Справа № 303/6532/15-к
В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

26.04.2016 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження № 11-кп/777/145/16 за апеляційною скаргою заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.12.2015.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , судимого:
- 31.03.2009 за ч.3 ст.185 та із застосуванням ст.70 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом трирічного іспитового строку;
- 03.08.2010 за ч.3 ст.185 та із застосуванням ч.4 ст.70КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від відбування покарання умовно-достроково 27.08.2014 на підставі постанови місцевого суду від 19.08.2014 (строк покарання, що не відбуто складає 4 місяці 28 днів); також вважається таким, що не має судимості в силу вимог ст.89 КК України за вироками місцевих судів від 17.01.2005, 29.01.2007 (а.п. 78,82),
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку в один рік та вісім місяців; на підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтися для реєстрації в цій інспекції.
Цивільні позови задоволено та стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілих (цивільних позивачів): ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 3 307,50 грн. кожній; ОСОБА_10 3 659,80 грн.; ОСОБА_11 2 912,50 грн.; ОСОБА_12 2 929,50 гривень.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, за таких обставин.
Так, 04.08.2015, біля 17 год. 30 хв., поблизу кінотеатру на площі Миру, в м. Мукачево, ОСОБА_6 повторно (маючи зазначені вище судимості за злочини проти власності), з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон та подальшого там працевлаштування, отримав від ОСОБА_8 та ОСОБА_9 грошові кошти в сумі по 150 доларів США від кожної, еквівалентні 3 307,50 грн. Однак, ОСОБА_6 ніяких документів не виготовляв, а отримані від потерпілих грошові кошти привласнив та використав для особистих потреб, чим спричинив майнову шкоду цим потерпілим в розмірі 3 307,50 грн. кожній.
Крім того, ОСОБА_6 06.08.2015, біля 10 год. 30 хв., в інтернет-кафе «Му Сомр», що на пл. Миру, в м. Мукачево Закарпатської області, повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману отримав від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1 300 грн. для виготовлення водійського посвідчення та грошові кошти в сумі 108 доларів США, еквівалентні 2 359,80 грн. для виготовлення документів для виїзду за кордон та подальшого там працевлаштування. Однак, ОСОБА_6 ніяких документів не виготовляв, а отримані від потерпілого ОСОБА_10 грошові кошти привласнив та використав для особистих потреб, чим спричинив майнову шкоду цьому потерпілому в розмірі 3 659,80 грн.
Після цього 11.08.2015, біля 16 год. 30 хв., у невстановленому слідством місці ОСОБА_6 повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон та подальшого там працевлаштування, отримав через ОСОБА_10 від потерпілого ОСОБА_13 125 Євро, еквівалентні 2 912,50 грн., які останній 11.08.2015, біля 15 год. 30 хв., у кафе «Первак» передав ОСОБА_10 . Однак, ОСОБА_6 ніяких документів не виготовляв, а грошові кошти потерпілого ОСОБА_13 привласнив та використав для особистих потреб, спричинивши останньому майнової шкоди в розмірі 2 912,50 грн.
Крім того, 11.08.2015, біля 16 год. 40 хв., на території ринку «Гід» (в м. Мукачево) ОСОБА_6 повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом виготовлення документів для виїзду за кордон та подальшого там працевлаштування, отримав через ОСОБА_10 від потерпілого ОСОБА_12 135 доларів США, еквівалентні 2 929,50 грн., які останній 11.08.2015, біля 14 год. 30 хв., передав ОСОБА_10 . Однак, ОСОБА_6 ніяких документів не виготовляв, а отримані від потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти привласнив та використав для особистих потреб, спричинивши майнову шкоду потерпілому ОСОБА_12 в розмірі 2 929,50 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені місцевим судом, просить оскаржуваний вирок від 07.12.2015 скасувати в частині неправильного вирішення судом питання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Вказує, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 65,75 КК України та безпідставно застосовано до ОСОБА_6 ст.75 КК України із звільненням його від відбування покарання: не взято до уваги, що майнова шкода, завдана його злочинними діями жодному з п`яти потерпілих не відшкодована.
Крім того, поза увагою суду залишились і дані про особу ОСОБА_6 , який п`ятий раз засуджується за злочини проти власності. В останнє, 03.08.2010, будучи судимим за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі і звільненим 28.08.2014, знову вчинив п`ять умисних кваліфікованих злочинів проти власності.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалений щодо нього вирок від 07.12.2015 без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи сторін, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія апеляційного суду визнає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини ОСОБА_6 , який повністю визнав свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні та правильність кваліфікації його дій, учасниками не оспорюється.
Вирок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим за ч.2 ст.190 КК України за вказаних у вироку обставин є законним та ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Однак, правильно призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі з визначенням його розміру 2 роки, місцевий суд помилково вирішив звільнити винного від відбування покарання з випробуванням з огляду на наступне.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд повинен призначити покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції під час вирішення питання про можливість застосування до обвинуваченого правил ст.75 КК України не враховано вимог ст.65 КК та роз`яснень, що містяться в п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 вбачається, що при призначенні покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, слід додержувати вимоги п.1 ч.1 ст.65 КК України. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини за наявності рецидиву злочину, і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей.
В апеляційній скарзі прокурора вірно зауважено, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, не обґрунтував свого висновку та не вмотивував можливості застосування у даному випадку у відношенні до винного правил ст.75 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, кількості епізодів злочинної діяльності, особи винного, який вчинив нові середньої тяжкості умисні злочини проти власності, маючи дві судимості за аналогічні тяжкі злочини.

Крім того, хоч винний і вважається в силу вимог ст.89 КК України таким, що не має судимостей за вказаними вище вироками місцевих судів від 17.01.2005, 29.01.2007 (а.п. 78,82), однак ці дані є такими, що вкрай негативно характеризують його особу; завдану потерпілим майнову шкоду не відшкодовано навіть частково.

Наявність такої обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , як щире каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, твердження прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.65 КК України в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання із застосуванням правил ст.75 КК України є обґрунтовані та заслуговують на увагу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З цих підстав вирок в частині неправильного звільнення ОСОБА_6 від покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись ст.ст. 370,374,404,407,409,418,419,420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.12.2015 в частині призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням з покладенням відповідних обов`язків на підставі ст.ст. 75,76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Судді: