Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1590/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_9 на вирок колегії суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим терміном на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, маючого середньо-спеціальну освіту, неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, студента Запорізького коледжу радіоелектроніки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не засудженого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, маючого середньо-спеціальну освіту, неодруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, студента Запорізького електротехнічного коледжу, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не засудженого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України, вважає що судове рішення стосовно них є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що ОСОБА_7 безпідставно застосовано ст.69 КК України, без урахування наведених прокурором обставин, а саме те, що є тільки одна обставина, яка пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України, а саме вчинення злочину будучи неповнолітнім.
Судом безпідставно визнано обставиною яка пом`якшує покарання відповідно до ст.66 КК України розкаяння у скоєному. Оскільки ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України вину не визнав, та у ході судового розгляду відмовився надавати покази. Крім того, судом поза увагою залишились обставини які прокурор просив врахувати при призначені покарання, а саме те, що ОСОБА_7 був організатором вчинення злочинів; вчинив злочини не в наслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинив злочини перебуваючи на домашньому арешті, оскільки підозрювався у скоєні злочину передбаченому ч.3 ст.289 КК України; при вчиненні злочинів застосовував фізичне насилля, у тому числі, відносно жінок; шкоду заподіяну злочином не відшкодував.
З вищевикладеного вбачається, що ОСОБА_7 має стійку асоціальну направленість і є небезпечним для суспільства.
Також прокурор вважає, що при призначені покарання ОСОБА_10 , ст. 104 КК України зазначено безпідставно, оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин будучи повнолітнім, з огляду на викладене цю статтю необхідно виключити.
У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок колегії суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки виконувати самостійно. Щодо інших обвинувачених в резолютивній частині апеляційної скарги будь яких змін щодо покарання прокурор не наводить.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок колегії суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що член судової колегії - суддя ОСОБА_13 яка приймала участь при розгляді цього кримінального провадження, приймала участь в якості слідчого судді на стадії досудового розслідування, а саме при розгляді скарги захисника щодо незаконних дій слідчим СВ Ленінського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області та за наслідками розгляду постановила ухвалу від 24.09.2015 року.

Протягом судового провадження судом було обмежено та порушено право на участь в судових дебатах з боку потерпілого, його представника та законного представника обвинуваченого, які взагалі не приймали участь в судових дебатах.

Також, при судовому провадженні судом було порушено приписи статей 496, 485, 487, 488 КПК України, в тому числі щодо участі у судовому розгляді представників служби у справах дітей та кримінальної міліції у справах дітей, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння злочину був неповнолітнім та за визначенням ст. 484 КПК України порядок кримінального провадження визначається з урахуванням особливостей визначених главою 38 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок колегії суддів, призначити йому покарання непов`язане з позбавленням волі або найнижче. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання формально дав оцінку характеристики його особи, не врахував стан його здоров`я, що він із багатодітної родини, не з`ясував причини скоєння ним злочинів.

Вироком колегії суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання за ст.187 ч.3 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст.263 ч.1 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 5 років позбавлення волі. Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року про засудження ОСОБА_7 за ст.289 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, з іспитовим терміном на 2 роки ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_12 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на два роки, якщо він на протязі іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки.

В порядку ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. В строк відбуття покарання зарахувано час перебування під вартою.

Строк покарання рахується ОСОБА_7 , ОСОБА_14 з 16.09.2015 року.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зарахувано ОСОБА_7 , ОСОБА_14 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.09.2015 року по 17.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі 335 х 2 = 670 днів відбутих.

ОСОБА_10 зараховано в термін відбуття покарання строк перебування під вартою з 16.09.2015 року по 14.11.2015 року.

Вирішена доля речових доказів у порядку ст.100 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 , і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляцію та апеляцію свого підзахисного, законного представника, який підтримав апеляцію захисника ОСОБА_9 і не підтримав апеляцію свого сина, обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема і в його останньому слові, який підтримав апеляцію захисника ОСОБА_9 та не підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які заперечували проти задоволення всіх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, наприкінці серпня 2015 року неповнолітні ОСОБА_7 , та ОСОБА_12 домовились про скоєння нападів на магазини у м. Запоріжжі, у яких відсутня охорона, камери відео спостереження, для заволодіння грошовими коштами, які знаходились у касі магазинів. З метою скоєння злочинів ОСОБА_7 придбав на ринку ОСОБА_15 у невстановленої особи два пістолети, один з них, відповідно до висновків експертиз, є пневматичною зброєю, а другий вогнепальною гладкоствольною зброєю, для використання їх під час нападів, також придбав два головних убори «балаклави» - маски з невеликим прорізом для очей. В подальшому ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_12 запропонували взяти участь у розбійному нападі своєму знайомому ОСОБА_10

07.09.2015 року о 20 годині 20 хвилин ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою, на автомобілі ЗАЗ-110307 «Славута», державний номер № НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 , який не був обізнаний у злочинні плани останніх, прибули до магазину «Крамниця», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Дніпровські пороги, 35. ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , упевнившись, що у приміщенні магазину та на вулиці відсутні сторонні особи, одягли на голову придбані ними «балаклави», а ОСОБА_10 надів марлеву маску респіратор, яку передав йому ОСОБА_7 , підбігли до крильця магазину на якому стояла продавець ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , схопив продавця своєю лівою рукою за волосся біля потиличної частини голови, при цьому погрожуючи предметом зовні схожим на пістолет, завів продавця до приміщення магазину. ОСОБА_12 та ОСОБА_10 також забігли до приміщення магазину. ОСОБА_7 зайшовши до приміщення магазину, почав заводити за прилавок продавця і вимагати від неї грошові кошти, штовхаючи при цьому її. За прилавком знайшов три картоні коробки сірого кольору, в котрих знаходились грошові кошти, ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 дві картоні коробки, з яких, останній в свою чергу дістав грошові кошти у розмірі 3000 гривень, та переклав їх в кишеню. Третю картону коробку ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 , котрий схопивши її, дістав з неї грошові кошти у розмірі 2000 гривень і поклав їх у кишеню куртки.

Далі ОСОБА_7 сказав продавцю, щоб вона зняла з себе два золотих кільця та срібне кільце і передала їх ОСОБА_12 .

ОСОБА_10 , в цей час, підійшов впритул до прилавку, де взяв з нього дві пляшки спиртних напоїв, а саме горілку марки «Мороша» об`ємом 0,5 л вартістю 56 гривень 00 копійок кожна, та поклав дві пляшки за пояс своїх штанів. Помітивши це, ОСОБА_12 також підійшов впритул до прилавку, де схопив там мобільний телефон, марки «Нокіа 5800» у корпусі чорного кольору, вартістю 150 гривень, з карткою оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», на рахунку якої були відсутні грошові кошти, та другий мобільний телефон марки «Нокіа» у корпусі чорного кольору, вартістю 150 гривень, з карткою оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар», на рахунку якої були відсутні грошові кошти.

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в результаті розбійного нападу, завдали потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 5167 гривень, а потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 2250 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_10 , з вищевказаним майном, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення, та розпорядились ним на власний розсуд, а саме: грошові кошти вони розподілили навпіл між собою, один мобільний телефони марки «Нокіа» ОСОБА_7 здав на торгівельному ринку «Анголенко» до кіоску № 9, за 150 гривень, другий мобільний телефон марки «Нокіа» ОСОБА_7 , намагався здати до вищевказаного торгівельного кіоску, але йому це не вдалося, і він залишив його собі. Два золотих кільця ОСОБА_10 здав до ломбарду «Мідас», який розташований біля торгівельного універмагу «Україна» за 700 гривень.

14.09.2015 року о 21 годині 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, діючи погоджено за попередньою змовою, на автомобілі ВАЗ-2108, під керуванням свого знайомого на ім`я ОСОБА_19 , який не був обізнаний у злочинні плани останніх, прибули до магазину «Колібрі», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ладозька,17а.

Після чого, ОСОБА_7 разом зі ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, одягли на голову придбані ними «балаклави» та гумові рукавички, тримаючи у руках раніше придбані пістолети, незважаючи на присутність на порозі біля входу зазначеного магазину стороннього чоловіка покупця магазину ОСОБА_20 , підійшли до нього та ОСОБА_7 наніс йому рукояткою пістолета один удар по голові, спричинивши фізичний біль, після чого, погрожуючи застосування насилля, небезпечного для життя та здоров`я, заштовхали його до приміщення торгового павільйону магазину, де у цей час знаходилась продавець ОСОБА_21 , та власниця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_22 .

Перебуваючи у приміщенні торгового залу магазина, діючи погоджено ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , використовуючи вищезазначені пістолети, який завчасно узяв з собою ОСОБА_7 , висловлювали погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , які вони сприймали як реальну погрозу, підтверджуючи свої погрози, ОСОБА_7 наніс дулом пістолета один удар у праву скроневу частину голови ОСОБА_21 , яка впала від удару на підлогу. Контролюючи дії ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 , перешкоджаючи їм залишити магазин та звернутись за допомогою, зломили їх волю до опору, відкрито заволоділи грошовими коштами на загальну суму 428 гривень, цигарками «Camel», у кількості 7 пачок, вартістю 21 гривня кожна, та 2 блоками цигарок «Бонд синій 25», вартістю 18 гривень пачка, а всього на суму 507 гривень, мобільним телефоном «Samsung-8552duos», вартістю 2500 гривень, які належать ОСОБА_22 .

Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в результаті розбійного нападу, спричинивши потерпілій ОСОБА_21 , відповідно до висновку експертизи № 3857д від 16.09.2015 року , синець та садно в правій скроневій області, синці в області лівого плеча, які кваліфікуються як легкі тілесні пошкодження. Потерпілій ОСОБА_22 завдали матеріальну шкоду на загальну суму 3435 гривень, після чого з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись майном на свій розсуд, а саме: грошові кошти вони розподілили навпіл між собою, мобільний телефони марки «Самсунг 8552» у корпусі сірого кольору, ОСОБА_7 здав на торгівельному ринку під назвою «Анголенко» до кіоску № НОМЕР_2 , за грошові кошти у розмірі 700 гривень.

Наприкінці серпня 2015 року, неповнолітній ОСОБА_7 , в денний час, на території ринка «Центральний», розташованого по вул. Анголенко в м. Запоріжжя, маючи умисел на незаконне носіння та зберігання вогнепальної зброї, незаконно придбав у невстановленої слідством особи пістолет № НОМЕР_3 , який згідно з висновку експерта № 266-15 від 05.10.2015 року, є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6.3 мм, придатною для здійснення пострілів. Пістолет № НОМЕР_4 виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі «EKOL Botan» калібру 9 мм РА. З каналу ствола пістолета № НОМЕР_4 видалена заглушка, що робить ствол наскрізним. Вказану вогнепальну зброю, ОСОБА_7 зберігав за місцем мешкання та носив при собі без передбаченого законом дозволу, та застосовував її під час скоєння розбійних нападів на магазини в м. Запоріжжя, що мало місце 07.09.2015 року та 14.09.2015 року.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо порушення вимог ст.485, 487, 488, 496 КПК України матеріалами справи не підтверджуються. Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_8 був присутнім у судових засідання 28.01., 9.02., 02.03., 29.03., 12.05., 18.05., 23.05., 12.07 Згідно ч.2 ст.488 КПК України неприбуття представника неповнолітнього обвинуваченого не зупиняє судового провадження. Відкладення слухання кримінального провадження у зв`язку з неявкою потерпілих можливе лише за умови визнання судом їх явки обов`язковою, чого з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Разом з тим, згідно з ухвалою слідчого судді ОСОБА_13 від 24.09.2015 року вона приймала участь на стадії досудового слідства в цьому кримінальному провадженні та за наслідками розгляду постановила ухвалу, що виключає її участь у судовому розгляді кримінального провадження по суті. Тому в цій частині апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до вимог п.п.3,4 ст.75, п.1 ч.1 ст.409, п.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України таке істотне порушення процесуального закону тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового судового розгляду.

При новому розгляді суду треба усунути зазначені недоліки і в тому числі вирішити питання про обгрунтованність застосування ст.69 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , в частині якої подана апеляційна скарга прокурором.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 питання про скасування вироку не ставиться, в апеляційній інстанції він, та його представник відмовилися від підтримки апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , тому ця апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З наведених вище підстав частково підлягає задоволенню й апеляційна скарга прокурора.

Оскільки ризики невиконання процесуальних рішень передбачених ст.177 КПК України з боку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не відпали колегія суддів погоджується з думкою прокурора про продовження тримання їх під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок колегії суддів Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 серпня 2016 року в цьому провадженні скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 строк тримання під вартою на 60 днів до 29 січня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4