Ухвала
іменем україни

02 серпня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000087, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Шахтарськ Донецької області, що мешкає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 травня 2014 року вироком Торезького міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 17 червня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки внаслідок неналежної оцінки доводів апеляції прокурора, суд безпідставно не застосував до ОСОБА_5 вимоги ст. 71 КК в частині приєднання йому невідбутої частини покарання визначеного вироком Торезького міського суду Донецької області від 29 травня 2014 року.
Згідно з вироком суду, 23 січня 2015 року о 09.00 год ОСОБА_5 надав приміщення квартири АДРЕСА_2 громадянину ОСОБА_7 для виготовлення ним особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін, у невстановленій кількості.
Також, в цей же день, ОСОБА_5 надав вказане приміщення квартири ОСОБА_8 та ОСОБА_7 для незаконного вживання виготовленого останнім особливо небезпечного наркотичного засобу шляхом ін`єкції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 317 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 433 КПК колегією суддів не перевіряються.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни вироку та ухвали касаційним судом є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК), неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК) чи невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК).
Так перевіркою матеріалів провадження було встановлено, що судом апеляційної інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон ст. 71 КК, який підлягав застосуванню.
Згідно з положеннями ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, вказівка про те, що застосування даної норми можливе лише тільки після набрання попереднім вироком законної сили в законі відсутня.
З цього приводу міститься роз`яснення у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, згідно якого за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Крім того, як убачається з довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУ УМВС у Донецькій області, що міститься в матеріалах кримінального провадження, на час розгляду цієї справи апеляційним судом попередній вирок щодо ОСОБА_5 від 29 травня 2014 року набрав законної сили 01 липня 2014 року (а.п. 124).
Отже, апеляційним судом було прийнято передчасне рішення, внаслідок чого неправильно застосовано кримінальний закон.
З огляду на зазначене, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною і обґрунтованою, тому вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у цьому суді. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно виправити вказані недоліки та винести законне і обґрунтоване рішення відповідно до чинного кримінального та кримінального процесуального закону.
Відтак, зважаючи на доводи прокурора у касаційній скарзі, її слід задовольнити.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 03 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3