Справа №1-1015/10 Головуючий по І інстанції Калькова О.А.
Провадження №11/0390/117/11
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач Міліщук С.Л.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2011 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого-судді Міліщука С.Л.

суддів Хлапук Л.І., Матата О.В.,

за участю прокурора Смолюка Б.С.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 08 грудня 2010 року, яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючий, неодружений, раніше судимий Ківерцівським районним судом:

- 24.02.2004 року за ст.309 ч.2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, звільнений 05.12.2005 року по відбуттю строку покарання;

- 29.11.2006 року за ст.309 ч.2, ст.311ч.1, ст.70 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання;

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній утримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з 31.08.2010 року.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_2, визнаний винним в тому, що він будучи раніше судимий за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в кінці серпня 2010 року, у невстановленому досудовим слідством місці та у невстановленої особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який зберігав при собі та перевіз громадським транспортом в смт. Олика, де продовжував зберігати, з метою збуту.

30 серпня 2010 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_2 громадським транспортом повторно незаконно перевіз частину вищевказаного наркотичного засобу в м. Луцьк, де перебуваючи по вул. Карбишева, поблизу адміністративного приміщення наркологічного диспансеру збув гр. ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено опій ацетильований в кількості 1.5см. куб., що в перерахунку на суху речовину складає 0.05 гр., за що отримав грошову винагороду у сумі 100 (сто) гривень.

31 серпня 2010 року, близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_2 громадським транспортом повторно незаконно перевіз частину вищевказаного наркотичного засобу в м. Луцьк, де перебуваючи по вул. Гордіюк, що поблизу ТЦ «Фуршет», збув гр. ОСОБА_3 особливо небезпечний ркотичний засіб обіг якого заборонений опій ацетильований в кількості 2см. куб., що в перерахунку на суху речовину складає 0,08 гр., за що отримав грошову винагороду у сумі 100 (сто) гривень.

В той же день, близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_2 перебуваючи в приміщенні аптеки №7 ТзОВ «Вольнфарм», що по вул. Гордіюк, 49 м. Луцька під час затримання працівниками міліції, повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту два медичних шприца із особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонений опій ацетильований, які намагався позбутися викинувши на підлогу аптеки шляхом виливання та частину якого масою в перерахунку суху речовину 0,04 гр було вилучено працівниками міліції.

В поданій апеляції, засуджений ОСОБА_2 не оспорюючи правельності кваліфікації його дій просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. В обгрунтування зазначає, що суд призначаючи покарання не врахував всіх помякшуючих його вину обставин його стан здоровя, що він перебуває у громадському шлюбі та має на утриманні двох малалітніх дітей. Вважає, що його кримінальну справу розслідували неповно і однобічно. Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що при затриманні у нього були вилучені його гроші а не ті які нібито давались на контрольну закупку. Всі дії за які його засуджено фактично були спровоковані працівниками міліції через ОСОБА_3 з яким він раніше відбував разом покарання, і який мав на нього вплив через борги.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції, засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію та просили її задовольнити, міркування прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку посилання на докази які судом не досліджувались, та залишення вироку врешті без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів судової палати дійшла висновку, що апеляція засудженого до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на зібраних по справі і належно оцінених судом доказах, і його дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України.

Оскільки ОСОБА_2 в судовому засіданні винним себе у предявленому йому обвинуваченні визнав повністю і дав детальні показання щодо обставин вчинення інкримінованих йому дій, то у відповідності до ч.3 ст.299 КПК України, судом першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд зясував, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також розяснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Згідно ст. 365 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорювались і стосовно яких відповідно до вимог ст. 299, ст. 301 КПК України докази не досліджувались, не перевіряються в апеляційному порядку.

А тому апеляція засудженого ОСОБА_2 стосовно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не оспорювались, перевірці апеляційним судом не підлягає.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 323 КПК України суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах. Які були розглянуті в судовому засіданні.

Перевіряючи вирок в порядку ст. 365 КПК України, колегія суддів встановила, що постановляючи вирок щодо ОСОБА_2 суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог, послався в його мотивувальній частині на докази, які в судовому засіданні не досліджувались. Тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази:

- протокол огляду місця події від 31.08.2010 року;

- протокол вилучення від 31.08.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0417/1224 від 13.09.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0418/1225 від 14.09.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0415/1222 від 14.09.2010 року;

- протокол огляду предметів від 28.09.2010 року.

Посилання ОСОБА_2 на те, що суд, призначаючи покарання, не врахував всіх помякшуючих його вину обставин та його стан здоровя, колегія судді вважає безпідставними.

При призначенні покарання суд у відповідності з ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину, який відноситься до категорії тяжких, відсутність у нього обставин, які б обтяжували покарання, особу винного, який посередньо характеризується за місцем проживання, ніде не працює, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, а також його стан зоровя.

Разом з тим, в якості обставин, що помякшують покарання судом було визнано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Посилання ОСОБА_2 на те, що він перебуває у громадському шлюбі та має на утриманні двох малалітніх дітей, є також безпідставним, оскільки вони спростовуються дослідженою судом першої інстанції довідкою про його склад сімї (а.с. 103).

Судом першої інстанції та при перегляді справи в суді апеляційної інстанції не встановлено обставин, які помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину. Тому законних підстав для застосування щодо нього ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_2 не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому і призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України ближче до мінімального.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна є необхідним і достатнім для його виправлення і запобігання вчинення нових злочинів.

Підстав для зміни вироку по обставинах, викладених в апеляції, колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 08 грудня 2010 року щодо нього без зміни, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на докази:

- протокол огляду місця події від 31.08.2010 року;

- протокол вилучення від 31.08.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0417/1224 від 13.09.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0418/1225 від 14.09.2010 року;

- висновок фізико-хімічної експертизи №0415/1222 від 14.09.2010 року;

- протокол огляду предметів від 28.09.2010 року.

Головуючий:

Судді: