Справа № 751/1123/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/839/2016
Категорія - ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000161 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 червня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Коломия Івано-Франківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта вища, перебуває в розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий,

визнаний винним за ч.1 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

За ч.1 ст.368 КК України ОСОБА_9 виправданий.

Грошові кошти в сумі 27 560 грн., які сплачені в якості застави за ОСОБА_9 ухвалено повернути заставодавцю.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як встановив місцевий суд, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в наступному.

Полковник ОСОБА_9 , відповідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 13 серпня 2014 року № 676-ос був призначений на посаду заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 - начальника відділу забезпечення.

Відповідно до ст.ст.6, 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, а прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України.

Згідно ст.ст.76, 77 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Посадової інструкції заступника начальника прикордонного загону - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 , затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 № 1690 АГ від 12.11.2015 р., заступник начальника прикордонного загону - начальник відділу забезпечення, полковник ОСОБА_9 є прямим начальником усього особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідає за організацію та здійснення контролю за своєчасним і повним забезпеченням підрозділів прикордонного загону матеріальними засобами і коштами за напрямком діяльності підпорядкованих відділень забезпечення, повинен правильно визначати потреби, знати рівень забезпеченості підрозділів прикордонного загону матеріальними засобами, організовувати одержання необхідних прикордонному загону матеріальних засобів.

Відповідно до покладених на нього службових обов`язків, згідно із Законом України «Про Державну прикордонну службу України», ІНФОРМАЦІЯ_4 статутом Збройних Сил України він несе відповідальність за порушення норм поведінки та обмежень, пов`язаних із проходженням військової служби.

Таким чином, полковник ОСОБА_9 , проходячи службу на посаді заступника начальника прикордонного загону - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 , наділений організаційно-розпорядчими обов`язками з керівництва ділянкою матеріально-технічного забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 , вправі видавати обов`язкові до виконання накази, має у своєму прямому підпорядкуванні особовий склад ІНФОРМАЦІЯ_3 , у зв`язку з чим є службовою особою.

Також, відповідно Положення про комітет з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_3 , затвердженого наказом ІНФОРМАЦІЯ_3 від 18.12.2014 року № 1302-АГ, наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 23.02.2015 року № 231-АГ «Про затвердження складу комітету з конкурсних торгів», заступника начальника прикордонного загону - начальника відділу забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_9 призначено головою комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_3 , через що останній відповідає за організацію роботи комітету, несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Відповідно п.п.1.3, 3.10 Інструкції про порядок перевірки, реєстрації та зберігання господарських договорів у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.03.2012 р. № 175, будучи головою комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_9 здійснює перевірку проектів договорів на закупівлю продукції ІНФОРМАЦІЯ_5 , про що ставить підпис на кожному аркуші проектів договорів.

На початку грудня 2015 року, громадянин ОСОБА_11 , як представник фізичної особи підприємця « ОСОБА_12 » за довіреністю, звернувся з ініціативою укладення договорів на постачання харчових продуктів у виді огірків, помідорів консервованих та цукру до ІНФОРМАЦІЯ_3 , надавши при цьому цінові пропозиції та зразки продукції, які були оглянуті та досліджені полковником ОСОБА_9 .

У подальшому, 08 грудня 2015 року, полковник ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем голови комітету з конкурсних торгів та заступника начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, близько 19 год. 00 хв., в ході особистої зустрічі з ОСОБА_11 , біля магазину «Сімпатик» по вул. П`ятницькій у м. Чернігові, висунув вимогу ОСОБА_11 на передачу йому ( ОСОБА_9 ) грошових коштів в сумі 6500 гри. за позитивну перевірку та погодження договорів на постачання харчових продуктів у виді огірків, помідорів консервованих та цукру до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

25 грудня 2015 року, маючи на меті отримати неправомірну вигоду, достовірно знаючи про підписання, укладення та виконання договорів з поставки вказаних продуктів харчування у виді огірків та помідорів консервованих і цукру, ОСОБА_9 , виконавши в інтересах ОСОБА_11 дії з погодження вказаних договорів, усвідомлюючи факт можливої фіксації своєї протиправної діяльності, використав особистий телефон з номером НОМЕР_1 , який не був відомий ОСОБА_11 , та в ході телефонної розмови висунув ОСОБА_11 вимогу на виконання обов`язку з передачі ОСОБА_9 грошових коштів як винагороди за виконання раніше взятих на себе зобов`язань.

