Номер провадження: 11-кп/785/362/16
Номер справи місцевого суду: 521/7210/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2015 р. по кримінальному провадженню №0002150 від 10.04.2015 р. відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого за ст. 187 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2015 р. ОСОБА_8 засуджений за ст. 187 ч. 1 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що 10.04.2015 р., приблизно о 10:00 годині, він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу увійшов до приміщення аптеки ТОВ «Фірми «Полімед», розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 86, після чого направив на продавця-консультанта цієї аптеки ОСОБА_10 предмет ззовні схожий на автомат «Калашнікова», який остання сприйняла як вогнепальну зброю, та висунув незаконну вимогу щодо негайної передачі йому грошових коштів з каси, при цьому погрожуючи застосувати до неї насильство, що є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме здійснити постріл з цієї зброї, у разі невиконання його вимог.

Потерпіла ОСОБА_10 сприйнявши погрозу, як таку, що реально є небезпечною для її життя та здоров`я, та на виконання незаконної вимоги ОСОБА_8 , взяла з каси аптеки грошові кошти у сумі 1050 гривень та передала їх ОСОБА_8 , після чого останній покинув приміщення аптеки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 1 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що рішення суду в частині перекваліфікації дій обвинуваченого є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки суд не взяв до уваги усі докази по справі та не дав їм належної оцінки, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Від захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2015 р. залишити без змін, погоджуючись із кваліфікацією дій його підзахисного, яка наявна у вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який уточнив свої апеляційні вимоги та провив суд вирок скасувати, а кримінальне провадження повернути на новий розгляд в суд першої інстанції, оскільки відсутній звукозапис кількох судових засідань, що є істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону; захисника та обвинуваченого, які просили вирок залишити в силі, стверджуючи, що кваліфікація за ч.1 ст. 187 КК є правильною, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції із доповненнями в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що уточнені апеляційні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В даному випадку до матеріалів судового провадження долучено два диски із звукозаписом судових засідань, на яких відсутній звукозапис за 04.06.2015 р., за 25.06.2015 р. 23.07.2015 р. та 24.09.2015 р., в тому числі звукозапис судового засідання за 25.06.2015 р., коли відповідно до журналу судового засідання (а.п.41-46) допитувалась потерпіла, саме стосовно якої вчинялись неправомірні дії та яка є очевидцем їх вчинення. ЇЇ покази лягли в основу вироку. Проте в журналі судового засідання вони викладені коротко, що без звукозапису позбавляє апеляційний суд можливості дати оцінку доводам прокурора про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Крім того, суд і в іншій частині істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме вирок суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а також порушено вимоги ст.ст. 314, 291 КУПК України.

Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений - правова норма кваліфікації має відповідати формулюванню обвинувачення.

Проте, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 187 ч . 1 КК України тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, не відповідає формулюванню обвинувачення, зазначеного у вироку, відповідно до якого суд не встановив обставин нападу, а сформулював обвинувачення, яке відповідає ст. 189 КК України, тобто вимагання.

Суд розглянув кримінальне провадження та ухвалив вирок з грубим порушенням вимог ст.ст. 314, 291, 337 КПК України, оскільки призначив до розгляду обвинувальний акт, який повною мірою не відповідає вимогам ст.295 ч.5 КПК України, оскільки в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, фактично відсутнє викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, як вони були встановлені в ході досудового розслідування, зазначена правова кваліфікація за ч.3 ст. 187 КК України не відповідає тим обставинам, які коротко викладені в обвинувальному акті.

Саме розгляд такого обвинувального акту перешкодив суду першої інстанції належним чином розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне, мотивоване і обґрунтоване рішення, а також є перешкодою і для апеляційного суду постановити таке рішення. Суд ухвалив вирок без обвинувачення, що явно не відповідає вимогам ст.337 КПК України.

Істотне порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства відповідно до ч.1 п.3 ст.409, ст. 412 ч.1, 412 ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1 КПК є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

При цьому колегія суддів вважає необхідним залишити обвинуваченому попередній запобіжний захід у виді тримання під вартою, приймаючи до уваги характер дій, у вчиненні яких він обвинувачується, які представляють небезпеку для суспільства, відсутність матеріального забезпечення (зі слів ОСОБА_8 його мати отримує мінімальну пенсію), що може спонукати на вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 ч.1 п.3, 412 ч. 1, ч. 2 п. 7, 415 ч. 1 п. 1, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Уточнені апеляційні вимоги прокурора задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23.12.2015 р. по кримінальному провадженню №0002150 від 10.04.2015 р. відносно ОСОБА_8 , скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 - залишити попередній тримання під вартою до 23.04.2016 р. включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4