Справа № 366/564/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/688/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 49 13.07.2016

УХВАЛА
Іменем України
13 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000015за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 28.03.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жолобне, Новоград-Волинського району, Житомирської області, українця, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
виправдано за ч.2 ст.364, ч.2 ст.368 КК України за недоведеністю у його діях складу даних кримінальних правопорушень.
Вироком вирішено питання про речові докази та витрати по справі.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він перебуваючи на посаді голови Залишанської сільської ради Поліського району Київської області, повноваження якого визнані рішенням Залишанської сільської ради Поліського району Київської області № 1-1-V від 12.04.2006р. «Про визнання повноважень Залишанського сільського голови», яка згідно зі ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», відноситься до 4 категорії службовців органів місцевого самоврядування, будучи при цьому, відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», головною посадовою особою територіальної громади відповідного села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл), яка очолює виконавчий комітет відповідної сільської ради, головує на її засіданнях, тобто будучи наділеним організаційно-розпорядчими повноваженнями та згідно до примітки ст. 364 КК України є службовою особою, 12.03.2008, приблизно о 16 год. 10 хв., знаходячись в автомобілі «Шкода Октавія», державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, зловживаючи своїм службовим становищем, вводячи в оману ОСОБА_10 щодо необхідності надання неправомірної вигоди службовим особам Поліської РДА за прийняття розпорядження про надання дозволу на розробку технічної документації проектів відведення земельних ділянок 16 громадянам для ведення особистого селянського господарства, які розташовані за межами населених пунктів на території Залишанської сільської ради, Поліського району та щодо необхідності надання матеріальної допомоги на відновлення роботи водонапірної башти та проведення електрифікації вулиць в с. Залишани, не маючи наміру передавати грошові кошти службовим особам Поліської РДА, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 40 000 гривень та 5 000 доларів США, що становить, згідно з довідкою Національного банку України станом на 12.03.2008р. (з розрахунку 505 грн. за 100 доларів США), 25 250 гривень. В загальному ОСОБА_8 заволодів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, грошовими коштами в розмірі 65 250 гривень, що у 253, 39 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до примітки статті 364 КК України є тяжким наслідком.
Крім цього, у період з 28.02.08 по 03.03.08 р., ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді Залишанського сільського голови, будучи службовою особою та займаючи відповідно до ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посаду, яка відноситься до 4 категорії службовців органів місцевого самоврядування, переслідуючи корисливий мотив, з метою одержання неправомірної вигоди, в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 запропонував, з використанням наданих йому владних повноважень сільського голови, вирішити питання щодо виділення під забудову в межах населеного пункту с. Залишани 5 земельних ділянок площею по 0,25 га кожна, поставивши при цьому умову передати йому за це неправомірну вигоду у сумі 5 000 доларів США із розрахунку 1 000 доларів США за 1 ділянку, на що ОСОБА_10 погодився.
05.03.08, ОСОБА_10 , на виконання раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_8 , за вказівкою останнього, передав секретарю Залишанської сільської ради ОСОБА_11 5 заяв громадян з проханням надати земельну ділянку для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських споруд площею 0,25 га у с. Залишани, копії їх паспортів та ідентифікаційних кодів.
11.03.08, під час телефонної розмови, яка відбулась між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , останній поставив вимогу про необхідність передачі йому 5 000 доларів США за прийняття сільською радою рішення.
Крім того, під час зазначеної телефонної розмови ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_10 про зустріч 12.03.08 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: вул. Київський шлях, 1, с. Шпилі, Іванківського району, Київської області, для передачі йому обумовленої суми неправомірної вигоди та документів.
12.03.08, ОСОБА_8 , у період часу з 14 год. 00 хв. до 15 год. 00 хв., в приміщенні Залишанської сільської ради, діючи як службова особа, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст. 118 та п. 12 Перехідних положень Земельного кодексу України щодо порядку розгляду на сесії сільської ради заяв громадян про виділення земельних ділянок для будівництва і обслуговування житлового будинку, достовірно знаючи про те, що V сесії Залишанської сільської ради не було, склав завідомо неправдивий документ - рішення Залишанської сільської ради № 58-14-УІ від 14.03.08, відповідно до якого ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надано дозвіл на розробку технічної документації зі складання державного акта на право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд 0,25 га кожному, а всього загальною площею 1,25 га, в межах Залишанської сільської ради в с. Залишани, що нібито було прийнято на вказаній сесії, яке завірив власним підписом та гербовою печаткою Залишанської сільської ради.
12.03.08, приблизно о 16 год. 10 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі «Шкода Октавія», державний номерний знак НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, особисто одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, що становить, згідно довідки НБУ станом на 12.03.08 (з розрахунку 505 грн., за 100 доларів США), 25 250 гривень, за виконання в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме за прийняття сесією Залишанської сільської ради рішення про надання дозволу на виготовлення технічної документації зі складання державного акта на право власності 5 громадянам для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд п`яти земельних ділянок площею 0,25 га кожна, загальною площею 1,25 га, розташованих в с. Залишани Поліського району Київської області.
В обмін на одержану неправомірну вигоду у сумі 5 000 доларів США, що становить, згідно довідки НБУ станом на 12.03.08 (з розрахунку 505 грн., за 100 доларів США), 25 250 гривень, в приміщенні кафе «Мисливський Дім» ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 підроблене рішення Залишанської сільської ради № 58-14-УІ від 14.03.08.
Стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.364, ч.2 ст.368 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції вказав, що під час дослідження судом всіх наданих стороною обвинувачення доказів та з`ясування обставин справи встановлено, що в діях ОСОБА_8 відсутня обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 364 КК України, а саме використання службовою особою влади чи службового становища, та не доведено стороною обвинувачення наявності в діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, де просить вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.368 КК України у виді 4 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією ? майна, яке належить йому на праві приватної власності; за ч.2 ст.364КК України у виді 3 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією ? майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Відповідно до ст.. 70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією ? майна, яке належить йому на праві приватної власності.

В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що при постановлені виправдувального вироку судом не взято до уваги, що під час судового слідства ОСОБА_8 після роз`яснення йому суті обвинувачення свою вину в частині одержання грошових коштів від гр.. Роздольського визнав, що скоєні ОСОБА_8 кримінальні правопорушення є тяжкими злочинами, а необґрунтована відмова суду в задоволенні його клопотання про накладення на свідків, які не з`явилися в судове засідання і були належним чином увідомлені, грошового стягнення, унеможливили допит цих свідків в судовому засіданні та надання їх показанням належної оцінки.
Окрім того, суд залишив поза увагою ухвалу Іванківського районного суду Київської області від 26.10.2015р. про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України та не дав їй належну правову оцінку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечили щодо апеляційної скарги та її задоволення, так як вважають вирок суду законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши повторно за клопотанням апелянта висновки судово-хімічних експертиз, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Згідно статті 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, крім інших, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Неповним визнається судове рішення, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
У виправдувальному вироку не повинен залишитись недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтується обвинувачення, мають бути викладені аналіз та оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві та подані в судовому засіданні, так і висновки суду про те, чому суд відкинув докази обвинувачення.
Як вбачається з вироку Іванківського районного суду Київської області від 28.03.2016., виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.364, ч.2 ст.368 КК України за недоведеністю у його діях складу даних кримінальних правопорушень, суд лише зазначив докази обвинувачення, однак будь-якої оцінки їм не зробив і мотиви, з яких не взяв їх до уваги не вказав, підстави виправдання не є належно мотивованими.
Обставини можливої провокації хабара з боку правоохоронних органів залишились не перевірені.
Проте колегія суддів, не зважаючи на повторне дослідження висновків судово-хімічних експертиз в суді апеляційної інстанції, позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги та усунути недоліки і протиріччя у висновках суду першої інстанції у зв`язку з відсутністю конкретно висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.
Згідно ст..337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обвинувальний акт згідно п.5 ч.2 ст.291 КПК України повинен містити в собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.
Як вбачається з обвинувального акту від 28.08.2015 щодо ОСОБА_8 , в ньому міститься формулювання обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України, правова кваліфікація ч.2 ст.368 КК України та ч.2 ст.364 КК України та в ньому повністю відсутній виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, а формулювання обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України повністю не відповідає диспозиції даної статті.
Крім того, формулюючи обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України, де мова йде про заволодіння грошовими коштами в сумі 40 тис. грн.. та 5 тис. доларів США, поза увагою залишилась ухвала Іванківського районного суду Київської області від 26.10.15 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366, ч.2 ст.190 КК України, де з цих же 40 тис. гривень проходять за ч.2 ст.190 КК України, якими ОСОБА_8 заволодів шляхом обману та зловживання довірою Роздольського, що завдало йому значної шкоди.
Враховуючи, що ст. 368 та ст. 364 КК України мала декілька редакцій, в обвинувальному акті не зазначено в якій редакції Закону було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 за даними статтями.
Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, який викликає сумніви в його законності та обґрунтованості.
Ухвалене за таких обставин рішення порушує гарантовані законом процесуальні права ОСОБА_8 , в тому числі і право на захист, а тому у будь-якому разі повинно бути визнано незаконним, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням положень ст..2, 7, 9, 412 КПК України, колегія суддів визнає дані істотні порушення кримінального процесуального закону такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 28.03.2016 року, щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.368 КК України скасувати
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4