Провадження № 11-кп/792/465/16
Справа № 686/7909/16-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000048 від 22.01.2016 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, працюючого вантажником ПП, судимого:
- 05.09.2012 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави
184,14 грн. витрат за проведення товарознавчої експертизи №176т від 25.02.2016 року.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
За вироком суду, 15.01.2016 року ОСОБА_8 незаконно проник у будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , звідки 17.01.2016 року таємно викрав належний потерпілому килим червоного кольору розміром 2x2,6 м, вартістю 285 грн., який в подальшому заховав на кладовищі с.Олешин Хмельницького району, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити свій, у мотивувальній частині якого сформулювати обвинувачення за ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч.2 ст.185 КК України 4 місяці арешту, а на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 4 місяців арешту та обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду. В обгрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що місцевий суд у мотивувальній частині вироку сформулював обвинувачення, вважаючи його доведеним, яке не відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України та, крім того, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням не врахував того, що він, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів та відбувши реальне покарання в місцях позбавлення волі, через нетривалий час після звільнення знову вчинив нові умисні корисливі злочини, що свідчить про те, що він не бажає стати на шлях виправлення. Вказує і на те, що судом безпідставно не було покладено на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, оскільки він фактично зареєстрований в Кіровоградській області, проте постійного місця проживання не має.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинуваченого ОСОБА_8 в її заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з приписами ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України вирок суду, серед іншого, має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте сформульоване щодо ОСОБА_8 обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України, яке суд вважав встановленим та доведеним, не відповідає диспозиції вказаної норми закону, відповідно до якої кримінальну відповідальність передбачено за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканність житла громадян.
Так, ствердивши в сформованій у вироку фабулі обвинувачення, яке вважав доведеним, про те, що 15.01.2016 року ОСОБА_8 незаконно проник у будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 …, суд не зазначив такої обов`язкової кваліфікуючої ознаки цього кримінального правопорушення, як порушення обвинуваченим недоторканності житла та фактично не кваліфікував його дії за цією ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України.

Колегія суддів вважає вказані порушення вимог кримінального процесуального закону істотними і такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі.

Крім того, по епізоду крадіжки 17.01.2016 року майна у потерпілого ОСОБА_9 , суд сформулював обвинувачення, яке не відповідає вимогам п.2,3 ч.3 ст.374 КПК України та кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину, як повторність, порушивши у такий спосіб право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, оскаржений вирок суду не може залишатися чинним.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли сформована у вироку суду фабула обвинувачення не відповідає вимогам чинного законодавства, чим порушено право обвинуваченого на захист і, що унеможливлює прийняти рішення по суті викладених в апеляційних скаргах вимог.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Хмельницькому міськрайонному суді, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини, кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання не входить і вважає, що доводи апеляційної скарги мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді справи.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0000048 від 22.01.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.2 ст.185 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2