АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/6/16 Справа № 1-13/11/214 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,
засудженого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 ,-
В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України. Цивільні позови прокурора та потерпілого ОСОБА_10 залишено без задоволення. Запобіжний захід ОСОБА_11 у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання скасовано. Позовну заяву прокурора Саксаганського району м. Кривого Рогу в інтересах державної установи КЗ «Міська клінічна лікарня №2» м. Кривого Рогу про стягнення з ОСОБА_11 1073 гривень 38 копійок в рахунок відшкодування витрат за лікування потерпілого ОСОБА_10 , та позов ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 798 гривень 25 копійок та моральної шкоди на суму 3000 гривень, - залишено без задоволення.

Органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України за таких обставин. 05 серпня 2006 року приблизно о 22 годині 50 хвилин перед вхідними дверима в під`їзд №1 будинку АДРЕСА_1 , між раніше незнайомими мешканцями вказаного під`їзду ОСОБА_11 і ОСОБА_10 виникла конфліктна ситуація з приводу того, хто з них першим увійде до під`їзду. Коли ОСОБА_11 і ОСОБА_10 увійшли до під`їзду й піднялися на сходовий майданчик першого поверху під`їзду №1 будинку АДРЕСА_1 , між ними відбулася словесна сварка, предметом якої стали незачинені на замок вхідні металеві двері в під`їзд. Коли ОСОБА_10 знаходився з лівого боку від ліфтової кабіни першого поверху навпроти сходового маршу на другий поверх під`їзду №1 будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих через сварку неприязних стосунків, реалізовуючи раптово виниклий намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс скляною пляшкою, яка була в нього у руці, не менше двох ударів руками в область голови ОСОБА_10 , чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді черепного - мозкової травми у вигляді удару головного мозку легкого ступеня, субарахноїдальний крововилив, перелом носової перегородки, розриви шкіри в області нижньої стінки правого слухового проходу з перфорацією правої барабанної перетинки, різану рану правої скуластої області, які згідно з висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи Головного бюро судово-медичних експертиз МОЗ України № 729/09 від 23.10.12р. по своєму характеру відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

У зв`язку із зміною тяжкості тілесних ушкоджень в процесі судового слідства, прокурором в порядку ст.277 КПК України 1960 року постановою від 28.11.2014р. було змінено обвинувачення у відношенні ОСОБА_11 з ч.1 ст.121 КК України на частину 2 статті 125 КК України.

Потерпілий ОСОБА_10 не погодився зі зміною обвинувачення прокурором, і суд першої інстанції продовжив розгляд даної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 за ст.121 ч.1 КК України. Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_11 доведена, а його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України за ознаками: умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

У зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_10 письмово відмовився від обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України, суд пославшись на ст. 27 УПК України 1960 р. і п. 26 Постанови Пленуму ВСУ України від 02.07.2004 року №13 «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів» виправдав ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, роз`яснивши потерпілому, що він має право звернутися до суду з заявою про порушення кримінальної справи за цим складом злочину в межах строків давності, передбачених ст.49 КК України.

В апеляціях:
-прокурор прохає скасувати вирок через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. На підтвердження зазначає, що суд, встановивши в мотивувальній частині оскарженого вироку, що ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.125 КК України, в резолютивній частині вироку за вказаним складом злочину останнього виправдав, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону. Крім того, звертає увагу на той факт, що після зміни прокурором обвинувачення з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.125 КК України та відмові потерпілого підтримати звинувачення за ч.2 ст.125 КК України, суд продовжив слухати справу в звичайному режимі, а саме за участі прокурора, чим також порушив вимоги кримінально-процесуального закону. Просить постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч.2 ст.125 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень. На підставі ст.49 КК України, ч.1 п.2 ст.74 КК України звільнити від кримінального покарання через сплив строків давності. Задовольнити позовну заяву потерпілого ОСОБА_10 , стягнувши з ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 798,25 гривень та моральної шкоди в сумі 3000 гривень, а також, задовольнити позовну заяву прокурора на користь 2-ої міської лікарні м. Кривого Рогу на суму 1073,38 гривень.
-потерпілий ОСОБА_10 також просив виправдувальний вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України та призначити йому суворе покарання. Стягнути з ОСОБА_11 спричинені матеріальну шкоду в розмірі 798,25 гривень та 3000 гривень моральної шкоди.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурорів, які підтримали апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції в повному обсязі, та апеляцію потерпілого ОСОБА_10 , в частині скасування вироку та задоволення позовної заяви; потерпілого ОСОБА_10 , який просив його апеляцію задовольнити, вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України та призначити йому більш суворе покарання; виправданого ОСОБА_11 та його захисників адвоката ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляцій прокурора та потерпілого у справі, а виправдувальний вирок суду першої інстанції залишити без змін; проаналізувавши доводи, що зазначені в апеляціях і зіставивши їх з матеріалами, що знаходяться у справі, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та апеляція потерпілого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Згідно вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Вказані вище норми кримінально-процесуального закону при постановленні вироку судом першої інстанції були порушені.

Згідно п.1) ст.64 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Як витікає з положень ст.334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням в тому числі місця, часу, способу вчинення. В цій частині наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. При цьому висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно належним чином бути мотивовано.

Аналіз матеріалів кримінальної справи, протоколу судового засідання та ухваленого рішення свідчать про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 22 КПК України 1960 року, судове слідство провів однобічно та неповно, оскільки не дослідив такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з вироку, суд встановивши вину підсудного ОСОБА_11 доказаною у вчиненні злочину, передбаченого ст.125 ч.2 КК України, а саме у спричиненні умисних легких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_10 , що спричинило короткочасний розлад здоров`я, виправдав його, за відсутності скарги потерпілого, у вз`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_10 в письмовому виді відмовився від обвинувачення ОСОБА_12 по ст. 125 ч.2 УК України.
Визнаючи ОСОБА_11 винним у спричиненні легких тілесних ушкоджень потерпілому при викладених у вироку обставинах, суд першої інстанції послався, як на доказ вини ОСОБА_11 , на висновок експерта № № 4010 від 27.12.2006 року(т.1 л. д. 58, 59);, висновок експерта № №78 от 12.06.2009 року, висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи № № 729/09 от 23.10.12г., згідно з якими у потерпілого ОСОБА_10 мались легкі тілесні ушкодження, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. (т.3 а.с.217-229)., не звернув уваги на те, що згідно до висновку судово-медичної експертизи № 3310 від 09.10.2006 року, виправданому ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді садна верхніх кінцівок, синяків і ударів м`яких тканин обличчя, крововилив в ліве око, вклинений перелом 1 пальця лівої кисті зі зміщенням уламків і крайній внутрішньо-м`язовий (суставний) перелом основи нігтьової фаланги 5 пальця правої кісті зі зміщенням уламків, які по своєму характеру відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я. Час виникнення тілесних ушкоджень може відповідати 05.08.2006 року. (т.1 а.с. 28 30); та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 4163 від 27.12.2006 року, за яким ОСОБА_11 був спричинений вклиненний перелом 1 пальця лівої кісті зі зміщенням уламків, який скоріш за все міг виникнути при завданні удару. Мало місце не менше 16 ділянок на тілі із застосуванням фізичної сили. Судово-медичних даних про те, що ОСОБА_11 на момент спричинення йому тілесних ушкоджень знаходився в стані алкогольного сп`яніння немає. (т.1 а.с. 68-69);
Але, суд наводячи у вироку дані всіх вищезазначених експертиз, та посилаючись на них, як на доказ, не врахував їх висновки у повному обсязі та допустив тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого.

Крім того, у справі відсутнє знаряддя завдання тілесного ушкодження - передбачувана скляна пляшка. На сторінці 1 вироку зазначено, що ОСОБА_11 05 серпня 2006 року приблизно о 22 годині 50 хвилин перед вхідними дверима в під`їзд №1 будинку АДРЕСА_1 « умисно наніс скляною пляшкою, яка була в нього у руці, не менше двох ударів руками в область голови ОСОБА_10 »
Ні у висновках експертів, ні в інших матеріалах справи немає однозначних даних про те, що вказані тілесні ушкодження були нанесені потерпілому саме скляною пляшкою, в тому числі, з-під пива, тобто не встановлені як знаряддя злочину, так і спосіб та інші обставини скоєння злочину.
Разом з тим, суд не дивлячись на те, що в матеріалах справи відсутні як дані про місце знаходження знаряддя злочину, так і дані експертиз, відповідно яких тілесні ушкодження потерпілому були нанесені саме скляною пляшкою, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, не виправивши тим самим неповноту досудового та допустивши неповноту судового слідства.

Так, з показань свідка ОСОБА_13 , слідує, що 05.08.2006 року приблизно о 23-00 годині, до неї звернувся ОСОБА_11 який був в крові у розірваній сорочці, та казав, що на нього напали, як пізніше з`ясувалось ОСОБА_10 (а.с.165 Т.4);
Під час досудового слідства свідок ОСОБА_14 , пояснювала, що 05.08.2006 року ОСОБА_11 подзвонив її чоловіку, і сказав що на нього напали. Через деякий час ОСОБА_11 прийшов додому весь у побілці, був одягнений в шортах і футболці, на обличчі були гематоми та скаржився на біль в руці. (а.с.162 -163 Т.4);
Під час досудового та судового слідства свідок ОСОБА_15 також вказував на те, що пізно увечері 05.08.2006 року, йому подзвонив брат, та сказав, що на нього напали. У нього були садна на обличчі, незначні краплі крові та порвана футболка. Він пояснив, що він оборонявся і відштовхнув нападаючу людину. (а.с.163, 164 Т.4);
Крім того свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , також вказували на те, що 05.08.2006 року, після конфлікту у під`їзді, бачили ОСОБА_11 , який був з гематомами та ушкодженням на руці та скаржився на біль у пальцях рук. (а.с.159 -160 Т.4);
Свій висновок щодо обставин скоєння злочину суд першої інстанції зробив на підставі показань потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та інших фактичних даних.
При цьому, твердження виправданого ОСОБА_11 про те, що він діяв у межах необхідної оборони, суд пославшись на покази потерпілого ОСОБА_10 , які поклав в основу вироку, не перевіряв, не прийняв до уваги та не надав їм оцінки.
В порушення вимог ст.334 КПК України, не приймаючи до уваги свідчення свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , та інших, суд першої інстанції у своєму вироку їх свідчення не проаналізував та не вказав, у якій частині вони суперечать здобутим по справі доказам, на що обґрунтовано посилався при апеляційному розгляді виправданий.

На неналежне дослідження обставин вчинення злочину, судом привинесені вироку від 15 грудня 2014 року, звернув увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ України, який в своїй ухвалі від 30 червня 2015 року, зазначив, що засуджений ОСОБА_11 наводячи конкретні аргументи, вказував, що діяв у межах необхідної оборони, а свідки, допитані в місцевому суду, не підтвердили вчинення ним злочину. Крім того ВССУ наголошував на залишені поза увагою суду висновків експертиз щодо наявності у засудженого тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що виникли в результаті конфлікту з ОСОБА_10 .
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходе до висновку, що матеріали кримінальної справи свідчать про те, що висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_11 ознак необхідної оборони, під час скоєння злочину передбаченого ч.2 ст.125 КК України, є передчасним.

Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що апеляційних вимог про перегляд вироку суду з підстав наявності у діях ОСОБА_11 ознак необхідної оборони, ні ким зі учасників апеляційного оскарження не заявлялось, що вказує на відсутність процесуальної можливості розгляду по суті кримінальної справи апеляційною інстанцією, з врахуванням вказівок касаційної інстанції. Суд першої інстанції зазначені обставини на які посилається виправданий та частина свідків, належним чином не дослідив та не надав цим обставинам правової оцінки.

Тому у апеляційної інстанції відсутні можливість перевірити доводи викладені у касаційних скаргах засудженого ОСОБА_11 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_24 та надати вичерпну відповідь, що до наявності у діях ОСОБА_11 ознак необхідної оборони, на чому наголошував Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальнихсправ у своїй ухвалі від 30 червня 2015 року.

Таким чином,суд першої інстанції упереджено, неповно та поверхово дослідив обставини скоєння злочину та не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на його висновки.
Встановлення обставин скоєння злочину має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а тому вирок суду, відповідно до вимог ст. ст. 368, 369 КПК України 1960 року підлягає безумовному скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В зв`язку зі скасуванням вироку по вищенаведеним підставам, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляцій прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , щодо перегляду вироку за обставинами зазначеними в цих апеляціях.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 на підставі вимог ст.ст. 368, 370 КПК України - підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого суду першої інстанції слід: встановити обставини скоєння злочину, в тому числі спосіб скоєння, знаряддя злочину, детально перевірити доводи сторони захисту та обвинуваченого, щодо його дій в стані необхідної оборони.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365, 366, 368, ч.2 ст.379 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року) та п.11, п.15 Розділу XI Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 грудня 2014 року щодо ОСОБА_11 - скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області