АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/4735/13-к Номер провадження 11-кп/786/291/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 368-3 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000581 за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 24 грудня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, освіта вища, з грудня 2013 року розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює головним науковим співробітником в проектно-конструкторському технологічному бюро ДНУЗТ м. Дніпропетровська, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , інвалід ІІІ групи, не судимий,-
визнаний невинуватим та виправданий за ч.4 ст. 368-3 КК України.
Запобіжний захід у вигляді застави скасовано.
Постановлено повернути власнику ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 22 940 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Як убачається з вироку, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
20 березня 2013 року, близько 12 год. у приміщенні кабінету №1206 Кременчуцького університету економіки, інформаційних технологій та управління, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно, з власної користі, одержав від студента заочного відділення групи АГз-10-1 ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 400 грн. та 200 доларів США, що за курсом Національного банку України складає 1598грн. за здачу останнім екзаменаційної сесії 6 семестру.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08 квітня 2013 року, близько 14.00 год., у приміщенні кабінету № 1206 Кременчуцького університету економіки, інформаційних технологій та управління, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді проректора з наукової роботи та завідувача кафедри транспорту і транспортних технологій на умовах суміщення, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно, з власної користі, повторно одержав від студента заочного відділення групи АГз-10-1 ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3800 гривень, за здачу останнім екзаменаційної сесії 6 семестру та студентом заочного відділення групи АГз-10-1 ОСОБА_12 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 квітня 2013 року, близько 12.00 год., у приміщенні кабінету № 1206 Кременчуцького університету економіки, інформаційних технологій та управління, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, умисно, з власної користі, повторно одержав від студента заочного відділення групи АГз-10-1 ОСОБА_13 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2000 гривень, за успішну здачу екзаменаційної сесії 6 семестру, а 10.04.2013 року близько 15.30 год. у приміщенні того ж кабінету університету решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2300 гривень, за здачу екзаменаційної сесії 7 семестру.
На підтвердження обвинувачення прокурор надав суду такі докази:
- показання свідків, протоколи обшуку, огляду, протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів, висновки судово-хімічних експертиз, відомості обліку успішності за період березень-квітень 2013 року, документи, аудіо- та відеозаписи.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого злочину.
Зокрема, сукупністю наданих стороною обвинувачення доказів не спростовано версію ОСОБА_8 про наявність у ОСОБА_13 боргових зобов`язань перед ним щодо повернення грошових коштів.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від дачі показань відмовились відповідно до ст. 63 Конституції України.
Свідок ОСОБА_10 проживає на території Російської Федерації, у зв`язку з чим не був допитаний судом.
За епізодами отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , крім протоколів допитів зазначених свідків під час досудового розслідування, інших доказів на підтвердження обвинувачення не надано.
Ряд доказів визнано судом неналежними у зв`язку з їх невідповідністю обставинам справи.
В апеляційній скарзі старший прокурор відділу прокуратури Полтавської області порушує питання про скасування вироку, мотивуючи тим, що суд допустив невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, які могли істотно вплинути на ухвалення вироку. При цьому суд допустив істотні суперечності у висновках, викладених у судовому рішенні та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню. Вказує на непослідовність показань обвинуваченого та недопустимість показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Натомість, вказує на належність та допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення.
Тому просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити покарання у виді 15 000 н.м.д.г. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією всього майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на докази, які містять інформацію про результати проведених негласних слідчих дій та на заходи пов`язані з контролем за вчиненням злочину 09 та 10 квітня 2013 року та доповнити вирок вказівкою про відсутність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 363-3 КК України.
Зазначає, що допитані в суді викладачі не вказують на використання ОСОБА_8 службових повноважень з приводу виставлення оцінок студентам. Вважає, що ОСОБА_8 не міг використовувати для цього також і своє службове становище, а тому в його діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.368-3 КК України, а відтак склад кримінального правопорушення.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 на підтримання поданої апеляційної скарги, його думку про безпідставність апеляційної скарги захисника, дослідивши докази в обсязі заявленому прокурором, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах ОСОБА_8 та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наступного.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 отримував неправомірну вигоду за здачу ОСОБА_10 екзаменаційної сесії 6 семестру, за здачу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 екзаменаційної сесії 6 семестру, за успішну здачу ОСОБА_13 екзаменаційної сесії 6 семестру та здачу останнім екзаменаційної сесії 7 семестру.

Відповідно до матеріального закону використання службових повноважень полягає у адміністративному, владному впливові на певну особу, і можливість такого впливу має бути прямо передбачена посадовими інструкціями або законом.

Отже, зміст формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, зводиться до отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди за здачу сесії студентами.

З наведеного убачається, що навіть за версією обвинувачення дії ОСОБА_8 не охоплюються поняттям «використання службових повноважень», оскільки такі не передбачені його службовими повноваженнями.

Поміж тим, із змісту об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України випливає необхідність у кожному конкретному випадку встановлювати коло офіційно визначених повноважень (трудових обов`язків) службової особи зміст яких може спиратися на нормативні акти, і має бути закріплений відповідними наказами у посадових обов`язках такої особи для подальшого встановлення використання цих повноважень при вчиненні такого злочину в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

Одержання неправомірної вигоди обумовлено вчиненням (не вчиненням) службовою особою дій: з використанням наданих їй повноважень і в інтересах того хто передає чи надає неправомірну вигоду, або в інтересах третіх осіб. При цьому дії, які службова особа повинна була чи могла вчинити за отриману нею неправомірну вигоду, входять до кола наданих їй повноважень.

З обвинувального акту випливає, що в ньому не зазначено які саме службові повноваження ОСОБА_8 міг використати для забезпечення оцінки того чи іншого студента та які саме повноваження ним були використані, що свідчить про неконкретність обвинувачення. В ході судового розгляду прокурором відповідно до вимог ст. 341 КПК України обвинувачення не було змінено та не конкретизовано.

Наданими сторонами суду доказами встановлено, що ОСОБА_8 у студентів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не приймав заліків, іспитів у екзаменаційній сесії 6 та 7семестрів про що свідчать наявні у кримінальному провадженні відомості ( а.п.138-171т.3).

Як убачається з обвинувального акту, в період інкримінованих йому епізодів від 08-10 квітня 2013 року ОСОБА_8 перебував на посаді проректора з наукової роботи та завідувача кафедри «Транспорт та транспортні технології» Кременчуцького університету економіки, інформаційних технологій та управління. При цьому, прокурором не надано суду посадової інструкції ОСОБА_8 як проректора з наукової роботи.

Між тим, з посадової інструкції завідувача кафедрою «Транспорт та транспортні технології» видно, що у ОСОБА_8 відсутні службові повноваження щодо дій, зазначених у обвинувальному акті (а.п.189-188,т.2).

З огляду на це, відсутня складова частина об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України - використання службових повноважень.

Щодо використання можливостей посади, то вони включені до складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-2КУпАП, в редакції, яка була чинною станом на 10 квітня 2013 року.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 інкриміновано вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України за ознакою повторності, яке він вчинив в період з 20 березня по 10 квітня 2013 року.

Приведена норма кримінального закону станом на 10 квітня 2013 року діяла в такій редакції:

одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.

На час постановлення виправдувального вироку судом першої інстанції редакція означеної диспозиції статті була такою: «Дії, передбачені ч.3 цієї статті (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду або в інтересах третьої особи) вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи поєднані з вимаганням неправомірної вигоди».

Поряд з цим, станом на 10 квітня 2013 року паралельно зі ст. 368-3 КК України діяла ст. 172-2 КУпАП, диспозиція її ч.1 передбачала - порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі, що не перевищує п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

До ч.2 вказаної статті входили: порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди, у розмірі, що не перевищує ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до примітки 1 до цієї статті, суб`єктом правопорушення за цією нормою є особи, визначені у пунктах 1-3 частини першої ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». До таких осіб відносились особи, які згідно п.3 ч.1 ст.4 названого Закону постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми згідно до закону.

У примітці 2 надано законодавче визначення неправомірної вигоди, під якою у ст. ст. 172-2 і 172-3 КУпАП слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, матеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Встановлені законом обмеження визначені в ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», які полягали в тому, що службовим особам заборонялось використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/ пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Отже, з наведеного убачається, що дії службової особи юридичної особи приватного права за отримання неправомірної вигоди за використання своїх службових повноважень одночасно підпадали під дію як норм КУпАП, так і КК України.

Заслуговує на увагу те, що норма, яка встановлює відповідальність за адміністративне правопорушення, встановлює таку відповідальність за ширше коло правопорушень, оскільки забороняла не лише використання службового становища, але і «пов`язаних з цим можливостей», тоді як норма кримінального закону такі дії, як використання службовою особою пов`язаних з посадою можливостей, а не службових повноважень, не відносить до кримінально караного діяння. А норма статті КУпАП є фактично спеціальною нормою.

Викладене дає підстави для висновку про конкуренцію норм закону. А відповідно до ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законодавством або міжнародним правом.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі Коккінакіс проти Греції від 25 травня 1993 року вказав, що ст. 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили в кримінальному праві на шкоду обвинуваченому. Вона також в більш ширшому розумінні, говорить про інший принцип кримінального права, згідно якому кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, по аналогії. Із цього слідує, що будь-який злочин має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти із тексту відповідної статті - у разі необхідності за допомогою тлумачення, наданого їй судами, яка його дія чи бездіяльність потягне за собою кримінальну відповідальність.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що національні суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, виходячи із закріпленого в ст. 7 Конвенції принципу заборони розширеного тлумачення кримінального закону, та виходячи з принципу ясності та чіткості формулювання норми кримінального закону, колегія суддів дійшла висновку, що таке діяння необхідно кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

Приписами п.4 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідних положень ПК України, абзацу 8 п.1 розділу ХІХ Прикінцевих положень ПК України, підпункту 169.1.1пункту 169.1 ст.169 ПК України та Закону України «Про державний бюджет України на 2013 рік» встановлено прожитковий мінімум станом на березень-квітень 2013 року на рівні 1108 грн.

З огляду на це, відповідальність за ч.1 ст.172-2 КУпАП настає при отриманні неправомірної вигоди в розмірі до 5-ти (1108:2)=2770грн., а за ч.2 ст.172-2 КУпАП при отриманні неправомірної вигоди в розмірі до 100-та (1108:2)=55400грн.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 інкримінується у вину отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 в розмірі 1998грн., від ОСОБА_11 -3800грн., від ОСОБА_13 -2000 та 2300грн.

За таких обставин у разі доведеності вини ОСОБА_8 його дії мали б кваліфікуватися за ч.1 ст. 172-2 та за ч.2 ст. 172-2 КУпАП, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 368-3 КК України станом на 10 квітня 2013 року наставала лише за отримання неправомірної вигоди на суму понад 55400грн.

Стаття 172-2 КУпАП виключена на підставі Закону №221-VІІ від 18.04.2013 року.

Частиною 2 ст. 9 КУпАП регламентовано, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці правопорушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальну відповідальність.

Окрім цього, згідно з роз`ясненнями, що містяться в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5 - відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до п.6 зазначеної постанови - давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб.

Проте посилання прокурора про залишення судом першої інстанції поза увагою роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року №5 зроблено без урахування того, що вона прийнята до внесення змін до Кримінального Кодексу України, якими встановлено поняття «неправомірна вигода».

Так, станом на 10 квітня 2013 року диспозиція ч.1 ст. 368 КК України передбачала одержання службовою особою у будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

Диспозицією ч.4 ст.368-3 КК України як уже зазначалося, охоплювалося одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб за ознакою повторності.

Отже, з наведеного випливає, що відносно хабара та неправомірної вигоди в окреслений час існувала суттєва різниця, яка полягала в тому, що під отриманням хабара розумілось діяння, яке включало в себе як використання влади, яку надає посада, так і становища, яке у особи виникає у зв`язку з перебуванням на певній посаді, що включає систему можливостей та зв`язків, які виникають у особи внаслідок факту перебування на посаді та суспільного авторитету, який вона набуває завдяки цій посаді.

Водночас кримінальна відповідальність за ч.4 ст. 368-3 КК України за отримання неправомірної вигоди службовою особою юридичної особи приватного права наставала лише за вчинення діяння з використанням наданих їй повноважень, без зазначення становища, тобто, можливостей, які надає посада.

Саме про використання «можливостей» як неправомірної вигоди йдеться в ч.2 ст.172-2 КУпАП в диспозиції якої вказано на «використання службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей», тобто, становища.

Отже, наведене дає підстави для висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України. А тому, ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок є законним, що з огляду на приведені колегією суддів підстави, виключає доводи апеляційної скарги прокурора про наявність у кримінальному провадженні допустимих та належних доказів для постановлення нового обвинувального вироку в апеляційній інстанції.

За змістом ст.ст.246, 251, 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину та винести відповідну постанову. Але як убачається з наданих прокурором матеріалів, при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки 09 та 10 квітня 2013 року із застосуванням засобів аудіо- та відеоконтролю в них відсутня така постанова.

Приписами ч.1 ст.271 КПК України передбачено, що такий контроль допускається за вчиненням тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Разом з тим, з витягу про внесення до ЄРДР кримінального провадження №0000581випливає, що воно було відкрите за ч.1 ст. 368 КК України (а.п.163, т.2), яка на момент 09 квітня 2013 року була злочином середньої тяжкості, а відтак за вказаною статтею кримінального кодексу будь-яка контрольована поставка не допускається, про що слушно зазначає захист, і що колегія суддів розцінює як грубе порушення вимог чинного кримінального процесуального закону.

Між тим, даючи оцінку приведеним доказам, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку хоча й не взяв до уваги зазначені докази проте, не визнав їх недопустимими.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на заходи пов`язані з контролем за вчиненням злочину, інкримінованого ОСОБА_8 09 та 10 квітня 2013 року, оскільки такі докази є недопустимими.

Крім цього у вироку суд неоднозначно послався на результати негласних слідчих (розшукових) дій, зазначивши, що хоча вони і є законними, але не містять інформації яка стосується обвинувачення.

З таким висновком суду погодитися не можна. Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання

інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Як видно із досліджених у судовому засіданні матеріалів здобутих в результаті оперативно розшукової діяльності, мети проведення таких заходів не дотримано. Задовго до реєстрації кримінального провадження оперативним підрозділам було достовірно відомо, що в діях ОСОБА_8 вбачаються ознаки злочину. В той же час всупереч вимогам ч.2 ст. 7 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», не вжили заходів щодо невідкладного направлення зібраних матеріалів в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Крім цього вказані оперативно розшукові дії, хоча і проведені з дозволу слідчого судді, як свідчить довідка апеляційного суду Полтавської області (а.п.71 т.4), але відсутня інформація щодо запобіганню чи попередженню злочину якої тяжкості він надавався. Зазначена інформація прокурором не надана, що викликає сумнів у законності проведення вказаних заходів.

Відповідно до ч.3 ст. 8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» оперативно розшукові дії, які були проведені щодо ОСОБА_8 могли проводитися тільки з метою запобігання тяжким чи особливо тяжким злочинам.

Як свідчить витяг з ЄРДР кримінального провадження №0000581 (т.2 а.с. 159), воно обуло відкрите за ч.1 ст. 368 КК України, тобто за статтею, яка станом на 9 квітня 2013 року була злочином середньої тяжкості.

Крім зазначеного, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій було складено протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів, які складено 12 квітня 2013 року (а.п.40, 41 т.4).

Вказані протоколи викликають сумнів у їх достовірності. Так в змісті протоколів маються записи про те, що ОСОБА_8 19 квітня 2013 року повідомлено про підозру.

З огляду на зазначене, результати проведення негласних слідчих розшукових дій, не можна визнати належним та допустимим доказом у данному кримінальному провадженні.

Зважаючи на викладене, зауваження прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності врахування судом як належного та допустимого доказу, результатів проведення негласних слідчих розшукових дій, є не обгрунтованими.

Разом з цим колегія суддів знаходить слушним зазначене в апеляційній скарзі прокурора, щодо помилковості висновку суду першої інстанції щодо існування боргових зобов`язань між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , оскільки в ході розгляду провадження не здобуто достовірних доказів, які б свідчили про існування таких зобов`язань. Зокрема, сам ОСОБА_13 на досудовому слідстві та в ході розгляду справи заперечував існування боргових зобов`язань між ним та ОСОБА_8 , а показання свідків щодо передачі ОСОБА_8 невідомій особі грошових коштів, є сумнівними з точки зору їх достовірності.

Так про вказаний факт ОСОБА_8 повідомив тільки на завершальній стадії процессу, хоча такий доказ він без сумніву мав би повдомити як орган досудового розслідування так і суд ще на початку засідання, оскільки такий факт повністю реабілітував би його. Варто звернути увагу і на той факт, що свідки ОСОБА_14 є родичем обвинуваченого, а із свідком ОСОБА_15 . ОСОБА_8 перебував у дружніх стосунках. В ході перевірки встановлено, що свідок ОСОБА_15 у вказаний період не залишала межі Кіровоградської області і фізично не могла бути присутня під час святкування ОСОБА_8 новосілля та передачі грошей ОСОБА_13 .

Отже вказаний факт існування боргових зобов`язань між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , зазначений у вироку в мотивувальній частині необхідно виключити із вироку.

Всі інші, на думку прокурора, недоліки як то, що суд не звернув увагу та не дав належної оцінки протоколам прийняття заяв від ОСОБА_10 та ОСОБА_21 , а також рапорти оперативних працівників, не заслуговують на увагу, оскільки вказані особи в судовому засіданні не допитувалися, а інших доказів, які суд б в сукупності з іншими доказами дослідив би та дав належну оцінку в матеріалах провадження немає. Отже визнавши такі докази допустимими суд порушив би принцип безпосередньості дослідження показань, речей і документів, що передбачено ст.23 КПК України.

Крім цього вказане не впливає на результат справи.

Інше зазначене прокурором в апеляційній скарзі не впливає і не може вплинути на результат розгляду справи.

За змістом ч.1 ст. 373 КПК України при ухваленні виправдувального вироку зазначаються підстави виправдання, передбачені законом, проте суд їх не зазначив.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст. 373КПК України - у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

В резолютивній частині вироку суд, виправдовуючи ОСОБА_8 помилково, замість ч.4 ст. 368-3 КК України, вказав ч.4 ст. 368-4 КК України. Тому твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в не застосуванні закону, який підлягає застосуванню, в конкретному випадку не є підставою для скасування виправдувального вироку. Не є такою підставою і не зазначення судом першої інстанції у вступній частині вироку прокурорів ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та захисника ОСОБА_25 , на що спирається прокурор.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок суду змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини виправдувального вироку в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України та виправданим у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину».

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на заходи, пов`язані з контролем за вчиненням злочину 09 та 10 квітня 2013 року та вказівку на факт існування боргових зобов`язань між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .

В іншій частині виправдувальний вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом 3-х місяців з дня її оголошення.

Головуючий судя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_3