Згодом, 25 грудня 2015 року, близько 16 год. 40 хв., у службовому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_3 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, будучи діючим заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 - начальником відділу забезпечення, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, реалізуючи умисел на отримання неправомірної винагороди за виконання в минулому дій з використанням службового становища з погодження договорів на поставку продуктів харчування у виді огірків та помідорів консервованих і цукру, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 6500 грн.

Після одержання ОСОБА_9 від ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 6500 грн. обвинувачений був затриманий працівниками правоохоронних органів і в ході особистого обшуку у нього виявлені та вилучені вказані грошові кошти, що були передані останньому ОСОБА_11 .

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч.1 ст.368 КК України та перекваліфіковуючи його дії на ч.1 ст.190 КК України, місцевий суд, зазначив, що обставини, за якими органи досудового слідства обвинувачують ОСОБА_9 в скоєні посадового злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, суд вважає недоведеними, а докази, надані прокурором, ґрунтуються на припущеннях і на них будувати обвинувачення неможливо.

В той же час, місцевим судом було встановлено, що ОСОБА_9 заволодів майном ОСОБА_11 , зловживаючи довірою та шляхом обману, тобто, шахрайським шляхом, і саме за ці свої дії він повинен нести кримінальну відповідальність.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. В обґрунтування скарги зазначив, що судом було покладено в основу рішення лише покази обвинуваченого ОСОБА_9 . При цьому, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, взагалі не зазначив докази сторони обвинувачення, окрім показів свідка ОСОБА_11 , та мотиви їх відхилення. Місцевим судом не були належним чином досліджені такі докази, як протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ; протокол аудіо-відео контролю особи обвинуваченого з додатком, їх оцінка у вироку відсутня, мотиви їх неприйняття не вказані. Також апелянт послався на те, що висновки суду про наявність у діях ОСОБА_9 шахрайства, а не отримання неправомірної вигоди службовою особою, не підтверджуються доказами, дослідженими у місцевому суді.

Заслухавши доповідь судді; прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, та просили її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, котрі просили залишити вирок місцевого суду без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте, вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Крім того, в пункті 11 Постанови Пленуму ВСУ № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» вказано, що складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст.334 КПК. У мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК може бути підставою для його скасування.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону рішення місцевого суду щодо ОСОБА_9 не відповідає, оскільки визнавши останнього винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку сформулював лише обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_9 органом досудового розслідування, а не визнане доведеним судом, що суперечить положенням ст.374 КПК України.

Також, положеннями ст.368 КПК України встановлено, що ухвалюючи вирок, суд, зокрема, повинен вирішити, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи має це діяння склад кримінального правопорушення і якою саме статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

За наявності підстав, для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за ким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи особу за тим обвинуваченням, яке було пред`явлено.

Однак, як убачається з вироку суду, у мотивувальній його частині судом дії ОСОБА_9 було перекваліфіковано з ч.1 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України. При цьому, в резолютивній частині вказаного вироку обвинуваченого було визнано винним за ч.1 ст.190 КК України з призначенням відповідного покарання, і також ОСОБА_9 було виправдано за ч.1 ст.368 КК України, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Також, згідно положень ст. 293 КПК України, одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати його копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.

Проте, місцевий суд не звернув уваги, що в матеріалах кримінального провадження відсутня розписка захисника ОСОБА_8 про отримання копії реєстру матеріалів досудового розслідування та обвинувального акта від 29 січня 2016 року, та відсутні розписки ОСОБА_9 та його захисника про отримання копії обвинувального акта від 11 травня 2016 року.

Крім цього, зі змісту ст.ст. 276, 277, 283 КПК України слідує, що письмове повідомлення про підозру є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту та подальшого обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення. Проте, відсутність у матеріалах кримінального провадження повідомлення ОСОБА_9 про підозру місцевим судом залишено поза увагою.

Також судом залишено без реагування недотримання органом державного обвинувачення положень ст.ст. 36, 37 КПК України. У відповідності до цих норм повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні підтверджуються постановою керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора чи групи прокурорів або заміну прокурора. Прокурор здійснює повноваження прокурора в кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення таких повноважень у цьому самому провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, прямо передбачених законом.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення прокурора (групи прокурорів).

На думку колегії суддів, зазначені недоліки позбавляли суд можливості перевірити правові підстави для обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, а також процесуальні повноваження прокурора, який затвердив обвинувальний акт і який брав участь у судовому розгляді, що мало істотне значення для прийняття законного й обгрунтованого рішення у межах висунутого обвинувачення.

За таких підстав, під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ст.412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді необхідно усунути істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити відповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. При цьому, за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_9 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначення покарання у виді штрафу слід вважати необґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000161 від 17 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_9 повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4