АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/6617/15-к Номер провадження 11-кп/786/408/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001719 від 29.05.2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.296 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та прийняти нове рішення, яким виправдати обвинуваченого, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що кваліфікуючи дії ОСОБА_8 , як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, судом не вказано в чому саме виразилась особлива зухвалість обвинуваченого під час скоєння ним хуліганських дій та не конкретизовано формулювання своїх висновків. Апелянт наголошує на тому, що суд як на доказ вини обвинуваченого, безпідставно послався на показання єдиного допитаного свідка ОСОБА_11 , які майже повністю відрізняються від його показань, даних ним на досудовому слідстві. Разом з тим, судом безпідставно послався перегляд відео з цифрового носія інформації, яке безпосередньо ним не досліджувались.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд не взяв до уваги, що останній має постійне місце роботи, а на момент розгляду провадження був доставлений до суду на милицях із поломаною ногою, а тому призначення покарання у виді фізичних робіт є неприпустимим.

Окрім того, суд не врахував відсутність претензій та цивільного позову з боку потерпілої сторони у кримінальному провадженні та безпідставно послався на обставину, що пом`якшує покарання у виді добровільного відшкодування завданої обвинуваченим матеріальної шкоди.

Крім того захисник подав письмові заперечення проти апеляційної скарги прокурора зі змісту яких вбачається, що він згоден з прокурором лише в частині необхідності скасування вироку суду. В решті апеляційних вимог прокурора - відмовити за безпідставністю.

Прокурор Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 також подала апеляційну скаргу в якій просила вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців.

Не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження вказав, що судом не взято до уваги те, що обвинувачений визнав вину частково, вчинив злочин з хуліганських мотивів, розраховував на безкарність своїх дій, у вчиненому не розкаявся, раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, жодного разу не вибачився перед потерпілою стороною за скоєне та не відшкодував завданих їй збитків, не надав жодної критичної оцінки своїм діям.

Окрім того, при призначенні покарання судом незаконно застосовано положення ст.69 КК України, адже згідно довідки ЖЕК №2 від 11.11.2015 року пошкоджені вікна були відремонтовані за рахунок власних ресурсів, а не ОСОБА_8 . З цих же підстав є також незаконним застосування ст.66 КК України.

Крім того, прокурор ОСОБА_10 звернулась з письмовим клопотанням зі змісту якого вбачається, що вона відмовляється від своєї апеляційної скарги.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , 25.09.2016 року, близько 03.25 год., правомірно перебуваючи поряд з будівлею обласної державної адміністрації в Полтавській області за адресою: м. Полтава, вул. Жовтнева, 45, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, з політичних міркувань, пошкодив, шляхом розбиття пустою скляною пляшкою, 2 скляні шибки в будівлі ОДА на 1 поверсі зі сторони вул. Червоноармійської в м. Полтаві.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та його заперечення проти апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_8 який підтримав вимоги свого захисника; прокурора ОСОБА_6 , який не підтримав клопотання прокурора ОСОБА_10 щодо відмови від своєї апеляційної скарги та повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора, одночасно заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині ґрунтуються на досліджених в суді та наведених у вироку доказах, які суд визнав належними та допустимими. Зокрема, такі висновки ґрунтуються на : - показаннях обвинуваченого, який хоча й не вбачає в своїх діях кримінально караного діяння, однак не заперечує, що саме він безпричинно пошкодив шляхом розбиття пустою скляною пляшкою 2 скляні шибки в будівлі Полтавської обласної державної адміністрації після того, як у нього виникло непорозуміння з активістами наметового містечка; - показаннях свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що через короткий проміжок часу після конфлікту між обвинуваченим, який перебував в стані алкогольного сп`яніння та активістами майдану свідок почув звук розбитого скла. Активісти побігли до приміщення ОДА де виявили розбите скло та неподалік від приміщення затримали обвинуваченого; - протоколі огляду місця події від 25.09.2015 року в ході якого було виявлено пошкоджене скло вікна приміщення ОДА та шматок скла зеленого кольору; - протоколі від 05.11.2015 року огляду цифрового носія та перегляду інформації, яка міститься на ньому на якому камерами вуличного спостереження зафіксовано факт розбиття скла приміщення ОДА; - протоколах від 02.11.2015 року та 03.11.2015 року пред`явлення особи для впізнання під час яких свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 по фотознімках впізнали ОСОБА_8 , як особу, що вчинила сварку та розбила скло.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, яків він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається зі змісту вироку, суд послався на показання свідка ОСОБА_11 , які безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Виходячи з вимог ч.4 ст.95 КПК України, колегія суддів не приймає до уваги доводи захисника щодо не усунення судом протиріч в показаннях свідка ОСОБА_11 даних під час досудового розслідування та судового розгляду.

Доводи захисника щодо відсутності таких ознак, як грубе порушення громадського порядку та особлива зухвалість є неспроможними, оскільки вони спростовуються сукупністю вище наведених доказів щодо дій його підзахисного, який умисно, незважаючи на присутність людей на майдані перед приміщенням ОДА, безпричинно кинув скляну пляшку в вікно приміщення державної установи, що свідчить про явку неповагу обвинуваченого до суспільства, яка супроводжувалась особливою зухвалістю.

З урахуванням обставин, які відмежовують кримінально каране хуліганство від дрібного, при кваліфікації дій обвинуваченого суд правильно виходив з того, що відповідно до ч.1 ст.296 КК України хуліганство це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке, в даному випадку, супроводжувалось особливою зухвалістю.

На підставі наведених у вироку доказів суд дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому діях, які правильно кваліфікував за ч.1 ст.296 КК України як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю.

Перевіривши доводи захисника про те, що суд послався як на доказ на відео зафіксоване на цифровому носії , яке не переглядалось в суді, колегія суддів вважає такі доводи некоректними, оскільки цього немає в вироку суду. Натомість, у вироку суд послався на досліджений в суді доказ, який зафіксований в процесуальному документі під назвою «Протокол огляду цифрового носія та перегляду інформації котра міститься на ньому».

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами захисника, який вважає, що суд безпідставно врахував, як таку, що пом`якшує покарання винного обставину, як відшкодування шкоди. При цьому колегія суддів приймає, як доводи сторони захисту, так і сторони обвинувачення про те, що спричинена шкода була самостійно усунута потерпілою стороною (ОДА).

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, доводи прокурора про те, що призначення покарання суд мав би врахувати те, що обвинувачений, який не має будь-яких соціальних зв`язків взагалі не відшкодував завданих збитків, не розкаявся у вчиненому, не надав будь-якої критичної оцінки власним діям, не вибачився перед потерпілою стороною, раніше неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, відбував покарання в місцях позбавлення волі не можна приймати до уваги, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор не надав суду доказів вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння; в силу ст.89 КК України ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимості; зі змісту заяви представника ОДА - потерпіла сторона не має матеріальних претензій; за місцем проживання ОСОБА_8 характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває. Ні в обвинувальному акті , ні в апеляційній скарзі прокурор не навів обставин, що обтяжують покарання винного. Натомість, в обвинувальному акту зазначені обставини, які на думку прокурора пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Не встановлено обтяжуючих покарання винного обставин і в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, обвинувачений працевлаштований, тривалий час перебуває на лікарняному в зв`язку з отриманою травмою ноги. Хоча він помилково вважає свої дії дрібним хуліганством, проте щиро розкаюється, просить вибачення та стверджує, що під час досудового розслідування він намагався відшкодувати заподіяну ним шкоду та зараз готовий її відшкодувати.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку з наведених в апеляційній скарзі підстав.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами прокурора в частині неправильного призначення обвинуваченому покарання, але з інших, ніж наведені в його апеляційній скарзі підстав.

Так, колегія суддів вважає, що наведені у вироку дані, щодо особи винного не є виключними та істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Відповідно, ці обставини не давали суду підстав для призначення винному покарання із застосуванням ст.69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст.296 КК України.

Крім того, застосувавши до винного положення ст.69 КК України, суд фактично призначив не нижче, а більш суворе покарання у виді громадських робіт, ніж визначено санкцією ч.1 ст.296 КК України.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції у відповідності до положень ч.2 ст.404 КПК України, вважає необхідним вийти за межі апеляційних вимог та виправити допущену судом помилку та змінити вирок в частині призначеного покарання, оскільки цим становище обвинуваченого не погіршується. При цьому, з урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає можливим призначити винному мінімальне покарання у виді штрафу, передбачене санкцією ч.1 ст.296 КК України. Саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора підлягають до часткового задоволення, а вирок суду зміні в частині призначення покарання. Підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,409,413,418 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 року в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку Київського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 року щодо ОСОБА_8 посилання на ст.69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.296 КК України в виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 03.03.2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

С У Д Д І :

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15