Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/474/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000003 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною вищою освітою, який працює приватним підприємцем, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання:

-за ст. 190 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності;

-за ст. 366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.

Визначено, що вирок Кіровського районного суду від 11.06.2014 року, за яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1-го року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік виконувати самостійно.

Також, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 2720 грн. 28 коп., на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 471371 грн. 03 коп. та на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 603496 грн. 11 коп., -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, та за службове підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за наступних обставин:

01.04.2010 року приблизно в першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням та судом першої інстанції не встановлено, обвинувачений будучи директором ТОВ «Бобринець-Агро», маючи умисел на заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, заздалегідь знаючи що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 йому довіряють домовився з ними про позику грошових коштів зазначивши, що вони потрібні для проведення польових робіт по вирощуванню соняшника на землях, які орендує ТОВ «Бобринець-Агро», при цьому заздалегідь не мав наміру повертати отримані грошові кошти. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір та розуміючи протиправність своїх діянь, ОСОБА_9 знаходячись за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 під приводом укладання договору позики, отримав від ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 222 600 грн. та від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 285 000 грн.

При цьому ОСОБА_9 діючи з метою залишення зазначених грошових коштів собі та не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання, з метою введення потерпілих в оману, підписав як директор ТОВ «Бобринець-Агро» договір позики № 1/04-10 від 01.04.2010 року на суму 222 600 гривень та договір позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року на суму 285 000 гривень. Кошти в сумі 222 600 грн. та 285 000 грн. ОСОБА_9 отримав готівкою від потерпілих.

Продовжуючи свої злочинні дії та діючи з метою обману, ОСОБА_9 , для створення видимості оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_7 , та ОСОБА_10 квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222 600 грн. та № 2 на суму 285 000 грн. про прийняття позик від 01.04.2010 року, які виписав самостійно.

Крім того, 01.04.2010 року, будучи директором ТОВ «Бобринець-Агро», після підписання договорів позики, з метою створення видимості оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_7 та ОСОБА_10 офіційний документ, який посвідчує надходження коштів до каси ТОВ «Бобринець-Агро», а саме квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222 600 грн. та № 2 на суму 285 000 грн. про прийняття позик від 01.04.2010 року, які виписав самостійно та завірив їх підписами та печаткою. Отримавши грошові кошти, обвинувачений діючи умисно та цілеспрямовано, з метою заволодіння отриманими коштами, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами, а саме не вніс вищевказані грошові кошти до каси товариства, а залишив їх собі.

В апеляційних скаргах:

- Прокурор не оскаржуючи висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та кваліфікації вчиненого, просить вирок районного суду щодо нього змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку застосування ч.4 ст.70 КК України та врахувати виконання покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року щодо останнього. Мотивує свої вимоги тим, що за ч.1 ст.366 КК України не може враховуватись при визначені покарання за сукупністю вироків, оскільки особа звільнена від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Також, в резолютивній частині вироку зазначено, що вирок Кіровського районного суду від 11.06.2014 року за яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік виконувати самостійно, тобто не може враховуватись як сукупність вироків. Вважає, що суд безпідставно застосував ч.4 ст.70 КК України при цьому не обґрунтував та не вмотивував своє рішення, яким фактично призначив покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, неправильно прийнято рішення про виконання покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року та зазначено, що за згаданим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з відстрочкою виконання вироку на 1 рік. При цьому фактично не врахував, що за згаданим вироком обвинуваченого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 до 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, за ч.4 ст.358 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік.

- Потерпілий ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. Цивільний позов задовольнити повністю - стягнути з ОСОБА_9 згідно договору позики 28177 доларів США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи вину не визнав, виявив нещирість у своїх показах, чим перешкоджав як органу досудового слідства так і суду на встановлення істини по справі, у вчиненні злочину не розкаявся, вводив в оману, завдав своїми діями шкоду в особливо великих розмірах. Крім того, на момент винесення вироку, вступив в закону силу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за аналогічним складом кримінального правопорушення та відбуває по ньому покарання, що характеризує його, як особу, яка на момент проголошення оскаржуваного вироку була вже засуджена.

Також, при задоволенні цивільного позову в позову в еквіваленті 28177 доларів США, суд врахував курс валюти на момент ухвалення вироку. Проте на даний час вирок не набрав законної сили, а курс долара США щодо гривні зріс майже в два рази, тому просить суд при ухвалені нового вироку стягнути з обвинуваченого суму в гривнях, що згідно договору позики еквівалента 28177 доларам США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку;

- Потерпілий ОСОБА_10 просить вирок районного суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. Цивільний позов задовольнити повністю - стягнути з ОСОБА_9 згідно договору позики 36075 доларів США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не в повній мірі враховано, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду справи вину не визнав, виявив нещирість у своїх показах, чим перешкоджав як органу досудового слідства так і суду на встановлення істини по справі, у вчиненні злочину не розкаявся, вводив в оману, завдав своїми діями шкоду в особливо великих розмірах. Крім того, на момент винесення вироку, вступив в закону силу вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за аналогічним складом кримінального правопорушення та відбуває по ньому покарання, що характеризує його, як особу, яка на момент проголошення оскаржуваного вироку була вже засуджена.

Також, при задоволенні цивільного позову в позову в еквіваленті 36075 доларів США, суд врахував курс валюти на момент ухвалення вироку. Проте на даний час вирок не набрав законної сили, а курс долара США щодо гривні зріс майже в два рази, тому просить суд при ухвалені нового вироку стягнути з обвинуваченого суму в гривнях, що згідно договору позики еквівалента 36075 доларам США по курсу Національного банку України на момент ухвалення нового вироку;

- Захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо ОСОБА_9 скасувати, закрити кримінальне провадження та у задоволені цивільних позовів потерпілих відмовити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду незаконний, необґрунтований не відповідає фактичним обставинам справи, постановлений за відсутності належних та достатніх доказів.

Вважає, що досудове розслідування по епізодам щодо заволодіння обвинуваченим грошовими коштами ТОВ «Бобринець- Агро» отриманими по договорам позик від 01.04.2010 року з ОСОБА_7 в сумі 222 600 грн. та ОСОБА_10 в сумі 285 000 грн. здійснювалось СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області з 13.12.2012 року в об`єднаному провадженні за № 0000107.

Зазначає, що в ході розслідування слідчим встановлено, що між потерпілими і обвинуваченим існували цивільно-правові відносини, що були вже предметом судових розглядів. Крім того, за погодженням з потерпілими обвинувачений додатково вжив заходи до повного відшкодування шкоди шляхом забезпечення передачі в рахунок такого відшкодування 50% корпоративних прав ТОВ «Автотехдіагностика КС» (майновий комплекс СТО у м. Бобринець» оформлених договором позики між ОСОБА_7 та дружиною обвинуваченого. Відповідно до цього ринкова вартість активів згаданого підприємства склала 1208300 грн., відтак 50 % від боргу. Так за рахунок вказаного відступлення часток відшкодовано шкоду в аналогічній справі по кримінальному провадженню згідно вироку суду від 11.06.2014 р. на загальну суму 81000 грн., що установлено ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2014 року у цій справі. Різниця становить 523150 грн., що повністю покриває розмір шкоди, завданої обом потерпілим у даному провадженні.

Вказує, що помилковим є висновок суду щодо кваліфікації злочину за ч. 4 ст. 190 КК України, так як відсутній особливо великий розмір шкоди у даному провадженні.

Також, вважає, що суд помилково ототожнив шкоду у провадженні, як заборгованість обвинуваченого по договору (замість ТОВ «Бобринець-АГРО»).

Зазначив, що між ОСОБА_7 , ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_9 , як директором ТОВ «Бобринець Агро» - з іншого, існують цивільно-правові відносини, що підтверджено численними рішеннями, постановленими у порядку цивільного судочинства, у яких окрім іншого, вказано, що незалежно від додержання касової дисципліни договір позики та квитанція до прибуткового касового ордера підписані уповноваженим представником - ОСОБА_9 , як директором ТОВ «Бобринець Агро», що створило грошове зобов`язання для цього товариства, кошти на виконання якого було постановлено стягнути.

Також звернув увагу, що кошти, отримані ОСОБА_9 від ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , були використані для проведення польових робіт і збору сільськогосподарського врожаю, а їх розмір визначався спільно ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , як діловими партнерами (керівник і співзасновник).

Так само, як у зв`язку з поважністю причини було погоджено із ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , який як засновник товариства був повністю обізнаний про його господарську діяльність, порядок відстрочки повернення позики до часу збору та реалізації врожаю наступного року.

За наслідком відступлення в 2012 році корпоративних прав ТОВ «Бобринець Агро», у тому числі ОСОБА_7 , претензій щодо вказаних позик не пред`являлось. Такі претензії заявлені пізніше до нової адміністрації товариства, яка відмовилась надавати ці боргові зобов`язання.

Більше того просить врахувати, що обвинувачений визнав свою вину у завданні збитків потерпілим, характеризується виключно позитивно, хворіє на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз 3 ст., цукровий діабет 2 тип. інсулінозалежний;

- Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження. Цивільні позови потерпілих залишити без задоволення або без розгляду враховуючи право вирішити спірних майнових правовідносин у іншому порядку.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що на досудовому та судовому слідстві визнавав вину в порушенні установленого порядку ведення господарської діяльності та бухгалтерського обліку (не оприбуткування відповідних сум позик та використання у готівковій формі). В подальшому внаслідок відмови нової адміністрації ТОВ «Бобринець АГРО» визнавати вказані боргові зобов`язання та ліквідації товариства 23.05.2013 року, призвело до завдання збитків потерпілим у розмірі сум неповернутих коштів позики.

При вирішенні цивільних позовів потерпілих, судом першої інстанції неправильно застосовано норми цивільного законодавства, оскільки він підписував договори позики з потерпілими, як директор згаданого вище товариства, відповідні зобов`язання, як заборгованість по договору була підтверджена в порядку цивільного судочинства та частково стягнута, вимоги кредиторів в установленому порядку мали б бути заявлені при ліквідації згаданого товариства у 2013 році.

Кошти він отримав від потерпілих у гривні. Вважає, що позови потерпілих є обґрунтованими на суми які він безпосередньо від них отримав, тобто 222600 грн. та 285000 грн., а всього 507600. Проте за врахуванням з даних сум реальної ринкової вартості частки в статутному капіталі «Автотехдіагностика» згадані майнові вимоги потерпілих ним задоволені.

Наголошує, що договори позики він виписував, як директор ТОВ «Бобринець Агро» і ця заборгованість підприємства була підтверджена в порядку цивільного судочинства з постановленням рішення про стягнення коштів із товариства, а також про те, що кредитори мали право заявити свої вимоги при ліквідації ТОВ «Бобринець Агро», проте не зробили цього.

Крім того, просить врахувати, що він характеризується позитивно, хворіє на ішемічну хворобу серця, атеросклеротичний кардіосклероз 3 ст., цукровий діабет 2 тип. інсулінозалежний.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора частково та просив виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування ст. 70 ч. 4 КК України, в зв`язку з повним відбуттям покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за ч. 2 ст. 190 КК України, щодо розгляду апеляцій потерпілих покладається на розсуд суду, у задоволенні апеляції захисника просить відмовити; потерпілого ОСОБА_7 який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 та прокурора та заперечив щодо апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали свої скарги не заперечували щодо виключення з резолютивної частини вироку посилання про застосування ст. 70 ч. 4 КК України, заперечивши проти апеляційних скарг потерпілих та прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненому не визнав повністю та пояснив, що дійсно, 01.04.2010 року він отримав від ОСОБА_10 та ОСОБА_7 кошти в сумі 285 000 грн. та 222 600 грн. відповідно, про що було складено договір позики та ним видано квитанції до прибуткових касових ордерів. Він мав намір повернути кошти і жодним чином не бажав когось вводити в оману.

Однак, у 2010 році ним було зібрано поганий врожай, тому розрахуватися з потерпілими не мав можливості, про що їм повідомив і за спільною згодою, сплата боргу була відстрочена на один рік.

В 2011 році врожай був значно кращий, однак, він попросив дати можливість потримати зерно на елеваторі та продати, в подальшому його значно вигідніше, на що потерпілі погодилися. Продавши зерно, виникла необхідність в продажу самого сільськогосподарського підприємства, продавши яке, він передав ОСОБА_7 всю суму боргу.

Оскільки ОСОБА_7 перебував в дружніх відносинах з ОСОБА_10 , тому всі кошти були передані ОСОБА_7 , а останній, мав розрахуватися з ОСОБА_10 . Окрім того, виконуючи вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року в частині стягнення матеріальної шкоди, ОСОБА_7 було відступлено частку в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" вартість якого покриває борги, як за попереднім вироком суду, так і заборгованість за договорами позики. Зазначає, що діяльність підприємства ТОВ «Бобринець-Агро», в тому числі проведення посіву зернових, проводилася за кошти, які внесла його дружина.

В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України вину ОСОБА_9 також не визнав, зазначивши, що будь-які підробки документів не здійснював, обвинувачення є безпідставним. Цивільні позови, заявлені потерпілими, обвинувачений також не визнав.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину за ст. 366 ч. 1 КК України не визнав, заперечував проти закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності. Вважає, що зазначення невірної нумерації у прибуткових касових ордерах не є суттєвим порушенням, оскільки у нього на час укладення договорів позики не було при собі касової книги і він зазначав номери довільно.

Пояснив, що він займав посаду директора ТОВ «Бобринець-Агро», був єдиним працівником товариства і сам відповідав за ведення бухгалтерії, в цьому йому допомагала неофіційно інший бухгалтер. Дане товариство обробляло 190 га землі і після отримання позики він ще додатково взяв в оренду 60 га землі, усі отримані кошти від вказаної позики витратив на обробіток землі. У зв`язку з неврожаєм у 2010 році, прибуток від нього був витрачений повністю на проведення посівної компанії у 2011 році. Прибуток від врожаю 2011 року він передав ОСОБА_7 , як засновнику підприємства.

Крім того, він домовився зі своєю дружиною, що після розлучення їй залишає будинок, а та в свою чергу віддає свою частку в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" ОСОБА_7 . Так як, вартість частки була значно більша від суми позики, ОСОБА_7 зобов`язувався повністю відшкодувати суму позики ОСОБА_10 . Вважає, що будь-яких боргових зобов`язань перед потерпілими у нього на даний час не має.

Незважаючи на повне невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , його вина підтверджується зібраними та перевіреними доказами.

Так, потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , пояснили суду першої інстанції, що ОСОБА_9 попрохав кошти в борг для проведення посіву зернових підприємством ТОВ «Бобринець-Агро», директором якого він був.

Погодившись з проханням, потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 було передано кошти в сумі 222 600 грн. та 285 000 грн. відповідно. Факт передачі коштів оформлено договорами позики, які підписані сторонами та видачею квитанцій до прибуткового касового ордеру.

Оскільки в 2010 році врожай був поганий, ОСОБА_9 попросив відстрочити сплату коштів за договорами на наступний рік. В 2011 році зібравши врожай, ОСОБА_9 попросив дати час, щоб потримати зерно на елеваторі деякий час та продати його дорожче. В квітні 2012 року було прийнято рішення про продаж підприємства ТОВ «Бобринець-Агро» іншій особі. При цьому, ОСОБА_9 повідомив, що покупець бажає спілкуватися лише з директором. Після продажу підприємства і, як з`ясувалося зерна, ОСОБА_9 кошти не віддав, почав уникати зустрічей та не відповідав на телефонні дзвінки.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що він разом колишньою дружиною ОСОБА_9 був засновником ТОВ «Бобринець-Агро». Товариство не мало основних засобів та будь-якого майна. Директор ТОВ «Бобринець-Агро» працював ОСОБА_9 , який був єдиним працівником та з яким він співпрацював з 2009 року, мав інший спільний бізнес та перебував в добрих стосунках. При цьому ніхто засновників не контролював ОСОБА_9 та не здійснював фінансовий контроль підприємства, оскільки працювали з повною довірою. ОСОБА_9 мав всі повноваження, самостійно вів всю бухгалтерську документацію підприємства, вчиняв всі господарські операції, мав рахунки та печатку підприємства, перед засновниками документально не звітував.

Навесні 2010 року до нього та ОСОБА_10 звернувся директор ТОВ «Бобринець-Агро» ОСОБА_9 з проханням надати в позику кошти для проведення весняно-польових робіт в товаристві. При цьому зазначив, що коштів в товаристві достатньо для обробітку та посіву власної - наявної в товаристві землі, але для розширення бізнесу - він має намір взяти в оренду нові площі для сільськогосподарського обробітку. Запевнив, що кошти поверне восени 2010 року після збору врожаю. 01.04.2010 року він та ОСОБА_10 у нього дома передали ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ТОВ «Бобринець-Агро» вищезазначені кошти, про що було укладено договори позики та видано квитанції до прибуткових касових ордерів прийняття позик на рахунок товариства.

Після збору врожаю 2010 року ОСОБА_9 зазначив, що у зв`язку з неврожаєм коштів недостатньо, і кошти поверне з врожаю 2011 року. Восени 2001 року зазначив, що трохи потримає врожай сільськогосподарську продукцію, з метою продати навесні дорожче.

Проте, навесні 2012 року ОСОБА_9 зазначив, що хоче продати підприємство новому власнику, а власник хоче працювати лише з ОСОБА_11 , і він відразу поверне кошти. Він ( ОСОБА_7 ) переписав 50% корпоративних прав ТОВ «Бобринець-Агро» ОСОБА_12 дружині підозрюваного на нового засновника, при відступленні корпоративних прав будь-яких грошових розрахунків не здійснювали, оскільки підприємство не мало основних засобів та будь-якого рухомого, нерухомого майна. . При цьому у нього з ОСОБА_9 залишалося ще одне спільне підприємство де вони продовжували працювати разом з повною довірою.

В подальшому ОСОБА_12 всі 100% корпоративних прав ТОВ «Бобринець-Агро» продала ОСОБА_13 . Проте, ні ОСОБА_11 , ні новий власник підприємства борг не повернули, а згодом підприємство було ліквідоване. В подальшому він дізнався, що ОСОБА_9 кредитні кошти на підприємстві не оприбуткував, виписав прибуткові касові ордери нумерація яких не відповідала касовій книзі, нові землі не обробляв, куди дів врожай 2010 та 2011 років невідомо, куди поділися кошти невідомо.

При цьому ОСОБА_9 почав подавати до Бобринецього районного суду різного роду позовні заяви про визнання договорів недійсними, фіктивними та безгрошовими, що вказує на те, що підозрюваний з самого початку не мав наміру повертати кошти

Дійсно колишня дружина ОСОБА_9 23.-09.2014 року продала йому 50% корпоративних прав ТОВ «Автотехдіагностика КС» (т. 3 а.п. 186), але це було здійснено з метою погашення заборгованості по іншому кримінальному провадженню за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року, яким ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 190 ч. 1 ст. 358, КК України, що підтверджується розсипкою ОСОБА_9 (т. 3 а.п. 185) та аналогічною його розпискою, якою у присутності захисника ОСОБА_8 він написав ОСОБА_14 та яка міститься у кримінальному провадженні № 0000107. До вказаного провадження ця частка не має жодного відношення.

Уточнив, що ОСОБА_9 з дружиною розлучився у 2011 році, договір купівлі-продажу ТОВ «Автотехдіагностика КС» він уклав 23.09.2014 року. При укладені угоди будь-яких застережень, щодо погашення боргу по даному кримінальному провадженню не було.

Він став одноособовим власником ТОВ «Автотехдіагностика КС» з 23.09.2014 року, проте звіт про незалежну оцінку виконано цією ж датою (т. 2 а.п. 137-186), що не відповідає дійсності, оскільки вказана ціна не зазначена в угоді. Крім того звіт не відповідає дійсності. Оскільки фактично згідно технічного паспорта об`єкт побудований у 2004 році (т. 2 а.п. 189-198), а у звіті зазначено рік побудови 2009 (т. 2 а.п. 154), що не відповідає дійсності. А тому, він вважає, що цифра зазначена у звіті є віртуальна, надута, не відповідає змісту дійсно укладеної угоди, крім того вказана угода не має жодного відношення до даного кримінального провадження.

Вважає свідчення обвинуваченого неправдивими, оскільки ОСОБА_9 розлучився з дружиною задовго до укладення договору купівлі-продажу ТОВ «Автотехдіагностика КС». Крім того обвинувачений за договором позики не здійснив жодного відшкодування потерпілому ОСОБА_10 .

Крім даних пояснень потерпілих, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- звітом незалежного аудитора від 10.09.2012 року, згідно якого заборгованість по фінансовим позикам відсутня. Грошові кошти за договором позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року в сумі 285 000 грн. в касу не оприбутковувалися (т. 1 а.п. 17-19);

- копією касової книги на 2009-2012 роки, з якої вбачається, що кошти за договорами позики оприбутковані не були. Останній оприбуткований касовий ордер 31.03.2010 року мав номер № 12 (т. 1 а.п. 21-36);

- висновками судово-почеркознавчих експертиз № 3395/02 від 09.11.2012 року та № 319 від 05.11.2013 року, згідно яких підписи від імені ОСОБА_9 на квитанціях до прибуткового касового ордера та договорах позики, виконані ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 53-57, 70-82);

- рішенням Кіровського районного суду від 15.05.2013 року, згідно якого вбачається, що ОСОБА_9 давав пояснення про те, що кошти від ОСОБА_7 та ОСОБА_10 він не отримував вказані договори є фіктивними (т. 1. а.п. 144-146).

Колегія суддів вважає, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Зокрема, кримінальна відповідальність за ст. 190 КК настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні право на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник (володілець) майна чи особа, у віданні або під охороною, якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.

Обманом є повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які повинні бути повідомлені.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого. Для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб, тощо.

Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату, тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отриманні у користування речі.

Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном) хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і правильно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_9 , отримавши від потерпілих кошти за договорами позики від 01.04.2010 року, не оприбуткував їх, не використав в інтересах підприємства, а залишив їх собі. При цьому своїми діями (видав неправдиві офіційні документи - квитанції до прибуткових касових ордерів про прийняття позик) ОСОБА_9 створив видимість оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства.

Крім того, з показань потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , наданих суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_9 не тільки не виконав умови взятих на себе зобов`язань, але й ухилявся від зустрічей з потерпілими, не відповідав на телефонні дзвінки.

Наведені вище дії обвинуваченого у своїй сукупності свідчать про те, що ще в момент заволодіння майном потерпілих він мав намір його привласнити, не виконуючи взяті на себе зобов`язання.

Умисел обвинуваченого на вчинення шахрайства підтверджує і позиція обвинуваченого ОСОБА_9 , висловлена при розгляді справ в порядку цивільного судочинства, під час яких обвинувачений послідовно заперечував факт отримання коштів за договорами позики від потерпілих та пояснював наявність договорів позики необхідністю зменшення розміру податку ТОВ "Бобринець-Агро".

Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що на час розгляду кримінального провадження у суді, грошові кошти за договорами позики № 1/04-10 від 01.04.2010 року на суму 222 600 гр. та договір позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року на суму 285 000 гр. потерпілим не були повернуті.

Твердження сторони захисту, що грошові кошти ОСОБА_9 повернув потерпілим в повному обсязі після продажу врожаю та самого товариства, не підтверджується жодними доказами.

При цьому, колегія суддів вважає сумнівними твердження обвинуваченого, що він повернув всі гроші ОСОБА_7 , а останній мав би розрахуватися з ОСОБА_10 , а будь-які документи про повернення коштів від потерпілих він не отримував, враховуючи товариські відносини. Будь-яких доказів на підтвердження таких доводів обвинуваченого сторона захисту не надала, а потерпілий ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечував факт отримання коштів від обвинуваченого.

Апеляційні твердження сторони захисту, що в рахунок погашення боргів за договорами позики ОСОБА_7 , відповідно до договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 23.09.2014 року ТОВ "Автотехдіагностика КС", було передано частку в статутному капіталі, вартість якого значно більше ніж борги ОСОБА_9 перед ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі від 23.09.2014 року укладений між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 . При цьому з договору вбачається, що загальна вартість товариства оцінена по розміру статутного капіталу і становить 62 500 грн., а покупець - ОСОБА_7 - сплатив 31 250 грн. за придбану частку.

Оскільки продавцем за умовами договору є не обвинувачений, а інша особа, і сума договору значно менша за суму позики, отриманої від потерпілих, даний договір купівлі-продажу не може свідчити про повернення коштів обвинуваченим потерпілим. Крім того, умови договору жодним чином не вказують про відступлення частки в статутному капіталі продавцем в рахунок погашення боргу обвинуваченого перед потерпілими.

Доводи сторони захисту, що реальна вартість ТОВ "Автодіагностика КС" становить 1 208 300 грн., що підтверджується звітом про незалежну оцінку об`єкту корпоративного права ТОВ "Автодіагностика КС" від 30.06.2014 року є непереконливими. Зміст договору жодним чином не вказує про відступлення частки в статутному капіталі в рахунок боргу. Навпаки, п. 2.1 свідчить, що покупець - ОСОБА_7 , сплатив 31 250 грн. за придбану частку. Також, продавцем є ОСОБА_12 , а не обвинувачений і загальна вартість товариства оцінена по розміру статутного капіталу і становить 62 500 грн., що є значно меншим, ніж наявна заборгованість у ОСОБА_15 .

Крім того, колегія ставиться критично і до незалежної оцінку об`єкту корпоративного права ТОВ "Автодіагностика КС" від 30.06.2014 року, оскільки об`єкт було придбано 23.09.2010 року за 101 180 грн. (т. 3 а.п. 37-39).

23.09.2014 року власник об`єкту ОСОБА_12 , яка є колишньою дружиною обвинуваченого, та не перебуває з ним в родинних стосунках продала ОСОБА_7 ? частки об`єкта за 31 250 грн. В цей же день 23.09.2014 року, тобто після укладення договору купівлі-продажу ОСОБА_12 замовила незалежну оцінку даного об`єкту (т. 2 а.п. 139) об`єкту корпоративного права. Вказане свідчить, що оцінка була здійснена після договору купівлі-продажу, тобто заднім числом, та надана лише під час судового розгляду кримінального провадження, з метою уникнення кримінальної відповідальності. Крім того, оцінка проведена на підставі технічного паспорту Кіровоградського ОБТІ» (т. 2 а.п. 189-198), вказане свідчить, що об`єкт фактично не введений в експлуатацію після будівництва.

Умови договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ "Автодіагностика КС" від 23.09.2014 року (зокрема в частині вартості об`єкту продажу) погоджені продавцем та покупцем, що вбачається зі змісту самого договору. На час розгляду справи в апеляційному суді стороною захисту не надано жодних доказів того, що вказаний договір було розірвано, змінено або оскаржено в суді з підстав невідповідності суми договору реальній вартості товариства.

Твердження сторони захисту, що всі розрахунки з контрагентами проходили в готівковій формі, документи, які підтверджували б наявність господарських взаємовідносин, знаходилися на підприємстві спростовуються звітом незалежного аудитора, відповідно до якого первинні документи по вирощуванню продукції, іншої господарської діяльності на підприємстві відсутні.

Посилання захисника на те, що між потерпілими та обвинуваченим існували цивільно-правові відносини не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_9 , так як саме під час таких відносин обвинувачений і вчинив кримінальні правопорушення.

