АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 536/1421/15-к Номер провадження 11-кп/786/191/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: п. а,г ст.93 КК 1960 року о.т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем - ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 02 грудня 2015 року, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , не одружений, з середньою освітою, відповідно до ст.55 КК України (в редакції 1960 року) раніше не судимий-
засуджений за п.п. «а», «г» ст.93 КК України (в редакції 1960 року) на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.142 КК України (в редакції 1960 року) та ч.1 ст.263 КК України (в редакції 2001 року) закрито та звільнено його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
За вироком суду, ОСОБА_7 будучи знайомим з громадянином Литви ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по сумісній діяльності пов`язаній з заготівлею та реалізацією металобрухту, в середині літа 1996 року вирішив заволодіти грошима ОСОБА_12 шляхом розбійного нападу та умисного вбивства останнього.

На реалізацію вказаного умислу ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_13 і ОСОБА_14 і вони домовились між собою про вчинення розбійного нападу і вбивство ОСОБА_12 в с.Майбородівка Кременчуцького району Полтавської області з метою заволодіння його грошима та розподілили між собою ролі і розробили план вчинення злочину. Згідно з цим планом ОСОБА_7 із застосуванням зброї шляхом умисного вбивства заволодіє грошима ОСОБА_12 , ОСОБА_13 повинен буде, не знайшовши автомобіль БМВ з покупцями металу, повернутися до міста Кременчука, розрахуватися з водієм вантажного автомобіля і відпустити його, а ОСОБА_14 повинен приїхати на місце вчинення злочину на своєму автомобілі, щоб забрати ОСОБА_7 і ОСОБА_13 з місця злочину.

Виконуючи умови злочинного плану, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про нібито заготовлений для реалізації метал, який прийнявши таке повідомлення, домовився про зустріч 22 липня 1996 року за місцем проживання ОСОБА_7 в місті Кременчуці.

Біля 17 год. цього ж дня, 22 липня 1996 року, до будинку АДРЕСА_2 , де мешкав ОСОБА_7 , на власному автомобілі БМВ-318 № НОМЕР_1 згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 для поїздки до с.Майбородівка нібито для завантаження заготовленого металобрухту, приїхав ОСОБА_15 з ОСОБА_11 , маючи на меті забрати в ОСОБА_7 велику партію металобрухту. Також неподалік зупинився на власному вантажному автомобілі ГАЗ-33073 ОСОБА_16 , з яким попередньо, на прохання ОСОБА_12 , домовилася про зустріч для перевезення металобрухту ОСОБА_11 .

Діючи згідно попередньої домовленості між собою, з метою створити обстановку дійсності угоди та викликати впевненість у ОСОБА_12 , що вони їдуть для виконання угоди, ОСОБА_7 сів на заднє пасажирське сидіння в автомобілі БМВ-318 ОСОБА_12 , в якому також знаходилась ОСОБА_11 , а ОСОБА_13 в кабіну автомобіля ГАЗ-33073 державний номерний знак НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_16 , на місце пасажира. Перед цим за місцем свого проживання ОСОБА_7 взяв з собою у спортивній сумці вогнепальну зброю обріз мисливської рушниці, а ОСОБА_13 ніж.

Через 20-25 хвилин після від`їзду ОСОБА_7 і ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , знаходячись на автостоянці, розташованій неподалік місця проживання ОСОБА_7 та діючи на виконання попередньої домовленості, на власному автомобілі «Форд-Скорпіо» темно-синього кольору виїхав за ними, щоб забрати ОСОБА_7 і ОСОБА_13 з місця вчинення злочину.

По шляху руху біля с.Майбородівка Кременчуцького району Полтавської області ОСОБА_7 на виконання спільної домовленості з ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про розбійний напад та умисне вбивство ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошима, вийшов за межі попередньої домовленості з останніми і вчинив під час розбійного нападу, крім ОСОБА_12 , умисне вбивство також і ОСОБА_11 .

Реалізовуючи злочинний умисел на вбивство двох і більше осіб з корисливих мотивів під час розбійного нападу, ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі БМВ-318 вистрілив із обріза у ОСОБА_12 , заподіявши йому згідно висновків судово-медичної експертизи №563 від 25 липня 1996 року тілесні пошкодження у вигляді одного кульового наскрізного вогнепального поранення грудної та черевної порожнин з пошкодженням м`яких тканин грудної клітки справа, 6-го ребра, тіла 7-го грудного хребця з руйнуванням середньої та нижньої частки правої легені, аорти в грудному відділі, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння і у такий спосіб позбавив його життя та вчинив умисне вбивство ОСОБА_11 , яка вистрибнула з автомобіля і намагалася втекти, але ОСОБА_7 наздогнав її і вистрілив в неї з обрізу в голову та прикладом завдав численні удари по тілу, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи № 565 від 26 липня 1996 року тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних, дробових, сліпих поранень голови, тіла, кінцівок з пошкодженням кісток своду і основи черепу, крововилив в м`яку мозкову оболонку, ран тім`яної області, перелому, рани в області 3-го пальця правої кисті, синців в області правого плеча, передпліччя, а також в області правого плеча і по передній поверхні правого колінного суглоба, від яких вона померла на місці.

Після цього ОСОБА_7 перемістив ОСОБА_12 на місце пасажира, а сам сів за кермо автомобіля БМВ-318. В цей час біля них проїхав автомобіль ГАЗ-33073 і водій ОСОБА_16 , побачивши потерпілих, став зупиняти свій автомобіль, а ОСОБА_13 , діючи згідно з домовленостями з ОСОБА_17 та ОСОБА_14 став цьому перешкоджати, але ОСОБА_16 всупереч вимогам ОСОБА_13 зупинив свій автомобіль. Тоді ОСОБА_13 з метою умисного вбивства під час розбійного нападу з метою заволодіння грошима ОСОБА_12 , ножем, який мав при собі, наніс не менше 5 ударів у живіт та грудну клітку ОСОБА_16 , заподіявши тілесні ушкодження у вигляді численних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки, живота з пошкодженням серця, печінки, внаслідок чого від гострої крововтрати ОСОБА_16 помер на місці вчинення злочину.

У цей час на місці події згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , щоб забрати їх з місця злочину, приїхав на автомобілі «Форд-Скорпіо» ОСОБА_14 . За вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 заховали труп ОСОБА_16 , затягнувши його на поле в кукурудзу.

Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і ОСОБА_18 поїхали на автомобілі «Форд-Скорпіо» за автомобілем БМВ-318 ОСОБА_12 , яким керував ОСОБА_7 . Неподалік від озера в с.Писарщина Кременчуцького району Полтавської області вони зупинились та повиходили з автомобілів.

З метою доведення злочинного наміру до кінця, ОСОБА_7 обшукав автомобіль БМВ-318, де під сидінням знайшов 10 000 доларів США, що належали ОСОБА_19 та заволодів ними. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з місця злочину зникли, грошима потерпілого ОСОБА_12 розпорядились на власний розсуд, поділивши їх між собою.

25 липня 1996 року, під час огляду місця події, біля трупу ОСОБА_11 , було виявлено обріз мисливської рушниці моделі ІЖ 17 № НОМЕР_3 , 16 калібру в розбитому стані, яка згідно висновку балістичної експертизи №409 від 12 серпня 1996 року є вогнепальною зброєю-обрізом, виготовленим із гладко ствольного мисливського куркового ружа моделі ІЖ 17 №Н НОМЕР_4 , 16 калібру, шляхом вкорочування ствола і ложа.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та виправдати його. Зазначає, що прокурором не надано жодного доказу на підтвердження його вини, а на досудовому розслідуванні оперативними працівниками так і не знайдені невідомі особи, які вчинили вбивство трьох осіб і про яких він зазначав у своїх показах.
В апеляції адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Зокрема, судом так і не допитано свідка ОСОБА_14 , клопотання про забезпечення присутності цього свідка залишено без реагування. В порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України суд не допитавши свідка ОСОБА_14 послався на його показання, які він давав слідчому.
Вважає, що під час розгляду справи не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпані можливості їх отримання. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити та викликати в судове засідання свідка ОСОБА_14 .
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, доводи апелянта - обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити з підстав, у них наведених, думку прокурора про скасування вироку та направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає за необхідне їх задовольнити з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є:
1)неповнота судового розгляду;
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4)неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Статтею 410 КПК України визначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, і у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як передбачає ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З реєстру матеріалів досудового розслідування убачається, що потерпіла ОСОБА_20 була допитана в якості потерпілої 24.07.1996 року.
В рамках кримінального провадження пам`ятка потерпілої їй не вручалась і в установленому законодавством порядку про відновлення досудового розслідування у справі вона не повідомлялась.
Не містять матеріали кримінального провадження і будь-яких даних про те, що досудовим розслідуванням приймались заходи щодо встановлення місцезнаходження потерпілої ОСОБА_21 .
Не повідомлялась потерпіла ОСОБА_21 і про судовий розгляд провадження.
Відповідно до ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
В порушення вимог ст.325 КПК України суд питання про можливість судового розгляду без потерпілої ОСОБА_20 взагалі не вирішував.
Під час апеляційного розгляду ухвалою колегії суддів слідчому давались доручення про встановлення місцезнаходження потерпілої ОСОБА_20 , однак протягом тривалого часу ухвали колегії суддів залишились без виконання та відповіді.
За таких обставин колегія суддів дійшла переконання про грубі порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.412 КПК України, що беззаперечно тягне за собою скасування вироку суду.
Крім цього, суд при розгляді провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за п.п. «а», «г» ст.93 КК України (1960 року) ч.3 ст.142 КК України (1960 року), ч.1 ст.263 КК України ( 2001 року) допустив і інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, у матеріалах провадження мається копія форми №1, відповідно до якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 03.07.1990 року був виданий паспорт НОМЕР_5 (а.с.110 т.2).
Однак, згідно довідки, наданої захисником ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, на його запит начальник державної міграційної служби України в Полтавській області офіційно повідомив, що паспорт НОМЕР_5 , виданий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знищений у жовтні 2015 року у зв`язку зі смертю особи.
Крім цього, у матеріалах провадження маються 4 офіційні повідомлення на запит слідчого за підписом начальника Кременчуцького РВ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_22 , відповідно до яких ОСОБА_7 з кінця 1996 року проживав в Кіровоградській області під ім`ям ОСОБА_23 і 25.09.2001 року був засуджений Харківським районним судом м. Київ за ч.3 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі та відбував покарання у Кіровоградській виправній колонії. Звільнений 09.09.2003 року по відбуттю строку покарання. (лист від 28.10.2008 а.с.94 т.2, від 05.02.2009 а.с.95 т.2, від 15.03.2010 а.с.96 т.2, від 20.09.2010 а.с.129 т.2).
Як убачається з постанови прокурора Кременчуцького району від 06.10.2003 року про скасування постанови про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 слідчий прокуратури Кременчуцького району після допиту обвинуваченого ОСОБА_7 04.05.2003 року виніс постанову про закриття щодо нього кримінальної справи у зв`язку з не доведенням його участі у вчиненні злочину (а.с.154,155 т.2).
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що допитувався слідчим у 2003 році про обставини скоєного злочину, а також відбував покарання у Петрівській виправній колонії (№49) під ім`ям ОСОБА_23 до вересня 2003 року.
Згідно довідки виправної колонії ОСОБА_23 дійсно був звільнений 09.09.2003 року та вибув з колонії за місцем проживання в с. Майбородівка Полтавської області, а його особова справа знищена за закінченням строків зберігання.(а.с.131 т.2)
В той же час, досудовим слідством не з`ясовано чи дійсно покарання відбував під ім`ям ОСОБА_23 . ОСОБА_7 і яким чином, перебуваючи у колонії, він допитувався слідчим.
Вищевказані факти досудовим слідством та судом першої інстанції не перевірялись і суперечності не усунуті.
Крім цього, у матеріалах провадження на а.с.131а т.2 мається рапорт Начальника СКР Кременчуцького РВ ОСОБА_24 про затримання ОСОБА_7 27.03.2015 року у м. Новомосковськ Дніпропетровської області.
Однак, матеріали провадження не містять будь-яких переконливих доказів того, що затриманим є ОСОБА_7 і за якими ознаками досудове слідство та суд зробили висновки про відповідність особи затриманого фотографії на паспорті, виданому у 1990 році.
Вищевказані обставини підлягають ретельній перевірці в ході розгляду справи судом першої інстанції.
З огляду наведеного колегія суддів дійшла переконання, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника частковому задоволенню.
Керуючись ст..ст.405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 02 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 в тому ж суді в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 обрати у виді тримання під вартою на 60 днів з 15 години 45 хв. 18 травня 2016 року до 15 год. 45 хвилин 16 липня 2016 року.
с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4