Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
22 листопада 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю прокурора - ОСОБА_4 ,

підсудних - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу щодо підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 за ч.3 ст.364, ч.2 ст.307 КК України, за апеляцією прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16 вересня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16 вересня 2016 року кримінальну справу щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жорнів Дубенського району Рівненської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, працюючого Головою ОСББ «Шевченківське 202» м. Здолбунів, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого,

за ч.3 ст.364, ч.2 ст.307 КК України

направлено прокурору м. Рівне для проведення додаткового розслідування.

Досудовим слідством ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_5 , працюючи старшим оперуповноваженим, а ОСОБА_6 оперуповноваженим сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків лінійного відділу на станції Здолбунів УМВС України на Львівській залізниці, маючи спеціальні звання, ОСОБА_5 - капітана міліції, а ОСОБА_6 - лейтенанта міліції, та являючись згідно ст.20 Закону України "Про міліцію" службовими особами, представниками влади, до обов`язків яких входить захист життя, здоров`я громадян від злочинних та інших протиправних посягань, попередження і розкриття злочинів і правопорушень, та інше, у жовтні 2010 року та в лютому-березні 2011 року, в порушення порядку, встановленого Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», діючи умисно, з корисливих мотивів, використали надану їм владу всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам (у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ).

Так, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, використовуючи надану їм владу всупереч інтересам служби, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями вони заподіюють істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, з корисливих мотивів, в невстановлений час, при невстановлених обставинах придбали наркотичний засіб - макову солому.

В подальшому, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , у звязку з виконанням своїх службових обовязків, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 є наркозалежною особою, домовилися про збут останньому наркотичного засобу макової соломи.

Так, 09 жовтня 2010 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 запропонували ОСОБА_9 купити 4 стакани макової соломи. Тоді 11 жовтня 2010 року в період з 18 год 54 хв до 19 год 40 хв, в ході проведення співробітниками УСБУ в Рівненській області оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_5 з ОСОБА_6 , знаходячись поруч з будинком АДРЕСА_3 , в автомобілі марки «АУДІ-6», державний номерний знак НОМЕР_1 , зловживаючи владою всупереч інтересам служби, незаконно, шляхом продажу збули ОСОБА_9 подрібнену суху речовину рослинного походження, світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №218 від 06.04.2011 року являється маковою соломою масою 122 грами (в перерахунку на суху речовину) і відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 06.05.2000 року та Постанови Кабінету Міністрів України №1890 "Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 12.12.2002 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, за що отримали 15.10.2010 року від ОСОБА_9 1400 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він заподіює істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, з корисливих мотивів, в невстановлений час, при невстановлених обставинах знову придбав наркотичний засіб - макову солому.

В подальшому, в кінці лютого 2011 року ОСОБА_5 домовився з ОСОБА_10 про систематичну купівлю у нього наркотичного засобу - макової соломи.

В цей період (точної дати досудовим слідством не встановлено) біля 23-ої години ОСОБА_5 прибув до будинку АДРЕСА_4 , де зловживаючи владою всупереч інтересам служби, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він заподіює істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, зустрівся з ОСОБА_10 , якому повторно збув 10 стаканів наркотичного засобу меленої макової соломи вагою 60 грам (в перерахунку на суху речовину) кожен, а всього 600 грам, отримавши за це 4000 грн.

Після цього, в цей же період, кінець лютого - початок березня 2011 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) біля 23-ої години ОСОБА_5 прибув до постійного місця проживання ОСОБА_10 , до будинку АДРЕСА_4 , де зловживаючи владою всупереч інтересам служби, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він заподіює істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, зустрівся з ОСОБА_10 , якому повторно збув 10 стаканів наркотичного засобу меленої макової соломи вагою 60 грам (в перерахунку на суху речовину) кожен, а всього 600 грам, отримавши за це 4000 грн.

Також у березні 2011 року (точної дати досудовим слідством не встановлено), біля 23 години ОСОБА_5 прибув по постійного місця проживання ОСОБА_10 , до будинку АДРЕСА_4 , де зловживаючи владою всупереч інтересам служби, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він заподіює істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, зустрівся з ОСОБА_10 , якому повторно збув 10 стаканів наркотичного засобу меленої макової соломи вагою 60 грам (в перерахунку на суху речовину) кожен, а всього 600 грам, за що одержав готового наркотичного продукту ацетильованого опію в кількості 80 мл.

Далі, в першій половині березня 2011 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) біля 23-ої години ОСОБА_5 прибув до постійного місця проживання ОСОБА_10 , до будинку АДРЕСА_4 , де зловживаючи владою всупереч інтересам служби, діючи умисно, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями він заподіює істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, зустрівся з ОСОБА_10 , якому повторно збув 10 стаканів наркотичного засобу меленої макової соломи вагою 60 грам (в перерахунку на суху речовину) кожен, а всього 600 грам, за що мав намір одержати кошти, однак не зміг, так як ОСОБА_10 був затриманий працівниками Здолбунівського РВ УМВС України в Рівненській області.

Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3 ст.364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службового становища особою всупереч інтересам служби, вчинене працівником правоохоронного органу, яке заподіяло істотної шкоди державним інтересам, та за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах, та збут наркотичних засобів, вчинений повторно (у ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки повторності немає), за попередньою змовою групою осіб.

В поданій апеляції прокурор ОСОБА_8 вважає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необгрунтованою у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. Вказує, що судом при прийнятті рішення про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування не було взято до уваги лист Рівненської місцевої прокуратури, яким вказувалось на необхідність винесення аналогічної постанови в порядку ст.315-1 КПК України, та скерування до уповноваженого органу досудового розслідування. Просить постанову Дубенського міськрайонного суду від 16 вересня 2016 року про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.364, ч.2 ст.307 КК України для проведення додаткового розслідування прокурору скасувати як незаконну, а кримінальну справу направити на новий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 щодо підтримання апеляції, доводи підсудних ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 щодо залишення постанови суду без змін, а апеляції прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.281 КПК України (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Так, відповідно до вимог ст.ст.22, 64-66 КПК України (1960 року) прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов`язку доказування на обвинуваченого законом забороняється.

А згідно ст.368 КПК України (1960 року) однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи. При цьому, дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону належним чином органами досудового слідства виконані не були, а суд першої інстанції не мав реальної можливості усунути ці порушення під час розгляду справи самостійно.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції вірно зазначив у постанові про істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильність та неповноту досудового слідства, які в судовому засіданні усунути неможливо, оскільки відповідно до ст.16-1 КПК України (1960 року) суд не вправі перебирати на себе функцію органів досудового розслідування та державного обвинувачення. Зокрема, досудовим слідством не встановлено прямого зв"язку між продавцем та покупцем наркотичного засобу шляхом виявлення та вилучення у продавця грошових коштів за проданий товар, а у покупця купленого товару. Крім того, щодо результатів прослуховування є обгрунтовані сумніви, оскільки підсудні стверджують, що зразки мовлення у них не відбирались, а можливість монтажу розмов експертами не виключається. Також не з"ясовувалося питання щодо місця знаходження пристрою, на який записувалися розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , та його дослідження. Крім того, до матеріалав справи не долучено матеріали відеоспостереження, яке велось за підсудними. Є необхідність огляду автомобіля "Ауді", яким їздив ОСОБА_5 , та з"ясувати, чи є можливість видимості ззовні через тоноване скло, як це вказано в матеріалах спостереження, а підсудні таку можливість категорично заперечують. Не долучено інформації про вхідні та вихідні дзвінки з мобільного телефона ОСОБА_10 за період з 08 лютого по 10 березня 2011 року. Не з"ясовано наявність чи відсутність факту заведення оперативно-розшукової справи щодо підсудних, на що покликається сторона захисту.

Разом з тим, постановою Дубенського міськрайонного суду від 15.09.2015 року надавалось судове доручення прокуратурі м.Рівне провести слідчі дії, проте дана постанова суду не виконана.

Наявність протиріч та суперечностей в матеріалах справи позбавляє можливості для однозначного трактування доказів, тобто дає підстави для висновку, що досудове слідство проведено неповно і така неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.

Крім того, для усунення виявлених порушень органами досудового розслідування необхідно провести слідчі дії, про які вказано в постанові Дубенського міськрайонного суду від 15 вересня 2015 року та які не виконані.

При проведенні додаткового розслідування слід встановити наступне:

дійсне місце перебування ОСОБА_6 11 жовтня 2010 року в період з 18 год 54 хв по 19 год 40 хв та перевірити його алібі; із залученням спеціалістів вжити заходів для встановлення психо-емоційного стану ОСОБА_9 в аспекті знаходження його під впливом обставин наркозалежності і можливості відображення такого впливу на викладені ним обставини справи; встановити місце, спосіб та законність зберігання на протязі жовтня 2010 року березня 2011 року вилученої у ОСОБА_9 наркотичної речовини та можливості використання її в якості речового доказу; з`ясувати наявність чи відсутність факту заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_6 ; отримати підтвердження або спростування факту надання дозволу Апеляційним судом Рівненської області на проведення оперативно-розшукових заходів по відношенню до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 окремо на кожного із зазначенням виду заходів та терміну, на який дозволяється його проведення; з`ясувати дійсний спосіб та пристрій за допомогою якого здійснювався відео-звуковий запис розмов фігурантів справи та усунути наявні з цього приводу протиріччя; вжити заходів для встановлення місця знаходження звукозаписуючого пристрою у вигляді наручного годинника, вилученого ОСОБА_5 у ОСОБА_9 , та провести його експертне дослідження на предмет наявності інформації на його носіях; вжити заходів для отримання експериментальних зразків голосу ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та призначити у справі повторну експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису з направленням експертам звукозаписуючого пристрою та належно оформленого порівняльного матеріалу; провести інші слідчі дії, направлені для встановлення істини по справі.

Оскільки мають місце такі істотні порушення кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору для усунення вказаних недоліків шляхом проведення додаткового розслідування.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст.22,64 КПК України (1960 року) не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи, не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин).

Інші висновки суду щодо неповноти та неправильності досудового слідства також заслуговують на увагу та потребують перевірки в ході додаткового розслідування.

Встановлення вищевказаних обставин має істотне значення для правильного вирішення справи. А тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зазначені обставини по справі не встановлені, і така неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні та вважає, що постанова суду про повернення справи на додаткове розслідування є законною та обґрунтованою, а справа підлягає поверненню прокурору для організації додаткового розслідування.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляції прокурора ОСОБА_8 є безпідставними, а тому апеляція до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Постанову Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16 вересня 2016 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.364, ч.2 ст.307 КК України прокурору м. Рівне для проведення додаткового розслідування залишити без змін, а апеляцію прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, без задоволення.

Головуючий суддя: ____________________ ОСОБА_1

Судді: _________________ ОСОБА_2 ____________________ ОСОБА_3