АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1385/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 629/480/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016р. колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15.03.2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мерефа Харківської області, громадянина України, українець, не працюючий, розлучений, з неповною середньою освітою, не військовозобов`язаний, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

1) 08.09.1992 року Лозівським міським судом Харківської області за ст.ст.17, 117 ч. 1, 17, 118 ч. 2, 42 КК України ( в редакції 1960р.) до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 07.03.1996 року після відбуття строку покарання;

2) 22.02.2000 року Лозівським міським судом Харківської області за ст. 206 ч. 2 КК України ( в редакції 1960р.), до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 45 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки, штрафу 200 грн.;

3) 12.11.2002 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 115 ч. 1, 69, 71 КК України до 5 років та 1 місяця позбавлення волі. 23.03.2006 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 днів;

4) 04.04.2007 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 185 ч. 3, 71 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. 23.10.2010 року звільнений у зв`язку із закінченням строку покарання;

5) 03.03.2011 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 70 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 13.06.2015 року звільнений у зв`язку із закінченням строку покарання;

6) 10.12.2015р. Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ст.70 КК України остаточно до 4 років позбавлення волі-

- засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один ) місяць;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч.1,4 ст.70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.1,4 ст.71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково, у виді 1 (одного) року позбавлення волі, приєднано не відбуте покарання за вироком Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 10 грудня 2015 року за ч.2 ст.185; ч.3 ст.185; ст.70 КК України - де ОСОБА_9 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, та остаточно до відбуття обвинуваченому за цим вироком призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Як встановлено вироком, ОСОБА_9 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, належних висновків для себе не зробив та скоїв нові злочини при наступних обставинах.

06.12.2015 року близько 17 год. ОСОБА_9 , знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , помітив, що в ньому ніхто не проживає.

Знаходячись поблизу вказаного будинку у обвинуваченого виник умисел на таємне викрадення чужого майна

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, у відсутності свідків та інших осіб зайшов на територію домоволодіння, де через вікно проник в будинок і таємно викрав плиту сталеву б/в вартістю 90 грн., конструкцію металеву П-образної форми з металевого кутника, б/в вартістю 27 грн., форсунку від печі б/в, вартістю 3,6 грн., колосники чавунні в кількості 6 штук, б/в вартістю 90 коп. за один на суму 5,4 грн.

Знаходячись на території вказаного домоволодіння обвинувачений за допомогою металевого предмету віджав двері літньої кухні, з якої таємно викрав плиту чавунну,б/в вартістю 36 грн. та дверцята чавунні від печі б/в, вартістю 36 грн.

Після вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_9 з місця події зник, та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальний збиток ОСОБА_10 на загальну суму 171 грн.

Крім того, 10.12.2015 року, близько 17 год. ОСОБА_9 , знаходячись на залізничній станції Лозова в Середньому парку між колій 2-3 побачив стелаж, на якому стояли металеві гальмівні башмаки в кількості трьох штук.

Знаходячись поблизу вказаного стелажу у обвинуваченого виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою пасатижів він відламав металевий трос, яким були закріплені гальмівні башмаки до стелажу, та таємно викрав два гальмівні башмаки № 056 та № 057, які належать виробничому підрозділу «Станція Лозова» регіональної філії «Південна залізниця», чим завдав матеріальний збиток на суму 350,64 грн.

Після чого обвинувачений направився до пункту прийому металобрухту, однак на шляху прямування поблизу шляхопроводу ОСОБА_11 був затриманий працівниками воєнізованої охорони ст.Лозова, таким чином свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 23.12.2015 року, близько 16 год. ОСОБА_9 , знаходячись на залізничній станції Лозова в Північному парку поблизу вантажного вагону, побачив металеву частину повітророзподільника гальмівної системи вантажного вагону, де у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключа відкрутив гайки та зняв з вагона-обкотишовоза № 59135350, який належить філії «Панютинський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» магістральну частину повітророзподільника 483, чим завдав матеріальний збиток філії «Панютинський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» на суму 1260 грн.

Після цього обвинувачений направився до пункту прийому металобрухту, однак на шляху прямування поблизу тягової підстанції ст. Лозова був затриманий працівниками воєнізованої охорони ст. Лозова, таким чином свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, він не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі

Заступник прокурора Харківської області та обвинувачений ОСОБА_9 оскаржили вказаний вирок.

Так, заступник прокурора Харківської області в своїй апеляційній скарзі просив вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15.03.2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним, та призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2015 року у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2015 року, та визначити остаточне покарання йому у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що вважає вказаний вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, на думку прокурора, при постановленні вироку від 15.03.2016 року судом не враховано, що інкриміновані злочини ОСОБА_9 вчинив 06.12.2015, 10.12.2015 та 23.12.2015 року, тобто, як до, так і після постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 10.12.2015 року.

Вимогами ч.4 ст.70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання особі призначається за сукупністю злочинів, до якого зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Тобто, призначаючи ОСОБА_9 покарання за епізодом від 06.12.2015 року суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України, та зарахувати до знову призначеного покарання повністю або частково відбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2015 року.

В подальшому суд повинен був призначити покарання за епізодами від 10.12.2015 та 23.12.2015 року.

Після цього, суд повинен був призначити остаточне покарання, застосувавши вимоги ст.71 КК України.

Таким чином, судом при призначенні покарання ОСОБА_9 порушено порядок та принцип визначення покарання, неправильно застосовано положення ч.1,4 ст.70 та ст.71 КК України.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок пом`якшити та застосувати до

нього ст.ст. 66-69 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений вказав, що щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні старшого брата паралітика, і просив визнати вказані обставини як пом`якшуючі.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який приймав участь у судовому засіданні в апеляційній інстанції, та який просив змінити вирок суду першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_9 необхідно відмовити, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, а також у вчиненні замаху на повторне викрадення чужого майна підтверджується сукупністю доказів, зібраних по кримінальному провадженню та перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, та яким надана належна правова оцінка.
Фактичних обставин скоєного ніхто із учасників судового засідання не оспорює, тому в цій частині вирок суду не перевіряється.
Що ж стосується пом`якшення обвинуваченому міри покарання, то колегія суддів вважає, що застосування до ОСОБА_9 ст.66-69 КК України, як на це просить апелянт, підстав не вбачається, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що обставини, які пом`якшують покарання, не є винятковими і не знижують істотним чином міра тяжкості скоєних злочинів, не зменшують суспільну небезпеку злочинів до рівня, що виходить за межі покарання.
Також обґрунтовано суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_9 положення ст.69-1 КК України, оскільки він раніше неодноразово судимий, відбував покарання у місцях позбавлення волі.
Крім того, колегія суддів також вважає обґрунтованим незастосування до ОСОБА_9 положень ст.69-1 КК України на тих підставах, що признання своє вини та його каяття продиктовано його бажанням пом`якшити покарання за скоєне.
Про це, на думку колегії суддів, свідчить той факт, що він після вироку суду від 10.12.2015 року, в цей же день і після цього неодноразово повторно скоював крадіжки, цинічно ігноруючи та нехтуючи закон.
Що ж стосується знаходження у нього хворого брата, то матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_9 є опікуном цього брата, та він знаходиться у нього на піклуванні.
Призначаючи ОСОБА_9 міру покарання, суд першої інстанції помилково не врахував, що обвинувачений скоював злочини як до вироку суду від 10.12.2015 року, так і після цієї дати, а тому неправильно застосував вимоги ч.1,4 ст.70 КК України по епізоду вчинення крадіжок від 06.12.2015 р., 10.12.2016 р. та 23.12.2015 року.
Цим суд першої інстанції не дотримався вимог п.25 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де вказано, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Крім того, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще у кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші- після постановлення вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків.

Таким чином, суд першої інстанції при постановлені вироку від 15.03.2016 року відносно ОСОБА_9 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Але колегія суддів вважає, що у даному випадку йдеться мова не ппро погіршення становища обвинуваченого, тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити, а не скасувати з ухвалою нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_12 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківського області від 15.03.2016 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на цей же вирок задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15.03.2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років 1 міс. позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайнного суду Харківської області від 10.12.2015 року у виді 4 років позбавлення волі, більш суворим, і призначити йому покарання у виді 4 років 1 міс. позбавлення волі.

За ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 міс. позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання часткового приєднати не відбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10.12.2015 року, та остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 1 міс. позбавлення волі.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання його попереднє ув`язнення з 04.02.2016 року до 30.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді -