Дата документу Справа № 0805/5811/2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ №0805/5811/12 Головуючий 1 інст.
Провадж. № 11/778/18/16 ОСОБА_1
Категорія ст. 86-1, 165,172, 366 Доповідач 2 інст.
КК України ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

представників цивільних позивачів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжя кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Почаїв Кременецького району Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

виправданий за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 86-1, 165 ч.2, 172 ч.2 (в ред. 1960 року), 366 ч.1 (в ред. 2001 року) КК України за недоведеністю його участі у скоєнні зазначених злочинів.

Запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасовано.

В задоволенні цивільного позову фермерських господарств «Рильський В.О.» та « ОСОБА_10 » відмовлено в повному обсязі.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст. 81 КПК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 86-1, 165 ч.2, 172 ч.2 (в ред. 1960 року), 366 ч.1 (в ред. 2001 року) КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, з корисливих мотивів, використав своє службове становище в інтересах ТОВ «АРС ЛТД», всупереч державним інтересам, вчиняв розкрадання шляхом присвоєння та розтрати незаконно вилученого в юридичних осіб майна, з використанням службового підроблення, як засобу для полегшення вчинення та приховування злочину, а вилучене майно використовував на оплату ніби то наданих посередницьких послуг по охороні, перевезенню та зберіганню сільськогосподарської продукції, усунув від реалізації вилученого майна законних володільців та стягувачів, розтрачував вилучене майно на власний розсуд, не звертав майно на погашення заборгованості і тим самим вчинив розкрадання колективного майна, шляхом розтрати та присвоєння в особливо великому розмірі як на вою користь так і на користь третіх осіб.

Наказом арбітражного суду Запорізької області № 3/2/101 від 30 червня 1999 року було звернуто стягнення на майно фермерського господарства «Рильський В.О.» на користь ТОВ «Агросинтез-95» на суму 16 308,54 грн. Виконавчі документи надійшли до Вільнянського РВ ДВС 26 серпня 1999 року. 15 вересня 1999 року було відкрито виконавче провадження.

Наказом арбітражного суду Запорізької області № 5/3/169 від 16 серпня 1999 року було звернуто стягнення на майно фермерського господарства «Рильський В.О.» на користь КП ТПФ «Запоріжбуд» на суму 97 650,00 грн. Виконавчі документи надійшли до Вільнянського РВ ДВС 09 вересня 1999 року. 15 вересня 1999 року було відкрито виконавче провадження.

27 вересня 1999 року ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області, з метою забезпечення позову ОСОБА_11 на суму 154 127 грн., було накладено арешт на посіви та урожай соняшника, розташованого на полях КСП «Копанівське» Оріхівського району Запорізької області, трактор Т-150, будівлю магазину, розташовану в м. Запоріжжя, недобудовану будівлю магазину по АДРЕСА_2 , а також хлібні кіоски, розташовані в м. Запоріжжя та м. Вільнянськ Запорізької області, що належать ФГ « ОСОБА_8 ». Зазначену ухвалу 27 вересня 1999 року для виконання в частині накладеного арешту на майно ФГ «Рильський В.О.» направлено до Вільнянського РВ ДВС. На підставі зазначеної ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області ОСОБА_7 , в порушення пункту 3.1 Інструкції «Про проведення виконавчих дій», а також ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження», не маючи виконавчого документу, незаконно відкрив виконавче провадження № 123-а, по якому й почав проводити виконавчі дії, без оголошення боржнику та стягувачам.

Однак, ОСОБА_7 умисно цього не зробив, а переслідуючи корисливу мету, виїхав до Токмацького та Оріховського районів Запорізької області, де в порушення вимог ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження», вимог пункту 6 Переліку видів майна громадян на яке може бути звернуто стягнення за виконавчими документами, незаконно описав та наклав арешт на посіви та урожай соняшника на корню, розміщені на полях № НОМЕР_1 , площею 80 га. та №7-а, площею 70 га. в КСП «Копанівське» Оріхівського району Запорізької області, а також розміщені на полях № НОМЕР_2 площею 56 га., № 72 площею 50 га. та № 115 площею 65 га., а також 21000 кг. проса, що знаходилось в КСП ім. Шевченка с. Работіно Токмацького району Запорізької області, що належать фермерському господаству « ОСОБА_8 ».

Маючи умисел на розкрадання колективного майна ФГ «Рильський В.О.», ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що ТОВ «АРС ЛТД» не являється спеціалізованим підприємством, не має ліцензії на охоронну діяльність, не має техніки для збору та сховища для належного зберігання урожаю соняшника та проса, 05 жовтня 1999 року уклав з ними договір зберігання урожаю, який незаконно описав, та на який наклав арешт.

Зловживаючи своїм службовим становищем, переслідуючи корисливу мету, ОСОБА_7 визначив в пункті 3.1 даного договору, в інтересах ТОВ «АРС ЛТД» оплату за послуги по охороні та зберіганню арештованого та описаного урожаю в розмірі 6% від валового збору соняшника та 6% від вартості проса, яке зберігалось, що на 4,5% перевищувало розмір винагороди, визначеної ст.73 «Інструкції про виконавче провадження» № 22 від 15 листопада 1985 року, яка діяла на території України до 01 січня 2000 року.

ТОВ «АРС ЛТД», не маючи змоги виконати зобов`язання, взяті на себя за договором від 05 жовтня 1999 року, уклало договір субпідряду №5 від 04 жовтня 1999 року з «МТС-Юг» на виконання робіт по збору урожаю соняшника і № 37 від 27 вересня 1999 року з «Оріхівським КХП» на зберігання насіння соняшника, передбачивши в даних договорах розрахунок натуроплатою за рахунок врожаю боржника, ТОВ «АРС ЛТД» за ніби то надані посередницькі послуги по охороні та зберіганню врожаю соняшника та проса, що належить ФГ «Рильський В.О.», незаконно, 18 листопад 1999 року, отримало винагороду в розмірі 2793,60 грн. за рахунок майна Фермерського господарства «Рильський В.О.».

Маючи на меті розкрадання майна в особливо великих розмірах і зловживаючи своїм посадовим становищем ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.ст. 7,11 Закону України «Про виконавче провадження», які гарантують права учасників виконавчого провадження, усунув боржника та стягувачів від участі в виконавчому провадженні, і за їх відсутності організував в період з 06 по 14 жовтня 1999 року і самовільно провів збір урожаю, зібрав з 321 га. 72075 кг. насіння соняшника. Зібраний соняшник розмістив на зберігання в ВАТ «Оріхівський КХП».

25 жовтня 1999 року ОСОБА_7 , виконуючи злочинний умисел по розкраданню колективного майна ФГ «Рильський В.О.», на користь третіх осіб виніс постанову про зняття арешту з урожаю та виплату натуроплатою винагород ТОВ «АРС ЛТД» та ТОВ «МТС-Юг». Виконання свого рішення ОСОБА_7 , згідно з п.2 вказаної постанови, незаконно поклав на ТОВ «АРС ЛТД», доручив йому провести розрахунки з своїми субпідрядниками за збір, перевезення та зберігання з фактичної наявності валового збору урожаю соняшника 72 075 кг. за рахунок ФГ «Рильський В.О.», тобто незаконно здійснив вилучення та відчуження з розрахунку 0.60 грн. за 1 кг. соняшника наступним учасникам:

- КСП ім. Шевченко Токмацького району Запорізької області за наданий автотранспорт для перевезення зібраного з полів урожаю соняшника в ВАТ «Оріхівський КХП» натуроплатою видано 1 300 кг. на суму 780 грн.;

- списано на відходи при зберіганні врожаю в ВАТ «Орехівський КХП» 3 750 кг. на суму 2250 грн.;

- списано природні витрати при зберіганні врожаю в ВАТ «Оріхівский КХП» 2275 кг. на суму 1365 грн.;

- передано в рахунок оплати за послуги по зберіганню врожаю ВАТ «Оріхівський КХП» 5 000 кг. на суму 3 000 грн.;

- передано в рахунок оплати за збір урожаю ТОВ «МТС-Юг» 54185 кг. на суму 72 075 грн. А всього за послуги учасникам виконавчих дій з валового збору 72 075 кг. фактично видано 66 510 кг. соняшника на суму 39 906 грн.

Залишкову різницю 5 565 кг. соняшника ТОВ «АРС ЛТД» передало по акту прийому-передачі від 29 жовтня 1999 року до Вільнянського РВ ДВС на суму 3339 грн., а 17 листопада 1999 року по фіктивному акту прийому-передачі виконаних робіт - передача 5 565 кг. соняшника на суму 3 339 грн. оформлена як реалізація майна за готівковий рахунок. А фактично, з кількості 55 565 кг. соняшника, передано в рахунок оплати за охорону і зберігання ТОВ «АРС ЛТД», з розрахунку 6% від валового збору 4324,5 кг. на суму 2594,40 грн., а за ніби то надані посередницькі послуги з реалізації соняшника, передано з розрахунку 20% від кількості реалізації 1 113 кг. соняшника на суму 667,80 грн. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно передав до ТОВ «АРС ЛТД» 5 437,5 кг. насіння соняшника на суму 3 262,50 грн.

В результаті грубих порушень вимог діючого законодавства України начальником Вільнянського РВ ДВС ОСОБА_7 заборгованість ФГ «Рильський В.О.» перед стягувачами ТОВ «Агросинтез-95» та КП ТПФ «Запоріжбуд» з зібраного урожаю в кількості 72 075 кг. на суму 43 245 грн. не погашалась, а у ФГ «Рильський В.О.» за збір та зберігання врожаю соняшника перед ТОВ «АРС ЛТД» утворилась заборгованість в розмірі 128 грн.

Крім того, згідно з накладними № 45 від 20 серпня 1999 року, № 48 від 14 серпня 1999 року, на відкритій площадці зберігання току КСП ім. Шевченко в с. Работіно Токмацького району Запорізької області тимчасово зберігалось 21 000 кг. неочищеного проса, що належить ФГ «Рильський В.О.», на яке 05 жовтня 1999 року ОСОБА_7 , за відсутності власника ОСОБА_8 , без взвішування, наклав арешт, вказавши в акті кількість 18-19 тон. Очистка та обробка проса не проводилась. А потім незаконно провів вилучення та відчудження з розрахунку 0,20 грн. за 1 кг. наступним учасникам виконавчих дій:

- передано на відповідальне зберігання в ТОВ «АРС ЛТД» 16 600 кг. неочищеного

проса на суму 3 329 грн.;

- передано в рахунок оплати за фіктивне проведення очистки проса КСП «Копанівське» - 4 100 кг. невіяного проса на суму 8 290 грн.;

- передано натуроплати 996 кг. на суму 199,20 грн. за ніби то надані посередницькі послуги по зберіганню проса ТОВ «АРС ЛТД» з розрахунку 6% від загальної кількості 16 600 на сумму 3320 грн.;

- залишок проса в кількості 8000 кг. на суму 1600 грн. ТОВ «АРС ЛТД» передало

по акту прийому-передачі від 29 жовтня 1999 року до Вільнянського РВ ДВС. Зазначене просо зберігається на току КСП «Копанівське» до цього часу.

Всього ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, зловживаючи службовим становищем, здійснив розкрадання проса, що належить ФГ «Рильський В.О.» в кількості 13 000 кг. на суму 2 600 грн., яке присвоїв та розтратив в інтересах третіх осіб.

За твердженням обвинувачення, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, зловживаючи службовим становищем, з корисливою метою та особистою зацікавленістю як на свою користь так і на користь третіх осіб, шляхом розтрати, здійснив розкрадання соняшника в кількості 72 075 кг. на суму 43 245 грн. і проса в кількості 13 000 кг. на суму 2600 грн., тим самим вчинив розкрадання колективної власності в особливо великих розмірах на суму 45845 грн., тобто вчинив злочин, передбачений ст. 86-1 КК України (в ред. 1960 року).

17 липня 2000 року в с. Новогупалівка Вільнянського району Запорізької області начальник Вільнянського РВ ДВС ОСОБА_7 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм посадовим становищем, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що звертає стягнення на майно ФГ «Комаров І.С.», в порушення п.3.1 Інструкції «Про проведення виконавчих дій», не маючи виконавчих документів про звернення примусового стягнення на майно ОСОБА_12 », в порушення ст. 54 Закону України «Про виконавче провадження», порушуючи вимоги п.6 Переліку видів майна громадян на яке не може бути звернуто стягнення за виконавчими документами, незаконно описав та наклав арешт на посіви і врожай соняшника на корню, що належав ФГ «Комаров І.С.» на площі 78,8 га., розміщеній поблизу с. Новогупалівка Вільнянського району Запорізької області, з яких 39,4 га. на підставі рішення виконкому Новогупалівської сільської ради Вільнянського району Запорізької області від 14 квітня 1992 року №52 належить ФГ «Комаров І.С.» з правом довічного спадкового володіння землею і 39,4 га., згідно з договором № 2/16 від 05 січня 2000 року, отриманих ФГ «Комаров І.С.» в аренду сроком на 1 рік для обробки сільськогосподарських культур. Відповідальним за зберігання урожаю соняшника, без складання договору, ОСОБА_7 , призначив ОСОБА_13 .

Виконуючи свій злочинний умисел на завдання істотної шкоди інтересам ФГ «Комаров І.С.», ОСОБА_7 оцінку майна не провів, чим порушив вимоги ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», вимоги п.5.6.6 Інструкції «Про проведення виконавчих дій» і 12 жовтня 2000 року уклав фіктивний договір з ТОВ «АРС ЛТД» на зберігання врожаю, визначивши п.3.1 даного договору, за ніби то надані послуги по зберіганню арештованого майна в 15% винагороди в натуроплаті, що на 10% перевищує розмір винагороди, встановлений п.5.8.6 Інструкції «Про проведення виконавчих дій».

Після чого, самостійно організував і з 23 жовтня по 02 листопада 2000 року провів

збір урожаю соняшника, що належав ФГ «Комаров І.С.», в результаті чого зібрав 57683 кг. насіння соняшника за ціною 0,96 грн. за 1 кг на суму 55375,68 грн., який за знову укладеним договором № 128 від 24 жовтня 2000 року передав на зберігання в ВАТ «Вільнянський КХП».

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ФГ «Комаров І.С.» матеріальний збиток в особливо великому розмірі на суму 55375,68 грн., позбавив ФГ «Комаров І.С.» права самостійного розпорядження та оперативного управління належним йому урожаєм і отримання прибутку, підірвав авторитет і престиж органів державної влади.

02 жовтня 2000 року ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, в с. Зелене Вільнянського району Запорізької області описав і наклав арешт на комбайн «Фортшрит Е-516» та жатку до комбайну «Фортшрит Е-516», що належили ФГ « ОСОБА_8 », однак оцінки майна боржника не провів, чим порушив вимоги ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», вимоги п.5.6.6 Інструкції «Про проведення виконавчих дій».

Після опису та арешту майна ФГ «Рильський В.О.», 02 жовтня 2000 року ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «АРС ЛТД» заключив з ними договір зберігання майна, на яке накладено арешт і яке описано державним виконавцем, в якому пунктами 3.1.,3.2 довільно, без визначення вартості арештованого майна, встановив оплату за послуги по охороні та зберіганню в размірі 750 грн. щоденно, чим порушив вимоги п.5.8.6 Інструкції «Про проведення виконавчих дій» .

Згідно з актом від 02 жовтня 2000 року арештоване майно передане на зберігання в ТОВ «АРС ЛТД», а 06 жовтня 2000 року згідно з актом повернуто Вільнянському РВ ДВС. За ніби то надані послуги по зберіганню арештованого майна начальник Вільнянського РВ ДВС ОСОБА_7 виплатив ТОВ «АРС ЛТД» винагороду в розмірі 3750 грн. за рахунок майна ФГ «Рильський В.О.», чим завдав суттєвої шкоди державним інтересам і охоронюваним законом правам та інтересам юридичних осіб, підірвав авторитет і престиж органів державної влади.

Дії ОСОБА_14 кваліфіковано за ч.2 ст. 165 КК України (в ред. 1960 року), кваліфікуючими ознаками якого є зловживання службовим становищем, тобто умисне з особистої зацікавленості, в інтересах третіх осіб, використання посадовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило суттєву шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб і спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих обов`язків, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність боргу у ФГ «Комаров І.С.», в 2000 році в с. Новогупалівка Вільнянського району Запорізької області умисно вніс завідомо неправдиві відомості, що не відповідають дійсності, вказав, що урожай соняшника на площі 80 га. належить ФГ «Рильский В.О.», а не ФГ «Комаров І.С.», тим самим скоїв посадове підроблення в офіційні документи, а саме:

- акт арешту і опису майна від 17 травня 2000 року;

- акт державного виконавця від 23 жовтня 2000 року;

- акт державного виконавця по вчинення перешкод виконанню рішень арбітражного суду від 26 жовтня 2000 року;

- договір зберігання майна, на яке накладено арешт, і яке описано державним виконавцем від 12 жовтня 2000 року;

- акт прийому-передачі від 23 жовтня 2000 року.

А також в 1999 році в м. Вільнянськ Запорізької області ОСОБА_7 з метою полегшення та приховання розкрадання колективного майна в особливо великому розмірі, достовірно знаючи про те, що ТОВ «АРС ЛТД» не може виконати і не виконало взятих на себе договірних зобов`язань, на користь третіх осіб, умисно склав і видав завідомо неправдиві документи, тим самим скоїв посадове підроблення, а саме:

- договір комісійної торгівлі від 29 вересня 1999 року;

- договір зберігання майна на яке накладено арешт і яке описано державним виконавцем від 05 жовтня 1999 року;

- акт прийому-передачі на відповідальне зберігання від 05 жовтня 1999 року;

- акт прийому-здачі виконаних робіт від 25 жовтня 1999 року;

- акти-звіти від 29 жовтня 1999 року;

- акт прийому- здачі виконаних робіт від 29 жовтня 1999 року;

- акт прийому-передачі від 29 жовтня 1999 року;

-акт прийому-здачі виконаних робіт від 17 листопада 1999 року;

- акт заліку взаємних грошових зобов`язань від 18 листопада 1999 року.

Використовуючи службове підроблення, ОСОБА_7 зібрав урожай фермерських господарств « ОСОБА_8 » та « ОСОБА_10 », чим завдав даним колективним підприємствам матеріальну шкоду в особливо великому розмірі, позбавив фермерське господасртво «Комаров І.С.» права самостійного розпорядження та оперативного управління належним йому урожаєм і отримання прибутку, підірвав своїми діями авторитет і престиж органів державної влади.

ОСОБА_7 , працюючи начальником відділу ДВС Вільнянського районного управління юстиції, будучи представником влади і посадовою особою, наділеною відповідно до п.4.4 Положення про районний, міський (міст обласного значення), районному в містах відділі державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 липня 1999 року № 43/5, повноваженнями по призначеню на посаду та звільнення з посади державних виконавців і по здійсненню інших організаційно-розпорядчих функцій відповідно до законів України «Про виконавче провадження» та «Про державну виконавчу службу», скоїв посадовий злочин - службове підроблення.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_15 в штатній чисельності працівників ВДВС Вільнянського районного управління юстиції не перебуває, умисно 27 січня 2000 року вніс до офіційного документу службове посвідчення державного виконавця - завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_15 є державним виконавцем відділу ДВС Вільнянського РУЮ, і видав йому завідомо неправдиве посвідчення № 001. Тим самим ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 6 Закону України «Про державну виконавчу службу» офіційно затвердив особу ОСОБА_15 та його правовий статус державного виконавця, наділивши його правами державного виконавця.

В подальшому ОСОБА_15 умисно використав завідомо неправдиве службове посвідчення в особистих цілях і пред`являв його в якості документу, що посвідчує його особу в державних установах та посадовим особам.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України (в ред. 2001 року), кваліфікуючими ознаками, якого є службове підроблення, тобто внесення посадовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання та видача завідомо неправдивого документу.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 86-1, 165 ч.2, 172 ч.2 (в ред. 1960 року), 366 ч.1 (в ред. 2001 року) КК України, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх, допустимих та переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 вище вказаних злочинів.
Так, взявши до уваги показання ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 і ОСОБА_39 , а також письмові докази, суд вказав на відсутність установлених в ході судового слідства доказів, що свідчать про наявність в діях ОСОБА_7 ознак розтрати чужого майно або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, а також ознак зловживання службовим становищем та службового підроблення, і прийшов до висновку про те, що орган досудового розслідування одночасно вказав в обвинуваченні дві самостійні форми розкрадання: розтрату та розкрадання шляхом зловживання службовим становищем, фактично не встановив форму розкрадання ОСОБА_7 майна ФГ « ОСОБА_8 ».
Крім того, базуючись на показаннях вказаних свідків та документах, зібраних органом досудового слідства в якості доказів вини ОСОБА_7 , суд прийшов до висновку про те, що вони не містять жодних даних про направленість умислу ОСОБА_7 на розкрадання майна в особливо великих розмірах, про його мотиви та цілі, про те, яким чином і на чию користь він розтратив чуже майно.
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 165 КК України (в ред.1960 року), суд зазначив, що з показань вище згаданих свідків та письмових документів в ході судового слідства не було встановлено даних про направленість умислу обвинуваченого на зловживання службовим становищем, на вчинення дій, які порушують посадові обов`язки та протирічать інтересам державної служби, на завдання суттєвої шкоди охоронюваним законом правам та інтересам фермерських господарств « ОСОБА_10 » и « ОСОБА_8 », про наявність корисливого мотиву або в скоєнні таких дій в інтересах третіх осіб.
Пославшись на пояснення ОСОБА_7 , показання свідків, письмові матеріали кримінальної справи, суд дійшов до висновку про те, що його дії по виявленню, опису та накладенню арешту на майно ФГ «Рильський В.О.», укладенню договорів з ТОВ «АРС ЛТД» та іншими організаціями на збір, перевезення та зберігання описаного майна, в тому числі урожая соняшника та проса, його подальшої передачі на зберігання, в умовах прийняття боржником та іншими особами заходів по перешкоджанню проведення виконавчих дій (спроби ФГ «Рильський В.О.» самостійно зібрати урожай, на який накладено арешт, перешкоджання збору врожаю ОСОБА_9 ), з урахуванням недосконалої законодавчої та методичної бази, слід вважати спрямованими на виконання його посадових обов`язків по виконанню судових рішень. Зазначений висновок суд обгрунтував та підтвердив наступними дослідженими документами: постановою про проведення виїмки від 29 січня 2001 року (т. 2 а.с. 21); протоколом виїмки (т. 2 а.с.22-24); протоколом огляду матеріалів виконавчого провадження про звернення стягнення на майно ФГ «Рильський В.О.» на користь ТОВ «Агросинтез-95» та ЗП ТПФ «Запоріжбуд» від 20 лютого 2001 року з додатками у виді таблиць (т. 2 а.с. 34-38, 42-43).
Крім того, суд вказав, що висновки сторони обвинувачення про доведеність вини ОСОБА_7 в розтраті майна та зловживанні службовим становищем на користь третіх осіб засновані на припущеннях і суперечать фактичним обставинам справи. Зазначені в обвинуваченні треті особи на користь яких вчинялись злочини, діяли на підставі укладених ВДВС Вільнянського РУЮ та ТОВ «АРС ЛТД» договорів, якими передбачалась оплата за виконані роботи за рахунок майна боржника. В діях посадових осіб ТОВ «АРС ЛТД», які виконували роботу за умовами договорів, жодного складу злочину не встановлено, про що свідчить постанова слідчого СВ Вільнянського РВ ОСОБА_40 від 13 квітня 2001 року (т. 2 а.с. 191-192).
Як зазначив суд, ні в ході досудового слідства, ні під час розгляду справи судом, стороною обвинувачення не надано належних, достовірних та допустимих доказів складання та видачі ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів та внесення ним до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Жоден із досліджених судом доказів не підтвердив висновки досудового слідства про те, що на момент складення офіційних документів ОСОБА_7 було достовірно відомо про належність врожаю соняшника на полі площею 80 га., розміщеному на території Новогупалівської сільської ради Вільнянського району Запорізької області, фермерському господарству « ОСОБА_10 », а не фермерському господарству «Рильський В.О.», без уваги, належної перевірки та оцінки органу досудового розслідування залишились і аргументи ОСОБА_7 про проведення ним перевірки перед накладенням арешту на вказаний врожай, за результатами якої було встановлено, що зазначені поля засіяло та обробляло ФГ «Рильський В.О.», а згідно з витребуваною з відділу статистики інформацією ФГ «Комаров І.С.» посівів на полі не проводило.
За епізодом складання та видачі ОСОБА_7 завідомо неправдивих документів, а саме договору комісійної торгівлі від 29 вересня 1999 року, договору зберігання майна, на яке накладено арешт і яке описане державним виконавцем, від 05 жовтня 1999 року, акту прийому-передачі на відповідальне зберігання від 05 жовтня 1999 року, акту прийому-здачі виконаних робіт від 25 жовтня 1999 року, актів-звітів від 29 жовтня 1999 року, акту прийому-здачі виконаних робіт від 29 жовтня 1999 року, акту прийому-передачі від 29 жовтня 1999 року, акту прийому-здачі виконаних робіт від 17 листопада 1999 року, акту про залік взаємних грошових вимог від 18 листопада 1999 року, органом досудового розслідування взагалі не відображено, які саме неправдиві відомості були внесені до вище вказаних документів і які тяжкі наслідки настали в результаті складання таких документів.
Одночасно суд вказав на ненадання йому достатніх, допустимих та переконливих доказів вчинення службового підроблення саме ОСОБА_7 і за епізодом внесення до офіційного документу - службового посвідчення державного виконавця, завідомо неправдивих відомостей, складання та видачі ОСОБА_15 завідомо неправдивого посвідчення. Показання ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , які лише вказували на факт наявності у ОСОБА_15 посвідчення державного виконавця 08 квітня 2001 року при затриманні останньго в порядку, передбаченому КУАП, на думку суду, не можуть свідчити про це, тим більше, що згідно з показаннями свідків ОСОБА_36 і ОСОБА_41 , ОСОБА_15 прийнятий на посаду державного виконавця в ВДВС Вільнянського РУЮ лише 06 травня 2001 року, а до цього проходив у відділі практику, в ході якої йому було видано посвідчення практиканта ВДВС Вільнянського РУЮ, що також підтверджується даними журналу видачі посвідчень ВДВС Вільнянського РУЮ.
Крім того, суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_42 и ОСОБА_38 про наявність у ОСОБА_15 двох посвідчень державного виконавця та висновок експерта № 304 від 25 липня 2001 року.
У зв`язку з неодноразовою неявкою в суд свідків обвинувачення ОСОБА_17 , ОСОБА_43 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_44 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_45 , ОСОБА_27 , ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , ОСОБА_13 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 суд, за клопотанням прокурора, оголошував їх показання, дані на досудовому слідстві, в порядку ст. 306 КПК України (в ред. 1960 року), і прийшов до висновку про неможливість використання показань зазначених свідків як доказів при постановленні вироку, оскільки вони не були безпосередньо досліджені в судовому засіданні і належним чином не перевірені, що свідчить про можливість невірного встановлення фактичних обставин справи, і стане причиною порушення права ОСОБА_7 на захист, гарантованого йому не лише Конституцією та Законами України, а й Європейською Конвенцією про захист прав людини та основних свобод.
Одночасно суд прийшов до висновку про наявність обставин, що свідчать про те, що досудове слідство проведено неповно, однобічно, необ`єктивно з численними порушеннями кримінального процесуального законодавства. Вказаний висновок суду обгрунтований порушенням кримінальної справи за епізодом скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України (в ред. 2001 року) неправомочною посадовою особою - слідчим СВ Вільнянського РВ УМВС України в Запорізькій області, що є порушенням ч.1 ст. 112 КПК України (в ред. 1960 року); відсутністю даних та доказів, що свідчать про те, що після порушення кримінальної справи у відношенні ОСОБА_7 за ст. 86-1 КК України (в ред. 1960 року) особи, які допитувались в кримінальних справах за обвинуваченням ОСОБА_46 та ОСОБА_15 , де ОСОБА_7 допитувався в якості свідка, в рамках даної кримінальної справи повторно не допитувались щодо обставин інкримінованого ОСОБА_7 злочину.
Таким чином суд прийшов до висновку про те, що в ході досудового розслідування не зібрано, а стороною обвинувачення під час судового слідства не надано належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, з урахуванням чого він підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю його участі в скоєнні зазначених злочинів.
Крім того, на підставі ч.2 ст. 328 КПК України (в ред.1960 року), суд відмовив в задоволенні цивільних позовів фермерських господарств «Рильський В.О.» та « ОСОБА_10 » в повному обсязі.
Прокурор звернувся з апеляційною скаргою з доповненнями, в якій вказує на незаконність вироку, однобічність, неповноту та неправильність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невірну оцінку досліджених в судовому засіданні письмових матеріалів кримінальної справи, що прямо вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, необ`єктивну позицію суду стосовно показань свідків при вирішення питання про достовірність та допустимість їх показань, а також на неправильне застосування кримінального закону. Вважає, що судом не дана належна оцінка показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_47 , ОСОБА_17 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_50 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , необ`єктивність позиції суду при дослідженні показань свідків ОСОБА_51 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 . Крім того, зазначає, що судом при ухваленні виправдувального вироку не дана належна оцінка дослідженому в судовому засіданні рішенню Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 червня 2002 року, що набрало законної сили 07 липня 2002 року, яким дії начальника ДВС Вільнянського району ОСОБА_7 та державного виконавця ОСОБА_55 по виконанню об`єднаного виконавчого провадження по стягненню боргу з ФГ «Рильский В.О.», визнані такими, що протирічать вимогам ст.ст. 5, 7, 14, 16, 18, 19, 52, 56, 57, 58, 61, 63 Закону України «Про виконавче провадження», Постанови КМУ №1420 від 14 червня 1999 року «Про порядок реалізації арештованого майна», а також визнані незаконними і скасовані ряд документів державних виконавців. Просить вирок скасувати, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд.

ОСОБА_7 подав до суду апеляційної інстанції письмові заперечення на апеляцію прокурора, в якій вважає вирок суду законним, справедливим і обґрунтованим, а апеляційну скаргу не обгрунтованою, зазначає:

- прокурор не взяв до уваги, що його скарга на дії слідчого ОСОБА_40 була задоволена, дії слідчого постановою від 13.07.2012 року були визнані неправомірними, були визнані неправомірними рішення і дії слідчого ОСОБА_40 та слідчого прокуратури ОСОБА_56 на підставі постанови від 26.06.2012 року, його скарга на постанову слідчого ОСОБА_40 про відсторонення його від посади була задоволена, постанова скасована постановою від 26.07.2012 року;

- поза увагою прокурора залишилось те, що в більшості інкримінованих йому злочинів ним від імені ВДВС укладались правомірні цивільно-правові угоди, які ніким не були скасовані, не визнані недійсними;

- суд першої інстанції вислухав не лише підсудного, але і свідків, оголосив показання свідків, які не з`явились в судове засідання, оцінив кожний доказ належним чином з точки зору належності, допустимості, достовірності. Зазначає, що протягом 14 років розгляду справи прокурором не надано доказів його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, показанням свідків суд дав належну оцінку, обгрунтовано вказавши, що вони не можуть бути доказам його вини, а свідки ОСОБА_57 , ОСОБА_36 , ОСОБА_15 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 прямо вказували на правомірність його дій і відсутність в його діях складу злочину в епізоді, пов`язаному з посвідченням на ім`я ОСОБА_15 ;

- прокурор не навів в апеляційній скарзі, якими саме доказами підтверджується його вина, які саме докази могли вплинути на висновок суду, суд не взяв до уваги, чи є у справі і у вироку суду суперечливі докази і які саме докази, що мають суттєве значення, у вироку не наведено; які саме висновки суду і стосовно чого містять суттєві суперечності, вапеляційній скарзі не зазначено; яким чином невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість чи невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону;

- прокурор необґрунтовано послався на рішення Вільнянського районного суду від 07.07.2002 року як на доказ його вини за фактом збирання врожаю в с. Новогупалівка у жовтні 2000 року, оскільки дана обставина в судовому рішенні взагалі не згадується;

- прокурор не зазначив, у чому полягає неправильне застосування кримінального закону відповідно до ст. 371 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який частково підтримав вимоги апеляції просив вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування, вислухавши виправданого ОСОБА_7 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок законним і обґрунтованим, думку представників цивільних позивачів, які вважали вирок не законним і таким, що підлягає скасуванню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає апеляцію прокурора обгрунтованою в частині скасування виправдувального вироку з наступних підстав.

Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, у мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладений аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, та висновок суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Проте зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_7 дотримані не були, суд у вироку не дав оцінку доказам обвинувачення, та не навів належних і достатніх мотивів та підстав виправдання ОСОБА_7 ..

Крім того, висновки суду, викладені у вироку, є суперечливими.

Так, пославшись на показання свідків, які були допитані в судовому засіданні і на ті показання свідків, які вони давали в ходу досудового розслідування, та були оголошені судом в порядку ст. 306 КПК України, на письмові докази, що містяться матеріалах справи і досліджені під час судового розгляду, перелічивши їх та виклавши короткий зміст, всупереч вимогам ст. 334 КПК України, суд не навів мотивів, з яких не взяв до уваги кожний доказ, взагалі не проаналізував, лише зазначив про наявність сумнівів, які розцінює на користь підсудного, та вважає, що докази не містять даних, які б підтвердили наявність умислу у ОСОБА_7 на викрадення майна в особливо великих розмірах, на зловживання службовим становищем.

Поза увагою суду залишено той факт, що ОСОБА_7 обвинувачувався саме у вчиненні злочинів, вчинених в ході виконання службових обов`язків.

Пославшись на договір оренди земельної ділянки між ФГ «Рильський В.О.» і ФГ «Комаров І.С.» від 05.01.2000 року (т.1, а.с. 256-257), відповідно до якого ФГ «Рильський В.О.» передало в оренду ФГ «Комаров І.С.» земельну ділянку площею 39,4 га в с. Новогупалівка Вільнянського району Запорізької області, суд проігнорував ту обставину, що саме з цієї земельної ділянки і було зібрано врожай соняшника відповідно до обвинувального висновку.

Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.10.2000 року виконавче провадження по стягненню боргу з фермерського господарства «Рильський В.О.» на користь КП ТПФ «Запоріжбуд» і ООО «Агросинтез-95» зупинено до розгляду скарги на дії державного виконавця (т.1, а.с. 271).

Письмові докази, які вказав суд у вироку, свідчать про те, що у жовтні 2000 року, після винесення вищевказаної ухвали, ООО «АРС ЛТД» займалось збиранням врожаю з полів ФГ « ОСОБА_8 » та укладало договори з іншими господарствами на виконання робіт по збиранню, перевезенню, зберіганню врожаю, який передавався на «Вільнянський КХП», та із якого і видавалась винагорода за виконання вказаних робіт.

Суд послався у вироку на рішення Вільнянського райсуду Запорізької області від 07.06.2002 року (т.7, а.с. 209-213), яким були визнані незаконними складені ОСОБА_7 і державним виконавцем ОСОБА_60 документи по виконанню об`єднаного виконавчого провадження про стягнення боргу з фермерського господарства «Рильський», визнані незаконними і скасовані акти арешту і опису майна боржника.

Зазначені докази суд виклав у вироку, але не проаналізував їх і не зазначив, чому не бере їх до уваги.

Висновок спеціаліста ЗФ СГП «Украспецюст», викладений у протоколі від 20.02.2001 року, відповідно до якого при проведенні виконавчих дій, направлених на звернення стягнення на майно ФГ «Рильський В.О.» державним виконавцем були допущені порушення діючого на той момент законодавства про виконавче провадження ( не відображення в актах опису і арешту майна його вартості, завищення вартості послуг ТОВ «АРС ЛТД» по зберіганню майна, суд першої інстанції вважає таким, що не може свідчити про умисні дії ОСОБА_7 , направлені на викрадення майна фермерського господарства «Рильський В.О.» та про умисне зловживання ним службовим становищем.

Мотивів такої оцінки зазначеного висновку судом у вироку також не наведено.

Викладені у вироку показання свідків, які були оголошені судом в порядку ст. 306 КПК України (1960 року) суд взагалі не взяв до уваги, проігнорувавши передбачені ст.306 КПК України (1960 року) умови, за яких суд може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, не зазначив у вироку причин, з яких свідки в судове засідання не з`явились.

Крім того, суд допустив суперечності і з цього приводу, зазначивши у вироку, що, беручи до уваги покази підсудного та свідків, в тому числі вказав і тих, що не з`явились в судове засідання, приходить до висновку про те, наявність в діях ОСОБА_7 ознак розтрати чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання посадовим становищем, а також ознак зловживання службовим становищем і посадового підлогу не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства (т. 11, а.с. 238).

В подальшому суд зазначив, що через неявку свідків в судове засідання суд вважає неможливим використати їх покази при ухваленні вироку, оскільки свідки не були безпосередньо допитані в судовому засіданні (т.11, а.с. 242).

Пояснюючи дії ОСОБА_7 в ході виконання рішень про стягнення з боржника ФГ «Рильський В.О.», суд зазначив про те, що станом на 1999-2000 роки з урахуванням набрання законної сили Закону України «Про виконавче провадження» була відсутня методика і порядок арешту, суд, очевидно, керувався лише поясненнями ОСОБА_7 , не перевірив їх, і не послався на правові норми, якими керувався в своїх діях ОСОБА_7 ..

Разом з тим, в обвинувальному висновку наведені положення Закону «Про виконавче провадження» і Інструкції «Про проведення виконавчих дій», які, на думку обвинувачення, порушив ОСОБА_7 ..

Аналізу зазначеним положенням Закону і Інструкції суд у вироку не навів.

Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні посадового підлогу при видачі службового посвідчення ОСОБА_61 свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_7 обґрунтував лише своїми припущеннями, не навівши висновку на спростування доказів, наданих обвинуваченням.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неповноту і односторонність судового слідства, яка призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що, відповідно до ст. 367 КПК України (1960 року) тягне скасування вироку.

Відповідно до ч.3 ст. 374 КПК України (1960 року) скасовуючи вирок, апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Як зазначено у вироку суду і вбачається із матеріалів справи, кримінальна справа стосовно ОСОБА_7 , за клопотаннями підсудного і його захисника неодноразово направлялась місцевими судами прокурору для організації додаткового розслідування, де зазначалось і про неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Вищевказані постанови були скасовані судом апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням судом вимог ст. 257 КПК України, оскільки суд не вжив заходів щодо дослідження всіх доказів, наданих органами досудового слідства, та можливість змінити обвинувачення прокурором в порядку ст. 277 КПК України.

Прокурор, який брав участь при розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не скористався своїм правом змінити обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України, і в судовому засіданні 01 грудня 2014 року заявив клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, однією із підстав зазначивши неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора суд першої інстанції не заперечував про те, що обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 , є не конкретним, але вважав недоведеною неможливість усунення вказаних недоліків в судовому засіданні (т.11, а.с. 124-125).

Пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 86-1 КК України не містить вказівки на те, в чому саме виявилась особиста зацікавленість і корисливий мотив ОСОБА_7 при зловживанні ним службовим становищем, яке йому інкримінується, на користь яких саме третіх осіб діяв ОСОБА_7 і яку саме користь отримали треті особи; за обвинуваченням за ст. 165 ч.2 КК України не встановлена дата та час вчинення злочину; формулювання обвинувачення по епізоду, пов`язаному з накладенням арешту на комбайн, не містить відомостей про наявність обов`язкової ознаки злочину завдання істотної шкоди та в чому саме така шкода полягає.

Зазначені обставини, тобто неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, перешкоджають судовому розгляду, тому справа підлягає направленню прокурору для організації додаткового розслідування.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляцію прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 25 лютого 2015 року, щодо ОСОБА_7 , скасувати, кримінальну справу направити керівнику Токмакської місцевої прокуратури Запорізької області для організації додаткового розслідування.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і :

1. 2. 3.