АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/219/15-к
Провадження № 11-кп/791/555/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 191 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч. 1 ст.366 КК України, виправдано.
Вирішено питання про речові докази.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у тому що він, обіймаючи посаду директора ТОВ «Кредо-2», розташованого за адресою: Київська область, м. Київ, вул. Куринівська, 18, являючись службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив заволодіння грошовими коштами за роботи які фактично не виконувались, а також службове підроблення офіційних документів, а саме: на виконання своїх службових обов`язків, відповідно до посадової інструкції, для забезпечення умов укладених договорів, у період з 07.07.2011 року по 29.07.2011, 06.02.2012 року та у період з 07.07.2011 до 06.02.2012 року, в приміщенні районного відділу освіти Голопристанської районної державної адміністрації, що розташоване за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, м. Гола Пристань, вул. К. Маркса, 5, відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів: - акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень місяць 2011 року, щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Краснознам`янської ЗОШ, в частині обсягів виконаних робіт на розроблення грунту у підвал екскаватором з ковшем ємкістю 1м3 ґрунтів 2 92 м3, демонтажу трубопроводів зі сталевих труб діаметром 100 мм. - на 440 м., демонтажу труб сталевих діаметром умовного проходу 100 мм. - на 43.81 м.; - акту б/н за лютий місяць 2012 року, щодо виконання робіт з капітального ремонту системи опалення Краснознам`янської ЗОШ, в частині обсягів виконаних робіт щодо демонтажу та прокладання трубопроводів зі сталевих труб діаметром 20 мм. - на 41.2 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 32 мм. - 27.4 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 50 мм. - 28.9 м., демонтажу та прокладання трубопроводів водопостачання зі сталевих водогазопровідних оцинкованих труб діаметром 80 мм. - 2.4 м., фарбування олійними сумішами за два рази раніше пофарбованих сталевих труб на 36 м2, встановлення кранів Маєвського на 31шт., промивання без дезінфекції трубопроводів діаметром 75-80 мм. - на 672,5 м. зайво списавши 27.4.м. труб сталевих діаметром умовного проходу 32 мм., 41,2 м. труб сталевих діаметром умовного проходу 20 мм., 28,9 м. труб сталевих діаметром 50 мм., 2,4 м. труб сталевих діаметром умовного проходу 76мм, в результаті чого на підставі платіжних доручень від 22.07.2011 та від 07.02.2012 року на банківський рахунок ТОВ «Кредо-2» було перераховано кошти в сумі 209106,56 грн., та в подальшому директор зазначеного підприємства ОСОБА_8 незаконно заволодів коштами за роботи які фактично не виконувались на суму 26272 грн.
Дії ОСОБА_8 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Прокурор, у своїй апеляційній скарзі посилається на неправильне застосування судом кримінального закону, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не прийнято до уваги висновки Голопристанської міжрайонної державної фінансової інспекції за період з 01.09.2008 до 01.09.2011 року, за результатами якої встановлено факт завищення вартості робіт щодо капітального ремонту системи опалення Краснознам`янської ЗОШ Голопристанського району (т.1, а.с. 162-175), а також висновком судової будівельно-технічної експертизи №20/12 від 29.10.2012 року, яким встановлено суму завищених робіт.

Просить вирок Голопристанського районного суду від 21 березня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191. ч. 1 ст. 366 КК України скасувати.

На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України провести часткове судове слідство в суді апеляційної інстанції в ході якого:

-допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також експерта ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , і дослідити письмові докази.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчинені злочинів передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 4 250 гри. з позбавленням права обіймати посади повязані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки. На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у звязку із закінченням строків давності;

за ч. 2 ст. 191 КК України призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади повязані із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарчих функцій у сфері будівництва строком на 3 роки.

До набрання вироком законної сили обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взяти його під варту у залі судового засідання.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_9 наголошує, що всі доводи прокурора спростовуються доказами наявними в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом в установленому законом порядку. При цьому в матеріалах справи знаходиться висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи №264/265/266/267 від 24.10.2014 року, які своїми даними спростовує відомості відображені у висновку судової будівельно-технічної експертизи № 20/12 від 29.10.2012 року. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.03.2016 року відносно ОСОБА_8 без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на обґрунтування апеляційної скарги, пояснення та останнє слово виправданого ОСОБА_8 , який наполягав на своїй невинуватості, доводи адвоката про законність вироку, та безпідставність апеляційної скарги прокурора, виступ учасників процесу у судових дебатах, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Перевіркою кримінального провадження встановлено, що судом дотримано вимог ст. 94 КПК України, спрямованих на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінку кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і прийнято вірне процесуальне рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку, є надуманими, а вимоги про скасування вироку необгрунтованими, оскільки відсутні підстави передбачені ст.409 Кримінального процесуального кодексу України.

Висновком судової будівельно-технічної та економічної експертизи №264/265/266/267 від 24.10.2014 року не було спростовано даних викладених в Актах прийняття виконаних робіт за липень 2011 року та лютий 2012 року, що дає підстави стверджувати, про те, що сторона обвинувачення не встановила і не подала суду доказів заволодіння ОСОБА_8 коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Посилання прокурора на показання свідків, допитаних в судовому засіданні, як на докази винуватості ОСОБА_8 , є безпідставними, оскільки за своїм змістом лише підтверджують факт виконання робіт по реконструкції.

Письмові докази, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на доказ вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому діяннях, свідчать лише про наявність договірних відносини між ТОВ «Кредо-2» та Відділом освіти Голопристанської РДА, за якими були виконані роботи та здійснена оплата цих робіт.
В ході досудового слідства, а також судового розгляду, сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що Акт приймання виконаних робіт №1 за липень 2011 року був складений ОСОБА_8 до початку виконання самих робіт. Жодного доказу на підтвердження цього факту стороною обвинувачення не надано.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з метою усунення двох суперечливих висновків судових будівельно-технічних експертиз, які проводились по одному і тому ж об`єкту - системі опалення Краснознам`янської ЗОШ, предметом дослідження яких, являлись одні і ті ж обсяги виконаних робіт та будівельні матеріали, що відображені в актах за липень 2011 року та лютий 2012 року, під час проведення судового слідства судом було задоволено клопотання сторони захисту та призначено додаткову судово - будівельну експертизу, але через відсутність проектної документації на будівельні роботи по ремонту опалювальної системи Краснознам`янської ЗОШ, експерти не змогли провести необхідного дослідження з наданням заключного висновку, що ставить під сумнів, що саме досліджував експерт, а також повноту і об`єктивність судової будівельно-технічної експертизи за №20/12 від 29.10.2012 року на яку посилається сторона обвинувачення.
Інші письмові докази, які долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, не узгоджуються з висновками обвинувачення, та не підтверджують вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.
Крім того, відповідно до п. 1 ч. 1 ст.91 КПК України доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Згідно обвинувального висновку місцем вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України - службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, і який інкримінується обвинуваченому, є АДРЕСА_2 , де розташоване приміщення відділу освіти Голопристанської РДА, однак як встановлено судом, вказані в обвинуваченні акти виконаних робіт виконувались в м. Києві. Також, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, відділ освіти Голопристанського РДА розташований за іншою адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином органами досудового слідства не встановлено місце вчинення злочину.
Суд першої інстанції обгрунтовано зазначив у вироку про те, що стороною обвинувачення, досудовим слідством місце вчинення зазначеного кримінального правопорушення не встановлено.
Доводами апеляційної скарги прокурора, висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 не спростовуються.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З позиції вимоги презумпції невинуватості обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, що в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена повністю. Усі сумніви, не усунені судом, тлумачаться на користь обвинуваченого.
На підставі дослідження і оцінки у сукупності всіх зібраних у справі доказів, з урахуванням вимог Кримінального законодавства України, відсутності належних та допустимих доказів вини обвинуваченого у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та службовому підробленні, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вимоги вказаної статті Кримінального процесуального кодексу України, прохання прокурора про постановлення нового вироку стосовно ОСОБА_8 є безпідставними, і задоволенню не підлягають.

Прийняте судом першої інстанції рішення у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, і підстави для його скасування, з мотивів наведених у апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Головуючий (підпис) ОСОБА_20
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_5
Згідно з оригіналом
Ухвала набрала законної сили 02 червня 2016 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_20