АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/592/2016 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0015045 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 17 червня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців і 17 грудня 2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та на нього покладені обов`язки, передбачені

п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_7 02 жовтня 2015 року, близько 02 год.

30 хв., перебуваючи біля будинку № 14-Б по вул. Петра Запорожця в м. Києві, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, використовуючи металеві ножиці, пошкодив замок передніх лівих дверцят автомобіля марки «Шкода Філіція», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , і проник до салону вказаного автомобіля, де дістав із шахти автомагнітолу «Піонер», вартістю 1 000 грн., яку поклав на переднє сидіння автомобіля, тим самим підготував особисте майно ОСОБА_10 для обернення на свою користь, та продовжив обшукувати заднє сидіння і багажне відділення автомобіля з метою виявлення інших цінних речей, проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення крадіжки чужого майна до кінця, оскільки був затриманий працівниками поліції при спробі зникнути з місця скоєння злочин.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, положень ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, при цьому не врахував ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину проти власності і, маючи не зняту та непогашену судимість, вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, стійку антисоціальну спрямованість і систематичний характер вчинення кримінальних правопорушень.

За таких обставин, як стверджує прокурор, суд першої інстанції, окрім того, що неправильно застосував закон, рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у вироку взагалі не обґрунтував, у зв`язку з чим призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого і захисника проти поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.

Проте зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Так, в матеріалів кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 22 грудня 2015 року, в якому була б зафіксована процедура судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , передбачена ст.ст. 342 366 КПК України, від її початку до виходу суду для ухвалення вироку.

В матеріалах провадження знаходяться два, подібні за змістом, журнали судового засідання від 22 грудня 2015 року, в яких відображені процедура проведення судом підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та проголошення рішення про призначення судового розгляду (а.с. 39-40, 67-68), а також журнал судового засідання від 22 грудня 2015 року, в якому наявні виключно відомості про проголошення судом вироку стосовно ОСОБА_7 (а.с. 69).

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання із зафіксованим судовим розглядом кримінального провадження, унаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність та обґрунтованість судового рішення, і зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, колегія суддів дійшла висновку, що вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду, в тому числі й вимог ст. 108 КПК України, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не дає оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне указати, що в разі доведеності вини ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні в тих самих межах та обсязі, за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду і розміру покарання та можливості звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, застосування до ОСОБА_7 при новому розгляді провадження положень закону щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням буде суперечити вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4