Справа № 359/168/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/674/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 08.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
08 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Київської області, прокурора Бориспільської місцевої прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, без реєстрації місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)26 лютого 2007 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.75,76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
2)03 грудня 2009 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.309, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
3)12 серпня 2015 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 серпня 2015 року та визначено до відбування покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Переяслав - Хмельницький Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1)08 квітня 2004 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
2)24 червня 2004 року Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
3)31 березня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, 13.12.2013 року звільнено з Березанської виправної колонії Київської області № 95 по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Також вироком вирішено доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком 03 грудня 2015 року о 06 год. 55 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували на перехресті вул. Ватутіна та Горького в м. Бориспіль Київської області. В цей час їм на зустріч по вул. Ватутіна йшла ОСОБА_10 , тримаючи у руках свою жіночу сумку із особистими речами.
Побачивши ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили у змову між собою на вчинення відкритого викрадення належної ОСОБА_10 жіночої сумки із особистими речами.
Реалізуючи свій протиправний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, попередньо розподілили ролі кожного з учасників, а саме ОСОБА_8 повинен був спостерігати за появою сторонніх осіб та тримати ОСОБА_10 , а в разі вчинення останньою опору подавити вказаний опір шляхом заподіяння тілесних ушкоджень, щоб ОСОБА_7 міг безперешкодно заволодіти жіночою сумкою.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_10 , яка в цей час знаходилась навпроти домоволодіння АДРЕСА_3 , де повалили останню на асфальт. Після цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , заподіяв ОСОБА_10 декілька ударів ногами по спині, а ОСОБА_7 наніс близько трьох ударів рукою в область голови та один удар ногою по спині, заподіявши останній легкі тілесні ушкодження.
Після цього, ОСОБА_7 схопився руками за ручки жіночої сумки, що знаходилась на лівому плечі ОСОБА_10 , яка лежала на асфальті, та силоміць вирвав її, тим самим відкрито заволодівши майном потерпілої, а саме жіночою сумкою вартістю 250 грн., в середині якої знаходились жіночий гаманець вартістю 150 грн., грошові кошти в сумі 51 грн., двома банківськими картками «Приват Банк», однією банківською карткою «Райффайзен Банк Аваль», мобільним телефоном марки «Samsung duos» вартістю 1 200 грн., сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 грн., сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 25 грн. та металевим ключем від замка вартістю 3 грн., завдавши матеріальних збитків на загальну суму 1 704 грн.
В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Київської області просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог КПК України, незважаючи на відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від дачі показань, у зв`язку з чим неможливості належного з`ясування судом правильності розуміння ним змісту обставин, встановлених під час досудового розслідування, обмежив дослідження доказів допитом іншого обвинуваченого та вивченням документів, які характеризують кожного обвинуваченого, хоча мав дослідити їх в повному обсязі, не виклав у мотивувальній частині вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин. Крім того, вказує на необґрунтованість визнання судом обставиною, що обтяжує покарання обох обвинувачених, рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог КПК України, незважаючи на відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від дачі показань, неможливості належного з`ясування судом правильності розуміння ним змісту обставин, встановлених під час досудового розслідування, обмежив дослідження доказів допитом іншого обвинуваченого та вивченням документів, які характеризують кожного обвинуваченого, хоча мав дослідити їх в повному обсязі, також у мотивувальній частині вироку суд не виклав докази на підтвердження встановлених судом обставин. Крім того, вказує на те, що суд не у повній мірі вказав у вступній частині вироку відомості про непогашені судимості обвинувачених, хоча дані відомості мають істотне значення та враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, яке потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості, та призначити йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд незаконно визнав наявність такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів,не взяв до уваги відшкодування збитків потерпілій як обставину, що пом`якшує його покарання, точно не встановив невідбуту частину покарання за попереднім вироком, порушив вимоги ч.5 ст.72 КК України, не зарахувавши строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційні скарги державних обвинувачів та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність винуватості обвинувачених, правильність кваліфікації їх дій учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оспорюється.

Покарання обвинуваченим за ч.2 ст.186 КК України судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про осіб винних, та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст.186 КК України враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили тяжкий злочин, неодноразово раніше притягувалися до кримінальної відповідальності,негативно характеризуються за місцем проживання, рецидив злочинів, а також ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв новий злочин під час відбування покарання за попередній злочин.

Також, з дотриманням вимог ст.71 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 до покарання за даним вироком частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком. Оскільки ОСОБА_7 вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області був засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 5-ти років позбавлення волі і не відбував покарання в силу застосування ст.75 КК України, то невідбута частина покарання за цим вироком складає 5 років позбавлення волі. Наведені у апеляційній скарзі обвинуваченого доводи щодо не визначення судом у вироку невідбутої частини покарання ґрунтуються на законі, проте зазначене порушення не може тягнути за собою зміну вироку у частині призначеного покарання.

Також суд правомірно не врахував обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відшкодування шкоди потерпілій, оскільки матеріалами кримінального провадження не підтверджена добровільність відшкодування, що є обов`язковою умовою застосування п.2 ч.1 ст.66 КК України.

Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, що має судимість за умисний злочин.

Доводи апеляційних скарг прокурора прокуратури Київської області та ОСОБА_7 про неправильне врахування судом обвинуваченим такої обтяжуючої обставини як рецидив злочину, не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки обвинувачені визнані винуватими у вчиненні умисного злочину і мають не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, які не можуть утворювати повторність зі ст.186 КК України.

Трактування апеляційних скарг прокурорів про порушення судом вимог ст.349 КПК України при визначенні обсягу доказів, які будуть досліджуватися у судовому засіданні, які можуть бути визнані істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства, на вимогах законодавства не ґрунтуються, оскільки відмова обвинуваченого від давання показань за умови визнання ним у повному обсязі висунутого обвинувачення, не є перешкодою для реалізації судом права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Доводи прокурора місцевої прокуратури про не зазначення у вироку усіх попередніх непогашених судимостей обвинувачених також не можуть слугувати підставами для скасування правильного по суті судового рішення.

У той же час, твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом ч.5 ст.72 КК України є підставними.

За ч.5 ст.72 КК України суд має зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинувачених з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З вироку випливає, що судом вимога кримінального закону належним чином не виконана, оскільки таке зарахування здійснене з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зазначена помилка підлягає виправленню шляхом внесення зміни до вироку у частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_7 затриманий з 08 грудня 2015 року, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати ОСОБА_7 , попереднє ув`язнення з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_8 затриманий з 09 грудня 2015 року, тому на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати ОСОБА_8 , попереднє ув`язнення з 09 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404,405,407,408,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині застосування ч.5 ст.72 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , попереднє ув`язнення з 08 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року (дата набрання вироком законної сили), що становить 6 місяців 01 день з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 , попереднє ув`язнення з 09 грудня 2015 року по 08 червня 2016 року (дата набрання вироком законної сили), що становить 6 місяців з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: