Провадження 11-кп/792/253/16
Справа № 683/1607/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.186, ч.2 ст.342,
ч.2 ст.345 КК України Доповідач ОСОБА_2
25 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду від 18 жовтня 2013 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Хмельницької області, проживає в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні якого перебуває двоє неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.186, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.186 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.342 КК України - 1 рік 3 місяці позбавлення волі;
- за ч.2 ст.345 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 18 жовтня 2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої цивільного позивача ОСОБА_11 2000 грн. моральної шкоди, в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено речові докази: мобільний телефон «Нокіа ХІ»- повернути потерпілій ОСОБА_11 ; гільзу набою калібру 9х18 пістолета ПМ зберігати при кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

20 травня 2013 року близько 2 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою відкритого викрадення майна потерпілої, рукою розбив скло у вхідних дверях будинку ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , після чого проник у будинок. Там, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, що виразилось в нанесенні не менше двох ударів руками в область голови потерпілої, поштовху руками в область грудної клітини та викручуванні руки і розгинанні пальців руки потерпілої, спричинивши потерпілій фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді саден по тильній поверхні правої ступні та по передній поверхні лівої гомілки в верхній третині, які, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 94 від 28 травня 2013 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, відкрито викрав належний їй мобільний телефон марки «Нокіа XI» вартістю 430 грн. із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «КиївСтар» та стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю по 10 грн. кожен, а всього на загальну суму 450 грн.

20 травня 2013 року в чергову частину Старокостянтинівського РВ УМВС в Хмельницькій області надійшло повідомлення про те, що близько 2 години 20 травня 2013 року невстановлена особа чоловічої статі шляхом пошкодження скла вхідних дверей проникла в приміщення житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , де із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої в момент заподіяння, відкрито викрала мобільний телефон марки «Нокія XI», що належав останній.

Того ж дня, за вказаним повідомленням, слідчим СВ Старокостянтинівського РВ УМВС в Хмельницькій області ОСОБА_12 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.3 КК України, та розпочато досудове розслідування. В ході розслідування, з метою розкриття злочину та забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування вказаного правопорушення, 20 травня 2013 року, на підставі ст.ст. 40, 41 КПК України, слідчим ОСОБА_12 начальнику Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області надано доручення про проведення оперативними працівниками СКР розшукових слідчих дій, направлених на встановлення місця знаходження телефону, встановлення і допит осіб, які могли бути причетними до скоєння злочину.

Цього ж дня, виконуючи доручення слідчого, біля 11 години оперуповноважений СКР Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області майор міліції ОСОБА_13 в селі Великий Чернятин Старокостянтинівського району отримав інформацію, що до скоєння злочину може бути причетний ОСОБА_8 і ним призначена зустріч із сином потерпілої ОСОБА_14 на залізничному переїзді в с. Великий Чернятин Старокостянтинівського району. У зв`язку з цим ОСОБА_13 було прийнято рішення про проведення прихованого спостереження за місцем зустрічі. З цією мето на автомобілі «Шкода Октавія» під керуванням ОСОБА_15 біля 13 години вони поїхали до місця зустрічі і стали чекати в салоні автомобіля неподалік місця зустрічі. Через декілька хвилин на мобільний телефон ОСОБА_13 надійшло повідомлення про те, що на місці зустрічі відбувається бійка, тому, для її припинення, він прибув на місце зустрічі та побачив, як невідомі особи намагались затіяти бійку з ОСОБА_14 .

У зв`язку з цим о/у СКР Старокостянтинівського РВ УМВС в Хмельницькій області майор міліції ОСОБА_13 , діючи у відповідності до вимог ст.10 Закону України «Про міліцію», з метою припинення незаконних дій, вийшов з автомобіля та, попередивши про те, що він працівник міліції, пред`явив вимогу невідомим особам про припинення незаконних дій, на що вони не відреагували, продовжили поводитись агресивно та стали наближатись до нього, висловлюючи погрози. Оскільки ці особи перебували в стані алкогольного сп`яніння, поводились агресивно, на зауваження працівника міліції не реагували, продовжили незаконні хуліганські дії, чим вчинили явну загрозу для життя і здоров`я оточуючих, на підставі ст.ст.11, 12, 15, 15-1 Закону України «Про міліцію», о/у майор міліції ОСОБА_13 оголив табельну зброю - пістолет ПМ серії НОМЕР_1 та попередив всіх про її застосування в разі продовження незаконних дій та посягання на здоровя і життя його та оточуючих.

Однак, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного спяніння, на попередження та неодноразову законну вимогу о/у майора міліції ОСОБА_13 припинити хуліганські дії і не наближатись до нього не відреагував, а вчинив активну протидію, в ході якої з метою заволодіння зброєю кинувся до останнього, при цьому умисно наніс йому не менше трьох ударів руками та ногами по правій нозі, голові і тулубу, від чого ОСОБА_13 впав на землю, схопивши за руку, намагався забрати пістолет, в зв`язку з чим ОСОБА_13 був змушений зробити два попереджувальні постріли у повітря. Незважаючи на вчинення пострілів та неодноразове попередження, ОСОБА_8 продовжив свої незаконні дії, в зв`язку з чим до нього було застосовано заходи фізичного впливу та спецзасіб БРС-2, після чого він був доставлений у райвідділ міліції.

Крім цього, ОСОБА_8 , діючи за вищевказаних обставин та подій, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи незаконність своїх дій, оскільки вимогу про їх припинення та можливе застосування зброї неодноразово висловлював о/у СКР Старокостянтинівського РВ УМВС в Хмельницькій області майор міліції ОСОБА_13 , який представився працівником міліції, з метою перешкодити останньому у виконанні службових обов`язків та спричинення тілесних ушкоджень, кинувся на нього та, з метою заволодіння зброєю і спричинення тілесних ушкоджень, затіяв бійку, в ході якої умисно наніс о/у майору міліції ОСОБА_13 не менше трьох ударів ногами по правій нозі, голові і тулубу, від чого той впав на землю, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровя, у вигляді пошкодження зв`язок правого гомілково-ступневого суглобу, гемартрозу, гематоми правої ступні по зовнішній та внутрішній поверхні, а також легкі тілесні ушкодження у вигляді саден в області правої лопатки, забою правої половини грудної клітки, садна правого ліктьового суглобу, забійної рани 5-го пальця правої китиці.

В апеляційних скаргах обвинувачений та захисник просять вирок суду в частині засудження за ч.3 ст.186 КК України змінити, пом`якшивши покарання, та, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши відповідний іспитовий строк, а в частині засудження за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складів цих злочинів.
В обґрунтування своїх вимог зазначають, що призначене покарання за ч.3 ст.186 КК України є надто суворим, оскільки ОСОБА_8 свою вину у заволодінні мобільним телефоном ОСОБА_11 визнав повністю та розповів органам досудового розслідування і суду як це відбувалося, в скоєному щиро розкаюється, добровільно відшкодував потерпілій майнову шкоду та визнав її позов про відшкодування моральної шкоди, раніше на нього скарг не надходило, стягнення не накладалися, в міліцію він не викликався, має двоє неповнолітніх дітей, одна з яких інвалід з дитинства. Уважають, що висновки суду, викладені у вироку, про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. При цьому стверджують, що ОСОБА_8 не знав, що потерпілий ОСОБА_13 є працівником міліції, оскільки раніше вони знайомими не були, на той час ОСОБА_13 був у спортивному одязі, а коли останній вистрілив з пістолета то він кинувся на нього забрати зброю, щоб захистити своїх друзів від послідуючих пострілів і недопустимих наслідків; що у ОСОБА_13 не було підстав застосовувати зброї. На їх думку, суд безпідставно не взяв до уваги правдиві та послідовні твердження ОСОБА_8 та послався на непослідовні показання потерпілого і свідків, які були на місці події, не надав критичної оцінки надто детальним показанням ОСОБА_16 щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , про які останній сам не знав, а при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував лише характеристики дільничного інспектора, який ніколи раніше не зустрічався із обвинуваченим, але не врахував інших даних, що характеризують особу підсудного.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника ОСОБА_9 на підтримку апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_7 та прокурора, на думку яких вирок є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За приписами ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (п.1), а також у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення (п. 2).
Як убачається з вироку ОСОБА_8 визнаний судом винним у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та з проникненням у житло ОСОБА_11 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.
Зокрема, в обвинувачені, визнаному судом доведеним, зазначено, що 20 травня 2013 року близько 2 години ОСОБА_8 , з метою відкритого викрадення майна потерпілої, розбив скло у вхідних дверях будинку ОСОБА_11 , після чого проник у будинок та наніс їй не менше двох ударів руками в область голови, штовхнув її руками в область грудної клітини та викручував руки і розгинав пальці, спричинивши потерпілій фізичний біль та легкі тілесні ушкодження у вигляді саден по тильній поверхні правої ступні та по передній поверхні лівої гомілки в верхній третині, та відкрито викрав належний їй мобільний телефон із стартовими пакетами операторів мобільного зв`язку «КиївСтар» та «МТС» на загальну суму 450 грн.

Однак з висновками суду першої інстанції щодо мети і спрямованості умислу ОСОБА_8 на заволодіння телефоном потерпілої ОСОБА_11 погодитися не можна, оскільки вони зроблені внаслідок помилкової оцінки досліджених доказів, що призвело до неправильної кваліфікації зазначених дій обвинуваченого.
За змістом ст.186 КК України грабіж це корисливий злочин, при вчиненні якого винна особа має намір незаконно відкрито заволодіти чужим майном як без застосування насильства, так і з його застосуванням. Суб`єктивна сторона грабежу характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.
Висновки суду щодо змісту суб`єктивної сторони вчинених ОСОБА_8 злочинних дій, пов`язаних із заволодінням телефоном ОСОБА_11 , ґрунтувались на показаннях потерпілої, обвинуваченого та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .
Разом з тим апеляційним судом встановлено, що за їх показаннями наміру заволодіти телефоном потерпілої ОСОБА_11 . ОСОБА_8 не мав, а забрав його у неї, щоб обміняти на телефон ОСОБА_17 , яким незаконно заволодів її син ОСОБА_16 .
Аналогічні показання обвинувачений, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_17 дали і в апеляційному суді.
Об`єктивно ці обставини підтверджуються і тим, що через декілька годин того ж дня ОСОБА_8 із зазначеними свідками домовилися з ОСОБА_16 про зустріч біля залізничного переїзду с. В.Чернятин з приводу обміну вказаними телефонами.
Отже, згідно з наведеними показаннями обвинуваченого, потерпілої та свідків, обов`язкові ознаки грабежу прямий умисел та корисливий мотив у ОСОБА_8 при проникненні в будинок та відібранні мобільного телефону у потерпілої за вказаних у вироку обставин були відсутні.
Натомість апеляційним судом встановлено, що досліджені докази та фактичні обставини кримінального провадження у цій частині свідчать про те, що ОСОБА_8 своїми умисними діями порушив недоторканість житла ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , оскільки незаконно проник до нього; заподіяв потерпілій умисні легкі тілесні ушкодження у вигляді саден по тильній поверхні правої ступні, по передній поверхні лівої гомілки в верхній третині, та вчинив самоправство, самовільно забравши у неї телефон, всупереч установленому законом порядку, тобто вчинив дії, правомірність яких оспорюється потерпілою і якими була заподіяна значна шкода її інтересам, яка проявилась у заподіянні їй тілесних ушкоджень, порушенні житлових прав.
Вчинення ОСОБА_8 зазначених дій за вказаних обставин стороною захисту не оспорюються.
Тому такі його дії за цим епізодом обвинувачення підлягають кваліфікації: за ч.1 ст.162 КК України - як порушення недоторканості житла; за ч.1 ст.125 КК України - як умисне легке тілесне ушкодження, за ст.356 КК України - як самоправство.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_8 в цій частині слід змінити: перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.125, ч.1 ст.162 та на ст.356 КК України.
При цьому колегія суддів виходить й з того, що ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 27 січня 2014 року вирок щодо ОСОБА_8 в цій частині вже був змінений: його дії перекваліфіковано з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.125, ч.1 ст.162 та на ст.356 КК України.
Крім того, в ухвалі від 10 лютого 2016 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, скасувавши ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 26 грудня 2014 року, якою вирок Старокостянтинівського районного суду щодо ОСОБА_8 було залишено без зміни, наголосив на тому, що „у мотивувальній частині ухвали від 06 листопада 2014 року суд касаційної інстанції вказав, що висновки суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.125, ч.1 ст.162, ст.356 КК України у касаційній скарзі не оспорюються. Відповідно, свого висновку про неправильність чи незаконність рішення суду апеляційної інстанції в цій частині суд касаційної інстанції не зробив. Однак, суд апеляційної інстанції під час повторного перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 вийшов за межі вказівок суду касаційної інстанції та переглянув вирок місцевого суду, в тому числі в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.186 КК України, що не було предметом перегляду в суді касаційної інстанції.
Відповідно ж до вимог ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції.
Що стосується висновків суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.342 та ч.2 ст.345 КК України, за вказаних у вироку обставин, то вони ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених доказах.
Зокрема, його винуватість у вчиненні цих злочинів підтверджується:
- показаннями потерпілого ОСОБА_13 про те, що під час виконання доручення слідчого Старокостянтинівського відділу міліції встановити осіб, які скоїли пограбування ОСОБА_11 , та очевидців цієї події, дізнавшись від її сина ОСОБА_16 , що телефон у матері викрали знайомі останнього, він запропонував йому домовитися з ними про зустріч; що після домовленості про таку зустріч біля залізничного переїзду він повідомив заступника начальника райвідділу міліції ОСОБА_20 та попросив у члена громадського формування ОСОБА_15 допомоги; що отримавши від ОСОБА_21 , який разом з ОСОБА_16 пішов на зустріч, повідомлення по телефону, що на місці зустрічі відбувається бійка, він на автомобілі ОСОБА_15 поїхали туди; що приїхавши на місце зустрічі він побачив, що троє осіб йшли за ОСОБА_16 , а двоє спілкувалися з ОСОБА_21 на переїзді; що, зупинившись біля ОСОБА_16 , вони вийшли з автомобіля і він ( ОСОБА_13 ) повідомив, що він працівник міліції, однак присутні там чоловіки почали кричати нецензурними слова та погрожувати тілесною розправою; що у зв`язку з цим він голосно, так, щоб усі чули, представився, що є оперуповноваженим карного розшуку, майором міліції, та назвав своє прізвище; що, не дивлячись на це, ОСОБА_8 почав говорити на його адресу нецензурні слова, погрожувати фізичною розправою і разом з іншими чоловіками продовжував йти на них; що, оцінивши небезпечність ситуації, з метою забезпечення особистої безпеки та безпеки ОСОБА_15 , він достав табельну зброю пістолет ПМ та попередив ОСОБА_8 і присутніх про його застосування у разі, якщо вони не припинять вчиняти неправомірні дії, і заборонив їм підходити ближче трьох метрів; що ніхто з них на його вимоги не відреагував, а ОСОБА_8 схопив його за руку, в якій знаходився пістолет; що тоді ОСОБА_15 здійснив спробу стримати ОСОБА_8 , а двоє інших чоловіків стрімко наближалися до ОСОБА_15 , тому він став між ними і попередив, щоб вони не підходили та залишалися на місцях; що в цей час ОСОБА_8 вирвався від ОСОБА_15 і ударом по правій нозі збив його з ніг; що падаючи на землю він потягнув за собою ОСОБА_8 , який вдарив його в груди і намагався вдарити в голову; що ОСОБА_15 стягнув з нього ОСОБА_8 , а він ( ОСОБА_13 ), піднявшись з землі, знову сказав чоловікам не підходити, однак вони його наказу не виконали; що у зв`язку з цим він вистрілив угору, після чого частина чоловіків зупинилися; що після того, як ОСОБА_22 з ОСОБА_15 одягнули на ОСОБА_8 кайданки, на них продовжували рухатися двоє інших товаришів ОСОБА_8 , один з яких нецензурно висловлювався на їх адресу, погрожував та сказав, що йому пістолет ніщо, він може принести автомата, а другий ОСОБА_19 , якого він знав раніше, крикнув, що він його знає як працівника міліції, але на його слова ніхто не реагував; що при цьому, чоловік, що стояв першим, наблизився на небезпечну відстань і мав можливість вчинити напад та заволодіти зброєю чи заподіяти шкоду його життю та здоров`ю, тому він зробив повторний попереджувальний постріл; що тоді під`їхали працівники міліції ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 і всіх затриманих, які були у стані алкогольного сп`яніння, доставили у відділ міліції, а також про те, що внаслідок нападу ОСОБА_8 у нього були пошкодженні зв`язки на правій нозі, забій грудини тощо, боліла та паморочилася голова, у зв`язку з чим він лікувався в лікарні;
- показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 про обставини вказаних подій, які співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_13 ;
- показаннями самого обвинуваченого, який у в судовому засіданні повідомив, що на зустріч з ОСОБА_16 для обміну телефонами біля залізничного переїзду він прибув з ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_26 ; що тоді через кілка хвилин на місце зустрічі під`їхав автомобіль, з якого вийшли двоє чоловіків, у одного з яких на плечах висіла кобура з пістолетом, якого він достав і вистрілив в землю; що він ( ОСОБА_8 ) кинувся на нього і намагався видерти з рук пістолета; що вони впали на землю і під час боротьби він штовхнув цього чоловіка ногою в ногу, груди і плече; що інший чоловік відтягнув його від чоловіка з пістолетом і йому надягнули на руки кайданки, а ще через кілька хвилин приїхали працівники міліції і його з товаришами доставили у відділ міліції;
- показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , відповідно до яких під час зустрічі з ОСОБА_16 між ними виник конфлікт і шарпанина, у зв`язку з чим ОСОБА_27 почав втікати, а ОСОБА_19 побіг за ним; в той час на місце зустрічі під`їхав автомобіль, з якого вийшли двоє чоловіків, у одного з яких поверх одягу на плечах висіла кобура з пістолетом;
- показаннями ОСОБА_19 про те, що повертаючись на місце зустрічі він почув постріл, коли ж підійшов ближче, то побачив працівника міліції ОСОБА_13 з пістолетом в руці і ОСОБА_8 поруч, а коли він ( ОСОБА_28 ) біг до ОСОБА_13 , останній вистрілив ще раз;
- показаннями ОСОБА_17 про те, що, коли ОСОБА_8 пішов на ОСОБА_13 і чоловіка, який вийшов з ним з автомобіля, то він ( ОСОБА_29 ) разом з іншими пішли до них, щоб допомогти ОСОБА_8 , але ОСОБА_13 вистрілив з пістолета; що далі ОСОБА_8 з ОСОБА_13 упали на землю, після чого ОСОБА_8 одягнули кайданки; що тоді до них побіг ОСОБА_19 , але ОСОБА_13 вдруге вистрілив і наказав не підходити до них;
- показаннями ОСОБА_18 про те, що, вийшовши з автомобіля, ОСОБА_13 достав пістолета, вистрілив і сказав, щоб ніхто не рухався; що ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_13 і вони стали боротися; що чоловік, який приїхав з ОСОБА_13 , надягнув на ОСОБА_8 кайданки; що після цього ОСОБА_13 знову вистрілив, оскільки ОСОБА_19 йшов до нього;
- показаннями свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які підтвердили факт виконання ОСОБА_13 службових обов`язків, пов`язаних із встановленням осіб, які викрали у ОСОБА_11 мобільний телефон; обставини затримання ОСОБА_30 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , те, що вони були у стані алкогольного сп`яніння та агресивно поводилися, а також розповіли про обставини вчинення злочинів, які співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_15 , повідомивши, що про ці обставини їм стало відомо зі слів потерпілого ОСОБА_31 ;
- даними доручення слідчого від 20.05.2013 за №5797 начальнику Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, у якому він просить доручити о/у цього відділу міліції встановити та опитати осіб, причетних до відкритого викрадення мобільного телефону потерпілої ОСОБА_11 тощо;
- даними Функціональних обов`язків опер уповноваженого сектору карного розшуку Старокостянтинівського РВ УМВС України в Хмельницькій області, затверджених заступником начальника начальника кримінальної міліції цього райвідділу міліції 10.02.2013, з яких видно, що ОСОБА_13 під час вказаних подій діяв відповідно до своїх обов`язків;
- даними рапорту ОСОБА_13 від 20.05.2013 про вказані обставини застосування табельної зброї під час виконання доручення слідчого щодо встановлення осіб, причетних до злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України;
- даними висновку №5973 від 23.05.2013 службового розслідування по факту використання табельно-вогнепальної зброї оперуповноваженим СКР Старокостянтинівського РВ УМВС України в області майором міліції ОСОБА_13 , у якому відображені обставини виконання ним доручення слідчого, використання при цьому табельної вогнепальної зброї відповідно до вимог закону та отримання тілесних ушкоджень, його пояснення, пояснення ОСОБА_8 та вказаних свідків, які співпадають з їх показаннями в суді;
- даними довідок Старокостянтинівської ЦРЛ від 20.05.2013 №№ 188, 186, 187, 189, 190, з яких видно, що під час зазначених подій ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_26 перебували у стані алкогольного сп`яніння;
- даними посвідчення №3 від 01.09.2012 (дійсне до 01.09.2017) про те, ОСОБА_15 як член громадського формування наділений правами та обов`язками, передбаченими Законом України „Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону;
- даними протоколу огляду місця події, відповідно до якого біля вказаного переїзду виявлено гільзу набою калібру 9 х 18 пістолета ПМ, яку було оглянуто в судовому засіданні як речовий доказ;
- даними висновку судово-медичної експертизи №104 від 18.06.2013, якими підтверджується наявність у потерпілого ОСОБА_13 зазначених тілесних ушкоджень, їх тяжкість та обставини заподіяння.
Оскільки наведені докази узгоджуються між собою, у зв`язку з чим не викликають сумніві у їх достовірності, і з достатністю вказують на те, що ОСОБА_8 чинив опір працівнику міліції ОСОБА_13 та умисно заподіяв йому легкі тілесні ушкодження під час виконання ним службових обов`язків, суд першої інстанції, проаналізувавши ці докази в сукупності, в тому числі й висновок службового розслідування, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.342 та ч.2 ст.345 КК України, і послався на ці докази у вироку при його обґрунтуванні.
При цьому суд зазначив у вироку, що показання ОСОБА_8 , у яких він заперечує вчинення вказаних злочинів, спростовуються вищенаведеними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Тобто суд навів у вироку й мотиви, з яких не урахував показання обвинуваченого з цього приводу.
Твердження апелянтів про те, що обвинувачений не знав, що ОСОБА_13 працівник міліції, оскільки той не представлявся, і уважав, що він є товаришем ОСОБА_16 , спростовуються сукупністю наведених доказів.
Їх твердження про те, що ОСОБА_8 не знав, що ОСОБА_13 працівник міліції, не можуть бути визнанні обґрунтованими ще й тому, що за показаннями самого обвинуваченого та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вони зразу побачили, що поверх одягу ОСОБА_13 , який щойно вийшов з машини, висіла кобура з пістолетом, а це вказує на те, що усі вони усвідомлювали, не могли не усвідомлювати, що перед ними працівник правоохоронного органу. Адже бойові дії на той час на території України не проводилися і ніхто інший не міг просто так вільно пересуватися зі зброєю, що висіла поверх одягу. До того ж за показанням ОСОБА_19 він раніше знав ОСОБА_13 як міліціонера.
Доводи апелянтів про те, що в ОСОБА_13 не було підстав стріляти, спростовуються як показаннями потерпілого та свідків сторони обвинувачення, так і показаннями обвинуваченого та свідків сторони захисту, відповідно до яких обвинувачений та його товариші, усі в стані алкогольного сп`яніння, йшли на нього з погрозами застосувати насильство, на вимоги ОСОБА_13 не наближатися і попередження про застосування зброї не реагували, при цьому ОСОБА_8 намагався забрати у ОСОБА_13 пістолета і наносив йому удари у різні частини тіла, інші йшли на допомогу ОСОБА_8 , а ОСОБА_19 продовжував бігти до ОСОБА_13 навіть після першого пострілу.
Безпідставними, з огляду на зазначені вище показання учасників події, є й доводи апелянтів з посиланням на те, що відповідно до протоколу огляду місця події там була виявлена лише одна гільза.
Сам же по собі факт відсутності другої гільзи на місці події, за таких обставин, не спростовує показань потерпілого і свідків, у тому числі свідків сторони захисту, про здійснення ОСОБА_13 двох пострілів і висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів.
Підстав вірити показанням обвинуваченого та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_13 не представлявся працівником міліції, не убачається ще й тому, що вони спільно розпивали спиртні напої, після чого ОСОБА_8 , з метою повернути одному з них телефон, викрадений ОСОБА_16 , у їх присутності неправомірно у незаконний спосіб заволодів телефоном ОСОБА_11 , тобто усі вони є зацікавленими у дачі таких показань на користь ОСОБА_32 .
За наведених обставин у суду першої інстанції не було підстав критично оцінювати показання сторони обвинувачення з цього приводу.
Не можуть бути визнані правдивими і показання обвинуваченого про причини його намагання забрати у ОСОБА_13 пістолет, показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 з приводу кількості пострілів, а також показання ОСОБА_19 про причини, з яких він біг в сторону ОСОБА_13 , які вони дали в апеляційному суді, оскільки такі їх показання є суперечливими та непослідовними.
Так, обвинувачений в апеляційному суді то говорив, що підбіг до ОСОБА_13 і схватив за руку, оскільки думав, що це простий газовий пістолет, то стверджував, що хотів забрати пістолета, оскільки злякався, щоб ніхто з його товаришів не постраждав, то говорив, що після пострілу розгубився, тому напав на ОСОБА_13 .
За твердженнями обвинуваченого в апеляційному суді, коли ОСОБА_13 достав пістолета, саме він покликав ОСОБА_19 на допомогу, а ОСОБА_19 запевняв, що його тоді покликав ОСОБА_18 .
Показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_17 в апеляційному суді про те, що ОСОБА_13 вистрілив лише один раз, суперечать їх же показанням в суді першої інстанції саме про два постріли, що узгоджується й з показаннями інших свідків з цього приводу.
Показання ОСОБА_19 та ОСОБА_17 - про один постріл, на думку колегії суддів, лише підтверджують їх зацікавленість у дачі показань на користь обвинуваченого, зокрема на користь доводів апеляційної скарги з посиланням на те, що на місці події була вилучена лише одна гільза.
Що стосується доводів захисника з посиланням на невідповідності у показаннях свідка ОСОБА_16 , то в них не розкрито, у чому ж саме ці невідповідності полягають, і які з них, чим спростовуються.
До того ж, ОСОБА_16 спочатку втікав від ОСОБА_8 та його товаришів, а повернувшись на місце події брав участь у припиненні неправомірних дій обвинуваченого та його затриманні, тому у вирі і динаміці тих подій міг помилково або неповно сприйняти певні деталі фактичних обставин злочинів.
Саме пособі негативне поводження ОСОБА_16 в судовому засіданні, на що вказує захисник в апеляційній скарзі як на довід у її обґрунтування, не дає підстав для визнання недостовірними його показань щодо фактичних обставин вчинення злочину, зокрема у тій частині, в якій вони співпадають з показаннями інших учасників події.
Отже колегія суддів уважає доводи апеляційних скарг щодо відсутності у діях ОСОБА_30 складів злочинів, передбачених ч.2 ст.342 і ч.2 ст.345 КК України, необґрунтованими і підстав для зміни чи скасування вироку у цій частині не убачає.
Разом з тим покарання за ці злочини у виді позбавлення волі було призначене без урахування усіх даних про особу винного, при цьому суд першої інстанції не навів мотивів, з яких уважав, що менш суворий вид покарання з числа передбачених за ці злочини буде недостатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у 1993 році закінчив Вовковинецьку школу-інтернат для дітей сиріт Деражнянського району Хмельницької області, а в 1996 році - Старокостянтинівське професійно-технічне училище №1, де отримав позитивну характеристику, має двох дітей 1996 та 2004 років народження, з яких донька ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є інвалідом дитинства, згідно з характеристикою Старокостянтинівської ЖЕК від 28.05 2013 скарг з боку сусідів на нього не надходило, будь-якими компрометуючими матеріалами ЖЕК не володіє.
У справі також є розписка та заява потерпілої ОСОБА_11 про відшкодування їй ОСОБА_8 шкоди, у зв`язку з чим вона претензій до нього не має і просить пом`якшити йому покарання, та копія ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 10.07.2014 про звільнення його від відбування покарання по амністії, у якій зазначено, що відбуваючи покарання у Крижопільському ВЦ (№113) ОСОБА_8 зарекомендував себе з позитивної сторони.
За наведених позитивних відомостей про особу обвинуваченого в сукупності та за відсутності об`єктивних доказів про його незадовільну поведінку виключно негативна характеристика ОСОБА_8 , видана дільничним інспектором Старокостянтинівського райвідділу міліції, у якому працює і потерпілий ОСОБА_13 , викликає обґрунтовані сумніви у її об`єктивності. Сумніви у її об`єктивності викликає й те, що дільничний зазначив у ній як обставину, що негативно характеризує ОСОБА_8 , навіть наявність у нього такої шкідливої звички як паління. До того ж твердження обвинуваченого про те, що до вказаних подій у нього не було приводів у міліцію та, що вони з дільничним навіть не знайомі, жодними доказами не спростовані.
Тому така характеристика дільничного інспектора не може бути взята до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, наявність лише однієї обставини, що обтяжує покарання, наведені позитивні дані про особу обвинуваченого, у тому числі його поведінку після ухвалення вироку і під час відбування покарання, колегія суддів уважає, що необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт;
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі;
- за ст.356 КК України у виді арешту;
- за ч.2 ст.342 КК України у виді обмеження волі;
- за ч.2 ст.345 КК України у виді обмеження волі.
З тих же підстав за сукупністю злочинів, на підставі ст.70 КК України, йому слід визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, при цьому в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, необхідно зарахувати відбуте ним покарання у виді обмеження волі, яке він відбував з 13 березня 2014 року по 18 липня 2014 року включно, та у виді позбавлення волі, яке він відбував з 27 лютого 2015 року по 10 лютого 2016 року включно. Останнє підлягає зарахуванню за правилами, передбаченими в ст.72 КК України, згідно з якими одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
У зв`язку з цим вирок в частині призначення покарання за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України та за сукупністю злочинів також підлягає відповідній зміні.
З огляду на кількість злочинів, характер та способи їх вчинення, попри наведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів уважає, що більш м`які види покарання з числа перелічених у санкціях відповідних статей (частин статей) закону України про кримінальну відповідальність будуть недостатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
З цих же мотивів не убачається підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, тобто для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду від 18 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.186 КК України на ч.1 ст.125, ч.1 ст.162, ст.356 КК України і призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 200 годин;
- за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ст.356 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.342 та ч.2 ст.345 КК України, призначивши йому покарання:
- за ч.2 ст.342 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці;
- за ч.2 ст.345 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.162, ст.356, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці.
Зарахувати у цей строк відбуте ним покарання у виді обмеження волі - з 13 березня 2014 року по 18 липня 2014 року включно та у виді позбавлення волі - з 27 лютого 2015 року по 10 лютого 2016 року включно.
Уважати ОСОБА_8 таким, що відбув призначене йому покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку, що строк відбування покарання рахувати з 18 жовтня 2013 року.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена до вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Суддя /підпис/
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2