Єдиний унікальний номер 226/114/14-к Номер провадження 11-кп/775/1226/2014

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Донецька у складі:
Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальну провадження за апеляціями обвинуваченого, прокурора на вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 20 березня 2014 року, яким
ОСОБА_6 , уродженець с. м. т. Гродівка Красноармійського району Донецької області, українця, громадянина України, повна загальна середня освіта, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, раніше судимий: 1) 19.11.2013 р. Димитровським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 2) 11.12.2013 р. Димитровським міським судом Донецької області за ст. 190 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, мешкає за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 307 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, та призначено йому покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання по ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна. У силу ст. 70 ч.1, 2 КК України визначено покарання ОСОБА_6 по сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна. Остаточне покарання ОСОБА_6 визначено в порядку ст. 71 ч. ч.1, 2 КК України по сукупності вироків шляхом часткового приєднання покарань, призначених по справжній кримінальній справі та вироками Димитровського міського суду Донецької області від 19.11.2013 р. та 11.12.2013 р. і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців з конфіскацією майна.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 12.12.2013 року, приблизно о 18.00 годин прийшов у гості до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 які мешкають за адресою: АДРЕСА_2 , з якими став вживати спиртні напої у зальної кімнаті. Через деякий час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вийшли з кімнати і ОСОБА_6 залишився там сам, без нагляду. ОСОБА_6 побачивши, що на тумбочці у кімнаті знаходиться мобільний телефон «Нокіа305», в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» з абонентським № НОМЕР_1 , а також карта пам`яті «Мікро СД» об`ємом пам`яті на 4 Гб, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з раптово виниклим наміром, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, викрав з тумбочки мобільний телефон «Нокіа305», вартістю 1100 гривень, з якого витяг сім-карту оператора мобільного зв`язку «МТС» , та залишив її на тумбочці, а також карту пам`яті «Мікро СД» об`ємом пам`яті на 4 Гб, цінності для потерпілої яка не має, які належать ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину і розпорядився ним за власним розсудом.
Таким чином, в результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_7 була заподіяна матеріальна шкода в розмірі викраденого в нєї майна на загальну суму 1100 гривень.
Крім того, приблизно наприкінці січня 2014 року, точної дати слідством не встановлено, у вечірній час доби ОСОБА_6 перебуваючи у квартирі своєї співмешканки ОСОБА_9 , де він з нею мешкав, реалізуючи свій злочинний намір, що раптово виник, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що у в ОСОБА_9 , вказаній квартирі була відсутня та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, викрав з вказаної квартири майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: праску «Saturn ST-CC0213» біло синього кольору вартістю 150 гривень; - прасувальну дошку «Basic» вартістю 150 гривень; палас коричневого кольору вартістю 200 гривень; пилосос «Ракета» вартістю 150 гривень; два ящика з керамічною плиткою фірми «Cinter Cerama» в кожному по 15 плиток, вартість одного ящика 103 гривні, на загальну суму 206 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
У результаті умисних дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 856 гривень.
Також ОСОБА_6 , будучи судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України, у порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995 року, яка забороняє на території України діяльність, пов`язану з наркотичними засобами, психотропними речовинами та прекурсорами, які внесені до Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, знову скоїв незаконні операції з наркотичними засобами на території м. Димитрова Донецької області при наступних обставинах. Влітку 2013 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_6 у денний час доби, точного часу не встановлено, у лісосмузі біля м-ну «Західний» м.Димитров знайшов один кущ наркомісткої рослини конопля. Зірвавши знайдену рослину, ОСОБА_6 тут же в лісосмузі природним шляхом висушив та подрібнив руками верхівки та листя знайденої коноплі, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс» у невстановленій слідством кількості. Частину виготовленого «канабісу» в невстановленій слідством кількості ОСОБА_6 спожив шляхом паління, а частину, що залишилася, в кількості 16,27 г., в якій маса висушеного «канабісу» складає 14,84 г., незаконно зберігав за місцем свого мешкання з метою подальшого збуту.
07.02.2014 р. о 12.30 годин. ОСОБА_6 з метою збуту наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс» поїхав на м-н «Молодіжний» м. Димитров Донецької області, де знаходячись біля ЗОШ № 5 м-ну «Молодіжний» м. Димитров збув громадянину ОСОБА_10 , частину наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабіс» загальною масою 1,46 г., масою канабісу у перерахунку на суху речовину - 1,33 г отримавши у рахунок оплати гроші у сумі 50 гривень, а частину особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу» загальною масою 14,81 г, масою канабісу у перерахунку на суху речовину складає 13,51 г продовжив зберігати при собі з метою подальшого збуту.
У цей же день, 07.02.2014 р., о 13.00 годин на громадянина ОСОБА_6 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.175 КУпАП України у зв`язку із тим, що він палив у забороненому місці та було проведено його особистий огляд. У ході особистого огляду в куртці ОСОБА_6 працівниками міліції був виявлений та вилучений паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом» у кількості 14,81 г, маса канабісу у перерахунку на суху речовину - 13,51 г, який ОСОБА_6 незаконно виготовив та зберігав при собі з метою збуту.
В апеляції та у свїх доповненнях обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати відносно нього ЗУ «Про амністію». В обґрунтування апеляції зазначає, що в нього мати пенсійного віку, а також він є єдиним годувальником родини. Крім того вказує, що кримінальне правопорушення, яке йому інкрімінують, а саме за ст. 307 ч.2 КК України є фальцифіковане.
Прокурор у своєї апеляції просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ст. 307 ч.2 КК Україниу вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1, ч.2 КК україни призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1, ч.2 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, тобто на підставі ст. 411 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставі ст. 413 КПК України, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, тобто на підставі ст. 414 КПК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляції, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні злочину за встановленими судом обставинами ґрунтується на доказах, зібраних у встановленому законом порядку, вина його у скоєнні злочину за обставин, зазначених у вироку доведена матеріалами справи, і висновки суду засновані на доказах, досліджених у ході судового слідства, яким дана належна оцінка.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані згідно здобутих доказів правильно. Вирок суду, обвинуваченим, у частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржується, а тому апеляційним судом законність та обґрунтованість виру не перевіряється.
Доводи ОСОБА_6 про те, що кримінальне правопорушення за ст. 307 ч.2 КК України він не скоював, є необґрунтованими, оскільки спростовуються наведеними у вироку доказами.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 провину в інкримінованому йому кримінальному правопорушені визнав.
Згідно пояснень за фактом незаконного обігу наркотичних засобів пояснив, що у літку 2013 р. він знайшов та зірвав декілька кущів коноплі, які зберігав у себе вдома для власного вживання. 07.02.2014 р. о 12.30 годин він знаходився біля школи № 5 м. Димитров де зустрів свого знайомого ОСОБА_11 . Під час бесіди він вирішив пригостити Орлова частиною коноплі за що ОСОБА_12 передав йому 50 грн. Через декілька хвилин ОСОБА_13 затримали працівники міліції у якого вилучили коноплю. Орлов підійшов до нього зі співробітником міліції та розповів, що саме він, ОСОБА_13 його почастував, а він його в той же час віддячив, передавши 50 грн. Співробітники міліції до нього ніякого тиску не здійснювали, у скоєному розкаюється.
Крім того, його провина підтверджується наступними доказами:
Протоколом огляду місця події від 11.02.2014 р. був кабінет № 24 Димитровського МВ УМВС України у Донецькій області в якому при огляді одежі ОСОБА_6 було вилучено речовину рослинного походження. (а. с. 98-100).
Згідно протоколу № 223626 про адміністративне правопорушення від 07.02.2014 р. ОСОБА_6 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 175-1 ч. 1 КУпАП. (Т. За. с. 97)
Згідно висновків судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 243 від 14.02.2014 р. рослинна речовина вилучена у ОСОБА_6 07.02.2014 р. о 13.00 годині на території ЗОШ № 5 м. Димитров є особливо небезпечною речовиною рослинного походження «канабісом» масою 14,81 г, масою канабісу у перерахунку на суху речовину складає 13,51 г. (Т. 3 а. с. 103-112).
Згідно висновків судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 244 від 14.02.2014 р. рослинна речовина вилучена у ОСОБА_10 07.02.2014 р. о 12.30 годині є особливо небезпечною речовиною рослинного походження «канабісом» масою 1,46 г, масою канабісу у перерахунку на суху речовину складає 1,33 г. (Т. 3 а. с. 122-129).
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.02.2014 року громадянин ОСОБА_10 впізнав на фото під № 1 громадянина у якого він 07.02.2014 р. придбав наркотичний засіб - коноплю за 50 грн. (Т. З а. с. 130)
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2014 року громадянин ОСОБА_14 впізнав на фото під № 3 громадянина у якого 07.02.2014 року працівники міліції вилучили паперовий згорток з речовиною зеленого кольору. (Т. 3 а. с. 131)
Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2014 р. громадянин ОСОБА_15 впізнав на фото під № 4 громадянина у якого 07.02.201 працівники міліції вилучили паперовий згорток з речовиною зеленого кольору. (Т. 3 а. с. 132)
Судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і дана їм належна оцінка .
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, вирішуючи питання про вид та розмір покарання стосовно особи, визнаної винною в скоєнні злочину, суди повинні дотримуватись загальних засад призначення покарання, що є гарантією реалізації принципів законності, справедливості, індивідуалізації покарання; враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Твердження прокурора в апеляції про неправильність призначеного покарання та те, що призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого є частково обґрунтованими.
Як вбачається з вироку, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, крім того ОСОБА_6 вчинив, умисно, повторно злочин, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, не працює, як пом`якшуючу покарання обставину суд обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю злочину, призначивши йому покарання у межах інкримінованої статті КК України. Покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Тобто суд, обираючи вид та розмір покарання, врахував всі ті обставини на які посилається прокурор в апеляції, та надав їм належну оцінку.
Між тим, судом при призначенні покарання по сукупності злочину у силу ст. 70 ч.1 КК України застосований принцип поглинання менш сурового покарання більш суровим помилково застосував принцип складання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував принцип поглинання покарання при застосуванні ч.1 ст. 70 КК України, оскільки це покарання відповідає вимогам ст.. 65 КК України. Тому, колегія суддів вважає необхідним призначити за ст. 70 ч.1, 2 КК України покарання ОСОБА_6 по сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
Крім того, дійсно, у вступній частині вироку не вказано, що обвинуваченого раніше було засуджено за ст. 309 КК України. Між тим, такі данні містяться у матеріалах справи та про це вказує суд у мотивувальної частині вироку при опису об`єктивної сторони злочину та при наведені кваліфікованих признаків скоєного злочину. Тому вказана помилка прокурором не є такою яка тягне за собою скасування вироку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність застосування відносно нього ЗУ «Про амністію у 2014 р.» є необґрунтованими, оскільки вдповідно до вимог ст 8. Амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин;
Крім того, ОСОБА_6 раніше неодноразова притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і іа скоєння умисних тяжких злочинів, має дві і більше судимості за скоєння умисних тяжких злочинів, що виключає можливість застосування до засудженого вимог ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, колегія суддів також не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 20 березня 2014 року відносно засудженого ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ст. 185 ч. 2 КК України строком на 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 307 КК України строком на 6 (шість) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 у силу ст. 70 ч.1, 2 КК України покарання за сукупності злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання що не відбуте за вироками Димитровського міського суду Донецької області від 19.11.2013 р. та 11.12.2013 р. та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 8 (вісім) місяців з конфіскацією майна.
Врешті частині вирок залишити без змін.
Заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закон України « Про амністію в Україні» залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Колегія суддів апеляційного
суду Донецької області