Справа № 362/361/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/199/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 17.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
17 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Києва матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, не судимого у відповідності до ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 23 грудня 2014 року до квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , прийшов його знайомий ОСОБА_9 , та надав йому грошові кошти в сумі 250 грн., для придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбав невстановлену кількість психотропної речовини амфетаміну, та незаконно зберігав у невстановленому в ході досудового розслідування місці.
Того ж дня, близько 20 години 45 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаній квартирі, збув ОСОБА_9 частину невстановленої кількості амфетаміну, після чого надав йому дозвіл на підготовлення до вживання та вживання шляхом ін`єкції амфетаміну у вказаній квартирі.
Близько, 21 години 00 хвилин, при проведенні огляду квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 працівниками Васильківського МВ ГУ МВС України в Київській області спільно із працівниками УБНОН ГУ МВС України в Київській області було виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною, та разовий медичний шприц, номінальною ємністю 2, 5 мл із залишками речовини.
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України.
Не погоджуючись із вказаним вироком, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину; змінити вирок у частині призначення покарання за ч. 1 ст. 317 КК України, та застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України; в решті вирок залишити без змін.
На думку захисника, вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує, що обвинувачення щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України ґрунтується на припущеннях органу досудового слідства та показаннях наркозалежного ОСОБА_9 , який є агентом правоохоронних органів, а тому його свідчення не можуть бути визнані об`єктивними та достовірними.
На думку захисника, прокурор не довів в судовому засіданні подію злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а вирок у вказаній частині обвинувачення ухвалений виключно на припущеннях, оскільки в обвинувальному акті відсутні відомості про конкретні обставини злочину.
Поряд з цим, захисник не оспорює кваліфікацію дій його підзахисного, за ч.1 ст.317 КК України, проте зазначає, що суд належним чином не врахував обставини злочину, особу обвинуваченого та прийшов до невірного висновку про неможливість застосування до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України.
Так, апелянт стверджує, що обвинувачений є досить молодою людиною, неофіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, щиро розкаявся у скоєному, в подальшому обіцяє вести добропорядний спосіб життя та бути корисним членом суспільства.
Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок без змін.
Прокурор зазначає, що обвинувачений має на меті уникнути кримінальну відповідальність, тому і вигадав інші обставини злочину. Також прокурор вказує, що ОСОБА_8 в судовому засіданні не визнав своєї вини, а тому відсутня така пом`якшуюча обставина, як щире каяття.
На думку прокурора, доводи апеляційної скарги захисника є хибними, оскільки при ухваленні вироку судом вірно оцінено докази в сукупності та вказано на повну доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який доповнив свої вимоги і просив скасувати вирок суду першої інстанції повністю та виправдати ОСОБА_8 з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст.284 КПК України; пояснення обвинуваченого, який заперечував вину в інкримінованих йому злочинах; міркування прокурора про відсутність підстав для зміни чи скасування вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положення статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, тобто вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 307 КК України, а також, вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 317 КК України, тобто, надання приміщення для незаконного вживання психотропних речовин.
В обґрунтування рішення про доведеність вини ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на наступні докази:
показання ОСОБА_8 , відповідно до яких, ОСОБА_9 приніс у квартиру обвинуваченого амфетамін та отримав дозвіл від останнього на його приготування та вживання, а коли до квартири увійшли працівники правоохоронних органів, то за проханням ОСОБА_9 повідомив, що все виявлене належить йому;
показання свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких, останній був присутнім під час огляду місця події в якості понятого та бачив у приміщенні порошок білого кольору, шприц та ложку, а також чув, як ОСОБА_8 повідомив, що білий порошок придбав для власного вживання, а інший чоловік в приміщенні сказав, що за допомогою виявленого шприца приймав наркотик;
показання ОСОБА_9 , відповідно до яких, він придбав за 250 гривень у ОСОБА_8 амфетамін, який приймав внутрівенно за допомогою шприца у квартирі обвинуваченого з його дозволу;
висновок судово-хімічної експертизи №2-02/22 від 14.01.2015, відповідно до якої, в змиві шприца виявлено амфетамін, та представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору є амфетаміном;
протокол огляду місця події від 23.12.2014 і фототаблиці до нього.
Проте, на думку колегії суддів, показання свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого у даному кримінальному провадженні є суперечливими та не підтверджуються матеріалами провадження.
Окрім того, протокол огляду місця події від 23.12.2014, відповідно до положень ст.ст. 104, 105 КПК України, складено із порушеннями, зокрема: протокол огляду місця події не містить підпису слідчого; додаток до протоколу у вигляді фототаблиці не засвідчений підписами слідчого, а на одному із фотознімків зображено іншу особу на прізвище « ОСОБА_11 », яке не має відношення до справи.
Відповідно до приписів статті 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Колегія суддів звертає увагу, що огляд житла ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено за відсутністю ухвали слідчого судді.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду.
Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини та основоположних свобод, є недопустимими ( ч. 1 ст.87 КПК України).
Відтак, протокол огляду місця події від 23.12.2014, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки такий доказ є недопустимим.
Інші докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені колегією суддів, не підтверджують факту вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин.
Таким чином, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження не міститься безсумнівних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, в яких він обвинувачується.
Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є суперечливими та викликають сумніви, тому, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, колегія суддів оцінює їх критично та не може на цій підставі вважати особу винною у вчиненні інкримінованих їй злочинів.
Інших доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин, прокурором під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження надано не було.
Таким чином, судом встановлено, що всупереч ст. 92 КПК України, слідчим, прокурором не доведено, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконного збув психотропні речовини.

Стаття 17 КПК України вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На думку колегії суддів, докази, досліджені в суді першої інстанції, є не достатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Керуючись приписами ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог захисника та перевірити пояснення ОСОБА_8 про те, що в даному випадку мала місце провокація з боку працівників міліції.
Стороні обвинувачення було запропоновано надати докази на спростування такої заяви обвинуваченого, для чого оголошувалися перерви в судовому засіданні, однак прокурор будь-яких доказів про відсутність провокації не надав.
На думку колегії суддів, оскільки такі доводи обвинуваченого не є повністю необґрунтованими, тому саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було.
При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що саме таку позицію висловив Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Романаускас проти Литви».

Вказане свідчить, що стороною обвинувачення не наведено беззаперечних доказів скоєння ОСОБА_8 інкримінованих йому незаконних дій з психотропною речовиною та надання приміщення для її вживання, а можливість їх отримання під час судового розгляду вичерпана, що тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 18 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч.1 ст.317 КК України закрити в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали.
Головуючий:
Судді: