Справа № 760/7803/16-к
Провадження № 1-кс/760/5359/16
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2016 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , розглянувши клопотання детектива Національного бюро Першого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 , погоджене з прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до документів на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного 04.12.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшло клопотання про тимчасовий доступ та вилучення копій документів, які знаходяться в ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому в АДРЕСА_1 , та містять інформацію про підключення, місцезнаходження та МАС-адреси пристрою, з якого здійснено вихід до мережі Інтернет 16.09.2015 о 12:54:49, 15.09.2015 о 12:11:29, 17.08.2015 о 14:06:21, 27.07.2015 о 10:31:07, 24.07.2015 о 18:09:11, 14.07.2015 о 17:10:40 під ІР-адресою НОМЕР_1 за період з 01.01.2014 по 26.04.2016, а також документів з інформацією стосовно клієнта, з яким укладено договір на надання послуг підключення до мережі Інтернет, а також можливість вилучити копії зазначених документів (здійснити їх виїмку).

Детектив мотивував клопотання тим, що в ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені посадові особи, діючи умисно за попередньою змовою із службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », засновниками та керівниками інших юридичних осіб, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, використовуючи надані владу та службове становище всупереч інтересам служби, протягом 2014-2015 років організували реалізацію природного газу, видобутого підконтрольними суб`єктами господарювання уповноваженими особами за договорами про спільну діяльність з ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та його відокремленими підрозділами, шляхом проведення на товарних біржах фіктивних аукціонів з обмеженим колом учасників на користь пов`язаних підприємств за істотно нижчими від ринкових цінами з подальшим постачанням за ринковою вартістю підприємствам реального сектора економіки та газотрейдерам, що призвело до зменшення прибутку ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від спільної діяльності на суму не менше 500 млн. грн., а також обумовило виникнення заборгованості уповноважених осіб за договорами про спільну діяльність зі сплати до державного бюджету ренти за користування надрами для видобування корисних копалин на суму понад 1 млрд. грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинило тяжкі наслідки для державних та громадських інтересів, після чого протиправно отриманий дохід легалізували шляхом оформлення безтоварних операцій з фіктивними суб`єктами господарювання.

Відповідно до інформації органів Державної фіскальної служби встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » надсилало податкову звітність щодо фінансово-господарської діяльності в електронному вигляді з почтової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 16.09.2015 року о 12:54:49, 15.09.2015 року о 12:11:29, 17.08.2015 року о 14:06:21 під ІР-адресою НОМЕР_1 ; ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » надсилало податкову звітність щодо фінансово-господарської діяльності в електронному вигляді з почтової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_6 27.07.2015 року о 10:31:07, 24.07.2015 року о 18:09:11, 14.07.2015 року о 17:10:40 під ІР-адресою НОМЕР_1 .

Згідно із загальнодоступною інформацією провайдером, який надає ІР-адреси НОМЕР_1 , є ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Тому для встановлення обставин, що підлягають доказуванню, зокрема щодо кінцевих користувачів, які фактично надсилали податкову звітність вказаних товариств, встановлення фактичного місцезнаходження кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг, необхідно отримати в ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » доступ до документів (інформації), які містять охоронювану законом таємницю, що стосуються використання ІР-адреси НОМЕР_1 .

Представник ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у володінні якого знаходяться документи, в судове засідання не прибув, про місце, день та час судового розгляду був повідомлений у встановленому КПК України порядку, про причини неприбуття слідчому судді не повідомив, що, в свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України не є перешкодою для розгляду клопотання.

В судовому засіданні детектив НАБУ клопотання підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити, разом з цим, будь-яких доказів на підтвердження обставин,викладених у клопотанні, слідчому судді не надав.

Вивчивши матеріали клопотання, вважаю, що клопотання про надання тимчасового доступу до зазначених в клопотанні документів задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких, зокрема, слідчий суддя встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, зокрема, слідчий суддя, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно зі ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Як зазначено в п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Судова практика виходить з того (підпункт 7 пункту 2.5 розділу 2 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014), що коли клопотання про надання доступу до речей і документів обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених слідчим або іншим учасником кримінального провадження, який має право на його подання, доводів це свідчить про їх необґрунтованість.

Як зазначено в клопотанні та вбачається з витягу з ЄРДР, невстановлені посадові особи, діючи умисно за попередньою змовою із службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », засновниками та керівниками інших юридичних осіб, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб, використовуючи надані владу та службове становище всупереч інтересам служби, протягом 2014-2015 років організували реалізацію природного газу, видобутого підконтрольними суб`єктами господарювання уповноваженими особами за договорами про спільну діяльність з ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та його відокремленими підрозділами, зокрема договір про спільну діяльність від 13.10.2004 року № 1747 уповноважена особа ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та договір про спільну діяльність від 04.02.2004 року № 60 уповноважена особа ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », шляхом проведення на товарних біржах фіктивних аукціонів з обмеженим колом учасників на користь пов`язаних товариств за істотно нижчими від ринкових цінами з подальшим постачанням за ринковою вартістю підприємствам реального сектора економіки та газотрейдерам, що призвело до зменшення прибутку ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від спільної діяльності на суму не менше 500 млн. грн., а також обумовило виникнення заборгованості уповноважених осіб за договорами про спільну діяльність зі сплати до державного бюджету ренти за користування надрами для видобування корисних копалин на суму понад 1 млрд. грн., що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тим самим спричинило тяжкі наслідки для державних та громадських інтересів, після чого протиправно отриманий дохід легалізували шляхом оформлення безтоварних операцій з фіктивними суб`єктами господарювання.

При цьому встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » надсилало податкову звітність щодо фінансово-господарської діяльності в електронному вигляді з почтової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_4 16.09.2015 року о 12:54:49, 15.09.2015 року о 12:11:29, 17.08.2015 року о 14:06:21 під ІР-адресою НОМЕР_1 ; ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » надсилало податкову звітність щодо фінансово-господарської діяльності в електронному вигляді з почтової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_6 27.07.2015 року о 10:31:07, 24.07.2015 року о 18:09:11, 14.07.2015 року о 17:10:40 під ІР-адресою НОМЕР_1 .

Так, фабулою є фактична частина обвинувачення, його зміст, юридична форма якого обумовлюється конкретною нормою КК України. Вона завжди індивідуальна, бо стосується конкретної особи, яка вчинила злочин. Встановлення фактів, що визначають фабулу обвинувачення, і виявлення їх юридичних ознак є передумовою для прав, кваліфікації злочин, діяльності, а отже, і правильного застосування кримінальної відповідальності за конкретний злочин.

Наведене визначення обвинувачення вперше формулюється у внесених до ЄРДР відомостей, які мають містити три складові: фабулу обвинувачення, тобто реальний зміст інкримінованого обвинувачуваному діяння, та встановлені у справі факти, у яких передбачені ознаки відповідного складу злочину; юридичне формулювання, тобто ті правові ознаки, що притаманні типовому поняттю будь-якого виду злочину; правову кваліфікацію за відповідною статтею (частиною, пунктом) особливої частини КК України.

Саме ці обставини, які утворюють фабулу обвинувачення, і складають предмет доказування під час досудового розслідування.

Разом з цим, до клопотання не додано жодного належного та допустимого доказу обставин, викладених у ньому, а саме причетності посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в рамках досудового розслідування якого і було подано клопотання, як і не додано витяг з ЄРДР щодо можливого здійснення кримінальних проваджень за ст.ст. 209, 212 КПК України.

При цьому, слідчим суддею не може визнатись допустимим доказом копія доповідної записки про виявлення ознак кримінального правопорушення від 04.12.2015 року, оскільки такий документ отриманий до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку кримінального провадження, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, такий документ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не можна посилатися при ухваленні судового рішення.

Разом з тим, виходячи з вказаних у внесених до ЄРДР відомостей щодо періоду, фабули та правової кваліфікацій кримінального правопорушення, в клопотанні відсутнє обґрунтування з посиланням на конкретні докази, яке б підтверджувало суттєве значення витребуваних документів щодо кінцевих користувачів, які фактично надсилали податкову звітність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », оскільки зі змісту клопотання не випливає, яким чином відомості, які містяться у цих документах, можуть бути використані в цілях, зазначених у клопотанні, відповідно до фабули кримінального правопорушення, яким чином вказана інформація має суттєве значення для кримінального провадження саме за ч. 2 ст. 364 КК України, в рамках досудового розслідування якого і було подане дане клопотання.

При цьому детективом НАБУ не обґрунтовані обставини щодо способу використання запитуваної інформації, що перешкоджає слідчому судді прийняти рішення щодо необхідності провадження даної слідчої дії, оскільки за викладених обставин не вбачається за можливе встановити подальші дії групи детективів та межі використання отриманої інформації, а й відповідно встановити виправдану потребу досудового розслідування саме в такий ступінь втручання до інформації, якою володіє особа і яка становить охоронювану державою таємницю.

Так, при розгляді клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів слід ретельно вивчати всі надані матеріали і у кожному конкретному випадку встановлювати наявність або відсутність всіх умов, на які посилається слідчий як на підставу надання такого дозволу, а також перевіряти відповідність змісту клопотання вимогам ч. 2 ст. 160 КПК.

За загальними принципами кримінального процесуального законодавства, ухвала слідчого судді має відповідати вимогам законності та обґрунтованості. Законною є ухвала слідчого судді, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, на підставі кримінального процесуального закону. Обґрунтованою є ухвала слідчого судді, яка обґрунтована на тих доказах, які були розглянуті під час розгляду клопотання.

За таких обставин, під час розгляду клопотання встановлено, що воно обґрунтовано лише формально, до нього не додано жодного доказу на обґрунтування викладених детективом НАБУ доводів необхідності отримання тимчасового доступу до запитаних документів, оскільки не було надано правового обґрунтування мети витребування визначених ним документів; не доведено, що буде виконано завдання, для виконання якого детектив НАБУ звертається з клопотанням; що вбачається наявність достатніх підстав вважати, що запитані документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а тому необхідно отримати тимчасовий доступ до документів, а також їх вилучення; і не визначено, яке вони будуть мати доказове значення саме у даному кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 364 КК України та без яких неможливо іншим способом довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.

При цьому детектив НАБУ лише декларативно посилався в клопотанні на те, що вказані документи мають значення для кримінального провадження, а тому є необхідність отримати тимчасовий доступ.

Разом з тим, детективом НАБУ не було доведено, яке мають значення для проведення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, вищезазначені документи щодо кінцевих користувачів, які фактично надсилали податкову звітність ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », для встановлення яких саме важливих обставин у кримінальному провадженні та можливості використання як доказів відомостей, що містяться в цих документах, неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, і взагалі, не надано доказів необхідності вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, виходячи з фабули кримінального правопорушення та його правової кваліфікації.

Таким чином, оскільки така процесуальна дія як тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, зачіпає законні права та інтереси невизначеного кола інших осіб, законодавець визначає підстави та умови, за яких проведення даної слідчої дії вважається можливим, допустимим і правомірним, то вважаю, що всупереч вимогам ст.160 ч.2 КПК України вмотивованих правових підстав для тимчасового доступу до документів та його мети, які мають бути покладені в основу проведення слідчих дій, клопотання не містить, а тому задоволенню не підлягає.

За викладеним, керуючись ст. ст. 159, 160, 162-164 КПК України, слідчій суддя,-

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання детектива Національного бюро Першого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_2 , погоджене з прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів у суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до документів на підставі матеріалів досудового розслідування, внесеного 04.12.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000002, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1