Номер провадження: 11-кп/785/537/16
Номер справи місцевого суду: 521/1249/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 15.02.2016 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано до строку покарання, строк попереднього ув`язнення
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, раніше судимого:

-20.06.2013 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч.1 ст.115, ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі;

а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

встановив:
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеса від 15.02.2016 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано засудженому ОСОБА_7 до строку покарання, призначеного вироком Приморського районного суду м. Одеса від 20.06.2013 року, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.01.2013 року по 20.07.2013 року, тобто з моменту законного затримання по день набрання законної сили вироком суду.

При прийнятті зазначеного рішення, суд послався на вимоги ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

На зазначену ухвалу суду засудженим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій він вказує, що не згоден з рішенням суду першої інстанції, у зв`язку з тим, що після винесення вказаного вироку та вступу його в закону силу, а саме з 20.07.2013 року та до 04.10.2013 року, він знаходився в Одеському УВП УДПС України в Одеській області (№21 і на його думку зазначений строк також повинен бути врахований у строк відбуття покарання на підставі дії ч.5 ст.72 КК України.

Просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 15.02.2016 року про перерахування строку попереднього ув`язнення з 29.01.2013 року по 20.07.2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати та зарахувати у строк попереднього ув`язнення останньому період з 29.01.2013 року по 04.10.2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та посилаючись на допущені під час розгляду клопотання порушення в частині не проведення фіксації судового розгляду та просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд клопотання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, ухвала суду скасуванню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України апеляційний розгляд проводиться за відсутністю засудженого.

Представник виправної колонії, де засуджений відбуває покарання, надав апеляційному суду заяву в якій просив розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідним та можливим розглянути справу за відсутності учасників провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що розглядаючи клопотання, місцевий суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до ч.2 ст.412 тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України - фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд при розгляді клопотання за участі прокурора та представника виправної колонії, застосував положення ч.1 ст.107 КПК України та не здійснював фіксацію процесу технічними засобами. Наведене підтверджується даними журналу судового засідання від 15.02.2016 року, відповідно до якого, фіксація процесу не проводилася (а.с.6).
Разом з цим, районний суд не врахував те, що вказана норма закону регламентує порядок проведення судових засідань та ведення журналу судового засідання без фіксації за допомогою технічних засобів процесуальних дій в районному суді (в тому числі слідчим суддею районного суду) тільки під час досудового розслідування та в разі відсутності клопотань учасників розгляду про застосування технічних засобів фіксування судового засідання.

В той же час, розгляд клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі положень ч.5 ст.72 КК України не відноситься до стадії досудового розслідування, і проводиться у відповідності до положень Розділу VIII, яким регламентоване вирішення питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, а тому відноситься до судового провадження, яке у відповідності до вимог ч.4 ст.107 КПК України підлягає обов`язковій фіксації за допомогою технічних засобів.

Згідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом були встановлені інші істотні порушення кримінального процесуального закону, які також тягнуть за собою скасування ухвали суду.

Так, виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.539 КПК України, розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженого ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання.

Зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд перевіряв дані про повідомлення засудженого про дату та місце розгляду справи, та не маючи у наявності даних про належне сповіщення засудженого про час, дату та місце розгляду клопотання, розглянув справу за його відсутності, чим порушив його право на захист.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом також встановлені інші істотні порушення кримінального процесуального закону, а саме:

З оскаржуваної ухвали та журналу судового засідання видно, що розглядаючи справу та приймаючи рішення по заявленому засудженим клопотання, суддя місцевого суду взагалі дослідив лише наявну у матеріалах судового провадження довідку виправної колонії, якою засвідчено час затримання засудженого ОСОБА_7 , дату вступу вироку у законну силу та початок і кінець строку відбування ним покарання, яка оформлена на бланку установи покарання та підписана відповідальною особою.

Разом з тим, на думку апеляційного суду, зазначена довідка (а.с.5) не може бути визнана належним та допустимим доказом на підтвердження фактичного строку перебування засудженого під вартою, оскільки вона не засвідчена печаткою відповідної установи. Інші докази, на підтвердження фактичного строку знаходження ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду, не були предметом дослідження у судовому засіданні.

Вказане на думку апеляційного суду свідчить про допущену під час розгляду неповноту судового розгляду.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що судом зазначений розгляд проведений у порушення вимог кримінального процесуального закону та районним судом допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка призвела до того, що судом не були досліджені належним чином обставини, які суд повинен врахувати при прийнятті зазначеного рішення, що унеможливлювало належним чином розглянути клопотання, встановити наявність чи відсутність підстав можливості зарахування засудженому строку перебування його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду до строку відбуття ним покарання за вироком суду.

Згідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд першої інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги засудженого, скасування ухвали суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції засудженого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, 539 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеса від 15.02.2016 року, якою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано до строку покарання, строк попереднього ув`язнення, а саме знаходження під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 29.01.2013 року по 20.07.2013 року, тобто з моменту законного затримання по день набрання законної сили вироком суду - скасувати.
Призначити новий розгляд клопотання засудженого ОСОБА_7 у тому ж суді, в іншому складу суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .