АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/6025/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/661/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.368 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6
захисника - - ОСОБА_7
обвинуваченого - - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гнилиця ,Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, з вищою освітою, раніше не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:
за ч.4 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та позбавлення права обіймати державні посади строком на 2 роки;
за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покрайня більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна та позбавлення права обіймати державні посади строком на 2 роки.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності зі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Як встановив суд, ОСОБА_8 призначений відповідно до наказу Голови Державного агентства земельних ресурсів України № 1146-кт/а від 17.12.2012р. на посаду начальника відділу Держземагенства у Великобурлуцкому районі Харківської області зі збереженням 11 рангу державного службовця. Відповідно до Положення про відділ Держземагенства у Великобурлуцькому районі Харківської області відділ очолює начальник, який здійснює керівництво відділом та несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності.
11.03.2014р. близько 17.40 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе «Боярський дворик» за адресою: м.Харків, вул.Велика Кільцева, 6-Б, отримав від ОСОБА_13 неправомірну винагороду в розмірі 120000 гривень за виконання дій по підготовці документів, необхідних для оформлення оренди 43 земельних ділянок площею біля 1000 га, розташованих на території Великобурлуцького району Харківської області.
Крім того, 27.02.2014р. о 12 годині 36 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 повідомив ОСОБА_13 про те, що для проведення швидкої реєстрації права власності на земельні ділянки начальнику реєстраційної служби Великобурлуцького районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_15 необхідно буде передати неправомірні винагороду в розмірі 500 гривень за реєстрацію кожної земельної ділянки. В подальшому ОСОБА_8 провів ОСОБА_13 до службового кабінету ОСОБА_15 , який знаходиться у тому ж адміністративному приміщенні, та повідомив останнього про бажання ОСОБА_13 провести в найкоротший строк реєстрацію права власності на земельні ділянки.
В апеляційній скарзі прокурор Харківської місцевої прокуратури № 3 просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року скасувати і ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.4 ст.368 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади строком на 2 роки та з конфіскацією майна; за ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України -4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.
Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України належним чином не мотивоване. При цьому прокурор посилається на те, що суд навів у вироку лише дані про особу обвинуваченого, але це не можна розцінити як належне мотивування звільнення особи від відбування покарання. Посилання суду на щире каяття обвинуваченого не відповідає дійсності, оскільки обвинувачений визнав вину частково і не погоджувався з кваліфікацією злочину про що прямо зазначено у вироку. Суд не достатньо врахував , що ОСОБА_8 вчинив тяжкий корупційний злочин, який порушує права людини, загоджує правопорядку , руйнує належне управління , перешкоджає конкуренції та економічному розвитку держави.
Окрім того прокурор посилається на те, що при звільнені ОСОБА_8 від відбування покарання суд порушив вимоги закону про кримінальну відповідальність , оскільки на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого не тільки від основного, але і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади та конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та захисника , які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .
Згідно ч.8 ст. 31 КПК України суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження визначається у порядку, передбаченому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Відповідно до ч.3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Як вбачається з матеріалів справи, при надходженні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, автоматизованою системою документообігу суду відповідно до чинної на той час редакції ч.4 ст.368 КК України для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 та суддів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (а.с.1 т.1)
В зазначеному складі судом 16 вересня 2014 року було проведено підготовче судове засідання за результатами якого постановлено ухвалу, яка в порушення вимог ст.ст.375,376 КПК України підписана лише суддею ОСОБА_1 а суддями ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не підписана . Тобто вказане судове рішення підписано не повним складом суду, який здійснював судовий розгляд. Вказаною ухвалою кримінальне провадження було призначено до судового розгляду (а.с.35 т.1).
26 вересня 2014 року захисником ОСОБА_18 було подано клопотання про відвід суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з проханням розглядати кримінальне провадження одноособово суддею ОСОБА_1 . Зазначене клопотання захисник обґрунтував тим, що на час скоєння ОСОБА_8 злочину, в якому його обвинувачують редакція ч.4 ст. 368 КК України передбачала покарання до 10 років позбавлення волі, тому справу потрібно розглядати судді ОСОБА_1 одноособово (а.с.38-39 т.1).
10 листопада 2014 року заявлений суддям ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відвід захисника Орджонікідзевським районним судом було задоволено і ухвалено продовжити розгляд справи в одноособовому складі суду суддею ОСОБА_1 (а.с.55 т.1) Таким чином в порушення вимог ч.8 ст. 31 та ч.3 ст. 35 КК України склад суду , яким було розглянуто кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було формовано не автоматизованою системою документообігу суду, а шляхом задоволення клопотання захисника про відвід певним суддям з проханням розгляду справи одноособово певним суддею, що законом не передбачено.
Задовольняючи відвід захисника, колегія суддів Орджонікідзевського районного суду не взяла до уваги , що відповідно до вимог ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, тому вирок Орджонікідзевського районного суду у відношенні ОСОБА_19 слід скасувати.
Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд. Зазначене порушення стосується ухвали підготовчого судового засідання , яка підписана головуючим одноособово, а не тим складом суду, який проводив підготовче судове засідання.
Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання є обґрунтованими.
Відповідно до ст.75 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади законом не передбачено. Не зважаючи на це, при призначенні покарання суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 від відбування як основаного покарання у виді позбавлення волі, так і від додаткового у виді позбавленням права обіймати державні посади.
Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. В порушення вказаної норми суд призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином при призначенні покарання суд також допустив і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність , що відповідно до вимог ст.409 КПК України тягне скасування вироку.
В резолютивній частині вироку, в порушення вимог ч.4 ст. 374 КПК України , суд не зазначив в якій редакції ч.4 ст. 368 та ч.4 ст. 369 КК України він визнав винним ОСОБА_8 . Я вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов до висновку про винність ОСОБА_8 що за ч.4 ст. 368 КК України «в редакції що діяла станом на 11.03.2014 р.», але такої редакції ст. 368 КК України не передбачає. Окремо колегія суддів звертає увагу , що кримінальний закон передбачає відповідальність за отримання службовою особою неправомірної вигоди , а не «винагороди» про що зазначив суд при кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_8 буде визнано винним у скоєнні злочину в тому ж в об`ємі та за обставин, зазначених в обвинувальному акті , то з врахуванням розміру отриманої неправомірної вигоди поєднаного з її вимаганням, відповідального становища особи, скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння , доводи апеляційної скарги прокурора , щодо безпідставності звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України судова колегія, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -