АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/929/16 Справа № 191/3764/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року, щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Іларіонове, Синельниківського району, Дніпропетровської області, розлученого, не працюючого, маючого вищу освіту, проживаючого по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-24 жовтня 2012 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з випробовуванням на строком на 2 (два) роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_6

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

законний представник потерпілого - ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Синельниківского міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2012 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.
Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Обрано запобіжний захід тримання під вартою.

Встановлено початок відбуття покарання з 15 березня 2014 року.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин: 15 березня 2014 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , маючи раптово виниклий умисел направлений на вчинення статевих зносин із застосуванням фізичного насильства, у відношенні малолітньої ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка до цього часу спала, подавляючи волю потерпілої до опору, після чого вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом, заподіявши малолітній потерпілій ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: лінійного непереривного розриву промежини (шкіри, м`язового шару), слизової оболонки передодня піхви, дівочої перетинки, відповідно 6-ти годинам умовного циферблату годин, розташовані на одній лінії, які відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 58 від 06.05.2014 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я: садна і гематоми шиї і лівого надпліччя, котрі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Не погоджуючись з вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вказує на істотні порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які виразились у порушені визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, а кримінальне провадження відносно нього направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

До початку судового розгляду обвинувачений надав доповнення до апеляційної скарги в яких зазначає, що під час досудового розслідування малолітня потерпіла чотири рази змінювала свої покази, ставить під сумніви покази представника потерпілої ОСОБА_9 та зазначає, що її свідчення є завідомо-неправдивими, також ставить під сумнів свідчення свідка ОСОБА_11 і зазначає, що суд відмовив в задоволенні клопотання про проведення слідчого експерименту з даним свідком, чим грубо порушив його право на захист.

Судом першої інстанції без уваги залишились свідчення свідка ОСОБА_12 , який зазначив, що обвинувачений увесь час після скоєння правопорушення знаходився в полі зору робітників міліції та ніяких спроб змити з себе докази не робив, та проведена після цього експертиза в якій жодних клітин жіночої генетичної особи не знайдено, що підтверджує непричетність його як обвинуваченого до даного кримінального правопорушення.

При складанні мотивувальної частини вироку свідчень ОСОБА_13 колегія суду першої інстанції не взяла до уваги, що свідок спілкувався з потерпілою при проведенні досудового розслідування, а в судовому засідання свідок ОСОБА_13 зазначила, що ніколи не спілкувалась із малолітньою потерпілою.

Вказує, що при розгляді кримінальної справи, судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону, а саме:

колегія суду першої інстанції неодноразово відмовляла в задоволенні клопотань про відвід колегії суддів та головуючого;

судові засідання 07 жовтня 2014 року та 06 лютого 2015 року проводились без участі обвинуваченого;

неодноразові відмови в задоволенні клопотання обвинуваченого про проведення експертизи з відібранням біологічних зразків для підтвердження його невинуватості;

перед дебатами був замінений адвокат та на початок судового засідання він не ознайомився з матеріалами кримінального провадження.

Також не погодившись з ухваленим вироком адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, вказує на істотні порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які виразились у порушені визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийняв як належні докази висновки експертів, показання свідків, речові докази, слідчий експеримент, в зв`язку з чим, оцінюючи в сукупності зібрані та безпосередньо досліджені під час судового розгляду докази, прийшов до висновку про те, що винність обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення знайшли своє підтвердження та доведені в повному обсязі. Суд розцінив поведінку обвинуваченого під час судового розгляду та фактичне не визнання вини, як захисно-установчу в суб`єктивно складній, несприятливій для нього судово-слідчій ситуації.

Зазначає, що 24 лютого 2015 року ОСОБА_7 на раніше надісланий письмовий запит була отримана відповідь Міністерства юстиції України, згідно якої вказано, Державний реєстр атестованих експертів не містить даних стосовно лікаря-гінеколога ОСОБА_15 як експерта, у зв`язку з чим вона не мала законного права приймати участь в проведенні такої категорії експертиз та складати висновок. У відношенні експерта ОСОБА_16 у Державному реєстрі вказано, що останній звільнився з КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» за власним бажанням, в зв`язку з виходом на пенсію, наказ № 4 від 31.01.2011 року. Строк атестації ОСОБА_16 як судового експерта, закінчився 28.11.2011 року, що унеможливлює законних підстав участі в складі комісії експертів та надання ним висновку.

Також зазначає, що 03 лютого 2016 року встановивши у судовому засіданні невідповідність фактичним обставинам справи свідчень потерпілої ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено письмове клопотання про повторний одночасний допит потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , та з метою встановлення істини по справі обвинуваченим було заявлено клопотання про направлення судом письмового запиту до ПАТ «Укртелеком» з вимогою надання інформації по справі, та в той же день обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено письмове клопотання про допит у судовому засіданні свідків: медсестри 1-го гінекологічного відділення ДОР ДОЦС ОСОБА_17 , яка відбирала зразки рідкої крові у потерпілої ОСОБА_10 та судового експерта імунолога КЗ «Дніпропетровського обласного бюро СМЕ» ДОР» ОСОБА_18 .

Звертає увагу на те, що 18 лютого 2016 року у судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу відібрання зразків для експертизи зразків рідкої крові ОСОБА_10 , згідно протоколу відібрання зразків у потерпілої ОСОБА_10 15 березня 2014 року було відібрано 2,0 мл рідкої крові в 2 мл шприц, а експерту на дослідження надійшов 5,0 мл шприц з кров`ю в кількості 5,0 мл. Дана кількість отриманого зразку рідкої крові потерпілої ОСОБА_10 не відповідає кількості рідкої крові наданої експерту. Інші процесуальні документи на отримання додаткової кількості зразків рідкої крові в матеріалах кримінального провадження - відсутні. Це свідчить про те, що вказані зразки були отримані з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства України, а тому висновки експертів по проведеним експертизам повинні бути визнані в справі, як недопустимими доказами.

Таким чином, головуючою колегією суддів Синельниківського міськрайонного суду при розгляді кримінальної справи стороні захисту було порушено вимоги ст. 20, 93 КПК України та незаконно відхилено клопотання про витребування доказів по справі: інформації ПАТ «Укртелеком», допиту свідків, проведення додаткової судово-цитологічної експертизи, визнання доказів недопустимими, що порушило право обвинуваченого ОСОБА_19 та його захисту на збирання доказів, для спростування обставин інкримінованих ОСОБА_7 та з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Звертає увагу, що колегією суддів не повно, всебічно та об`єктивно проведено судовий розгляд кримінальної справи, що слугувало невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, саме те, що допитавши у судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що 14.03.2014 року о 08-00 годин вона заступила на добове чергування та вона з черговім лікарем ОСОБА_21 та черговим водієм за викликом виїхали на адресу. Коли вони приїхали на місце визову, то ОСОБА_20 побачила двох маленьких дівчаток, її матір, бабусю та дідуся. Те, що у дівчинки на нозі була кров, вона дізналася від лікаря. Вказані свідчення ОСОБА_20 в вироку не відповідають дійсним поясненням свідка, так як ОСОБА_20 пояснювала раніше, що лікарем біла зафіксована капелька крові у дівчинки.

Таким чином, головуючою суддею Синельниківського міськрайонного суду в ухваленому вироку зроблено висновок який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме вказуючи у вироку зміст показань свідка, який при наданні пояснень не давала таких саме свідчень та стверджень, що призвело до порушень вимог ст. 370 КПК України в обґрунтованому рішенні, ухваленому судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Також, 24 лютого 2016 року розглянувши в судовому засіданні речові докази по справі, обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено письмове клопотання підтримане захистом, про визнання недопустимими доказами по кримінальній справі, вилучені в ході досудового розслідування та залучені як речові докази: плавки чоловічі які належали обвинуваченому ОСОБА_7 ; мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст обвинуваченого; змиви з рук, мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст ОСОБА_10 ; змиви з рук, мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст ОСОБА_9 ; фрагмент туалетного наперу з РБК; довідка Раївської СШ-інтернату; фрагмент тканини з РБК; зразки крові ОСОБА_7 ; зразки крові ОСОБА_10 ; зразки крові ОСОБА_9 .

