадку відмови ним від сплати визначеного (але не узгодженого) грошового (податкового) зобов`язання; - унеможливлює застосування акту, на основі якого воно виносилось, в якості єдиної підстави для початку досудового розслідування кримінальних правопорушень щодо ухилення від сплати податків та інших обов`язкових платежів та вручення повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно п.56.22. ст.56 ПКУ якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке обвинувачення базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Абзац перший пункту 56.22 статті 56 в редакції Закону N 3609-VI від 07.07.2011 \

У разі донарахування податків органом контролю за результатами перевірки і винесення відповідного податкового повідомлення-рішення закінчений склад злочину ухилення від сплати податків відсутній аж до моменту поки не мине граничний строк для сплати таких донарахованих грошових зобов`язань.

Такі строки визначені ст. 57 ПКУ, і становлять у найпоширеніших випадках 10 календарних днів, наступних за днем узгодження грошового зобов`язання. Отже, закінчений склад злочину «ухилення від сплати податків» виникає не раніше 11-го дня після узгодження донарахованого органом контролю зобов`язання, за умови несплати узгоджених зобов`язань упродовж 10-денного строку.
Судом встановлено, що суму податкового зобов`язання узгоджено 27.08.2013 року згідно постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду, ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, 05.12.2012 року (т.27 а.с.136).

Як роз`яснив Вищий адміністративний суд України у листі від 28.12.2012 року за № 2614/12/13/12, об`єктом оподаткування фіксованим сільськогосподарським податком відповідно до п.302.1 ст.302 Податкового кодексу України є площа сільськогосподарських угідь, надана платнику податку у власність чи користування, в тому числі на умовах оренди. Отже, об`єктом оподаткування є ті сільськогосподарські угіддя, що перебувають у власності або в користуванні платника податку на будь-яких умовах, включаючи, але не обмежуючись, орендою. При цьому зазначеною нормою не встановлено, що відповідні права на ділянки (зокрема, право користування) мають бути певним чином оформлені та зареєстровані. За таких обставин відсутність належного оформлення земельних ділянок, зокрема, відсутність державної реєстрації відповідних договорів оренди, не є підставою для звільнення платника фіксованого сільськогосподарського податку від нарахування податку з площі всіх ділянок, що перебувають у його користуванні. Таким чином, фіксований сільськогосподарський податок сплачується з усіх земель, що фактично використовуються платником цього податку для виробництва сільськогосподарської продукції.
Матеріалами кримінального провадження та встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами не встановлено наявності об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Судом достовірно встановлено, що згідно первинних бухгалтерських документів протягом 2010-2012 років ТОВ «МАК» займалося виключно виробництвом сільськогосподарської продукції, частка якої у 2010 році становила 100%, у 2011 році 97,11%, у першому кварталі 2012 року 99,6%, що перевищувало мінімально визначений законом відсоток загального обсягу доходів.
Суд враховує, що ТОВ «МАК» не було скасовано спеціальний режим оподаткування, що відсутні правові підстави вважати, що не здійснення державної реєстрації Договору суборенди землі призвело до припинення відносно ТОВ «МАК» його права перебування на фіксованого сільськогосподарському податку, що наявність Договору про спільну діяльність суперечило б податковому законодавству та надавало б також підстави для скасування такого виду оподаткування.
Органом досудового слідства не надано суду жодних доказів, щодо умислу ОСОБА_5 на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що його покази, в яких він не визнає своєї вини в інкримінованому правопорушенні, нічим не спростовані, а відповідно до ст. 212 КК України дане кримінальне правопорушення вчиняється лише з прямим умислом, суд вважає, що суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення в діях ОСОБА_5 не доведена.

Речові докази: - книги з бухгалтерською документацією ТОВ «МАК» в 23 томах, слід повернути ТОВ «МАК»; закордонний паспорт ОСОБА_5 (ЕЕ471572), належить повернути ОСОБА_5 ; - ноутбук «Samsung» s/n HGG893DBA00376H з блоком живлення та флешносій «Treveling Disk» U230D33311, які зберігаються в кімнаті речових доказів СВ ДПС у Чернівецькій області, слід повернути ОСОБА_5 .

По справі понесені витрати, пов`язані з проведенням експертиз: вартість комп`ютерно - технічної експертизи № 921-К від 3.10.2012р. складає 470,40 гривень (т.5 а.с.17), судово-економічної експертизи № 4827 від 20.11.2012 р. - 10612,80 гривень (т.5 а.с.58а), додаткової судово-економічної експертизи № 11012 від 21.12.2012р. - 589,60 гривень (т.5 а.с.70), а всього 11672,80 гривень, які слід віднести за рахунок держави.
Керуючись ст.ст. 100, 128, 368, 370, 395 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - виправдати.

Витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в сумі 11672,80 гривень віднести за рахунок держави.

Речові докази: - книги з бухгалтерською документацією ТОВ «МАК» в 23 томах - повернути ТОВ «Мамаївський агропромисловий комбінат»; закордонний паспорт ОСОБА_5 (ЕЕ471572) - повернути ОСОБА_5 ; - ноутбук «Samsung» s/n HGG893DBA00376H з блоком живлення та флешносій «Treveling Disk» U230D33311, які зберігаються в кімнаті речових доказів СВ ДПС у Чернівецькій області, - повернути ОСОБА_5 .

Цивільний позов Кіцманської об`єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФСУ у Чернівецькій області залишити без розгляду.

На вирок може бути подана апеляція протягом 30 днів з дня його проголошення до апеляційного суду Чернівецької області через Кіцманський районний суд.

Суддя :