УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №286/782/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 15 червня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шоломківська Слобода та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, неодруженого, непрацюючого, не судимого, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185. ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
за ч.3 ст.185 КК у виді 3-х років позбавлення волі;
за ч.1 ст.187 КК України передбаченого, і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки при умові, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 3,4 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, навчання або роботи та періодичне з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід - тримання під вартою, обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування ухвалено скасувати, звільнивши ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Речові докази: бензопилу « БТІНЬ МБ 5200» та електромлин марки «Еликор-1», грошову купюру номінальною вартістю 2 грн. передати у розпорядження потерпілої ОСОБА_10 , шапку та куртку повернути обвинуваченому ОСОБА_7 , тампони, аркуш паперу, сокиру, знищити після набрання вироком законної сили, таблицю до протоколу огляду місця події від 25.01.2016 року залишити у матеріалах кримінального провадження.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 368,28 грн. процесуальних витрат на проведення криміналістичної експертизи.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що один з днів в період близько 14 години з 10 по 20 липня 2015 року, діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна через незамкнені вхідні двері проник в сарай, розташований у подвір`ї мешканця с.Довгиничі Овруцького району ОСОБА_11 , якого до цього добре знав, звідки таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_12 бензопилу марки «SТІНL МS 5200» вартістю 1469грн., заподіявши останньому майнову шкоду на вказану суму.
В подальшому в один з днів третьої декади липня 2015 року близько 21 години
ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна з корисливих спонукань аналогічним способом повторно проник в сарай потерпілого ОСОБА_11 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 електромлин марки «Еликор-1» вартістю 1340 грн. заподіявши останньому майнову шкоду на вказану суму.
24 січня 2016 року близько 21 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку того ж мешканця с.Довгиничі ОСОБА_11 , діючи з прямим умислом та з корисливих мотивів, вчинив на останнього напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу (розбій), з метою заволодіння майном останнього, а саме належними ОСОБА_12 грошовими коштами за наступних обставин.
Прийшовши до житлового будинку ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_7 постукав у вікно будинку, після чого потерпілий ОСОБА_13 , впізнавши обвинуваченого, відкрив йому вхідні двері у житловий будинок. Увійшовши всередину будинку, ОСОБА_7 став просити у ОСОБА_11 позичити йому гроші, але, отримавши відмову з боку потерпілого, обвинувачений повалив останнього на ліжко і став бити його, наносячи потерпілому ОСОБА_12 численні удари по голові що обличчю та ногам руками та обухом сокири, яку підібрав в житловому будинку. При цьому обвинувачений вимагав у потерпілого віддати йому гроші, які є в будинку, погрожуючи останньому фізичною розправою. У відповідь на погрози обвинуваченого потерпілий ОСОБА_11 , побоюючись за своє життя і здоров`я, вказав обвинуваченому ОСОБА_14 на шафу, знаходилась в кімнаті, де він зазвичай зберігав гроші. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 заволодівши грошовими коштами в сумі 184 грн., покинув місце вчинення злочину.
В результаті вказаного розбійного нападу, що супроводжувався побиттям потерпілого ОСОБА_11 , останньому були заподіяні легкі тілесні ушкодження з короткочасним розлад здоров`я у вигляді забійної рани кінчика носа, а також легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді синця - гематоми в правій навколоорбітальній ділянці синця в лівій навколоорбітальній ділянці, поверхневої забійної рани лівої лобно-тім`яної ділянки, , площинного осаднення шкіри на передній поверхні середньої та нижньої третин правої гомілки, синця на передній поверхні правого коліна та садна на передній поверхні лівого коліна.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно . ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 за. сукупністю злочинів суд обрав йому надто м`яке покарання, безпідставно застосував ст.75 КК України. При цьому не врахував, що скоєні злочини є тяжкими, вчинення розбійного нападу здійснювалося - із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя в момент заподіяння, з використанням сокири, та що такий злочин являється злочином підвищеної суспільної небезпеки. Також суд не врахував, що підсудний вину у скоєному розбійному нападі не визнав, при цьому вчиняв злочини з прямим умислом. Крім цього зазначає, що суд безпідставно визнав для ОСОБА_7 такі пом`якшуючі покарання обставини, як щире каяття та часткове відшкодування заподіяної майнової шкоди, але ці обставини не можуть бути визнані такими, оскільки підсудний ОСОБА_7 не розкаявся в скоєному, не дав критичної оцінки своїм, діям, а тому їх слід виключити з резолютивної частини вироку. Суд необгрунтовано не визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, як обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину. Хоча останній підтвердив під час допиту в судовому засіданні, що перебував у стані алкогольного сп`яніння під час скоєння розбійного нападу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник в інтересах обвинуваченого зазначає, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Вказує також, що у суді ОСОБА_7 не заперечував своєї вини, а тільки пояснив, що вчинював злочин за інших обставин. Стверджує, що його підзахисний не тільки щиро покаявся в суді, повністю відшкодував майнову шкоду потерпілій стороні (про що вона повідомила суд), але ще й попросив вибачення у потерпілої, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора. Враховуючи той факт, що від моменту вживання пива і до моменту вчинення злочину пройшов значний час, а інших переконливих доказів знаходження підсудного під час вчинення злочину в стані сп`яніння суду не надано, вважає що суд правильно не визнав цю обтяжуючу покарання обставину.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілої, яка в письмовій заяві просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах та прокурором, а також іншими учасника судового розгляду, в тому числі і обвинуваченим та його захисником, не оскаржуються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції при призначенні покарання зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався.
ОСОБА_7 вчинив злочини проти власності із застосуванням фізичного насильства, які відноситься до категорії тяжких злочинів. Суд першої інстанції під час розгляду провадження встановив пом`якшуючі покарання обставин щире каяття та часткове відшкодування майнової шкоди в розмірі 184 грн. Обтяжуючих покарання обставин судом першої інстанції не встановлено.
Покарання засудженому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем військової служби, та попередньо за місцем проживання, має молодий вік, раніше не судимий, проживає на радіоактивній забрудненій території внаслідок аварії на ЧАЕС, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває. Судом першої інстанції враховано думку потерпілої, яка просила обвинуваченого суворо не карати.
Разом з тим як вбачається із вироку суду, вірно встановивши фактичні обставини провадження, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 та ч.1 ст.187 КК України. Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів суд обрав йому надто м`яке покарання, безпідставно застосувавши ст.ст.75,76 КК України. При цьому не врахував, що скоєні злочини є тяжкими, вчинення розбійного нападу здійснювалося із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя в момент заподіяння з використанням сокири, та що такий злочин є злочином підвищеної суспільної небезпеки. Також суд не врахував, що ОСОБА_7 вину у скоєному розбійному нападі визнав лише частково, наполягаючи на тому, що з сокирою на потерпілого не нападав, а тільки захищався від нападів потерпілого,в ході чого ОСОБА_12 і було спричинено тілесні ушкодження, а також на тому, що потерпілий добровільно дав йому гроші без будь-якого насильства з його боку.
Виходячи з наведеного на думку колегії суддів, суд першої інстанції також помилково визнав пом`якшуючою обставиною таку обставину як щире каяття, оскільки ОСОБА_7 вину у вчинені розбійного нападу визнав частково, що свідчить про те, що він не розкаявся в скоєному, не дав критичної оцінки своїм діям, а тому дану пом`якшуючу обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Разом з тим, вірно не визнавши обтяжуючою покарання обставиною вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу у стані алкогольного сп`яніння з тих підстав, що такий стан не було доведено в ході судового розгляду провадження, судом першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку при цьому зазначено про перебування обвинуваченого у такому стані під час вчинення даного кримінального правопорушення, що суперечить його ж висновкам щодо відсутності такої обтяжуючої покарання обставини. У зв`язку з наведеним на думку колегії суддів з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є надто м`яким, а призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених кількох злочинів та особі обвинуваченого. Тому, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у вигляді позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати та постановити щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.
При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу винного, думку потерпілої, яка просила суворо не карати, також суд враховує обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України.
Як особа ОСОБА_7 характеризується позитивно за місцем військової служби, за місцем проживання посередньо, має молодий вік, не судимий.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є часткове відшкодування майнової шкоди в розмірі 184 грн.
Обставин що обтяжують покарання, не встановлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів призначає ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі та на підстав ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю покарань остаточно призначає обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Постановляючи новий вирок суд вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.. 72 КК України та ЗУ «Про внесення змін до Кримінально кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 року, оскільки останній під час досудового розслідування перебув під вартою.
Керуючись ст. ст. 368, 373, 374, 407, 414 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 15 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі
-за ч.1 ст. 187 КК України 4 роки позбавлення волі
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі .
На підставі ч.5 ст. 72 КК України та ЗУ «Про внесення змін до Кримінально кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання з 15.01.2016 року по 15.06.2016 року (день постановлення вироку суду першої інстанції) з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а також посилання суду на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, у стані алкогольного сп`яніння.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно, може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді: