АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0005243,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 24.09.2014 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, 26.12.2014 року ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області скасовано звільнення від відбування покарання з направленням для відбування покарання строком на 1 рік, 17.02.2015 року ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, звільнений 23.12.2015 року по відбуттю строку покарання.

Засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання зараховане відбуте повністю ОСОБА_5 покарання за вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 24.09.2014 року і остаточно призначено 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_5 19.06.2014 року приблизно о 14 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні супермаркету «Мегамаркет», який знаходиться за адресою: вул. Сурікова, 3-А в м.Києві, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, таємно, викрав з полиць прилавку чотири пачки кави «Якобз Монарх» вагою 400гр., на загальну вартість 411 грн. 63 коп з урахуванням ПДВ, які належали ТОВ «Джуна», які сховав до сумки, пройшов через каси, не сплативши грошові кошти, однак довести злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході був затриманий працівниками охорони.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 інкримінованого злочину та доведеності його вини, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді 1 року позбавлення волі, без врахування обтяжуючої обставини рецидив злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом часткового складання покарань у виді 2 років позбавлення волі. Зарахувати в цей строк покарання, відбуте повністю за вироком Голосіївського районного суду м.Києва від 24.09.2014 року та вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 17.02.2015 року. У решті вирок суду залишити без змін.

Такі вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України помилково визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів без врахування покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року та незаконно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України та не застосував ч. 4 ст. 67 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Оскільки вироком від 11.02.2016 року ОСОБА_5 засуджений за злочин який він вчинив 19.06.2014 року, тобто до винесення вироку Дніпровським районним судом м. Києва 17.02.2015 року. Крім цього судом при призначенні покарання безпідставно враховано таку обтяжуючу покарання обставину, як рецидив злочинів, оскільки раніше ОСОБА_5 раніше засуджувався за злочин проти власності, що утворює з злочином який йому інкримінується повторність, а не рецидив.

Також, на думку апелянта, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням суд не навів жодних переконливих доказів того, що виправлення його можливе без ізоляції від суспільства, тому що такі дані відсутні в матеріалах кримінального провадження. При цьому судом не звернуто увагу на те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий, а застосований до нього іспитовий строк за попереднім вироком скасовувався в зв`язку з невиконанням покладених на нього обов`язків.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_5 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), що ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, зокрема його молодий вік, те що він раніше судимий, відношення до вчиненого, факт повернення працівниками міліції викраденого обвинуваченим майна, обставиною, що пом`якшує покарання визнав - те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, обґрунтовано визначив покарання, яке необхідно відбувати реально.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції фактично не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, та не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки приймаючи рішення таке рішення суд фактично врахував ті ж обставини, що і прийняті рішення про призначення покарання.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Суд першої інстанції, хоча і зазначив, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_5 вчинив злочин, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Судом не враховано, що раніше ОСОБА_5 судимий, за злочини проти власності, а також того, що будучи звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, за одним з попередніх вироків, під час іспитового строку не виконав покладених на нього обов`язків, в зв`язку з чим звільнення від відбування покарання скасовувалося.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на наведене, а також враховуючи конкретні обставини справи, відповідно до яких ОСОБА_5 , будучи раніше звільненим від відбування покарання з іспитовим строком не виконав покладених судом на нього обовязків, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому злочині, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку з призначенням йому покарання без застосування ст. 75 КК України.

Однак, враховуючи обставини вчинення злочину, зокрема вартість майна, яке ОСОБА_5 намагався викрасти, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде покарання у виді 6 місяців арешту.

При цьому у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України слід призначити покарання з урахуванням вироків Дніпровського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2014 року, оскільки після постановлення вказаних вироків було встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вказаних вироків.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині виключення з вироку обтяжуючої обставини покарання рецидив злочинів, то вони є обґрунтованими. Оскільки ОСОБА_5 вчиняв та засуджувався лише за злочини передбачені ст. 185 КК України, що згідно ст. 32 КК України є повторністю.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУД И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 11.02.2016 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №90005243, в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ч.4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покараннями призначеними вироками Дніпровського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2014 року остаточно призначити покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Зарахувати в строк призначеного покарання повністю відбутті покарання за вироками Дніпровського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 24.09.2014 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В решті цей вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/879/2016 Категорія КК: ч. 2 ст. 185

Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1