АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/865/2016 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Києва, громадянки України, із вищою освітою, заміжньої, працюючої торговим представником в ТОВ «Вічунай України», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2016 року за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., -
яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
обвинуваченої ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м.Києва від 04 лютого 2016 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї відповідних обов`язків.

По справі вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 , перебуваючи з ОСОБА_15 в тривалих дружніх відносинах, достовірно знаючи про наявність в її матері ОСОБА_16 певних заощаджень та будучи обізнаною про складні життєві обставини, а саме відсутність належних умов для проживання, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого протиправного збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 , розробила злочинний план заволодіння грошовими коштами, які належать матері останньої ОСОБА_16 .
Так, знаючи про бажання ОСОБА_15 поліпшити життєві умови проживання власної сім`ї, вигадала історію про те, що її тітка працює в Головному управлінні житлового забезпечення в м. Києві та має впливових знайомих в даній установі, які можуть за грошову винагороду допомогти у вирішенні питання отримання квартири за пільговою чергою.

Реалізуючи свої злочинні наміри, в невстановлений досудовим слідством день та час, приблизно в серпні 2011 року, ОСОБА_10 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , повідомила ОСОБА_15 про те, що може виступити посередником між нею та особами, які безпосередньо будуть займатися питанням щодо виділення та надання їй, як пільговику, квартири.
Зацікавивши ОСОБА_15 такою пропозицією, ОСОБА_10 не маючи підстав не довіряти своїй подрузі, з якою була знайома з дитинства, надала на вимогу ОСОБА_10 для постановки на пільгову чергу для отримання соціальної квартири, пакет документів, а саме: копію паспорта громадянина України, копію ідентифікаційного коду, копію свідоцтва про народження та довідку Форми № 3.

В подальшому, ОСОБА_10 , для імітування діяльності і вселення в ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надії на отримання житла, для відстрочення часу викриття її злочинних задумів, самостійно виготовляла за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , листи за підписом посадових осіб Головного управління житлового забезпечення в м. Києві, з`ясовуючи через соціальну мережу Інтернет прізвища та реквізити установ, в яких повідомляла про постановку на квартирний облік до першочергового списку, про виділення певної квартири із зазначенням площі та конкретної адреси та запрошення для отримання ключів від квартири тощо. Конверт з листами, адресованими на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_10 скріплювала штампами, які попередньо придбала в магазині канцелярських товарів, та направляла за місцем мешкання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Так, ОСОБА_15 , будучи введеною в оману щодо законності дій ОСОБА_10 , на вимогу останньої для вирішення житлового питання в період часу з серпня 2011 року по 06 грудень 2011 року поштовим переказом переслала на ім`я ОСОБА_10 за місцем її мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , частками грошові кошти на загальну суму 10000 доларів США, що становило згідно курсу НБУ станом на 01 серпня 2011 року 79712 гривень, що належали ОСОБА_16 .

Таким чином, ОСОБА_10 шляхом зловживання довірою ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , заволоділа грошовими коштами, що належали ОСОБА_16 на загальну суму 79712 грн.

Крім того, ОСОБА_10 перебуваючи з ОСОБА_12 в тривалих дружніх відносинах, достовірно знаючи про наявність в неї певних заощаджень та будучи обізнаною про складні життєві обставини, а саме відсутність належних умов для проживання, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 розробила план заволодіння грошовими коштами, які належать останній.
Так, знаючи про бажання ОСОБА_12 поліпшити життєві умови проживання власної сім`ї, вигадала історію про те, що її рідна тітка працює в Головному управлінні житлового забезпечення в м. Києві та має впливових знайомих в даній установі, які можуть за грошову винагороду допомогти у вирішенні питання отримання квартири за пільговою чергою.
Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи повторно, в невстановлений досудовим слідством день та час, приблизно в грудні 2012 року, ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , повідомила ОСОБА_12 про те, що може виступити посередником між нею та особами, які безпосередньо будуть займатися питанням щодо виділення та надання їй, як пільговику, квартири.
Зацікавивши ОСОБА_12 такою пропозицією, ОСОБА_10 не маючи підстав не довіряти своїй подрузі, з якою була знайома з дитинства, надала на вимогу ОСОБА_10 для постановки на пільгову чергу її батьків, ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , для отримання ними соціальних квартир, пакет документів на їх ім`я, а саме: копії паспортів громадянина України, копії ідентифікаційних кодів, копії свідоцтва про народження, копію свідоцтва про реєстрацію шлюбу та довідку Форми № 3.
В подальшому, ОСОБА_10 для імітування діяльності, та вселення ОСОБА_12 надії на отримання житла, для відстрочення часу викриття її злочинних задумів, самостійно виготовляла за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , листи за підписом посадових осіб Головного управління житлового забезпечення в м. Києві, з`ясовуючи через соціальну мережу Інтернет прізвища та реквізити установ, в яких повідомлялабатьків ОСОБА_12 - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про постановку їх на квартирний облік до першочергового списку, про виділення певної квартири з зазначенням площі та конкретної адреси та запрошення для отримання ключів від квартири тощо. Конверт з листами, адресованими на ім`я ОСОБА_17 І таОСОБА_19 , ОСОБА_10 скріплювала штампами, які попередньо придбала в магазині канцелярських товарів, та направляла за місцем проживання останніх.

Так, ОСОБА_12 будучи введеною в оману щодо законності дій ОСОБА_10 , на вимогу останньої, для вирішення житлового питання наприкінці грудня 2012 року передала ОСОБА_10 за місцем її проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , частками грошові кошти на загальну суму 67458 (шістдесят сім тисяч чотириста п`ятдесят вісім ) гривень, що належать ОСОБА_12 .

Отже, ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 , заволоділа її грошовими коштами на загальну суму 67458 грн.
Крім того, ОСОБА_10 , познайомившись з ОСОБА_20 через своюзнайому ОСОБА_21 , з якою перебувала в тривалих дружніх відносинах, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою останньої розробила план заволодіння грошовими коштами, які належать останній.
Так, знаючи про те, що ОСОБА_22 не заперечує проти того, щоб поліпшити життєві умови проживання власної сім`ї, вигадала історію про те, що її рідна тітка та її чоловік працюють в комунальному підприємстві житлового забезпечення в м. Києві. Таким чином, вона має впливових знайомих в Головному управлінні житлового забезпечення в м. Києві, які можуть за грошову винагороду допомогти у вирішенні питання отримання квартири за пільговою чергою.

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи повторно, у невстановлений досудовим слідством час, на початку березня 2013 року, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_23 про те, що може виступити посередником між нею та особами, які безпосередньо будуть займатися питанням щодо виділення та надання їй, як пільговику, квартири.
Зацікавивши ОСОБА_24 такою пропозицією, не маючи підстав не довіряти ОСОБА_10 , оскільки вона є подругою ОСОБА_12 , надала на її вимогу для отримання соціальної квартири пакет документів, а саме: копію паспорта громадянина України на своє ім`я, копію ідентифікаційного коду та довідку Ф-3.

В подальшому, ОСОБА_10 , для імітування діяльності та вселення ОСОБА_23 надії на отримання житла, для відстрочення часу викриття її злочинних задумів, самостійно, від імені співробітників комунального підприємства житлового забезпечення, здійснювала телефонні дзвінки на номер телефону ОСОБА_25 , змінюючи попередньо свій голос, та повідомляла про виділення їй певної квартири і призначила конкретну дату, час та місце отримання установчих документів на житло тощо.
Так, ОСОБА_22 , будучи введеною в оману щодо законності дій ОСОБА_10 , на вимогу останньої для вирішення житлового питання 20 березня 2013 року, перебуваючи в парковій зоні, що по АДРЕСА_4 передала грошові кошти, що належать останній, на загальну суму 5000 доларів СІЛА, що становило згідно курсу НБУ станом на 20 березня 2013 року 39965 гривень, а також 21 березня 2013 року отримала від ОСОБА_25 ще 10500 гривень, у зв`язку з тим, що 5000 доларів США, нібито не вистачає для вирішення житлового питання останньої.

ОСОБА_10 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_25 , заволоділа грошовими коштами, що належать останній на нагальну суму 50465 грн..
Крім того, ОСОБА_10 перебуваючи з ОСОБА_13 в тривалих дружніх відносинах, достовірно знаючи про наявність в неї певних заощаджень та будучи обізнаною про складні життєві обставини, а саме відсутність належних умов для проживання, діючи з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , розробила план заволодіння грошовими коштами, які належать останній.
Так, знаючи про бажання ОСОБА_13 поліпшити життєві умови проживання власної сім`ї, вигадала історію про те, що її рідна тітка та її чоловік працюють в комунальному підприємстві житлового забезпечення в м. Києві, де тітка є начальником. Таким чином, вона має впливових знайомих в Головному управлінні житлового забезпечення в м. Києві, які можуть за грошову винагороду допомогти у вирішенні питання отримання квартири за пільговою чергою.
Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи повторно, в невстановлений досудовим слідством день та час, приблизно 25 березня 2013 року, ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , повідомила ОСОБА_13 про те, що може виступити посередником між нею та особами, які безпосередньо будуть займатися питанням щодо виділення та надання їй, як пільговику, квартири.
Зацікавивши ОСОБА_13 такою пропозицією, не маючи підстав не довіряти своїй подрузі, з якою була знайома з дитинства, надала на вимогу ОСОБА_10 для постановки на пільгову чергу для отримання соціальної квартири, пакет документів, а саме: копію свідоцтва про шлюб, копію свідоцтва про народження двох дітей, копію паспорта громадянина України, копію ідентифікаційного коду та довідку Форми 3.
В подальшому, ОСОБА_10 для імітування діяльності та вселення ОСОБА_13 надії на отримання житла, для відстрочення часу викриття її злочинних задумів, самостійно, від імені співробітників комунального підприємства житлового забезпечення, здійснювала телефонні дзвінки на номер телефону ОСОБА_13 , змінюючи попередньо свій голос, та повідомляла про виділення їй певної квартири і назначала конкретну дату, час та місце отримання установчих документів на житло тощо.
Так, ОСОБА_13 будучи введеною в оману щодо законності дій ОСОБА_10 , на вимогу останньої для вирішення житлового питання наприкінці березня 2013 року, перебуваючи на зупинці громадського транспорту, що по вул. Кибальчича, 19 в м. Києві, передала грошові кошти на загальну суму 6000 доларів США, що становило згідно курсу НБУ станом на 25 березня 2013 року 47958 гривень, що належать ОСОБА_13 .
Отже, ОСОБА_10 діючи повторно, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 , заволоділа грошовими коштами, що належать останній на загальну суму 47958 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 04 лютого 2016 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, апелянт посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Апелянт вважає, що застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України та звільнення її від відбування покарання є незаконним, оскільки призначене в даному випадку покарання не є необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів. Судом не взято уваги те, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2016 ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також задоволено цивільний позов на суму 14 182,00 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та потерпілих, які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_14 , які заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винності, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України, заволодіння чужим майном шляхом зловживання, довірою /шахрайство/, вчиненому повторно, що завдало значної шкоди потерпілому.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України та звільнення її від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання у виді одного року позбавлення волі що є надто м`яким, а висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України є необгрутованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість її виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції, хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_10 вчинила злочин, який, відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, і є умисним.

Крім того, судом не враховано, що ОСОБА_10 судима вироком Дніпровського районного суду від 20.01.2016 року за вчинення аналогічного злочину, який нею був вчинений на момент притягнення її до кримінальної відповідальності.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки засудженої та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання, в умовах застосування до неї положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, із урахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретних обставин справи, особи обвинуваченої, яка на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем реєстрації, одружена, має місце реєстрації та проживання, працює, раніше судима за вчинення злочин проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої є щире каяття у вчиненому, обставини, що обтяжують покарання не встановлені.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства не можливе, а покарання у виді позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Оскільки ОСОБА_10 вчинила злочин до постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 20.01.2016 року, суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_10 ч.4 ст. 70 КК України.
При цьому, оскільки вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2016 до ОСОБА_10 застосовано покарання у виді штрафу то, в даному випадку принципи поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не застосовуються, а кожний вирок виконується самостійно у відповідності до вимог ч.3 ст. 72 КК України.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_10 покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, в решті вирок суду щодо ОСОБА_10 необхідно залишити без зміни.
З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м.Києва від 04 лютого 2016 року, яким ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців призначеного за даним вироком, та у виді штрафу в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2016 року, який виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4