Справа №488/6278/14-к 01.08.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001283, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Томськ РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 та ч.3 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:
Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому за цією статтею покарання із застосуванням ст. 69 КК України, правильно визначити остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України. В той же час просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції.

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289 та ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

за ч.3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2014 року шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі без конфіскації майна, при цьому вирок від 25.12.2014р. постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

На обґрунтування своїх доводів про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 289 КК України захисник посилається на примітку до ст. 286 КК України, в якій зазначено, що під транспортними засобами слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї та тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби. Вважає, що, оскільки викрадений мопед з двигуном об`ємом до 50 куб. см згідно Правил дорожнього руху не є механічним транспортним засобом, то дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України. Крім того, захисник вважає, що з урахуванням стану здоров`я обвинуваченого. який страждає на ряд тяжких хронічних захворювань, щиро покаявся у скоєному, добровільно відшкодував потерпілому завдану шкоду, є підстави застосувати ст. 69 КК України та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання. Вказує на те, що суд невірно зазначив у вироку про самостійне виконання вироку від 25.12.2014р., оскільки визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком 25.12.2014р..

За вироком суду ОСОБА_6 в ніч на 22.04.2014р. з метою незаконного заволодіння чужим транспортним засобом та викрадення чужого майна проник через відкрите вікно до приміщення столярного цеху ДП поштового зв`язку «Укрпошта», розташованого на вул. Прибузькій, 60 у м. Миколаєві, звідки таємно викрав належні ОСОБА_8 електроінструменти загальною вартістю 2519 грн., які помістив у належному потерпілому мопеді марки «Хонда Діо» вартістю 5071 грн., та з викраденим майном зник з місця вчинення злочину. Всього незаконними діями ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 заподіяно майнову шкоду на суму 7590 грн..

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. З ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із проникненням у приміщення.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд 1-ої інстанції врахував те, що він неодноразово судимий, звільнився 26.12.2012 р. за відбуттям строку покарання, за місцем проживання характеризується негативно, страждає на тяжкі хвороби, перебуває на обліку з діагнозами синдром залежності від алкоголю, опіатів, зловживання каннабіноідами, проходив курс соціальної реабілітації, визнав вину, щиро кається у вчиненому, відшкодував потерпілому майнову шкоду, має рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, які просили вирок змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, прокурора, який просив вирок суду 1-ої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. З ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України. Кваліфікація дій за ч. З ст. 185 КК України не оспорюється.

Що стосується оспорювання захисником кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, то, як вбачається, після оголошення обвинувального акту прокурором у відповідності до вимог ч.1 ст. 348 КПК України головуючий у суді 1-ої інстанції роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 суть обвинувачення, в тому числі його обвинувачення у незаконному заволодінні транспортним засобом. Після чого на питання головуючого ОСОБА_6 заявив, що він розуміє, в чому його звинувачують, визнає себе винним повністю. ОСОБА_6 дав показання по суті висунутого йому обвинувачення, не оспорюючи в тому числі фактичних обставин, пов`язаних з обвинуваченням за ч.2 ст. 289 КК України.

У зв`язку з чим на підставі ч. З ст. 349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду, і зокрема обвинуваченим, не оспорювалися. При цьому обвинуваченому було роз`яснено, що він у такому випадку буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається, суд 1-ої інстанції дослідив докази у справі у обсязі, запропонованому прокурором, проти чого обвинувачений заперечень не висловлював. Суд 1-ої інстанції дослідив технічний паспорт на мопед «Хонда Діо», який був предметом злочину. При чому обвинувачений ОСОБА_6 не оспорював, що викрадений ним мопед є транспортним засобом.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394 КПК України судове рішення суду 1-ої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 цього Кодексу.

Як вбачається, апелянт заперечує, що викрадений мопед «Хонда Діо», є об`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.. 289 КК України. Проте, згідно вимог ч.2 ст. 394 КПК України з зазначених підстав цей вирок не може бути оскаржений в апеляційному порядку, а тому доводи захисника в цій частині апеляційних вимог апеляційним судом не перевіряються, як докази, які додані до апеляційної скарги з приводу технічних характеристик мопеду.

При цьому слід зазначити, що дії ОСОБА_6 судом 1-ої інстанції за ст. 289 КК України кваліфіковані вірно, як незаконне заволодіння транспортним засобом, оскільки мопед і у разі, якщо він має двигун об`ємом до 50 куб. .см., є механічним транспортним засобом у відповідності до положень діючих на момент вчинення злочину нормативних актів, в тому числі абз.44 п.1.10 розділу 1 Загальні положення» Правил дорожнього руху України.

Що стосується призначення покарання, то суд у відповідності до ст.ст. 65 -67 КК України врахував:

ступень тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до тяжких,

дані про особу винного, який раніше судимий, страждає на тяжкі хронічні захворювання, знаходиться на обліку у нарколога,

обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та повне відшкодування потерпілому майнової шкоди,

обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочину.

Виходячи з сукупності зазначених обставин, суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних розмірах санкцій ч. З ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України. Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст. ст. 65-67 КК України.

Що стосується доводів захисника про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 тяжких захворювань та позитивної характеристики за місцем проживання, то це не є обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, тобто не є підставами для застосування ст. 69 КК України. Також апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки вважає, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови реального відбуття покарання у місцях позбавлення волі.

Разом з цим, суд допустився помилки при визначенні остаточного покарання.

Так, відповідно до роз`яснень, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р., у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Якщо особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказаних роз`яснень суд 1-оїї інстанції не врахував.

Як встановлено ОСОБА_6 засуджений 22.09.2014р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2014р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч.1 та ч. 2 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покаранням за вищевказаним вироком покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.09.2014р. остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна і на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Отже, оскільки ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком від 26.03.2015р. засуджено до покарання, що належить відбувати реально, за злочини, які вчинено 22.04.2014р., тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.12.2014р., за яким ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, то при визначенні остаточного покарання застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань за вказаними вироками не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині визначення остаточного покарання.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим за цим вироком за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України та ч.3 ст.. 185 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України даний вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26 березня 2015 року та вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 26 березня 2015 року по 16 вересня 2015 року включно, а також з 22 червня 2016 року по 01 серпня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 26.03.2015р. відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Головуюча

Судді