Справа №577/5550/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/211/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Організація або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002113 від 19 жовтня 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Якутськ РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 22.09.2004 року Конотопським міськрайонним судом за ч.3 ст. 140, ст. 45 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

2) 28.02.2006 року Конотопським міськрайонним судом за ч.3.ст.185, ст. 71 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнився 01.11.2010 року згідно постанови Шосткинського міськрайонного суду від 22.10.2010 року умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 2 місяці 18 днів,

обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1.ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 грудня 2015 року.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду відносно нього скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити нове покарання.

У поданих до початку апеляційного розгляду в порядку ст.ст.36,393,403 КПК України змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурора Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 та направити вказане кримінальне провадження на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 19 жовтня 2015 року приблизно о 16 годині 20 хвилин за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 на прохання наркозалежного ОСОБА_10 надав дозвіл вжити у приміщенні своєї квартири особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Такою можливістю ОСОБА_10 скористався та вжив у наданому йому приміщенні наркотичний засіб шляхом внутрішньовенних інєкцій. Того ж дня, 19 жовтня 2015 року о 18 год. 20 хв., під час огляду квартири за вказаною вище адресою працівники Конотопського МВ УМВС України в Сумській області виявили ОСОБА_10 , який перебував у стані наркотичного сп`яніння.

Крім того, на початку вересня 2015 року у денний час обвинувачений ОСОБА_6 перебуваючи в районі «Європейський університет» на пр. Миру в м. Конотоп, в чагарниках знайшов дикоростучі рослини коноплі і, достовірно знаючи, що вони містять наркотичну речовину, їх зірвав, приніс до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де висушив, отримавши не менше 75,05 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який став зберігати за місцем проживання без мети збуту.

Крім того, 19 жовтня 2015 року близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , маючи намір вжити особисто наркотичний засіб, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у кількості не менше 0,076 г. Частину готового для вживання наркотичного засобу ОСОБА_6 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, а решту помістив до ін`єкційного шприца і почав зберігати за місцем проживання без мети збуту. Цього ж дня близько 18 год. 20 хв. працівники Конотопського МВ УМВС України в Сумській області при огляді житла ОСОБА_6 виявили та вилучили поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 75,05 грамів, а також медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,076 грамів.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч.2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_6 до вступу вироку в законну сулу запобіжний захід у виді тримання під вартою, взято його під варту в залі суду і з цього часу, з 16 години 57 хвилин 17 грудня 2015 року, рахувати строк відбуття покарання .

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 768 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що:

- суд не викликав для надання пояснень свідка ОСОБА_11 , показання якого необхідні для з`ясування обставин кримінального провадження;

- суд не врахував надані ним та ОСОБА_11 первинні показання, надані на місці вчинення злочину в присутності слідчої групи та понятих, з яких вбачається що 19 жовтня 2015 року він о 14 год. 30 хв. зустрівся з ОСОБА_11 та вони вирішили скластися грошима та законно придбали у магазині зерно маку 1 кг та розчинник 646, потім поїхали до нього додому, де виготовили наркотичний засіб, ОСОБА_11 , вже готовий наркотичний засіб вибрав та вжив частину о 16 год. 20 хв., а він вжив свою частину, а решту помістив у шкарпетку, щоб вжити пізніше, і в той же день о 18 год. 20 хв. їх затримали працівники правоохоронних органів;

- вважає, що його дії підпадають під ч. 1 ст. 309 КК України, а з ч. 1 ст. 317 КК України не згоден взагалі, оскільки ні усних не письмових дозволів на вживання наркотичних засобів ОСОБА_11 не давав;

- вказує, що власницею квартири є його мати, яка в той день була відсутня, і ніяких наркопритонів у нього не може бути;

- зазначає, що дикоростучу рослину коноплі в районі «Європейського університету» він вирвав не для вживання, а для використання як прикорм для ловлі риби, бо є рибаком, при цьому достовірно не знав, що вона містить наркотичну речовину;

- не погоджується з встановленою судом обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів та з призначеним покаранням, оскільки суд не врахував при цьому, що він добровільно пролікувався у Конотопському наркодиспансері.

Вимоги поданої апеляційної скарги з наступними змінами та доповненнями прокурор мотивує тим, що:

- призначаючи покарання ОСОБА_6 у межах санкцій ч.1ст. 317, ч.2 ст.309 КК України, суд безпідставно визначив мінімальний розмір покарання, яке передбачене за скоєння цих злочинів, при цьому, суд не вірно оцінив дані про особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за скоєння тяжких злочинів, має не зняту та не погашені у встановленому законом порядку судимості, протягом тривалого часу відбував покарання у місцях позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, отже є особою, схильною до вчинення злочинів, страждає на наркоманію, крім того, злочинна діяльність ОСОБА_6 носила системний характер, створювала умови для незаконного вживання наркотичних засобів іншими особами;

- суд першої інстанції безпідставно провів спрощений порядок дослідження доказів, оскільки під час судового засідання 17.12.2015 року обвинувачений відповідаючи на питання суду та прокурора щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення та згоди на проведення неповного дослідження доказів, посилався на свою юридичну необізнаність, на невідповідність фактичних обставин інкримінованих йому кримінальних правопорушень викладеним у обвинувальному акті, не надавав чітки відповіді щодо розуміння наслідків проведення такого дослідження доказів у провадженні;

- не зважаючи на те, що ОСОБА_6 фактично давав показання про часткове визнання ним вини, суд, маючи сумніви у правильності розуміння обвинуваченим суті пред`явленого обвинувачення, безпідставно провів неповне дослідження доказів.

Вказані порушення, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити у даному кримінальному провадженні законне і обґрунтоване рішення і не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги та не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду та направлення матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд, а також прокурора яка підтримала подану апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, і заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора з наступними змінами та доповненнями внесеними заступником прокурора Сумської області підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.349 КПК України, обсяг доказів, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені, а згідно ч.3 цієї норми закону, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.348,349 КПК України, формально з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_6 правильність розуміння ним змісту обвинувачення, не переконався в наявності його добровільної позиції щодо розуміння суті пред`явленого обвинувачення та розглянув матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження обставин вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

З технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 17 грудня 2015 року вбачається, що на початку судового розгляду, встановлення особи обвинуваченого, роз`яснення йому обвинувачення, з`ясування думки учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження, ухвалою головуючої було визначено допитати обвинуваченого, оголосити характеризуючи його особу дані, висновки експертиз та актів медичних оглядів.

Вказаного висновку про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції дійшов з тих мотивів, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, і, як обвинувачений, так і прокурор проти цього не заперечували.

Проте, з вказаного технічного носія інформації вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 хоча формально і визнав повністю свою вину у вчиненні вказаних злочинів, але фактично заперечив викладені в обвинувальному акті обставини їх вчинення.

Таким чином, у суду першої інстанції не було підстав для прийняття рішення про часткове дослідження доказів, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 частково заперечив викладені в обвинувальному акті обставини кримінальних правопорушень.

За таких обставин, таке судове рішення не можна вважати законним та обґрунтованим, а тому наявні підстави, передбачені ст.ст. 412, 415 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції, ухваленого відносно ОСОБА_6 та повернення справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також, за наявності для того підстав, ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням всіх даних щодо особи обвинуваченого, які є у матеріалах кримінального провадження прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог зазначених апеляційних скарг в іншій частині.

Проте, у випадку, якщо при новому розгляді підтвердиться вина ОСОБА_6 у вчиненні зазначених злочинів, при цих же обставинах та за наявності такого ж обсягу обвинувачення, колегія суддів, вважає, що призначене за цим вироком покарання за своїм видом та розміром не є явно несправедливим через м`якість чи суворість.

З урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження, за якими ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості, та даних про особу обвинуваченого, який маючи непогашені судимості, знову вчинив злочини, пов`язані з обігом наркотичних засобів які несуть певну небезпеку для суспільства, у зв`язку з чим наявні ризики того, що він може продовжити злочинну діяльність, або ухилятись від суду. Приймаючи до уваги вагомість наявних доказів у вчиненні обвинуваченим злочинів, та те, що на даний час зазначені ризики не змінились, а жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч.1 ст. 176 КПК України, не може запобігти зазначеним ризикам, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для зміни ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на інший.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційну скаргу прокурора Конотопської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.