Доводи апеляційної скарги про те, що кошти, отримані ОСОБА_9 від ОСОБА_10 і ОСОБА_7 , були використані для проведення польових робіт і збору сільськогосподарського врожаю, а також, що ОСОБА_7 , як засновник товариства був повністю обізнаний про його господарську діяльність, будь-якими доказами не підтверджені, а навпаки спростовуються наведеними висновками незалежного аудитора. З таких підстав колегіє суддів розцінює такі доводи обвинуваченого, як спосіб уникнути від кримінальної відповідальності.

Доводи обвинуваченого про те, що розмір для проведення польових робіт і збору сільськогосподарського врожаю, визначався спільно ОСОБА_9 і ОСОБА_7 , як діловими партнерами (керівник і співзасновник), потерпілим ОСОБА_7 не оспорюються. Проте це на кваліфікацію не впливають, оскільки підозрюваний не облікував кошти та не використав їх в інтересах підприємства ТОВ «Бобринець-Агро».

Посилання обвинуваченого, що ОСОБА_7 був обізнаний про порядок відстрочки, повернення позики до часу збору та реалізації врожаю наступного року, потерпілим не оспорюються та на кваліфікацію не впливає, оскільки обвинуваченим, не зважаючи на його достатній матеріальний стан та матеріальний стан його сім`ї, оскільки він постійно працює, отримує постійний дохід, як приватний підприємець не вжито жодних заходів щодо повернення отриманих коштів або навіть об`єктивного намагання повернути отримані кошти.

Доводи обвинуваченого про те, що договори позики він виписував як директор ТОВ «Бобринець Агро» і ця заборгованість підприємства була підтверджена в порядку цивільного судочинства з постановленням рішення про стягнення коштів із товариства колегія суддів не приймає до уваги, оскільки дані обставини встановлені досудовим розслідуванням та під час судового розгляду в суді першої інстанції, і ніким з учасників провадження не оспорюються.

Колегія суддів також не приймає посилання обвинуваченого на те, що кредитори мали право заявити свої вимоги при ліквідації ТОВ «Бобринець Агро», проте не зробили цього, так як це є правом потерпілих і не впливає на обставини злочинів.

Також, на думку колегії, знайшло своє підтвердження обвинувачення за ч. 1 ст.366 КК України.

Зокрема, видавши квитанції до прибуткового ордеру, діючи як посадова особа ТОВ "Бобринець Агро" обвинувачений зазначив номера квитанцій № 1 та № 2. В той же час, як директор даного підприємства він не міг не знати, що квитанції за даними номерами були видані 02.01.2010 року та 10.01.2010 року відповідно. На дату 01.04.2010 року квитанція повинна була б мати номер № 13, як вбачається з касової книги. Окрім того, зазначені кошти, в порушення вимог бухгалтерського обліку не були оприбутковані підприємством.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України, за ознакою «вчинене в особливо великих розмірах».

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно п. 4 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 189-191, 194 цього Кодексу в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 засуджено за вчинення ним злочину (заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у особливо великих розмірах) 01.04.2010 року на загальну суму 507600 грн.

Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» ПК України, для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку;

Розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи відповідно до ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2010 рік» з першого січня становив 869 грн. на місяць, тобто розмір податкової соціальної пільги у відповідний період дорівнював 434,5 грн.

Таким чином, особливо великий розмір завданої шкоди для злочинів даної категорії вчинених у 2010 році починається з 260400 грн.

Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, районний суд правильно дійшов висновку про наявність у ОСОБА_9 умислу на вчинення заволодіння грошових коштів потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 шляхом обману та зловживання довірою в особливо великих розмірах, а також щодо вчинення службового підроблення, тобто складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та правильно визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.1 ст.366 КК України. І колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та із звільненням ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

Чинним кримінально-процесуальним законодавством передбачено, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49, 106 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

За нормами КПК судове рішення за результатами кримінального провадження про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності необхідно постановляти, відповідно до статей 284 ч. 2 п.1, ст.ст. 285, 288, 368372 КПК України, у формі ухвали.

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 285 КПК України у разі, якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

За умовами ч. 2 ст. 286 КПК України на стадії досудового розслідування прокурор повинен отримати згоду підозрюваного на таке звільнення.

В той же час, обвинувачений ОСОБА_9 , як в ході досудового розслідування так і під час розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції, заперечував свою причетність до скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Визнання ж своєї вини за ч. 1 ст. 366 КК України в касаційній скарзі та наданням ним згоди на закриття справи - не може, на цій стадії, бути підставою для закриття кримінального провадження, а може лише бути підставою, згідно ст. 74 ч. 5 КК України, для звільнення від призначеного покарання.

Не можуть бути враховані і доводи сторони захисту, що суд першої інстанції безпідставно стягнув суму еквівалентно доларам США згідно курсу Національного банку на момент ухвалення вироку, а не суму коштів, якою фактично заволодів обвинувачений. Цивільний позов у кримінальній справі розглядається за правилами Цивільного кодексу України. Статтею 524 ЦК України визначено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті. За таких підстав суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов із стягненням суми боргу в гривневому еквіваленті відповідно до курсу долару США. Крім того, згідно ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання , на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення , а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. При укладенні договорів позики (т. 1 а.п. 79, 81) потерпілі добросовісно виконали умови договору та розраховували на повернення позики гривнями , в еквіваленті до твердої суми доларів США.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на відсутність у ОСОБА_9 прямого умислу на вчинення злочинів є необґрунтованими та спростовуються даними матеріалів кримінального провадження, що встановлені судом.

Незважаючи на змінювану позицію обвинуваченого щодо визнання своєї вини, суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що вина обвинуваченого повністю доведена дослідженими в суді доказами. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом, а тому апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника спростовуються вищевикладеним.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до не тяжкого правопорушення (ч. 1 ст. 366 КК України) та особливо тяжкого кримінального правопорушення (ч. 4 ст. 190 КК України); особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на момент вчинення злочину не притягувався до кримінальної відповідальності, має ряд захворювань; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим, підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Доводи обвинуваченого та його захисника про неврахування судом першої інстанції наявність пом`якшуючих обставин, а саме його повне визнання своєї вини, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров`я є безпідставними, оскільки їх в повній мірі враховано судом першої інстанції, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційними вимогами потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_10 щодо необхідності призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі, оскільки з урахуванням обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, запропоноване потерпілими покарання буде занадто суворим.

Також суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, вчинене 01.04.2010 року, віднесено до категорії нетяжких кримінальних правопорушень, на час розгляду кримінального провадження, відповідно до ст. 49 КК України, закінчилися строки давності, і обвинувачений має бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України.

Однак, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не вірно застосовував положення ч. 4 ст. 70 КК України призначив ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі вказаної норми.

Так, згідно ст. 70 ч. 4 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадках, коли особа, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового та повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тому, у даному випадку покарання за ст. 366 ч. 1 КК України не може враховуватись при призначенні покарання за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_9 за даною статтею звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК України. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2014 року вирок суду щодо ОСОБА_9 було змінено, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік (т. 2 а.п.109-121).

Оскільки, ОСОБА_9 інкриміновані злочини вчинив до постановлення попереднього вироку суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року стосовно ОСОБА_9 має виконуватися самостійно і доводи апеляції прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.

Проте, районний суд не вірно визначив в резолютивній частині вироку, що вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року ОСОБА_9 засуджено до позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік, зважаючи на вищевикладене.

На даний час ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 20.05.2016 року, яка набрала законної сили, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, яке йому було призначено за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року за ч. 2 ст. 190КК України, зміненим ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 05.11.2014 року. А тому вказаний вирок не може бути врахований при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню.

Таким чином, вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченого, так як необхідно виключити з резолютивної частини вказівку про застосування ст. 70 ч. 4 КК України.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами потерпілого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в частині необхідності збільшити розмір цивільного позову, виходячи з наступного.

Потерпілими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заявлено цивільні позови, про стягнення з обвинуваченого на їх користь завдану матеріальну шкоду в еквіваленті до долара США по ринковому курсу продажу доларів США на момент розрахунку.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, окрім іншого, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Враховуючи умови договору, потерпілі мали б право вимоги повернення коштів, з урахуванням курсу долара США до гривні на момент розгляду справи в суді.

Виходячи з того, що умовами договору не визначено конкретний банк, ринковий курс якого мав би враховуватися при поверненні коштів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність визначення суми, що підлягає до стягнення у еквіваленті до курсу долара США визначеного НБУ на момент розгляду справи у суді та частково задовольнив позовні вимоги.

Твердження потерпілих, що на час розгляду справи в апеляційному суді курс долара США збільшився, а тому необхідно збільшити і розмір відшкодування матеріальної шкоди не ґрунтується на законі та не підлягають задоволенню.

Тим більше, згідно з вимогами ЦК України, потерпілі мають право звернутись з позовом, в порядку цивільного судочинства, про стягнення заборгованості, з урахуванням індексу інфляції, на момент реального виконання рішення суду.

Враховуючи викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 405, 407-408, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисник-адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України та вказівку про самостійне виконання вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 366 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнити від призначеного за ст. 366 ч. 1 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності.

У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.

У зв`язку з набранням вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року законної сили, - засудженого ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду, строк відбування покарання рахувати з 05 липня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4