Підставами такого клопотання слугувало те, що 29 липня 2014 року виконуючи вимоги ст. 290 КПК України обвинуваченому ОСОБА_7 було надано для ознайомлення 1 та 2 том кримінального провадження, але ні слідчий, ні прокурор, який здійснював процесуальне керівництво провадження, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження не надав обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_22 , для ознайомлення речові докази по справі: плавки чоловічі ОСОБА_7 ; мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст обвинуваченого; змиви з рук, мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст ОСОБА_10 ; змиви з рук, мікрочастинки з долоней рук та піднігтьовий вміст ОСОБА_9 ; фрагмент туалетного паперу з РБК; довідка Раївської СШ-інтернату; фрагмент тканини з РБК; зразки крові ОСОБА_7 ; зразки крові ОСОБА_10 ; зразки крові ОСОБА_9 .

В порушення ч. 12 ст. 290 КПК України колегія суддів Синельниківського міськрайонного суду встановивши під час судового розгляду грубо порушила стороною обвинувачення вимог кримінально-процесуального законодавства та утиск прав обвинуваченого ОСОБА_7 , необґрунтовано допустили вказані відомості, як докази, а визнати їх недопустимими та незаконно відмовила.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, захисника ОСОБА_23 який змінив апеляційні вимоги та просив вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, доводи прокурора ОСОБА_8 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а призначене ОСОБА_7 покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, у зв`язку з чим просив апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

У статті 59, п. 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційні права громадян на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та інших державних органах. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безкоштовно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Відповідно до ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Статтею 42 КПК України передбачено право обвинуваченого на першу вимогу мати захисника на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату та право давати показання з приводу підозри, обвинувачення у будь-який момент.

Відповідно до ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Статтею 49 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 .

Як вбачається з журналу та з аудіозапису судового засідання 29 лютого 2016 року ОСОБА_7 заявив про відмову від захисника ОСОБА_6 , оскільки останній на його думку не знайомий з матеріалами фіксації судового процесу, оскільки приймав участь з 22.02.2016 року тобто в кінці розгляду справи, безпосередньо перед судовими дебатами, а тому він не може повноцінно реалізовувати його захист. Повідомив суду, про те, що його матір уклала договір з іншим захисником у зв`язку з чим попросив про оголошення перерви для пред`явлення договору з новим захисником та надання йому часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Суд першої інстанції всупереч вимог ст. 350 продовжив судове засідання 29 лютого 2016 року та не розглянув клопотання обвинуваченого, позбавивши обвинуваченого ОСОБА_7 права на захист.

Також під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суд про бажання дати показання по суті справи, з метою реалізації свого права на захист від пред`явленого обвинувачення. Однак суд у порушення вимог ст. ст. 20, 42 КПК України, відповідно яких, обвинувачений має право на захист, яке полякає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення в будь який момент, позбавив обвинуваченого ОСОБА_7 можливості дати показання по суті обвинувачення.

Вказані порушення вимог кримінально - процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового засідання 29 лютого 2016 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При ухвалені вироку обвинуваченому ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який на думку колегії суддів необхідно залишити без змін.

При вирішенні питання доцільності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд враховує, наявність ризиків передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, особи ОСОБА_7 , який притягувався раніше до кримінальної відповідальності, скоїв умисний, злочин проти статевої свободи малолітньої особи, має постійне місце проживання, також відношення обвинуваченого до скоєного, його поведінку після вчинення ним кримінального правопорушення, відсутність каяття з боку обвинуваченого, що є підставою вважати його винятково небезпечним для суспільства, а також думку потерпілої щодо міри покарання, яка вважає необхідним признати покарання у вигляді максимального строку позбавлення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_24 ькова