Єдиний унікальний номер 227/875/16-к Номер провадження 11-кп/775/1042/2016

ВИРОК

Іменем України

9 листопада 2016 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

з участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Добропілля Добропільського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, має неповнолітню дитину, який є фізичною особою підприємцем, проживає в будинку АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.3, 366 ч.1 КК України,

встановив:

ОСОБА_8 з 13 березня 2012 року зареєстрований як фізична особа підприємець і взятий на облік Добропільською об`єднаною державною податковою інспекцією як платник податків, має найманих працівників, які на умовах укладених з ним договорів сприяють здійсненню підприємницької діяльності, є службовою особою, виконує організаційно розпорядчі функції та має повноваження на проведення електромонтажних та інших спеціалізованих робіт.

1 жовтня 2015 року між Криворізькою сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_9 і ФО- ОСОБА_10 був укладений договір №22 на виконання робіт з установки системи автоматичного керування водопостачання по вул..Комсомольська в с.Криворіжжя Добропільського району Донецької області на суму 20500 гривень.

5 жовтня 2015 року Малиновський з метою заволодіння грошовими коштами Криворізької сільської ради, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 і діючи за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, достовірно знаючи, що роботи за вищевказаним договором №22 не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс до акту приймання будівельних робіт за жовтень 2015 року форми КБ-2в завідомо неправдиві відомості про виконання цих робіт в повному обсязі, завіривши акт своїм підписом і печаткою та надав його замовнику.

Після підпису акту з боку замовника особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, цей акт став підставою для перерахування 7 жовтня 2015 року із місцевого бюджету Криворізької сільської ради грошових коштів в сумі 20500 гривень на розрахунковий рахунок ФО-П ОСОБА_6 , якими він незаконно заволодів.

2 листопада 2015 року між Криворізькою сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_9 і ФО- ОСОБА_10 був укладений договір №150 на виконання поточного ремонту внутрішньої електромережі в дитячому дошкільному закладі «Сонечко» в с.Криворіжжя Добропільського району Донецької області на суму 5995 гривень.

4 листопада 2015 року ОСОБА_8 з метою заволодіння грошовими коштами Криворізької сільської ради, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 і діючи за попередньою змовою з особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, достовірно знаючи, що роботи за вищевказаним договором №150 не виконані в повному обсязі, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс до акту №1 приймання будівельних робіт за листопад 2015 року форми КБ-2в завідомо неправдиві відомості щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 1854 гривні 06 копійок, завіривши акт своїм підписом і печаткою та надав його замовнику.

Після підпису акту з боку замовника особою, матеріали досудового розслідування відносно якої виділені в окреме провадження, цей акт став підставою для перерахування 9 листопада 2015 року із місцевого бюджету Криворізької сільської ради грошових коштів в сумі 5995 гривень на розрахунковий рахунок ФО-П ОСОБА_6 , в тому числі й за невиконані роботи в розмірі 1854 гривні 06 копійок, якими він повторно незаконно заволодів.

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні вказаних злочинів, передбачених ст.ст.191 ч.3, 366 ч.1 КК України, та призначено покарання: за ст.191 ч.3 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням його права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки; за ст.366 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень з позбавленням його права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням його права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 2 роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Криворізької сільської ради 22354 гривні на відшкодування шкоди і з нього ж на користь держави 1100 гривень 50 копійок на відшкодування витрат на залучення експерта.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі прокурор Костянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ст.191 ч.3, 366 ч.1 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням його права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

В обґрунтування скарги посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно, всупереч вимогам ст.ст.75, 45 КК України звільнив ОСОБА_6 , який вчинив корупційний злочин, від відбування покарання з випробуванням, а також не врахував того, що невиконання в повному обсязі робіт в дитячому садку становило небезпеку для дітей.

В апеляційному суді прокурор прокуратури Донецької області ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив задовольнити її з наведених у скарзі підстав.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 висловили думку про необхідність часткового задоволення скарги, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Винуватість ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб за вищевказаних обставин доведена судом першої інстанції. Ці обставини, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до вимог ст.404 КПК України підстави для перегляду апеляційним судом вироку в цій частині відсутні.

Згідно ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до примітки до ст.45 КК України злочин, передбачений ст.191 КК України, у випадку вчинення його шляхом зловживання службовим становищем, є корупційними злочином.

Оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст.191 КК України, шляхом зловживання службовим становищем, він є корупційними злочином, у зв`язку з чим суд не мав підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Згідно вимог п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення від відбування покарання як і необхідність застосування більш суворого покарання, є окремими підставами для скасування вироку суду першої інстанції і постановлення апеляційним судом свого вироку.

Правильність призначеного ОСОБА_8 покарання за ст.ст.191 ч.3, 366 ч.1 КК України, а також за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а оспорюється вирок лише в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню лише в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, керуючись вимогами ст.ст.404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Костянтинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.ст.191 ч.3, 366 ч.1, 70 ч.1 КК України на 3 (три) роки обмеження волі з позбавленням його права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня прибуття його до установи виконання покарання у виді обмеження волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: