АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5537/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/713/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 20 жовтня 2016 року апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 0002098 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженки м. Кривого Рогу, громадянки України, з професійно-технічно освітою, працюючої сторожем в ДНЗ № 122 , незаміжньої, маючу на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
яку визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 (п`ятсот десять) гривень, в дохід держави.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачена - ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.07.2016 р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України скасувати повністю і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного правопорушення виправдати на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України -за відсутністю в її діях вищевказаного складу злочину.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 29.07.2016року, яким обвинувачену ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати через неповноту судового розгляду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винною при наступних обставинах.

22 липня 2015 року приблизно о 14:15 год. ОСОБА_6 знаходилась за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_2 .
В цей час до квартири прийшов її колишній чоловік ОСОБА_9 з спеціалістами служби у справах дітей виконавчого комітету Довгинцівської районної в місті ради з метою обстеження умов проживання дітей. Це викликало у ОСОБА_10 негативну реакцію, вона почала вимагати від ОСОБА_9 , щоб той покинув приміщення квартири, намагалась виштовхати його з житла силою. ОСОБА_9 , який зареєстрований за даною адресою, відмовився залишити квартиру на правах співвласника. На грунті давніх особистих неприязних стосунків між ними виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 виник намір на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.
ОСОБА_6 діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою завдання тілесних ушкоджень цілеспрямовано з значною силою нанесла ОСОБА_9 не менше п`яти ударів обома руками зжатими в кулаки в область обличчя, правого передпліччя та правої кисті, в результаті чого спричинила останньому фізичного болю та тілесні ушкодження у вигляді саден обличчя, синця, подряпин правого передпліччя та правої кисті які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1527 від 30.07.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 посилається на те, що в основу доказування обвинуваченя покладено висновки судово-медичного експерта №1527 від 29.07.2015року №1593 від 07.08.2015р. 1713 від 18.09.2015 року хоча в дійсності суд мав визнати вказані докази недопустимими, оскільки данні висновки експерта ґрунтуються на припущеннях та на жодне запитання не містять конкретної відповіді, навіть не вказує на конкретний час отримання, а також механізм отримання та предмет. Зазначений висновок не є доказом вчинення обвинуваченою злочину оскільки, він констатує лише наявність на тілі потерпілого певних ушкоджень та визначають їх тяжкість, однак не доводять причетності саме обвинуваченої до їх утворення.

Так само, судом не досліджено той факт, що судово-медичну експертизу № 1527 від 29.07.2015 року проведено через декілька днів після події в результаті якої начебто ОСОБА_6 спричинила легкі тілесні ушкодження.

Крім того, судом не було враховано, що ініціатором конфлікту був сам потерпілий. Неодноразові висловлювання потерпілого та його поведінка в судових засідання свідчать про те, що показання про його побиття обвинуваченою він дає з метою змусити обвинувачену повернути кошти за частину його житла.

По-друге у судовому засіданні вибіркова було допитано лише двох свідків, а на клопотання сторони захисту та клопотання обвинуваченої щодо необхідності викликати свідків сторони захисту, які безпосередньо знаходились у квартирі та бачили події 22.07.2015 року було безпідставно відмовлено.

Судом в основу вироку покладено свідчення неповнолітньої ОСОБА_11 , хоча остання при допиті зазначала, що перебуває в поганих стосунках з матір`ю, взагалі не розмовляє з нею та зневажає її і завжди підтримує батька (потерпілого) , а тому свідчення не можуть бути об`єктивними та викликають сумнів.

Крім того, у вироку суду у свідченнях ОСОБА_12 не зазначено той факт що він знаходився у приміщенні коридору, у той час коли ОСОБА_6 виштовхувала ОСОБА_9 з квартири, а тому лише бачив події із-за спини обвинуваченої, що унеможливлювало побачити безпосереднє нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а лише став свідком події наявності крові на обличчі біля носу потерпілого.

В третіх, судом в основу доказування обвинувачення покладено протоколи слідчих експериментів 05.08.2015 року та 18.08.2015 року які не відповідають вимогам ст. 240 КПК України, оскільки за своєю суттю є лише копією допитів, однак жодним чином не з`ясовують механізм утворення слідів (ушкоджень) на тілі потерпілого і не відображають в протоколі жодних результатів слідчого експерименту.

Захисник звертає окрему увагу, що обвинувачення викладено без зазначення способу вчинення, не зазначено ознаки спрямованості умислу, мотиву дій та мети, які є обов`язковими при описуванні злочину, а фактичні обставини, що характеризують об`єктивну та суб`єктивну сторону злочину є незрозумілими та суперечливими.

З урахуванням викладеного, у вироку зазначено правову кваліфікацію, обставини інкримінованого злочину, які не узгоджуються із встановленими у судовому засіданні фактичними обставинами кримінального провадження.

Відсутність у обвинуваченні відносно ОСОБА_6 передбачених чинним законодавством обов`язкових даних, порушують у своїй сукупності її право на захист від конкретного обвинувачення, що є порушенням вимог ст. 87 КПК України.

захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 вказує на те, що під час судового розгляду не встановлено наявності складу злочину передбаченого ст. 125 ч. 1 КК України в діях ОСОБА_6 , при цьому під час судового розгляду провадження встановлено, що обвинувачення в цілому має сумнівну основу а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області, посилається на те що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.370 КПК України, Згідно п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування; судового рішення є неповнота судового розгляду. Неповним, відповідно до п.1 ч.1 ст 410 КПК України, визнається судовий розгляд, під час якого залишилися нєдослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так,судом першої інстанціїї під час судового розгляду 27.07.2016року безпідставно, при невизнанні вини обвинуваченою, були відхилені клопотання обвинувачення, захисту та обвинуваченої про допит трьох свідків, які могли б підтвердити чи спростувати твердження обвинувачення та захисту, що може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказаний факт підтверджується технічним записом судового засідання. Тобто, судом першої інстанції були грубо порушені права учасників судового розгляду на подання до суду доказів, що призвело до істотної неповноти судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із істотним неповнотою судового розгляду.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді кримінального провадження:

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 , кожна окремо підтримали апеляційну скаргу, та наполягали на її задоволенні, просили скасувати вирок суду першої інстанції, увалити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_6 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області в повному обсязі прохав її задовольнити на підставах викладених в апеляційній скарзі , вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 29.07.2016року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції., апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , задовольнити частково,

Потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, не заперечував у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 ,

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, а апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , частковому задоволенню виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року та протоколами до неї, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом…
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону, а також міжнародно-правового акту судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, в ході судового розгляду в суді першої інстанції учасники кримінального провадження неодноразово давали показання про наявність свідкив, які безпосередньо знаходились у квартирі та бачили події 22.07.2015 року. Для підтвердження або спростування такої обставини, обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заявляли клопотання про виклик та допит свідків ОСОБА_13 , Недубської, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які могли надати відповідні показання щодо даної обставини, (а.кп. 133звр.).
Разом з тим, суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні даного клопотання, та необгрунтував данну відмову.
З такими висновками суду колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Европейський Суд з прав людини неодноразово зазначав в своїх рішеннях щодо безумовного додержання принципу рівності сторін. Так, у рішенні «Боніш проти Австрії» від 6 травня 1985 року, (серія А, № 92) ЕСПЛ наголосив, що право на виклик і допит свідків захисту на тих самих умовах що і свідків обвинувачення, є складовою загального принципу рівності процесуальних засобів, що лежить в основі поняття «справедливого судового розгляду».
Статті 7 та 22 КПК України встановлюють принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Даний принцип передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні, до яких відноситься і допит свідка, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Суд першої інстанції мав надати можливість учасникам судового розгляду допитати свідків, про допит яких наполягала обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 повно і всебічно дослідити та перевірити показання таких свідків і встановити наявність або відсутність обставин, які для даного кримінального провадження мають істотне значення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був створити умови для встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, тим більше, що про це заявляли клопотання учасники судового розгляду і вони мають істотне значення.
Відповідно до пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини…, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суди… зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, тоді як обвинувачена безпідставно була обмежена у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.
Крім того, на стадії апеляційного провадження прокурор позбавлений повноважень змінювати обвинувачення в апеляційній інстанції, у зв`язку з чим та, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути виявлені порушення і провести судовий розгляд з урахуванням наведених вище висновків та з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення прав обвинуваченої ОСОБА_6 та неповноти судового розгляду, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 , які будуть розглянуті в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,408,409,410,412, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області- задовольнити повністю, апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.125 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Аапеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4