Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/213/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , поданими на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою вищою освітою, не одруженого, безробітного, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.10.2000 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 140 КК України (ред..1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строки три роки з конфіскацією всього індивідуального майна з відстрочкою виконання покарання на два роки та сплатою штрафу у розмірі 700 гривень;
- 13.08.2001 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6, ст. 43 КК України (ред..1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з конфіскацією всього належного йому майна;
- 17.04.2009 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.09.2012 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на один рік три місяці двадцять дев`ять днів,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно.
Обставини кримінального правопорушення, як вони встановлені судом першої інстанції, наступні.
ОСОБА_8 , 22 березня 2014 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи на центральному ринку, на перехресті вулиць Фрунзе і Карла Лібкнехта, помітив припаркований до узбіччя автомобіль «Мерседес Бенц», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , де були трохи відкриті пасажирські дверцята, а у салоні на передньому сидінні перебував малолітній ОСОБА_10 (син потерпілої ОСОБА_11 ).
З метою крадіжки, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 185, 186 КК України, підійшов до автомобіля і, діючи повторно, через відкриті дверцята таємно викрав з поверхні пасажирського сидіння жіночу сумку, належну потерпілій ОСОБА_11 , вартістю 59 гривень 28 копійок, а також майно потерпілої, що знаходилося у сумці: мобільний телефон «Samsung GT5260» вартістю 575 гривень, жіночий гаманець вартістю 58 гривень 98 копійок, в якому знаходилась банківська картка на ім`я потерпілої та грошові кошти в сумі 100 гривень, а всього викрав майна на загальну суму 793 гривень 26 копійок.
В апеляційних скаргах:
-прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Також прокурор клопоче про дослідження судом апеляційної інстанції доказів у кримінальному провадженні: допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілу, малолітнього свідка ОСОБА_10 , дослідити у судовому засіданні слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_10 , дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

Прокурор не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 не усвідомлював, що відкрито викрадає жіночу сумку з пасажирського сидіння автомобіля, а показань малолітнього свідка ОСОБА_10 недостатньо для висновку про вчинення обвинуваченим грабежу, а не крадіжки.

При цьому, посилається на п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» щодо кваліфікації злочинних дій обвинуваченого, які, за переконанням сторони обвинувачення, слід кваліфікувати як грабіж.

Також, прокурор вказує, що з показань малолітнього свідка ОСОБА_10 , також проведеного слідчого експерименту за участі цього свідка, убачається, що свідок сидів на передньому сидінні автомобіля, поряд з жіночою сумкою, через деякий час помітив як через відкриті двері автомобіля чоловік схопив вказану жіночу сумку. Коли він побачив, що чоловік побіг вийшов з машини, крикнув «Стій!», але чоловік побіг далі. У зв`язку із тим, що в силу свого віку не міг наздогнати обвинуваченого, він побіг до батьків.

Зі слідчого експерименту убачається, що викрадена жіноча сумка лежала поруч із свідком ОСОБА_10 , а кримінальне правопорушення вчинено при денному освітленні.

У свою чергу обвинувачений об`єктивно не міг не усвідомлювати, що він викрадає річ у присутності іншої особи.

Свідок ОСОБА_12 також пояснила, що бачила як свідок ОСОБА_10 біг до батьків, повернувся із останніми, і їй стало відомо про злочин, - що, на переконання особи, яка подала апеляційну скаргу, підтверджує, що свідком було виявлено викрадення майна.

Обвинувачений також не заперечував у своїх поясненнях того, що на передньому сидінні автомобіля була людина.

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на таке.

Судом першої інстанції недостатньою мірою враховано стан його здоров`я: захворювання на синдром набутого імунодефіциту людини у 4 клінічній стадії, перебування його у програмі спеціальної терапії, без якої стан його здоров`я різко погіршується.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції, внаслідок позбавлення його волі із реальним відбуванням призначеного покарання, - позбавлено його можливості доглядати за його матір`ю похилого віку, котра потребує догляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та призначити покарання: ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, дослідити докази у кримінальному провадженні: допитати обвинуваченого, потерпілу, малолітнього свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , дослідити письмові докази - слідчі експерименти; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просили вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши стосовно нього положення ст. 75 КК України та звільнивши від відбування покарання з випробуванням, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора та апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку про: задоволення апеляційної скарги прокурора частково, апеляційної скарги обвинуваченого залишення без задоволення, та про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1, п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Крім того, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону України.
Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як то встановлено главою 4 § 3, показання свідків є доказами у кримінальному провадженні.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_8 органом досудового розслідування інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувальний вирок судом першої інстанції умотивований, як то зазначено судом, доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також, як зазначено, судом за наслідками судового розгляду надано юридичної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення.
Як убачається з журналу судового засідання (запис зафіксовано на відповідний оптичний диск), судом першої інстанції допитано в судовому засіданні 07 травня 2015 року свідка ОСОБА_13 /в журналі судового засідання свідок вказана як ОСОБА_15 / - аркуш провадження 127 зворот, том 2.
Показання цього свідка судом першої інстанції у вироку не відтворено, не зазначено цей доказ взагалі.
Також, в судовому засіданні 02 червня 2015 року судом досліджено доказ матеріалів кримінального провадження відеозапис слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 (аркуш провадження 138, том 2, журнал судового засідання).
Однак, у вироку суду жодних зазначень про дослідження судом цього доказу немає.
Відповідно, судом першої інстанції не надано оцінки вказаним доказам, фактично, вони судом взагалі не досліджені; не зазначено, які обставини встановлені зазначеними доказами, їх не оцінено у їх взаємозв`язку із іншими доказами у кримінальному провадженні.
При цьому, судом першої інстанції не зазначено і того, з яких підстав ці докази не взяті судом до уваги при ухваленні обвинувального висновку стосовно ОСОБА_8 .
Слід також зауважити, що судом першої інстанції, фактично, взагалі не досліджено доказів, наданих стороною обвинувачення: перейшовши до стадії дослідження матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив лише два слідчих експериментів, проведених за участю обвинуваченого ОСОБА_8 та малолітнього свідка ОСОБА_10 , причому одному з цих доказів, як зазначалося вище, взагалі жодної юридичної оцінки не надано (аркуш провадження 138, том 2).
З незрозумілих причин, більше жодних письмових доказів судом першої інстанції не досліджено, а , відповідно, і не оцінено у сукупності з іншими доказами (як показання обвинуваченого, потерпілої, свідків), тобто, порушено вимоги що до дослідження документів, передбачені ст. 358 КПК України..
Крім того, судом першої інстанції зазначено, що показання потерпілої ОСОБА_11 , надані останньою в судовому засіданні суду першої інстанції, підтверджені нею в ході слідчого експерименту за її участі.
Однак, як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме журналів судового засідання, зокрема, від 07 травня 2015 року та 02 червня 2015 року, - судом першої інстанції під час судового слідства не досліджувався такий доказ, як протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 , відповідний відеозапис означеної слідчої дії в судовому засіданні не переглядався.
Зазначене вище, вочевидь, не може свідчити про об`єктивне та повне з`ясування судом першої інстанції усіх обставин провадження на підставі належного дослідження доказів по цьому провадженні.
Про допущення судом вказаних порушення також у даному випадку свідчить факт звернення сторони обвинувачення із клопотанням до суду апеляційної інстанції, як в апеляційній скарзі, так і безпосередньо під час судового засідання прокурором, про майже повне дослідження усіх доказів по даному кримінальному провадженню, включно із письмовими доказами.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження лише тоді, коли ця невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведені порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд визнає як істотні порушення, якініяким чином не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто заміняти суд першої інстанції, адже таким чином, фактично, з процесуальної точки зору нівелюється поняття інстанційності судового розгляду.

За таких самих підстав, не можуть бути усунені апеляційним судом такі порушення, як невмотивованість судового рішення та його необґрунтованість (вимоги ст.ст. 370, 374 КПК).

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Оскільки прокурором ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції, - в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в частині вимог щодо ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку апеляційна скарга задоволенню не підлягає, тож, суд апеляційної інстанції задовольняє апеляційну скаргу прокурора частково.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 в поданій ним апеляційній скарзі просив змінити вирок суду першої інстанції його апеляційна скарга, з огляду на скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів залишається без задоволення в повному обсязі.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Продовжити строк дії стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів з 13 травня 2016 року до 11 липня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4