Справа № 357/8318/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1438/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 01.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» та прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Біла Церква, розлученого, непрацюючого, з повною загально - середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1)10.06.2006. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.289, ст.69 КК України - до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України з випробуванням на 2 роки;
2)18.01.2007р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст.296, ст.304, ст.ст.70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільненого 04.02.2009 року з Бориспільської ВК №119 згідно з Указом Президента України про помилування від 28.01.2009 року з іспитовим строком 1 рік;
3)30.07.2010р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн.;
4)13.02.2014р. вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт;
5)28.05.2015року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
6)19.06.2015року вироком Таращанського районного суду Київської області за ч.1 ст.203-2 КК України до штрафу в сумі 170 000 грн.
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - до 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.05.2015 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі. Вирок Таращанського районного суду від 19.06.2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.203-2 КК України до штрафу в сумі 170 000 (сто сімдесят тисяч) грн. виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 440 (чотириста сорок) грн. 20 коп., на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії завдану злочином матеріальну шкоду в сумі 485 (чотириста вісімдесят п`ять) грн., та вирішено питання речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 26 травня 2016 року приблизно о 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку №1 по провулку Будівельників у м. Біла Церква Київської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав кришку чавунного люку телефонної мережі «Л» телефонного колодязя N2756 «Б» вартістю 485 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком», погрузивши його в багажник автомобіля марки ВАЗ 21093 д.н.з. НОМЕР_1 .
Після цього ОСОБА_7 на вказаному автомобілі з місця скоєння злочину зник разом з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ПАТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 485 гривень.
Крім цього, 20 червня 2016 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку належного потерпілому ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Nokia 1280» вартістю 218 грн. 50 коп.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 218 грн. 50 коп.
Крім цього, 22 серпня 2016 року, приблизно о 14 год. 35 хв., ОСОБА_7 знаходячись біля будинку № 9 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Біла Церква, Київської області, на землі незаконно придбав - знайшов прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору та оглянувши даний презерватив та впевнившись, що рідина в ньому є наркотичним засобом, а саме опієм ацетильованим, взяв вищевказаний пакет та поклав до внутрішньої кишені сумки, яку тримав на плечі, тим самим почав незаконно зберігати дану речовину для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, приблизно о 15 год. 10 хв., позаду будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_7 зупинено працівниками поліції на предмет зберігання заборонених предметів. В ході особистого обшуку в присутності понятих, з внутрішньої кишені сумки, яку останній тримав на плечі, було вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Визначена маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) у перерахунку на суху речовину становить 0,497 г., яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» просить вирок у частині, що стосується вирішення цивільного позову змінити, задовольнити позовні вимоги Київської міської філії ПАТ «Укртелеком» стягнувши матеріальні збитки із обвинуваченого ОСОБА_7 в сумі 1 464 грн. 31 коп. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що висновки суду першої інстанції в частковому задоволенні вимог представника цивільного позивача про стягнення з обвинуваченого матеріальних збитків не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на тих належних та допустимих доказах, які містяться в матеріалах кримінального провадження та були надані представником цивільного позивача для обґрунтування ним своїх вимог, заявлених в цивільному позові, а також об`єктивно не з`ясовані та не спростовані судом з посиланням на норми матеріального та процесуального права. Зазначає, що розмір збитків, завданих ПАТ «Укртелеком» станом на 01.06.2016 року складав 1 464 грн. 31 коп., а станом на 30.08.2016 року необхідна сума 1 780 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28.05.2015 року у виді 5 років позбавлення волі та покарання за вироком Таращанського районного суду від 19.06.2015 року за ч.1 ст.203-2 КК України у виді штрафу в розмірі 170 000 грн. та остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн. Покарання у виді штрафу в розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., в порядку ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно. Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначив про те, що неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не застосував ч.3 ст.71 КК України та не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком Таращанського районного суду Київської області від 19.06.2016 року. Крім того, призначаючи покарання у виді штрафу за вироком від 19.06.2016р. до самостійного виконання, суд не послався на ч.3 ст.72 КК України і зазначив про самостійне виконання не покарання, а вироку. Також вважає, що при призначенні покарання за сукупністю вироків судом першої інстанції застосовано принцип часткового, а не повного складання покарань за вироками без врахування тієї обставини, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за злочини різного ступеню тяжкості, що свідчить про те, що призначене остаточне покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.
Заслухавши доповідь судді, представника потерпілого ПАТ «Укртелеком», який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу органу державного обвинувачення та заперечила проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Правильність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях, кваліфікація дій обвинуваченого, дотримання вимог законодавства при призначенні покарання за кожний із вчинених злочинів та за сукупністю злочинів сторонами в апеляційному порядку не оскаржується, тому суд апеляційної інстанції перевіряє правильність вироку у межах апеляційних скарг, зокрема, у частині вирішення цивільного позову потерпілого, правильності застосування вимог ст.ст.71,72КК України та справедливості призначеного покарання за сукупністю вироків.

У відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З вироку випливає, що ОСОБА_7 засуджений за злочини, які він вчинив 26.05.2016р.,20.06.2016р.,22.08.2016р.,тобто після постановлення вироків Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 28.05.2015р. та Таращанським районним судом Київської області від 19.06.2015р., покарання за якими обвинуваченим не відбуто.

Проте, суд при призначенні покарання за сукупністю вироків вимог ч.1 ст.71 КК України не дотримався, безпідставно не приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 19.06.2015року у виді штрафу, що складає 170 000 грн., чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Також суд допустив неправильність при застосуванні вимог ч.3 ст.72 КК України, допустивши до самостійного виконання попередній вирок, а не покарання за попереднім вироком у виді штрафу.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове обрання судом принципу часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком від 26.05.2015р. з підстав неврахування даних про особу винного, на матеріалах справи не ґрунтується.

Як випливає з вироку,судом були враховані дані про особу обвинуваченого, які вплинули на вид і розмір покарання за вчинені ним окремі злочини за ч.2 ст.185 КК України та ч.1 ст.309 КК України.

Тому, суд, виконуючи свої дискреційні повноваження при обранні принципу приєднання покарань за сукупністю вироків, правильно визнав за необхідне застосувати принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за даним вироком, без повторного врахування даних про особу винного, які вже були враховані судом при призначенні покарання за конкретні злочини.

Крім того, за змістом ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість .

З аналізу даної правової норми випливає, що несправедливим через м`якість може бути лише покарання, визначене у межах санкції певної статті (частини статті) Закону про кримінальну відповідальність, тобто за вчинення певного злочину,а не внаслідок застосування(незастосування) певного принципу приєднання покарань за сукупністю вироків.

Зазначене свідчить про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання не за певний злочин, а за сукупністю вироків на вимогах кримінального процесуального законодавства не ґрунтуються.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції і постановлення свого вироку судом апеляційної інстанції з мотивів необхідності застосування більш суворого покарання є безпідставними.

Оскільки суд неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що за змістом ст.420 КПК України не є підставою для постановлення свого вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необхідним привести вирок у частині застосування вимог ст.ст.71,72 КК України у відповідність до закону шляхом його зміни, приймаючи до уваги, що така зміна вироку на стадії його виконання не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вірно вирішений цивільний позов ПАТ «Укртелеком», заявлений у кримінальному провадженні, та стягнуто із обвинуваченого у рахунок відшкодування заподіяної реальної шкоди вартість викраденої кришки люку, що становить 485 грн.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого про необхідність відшкодування матеріальної шкоди у вигляді вартості нового телефонного люка станом на час постановлення вироку, що становить 1464,31 грн., на матеріалах справи не ґрунтуються.

Так, за висновком судової товарознавчої експертизи (а.с.97) вартість бувшої у використанні металевої кришки телефонного люка визначена у 485 грн.

Представником потерпілого же не надано до матеріалів кримінального провадження доказів балансової вартості кришки люка з урахуванням амортизаційного зносу.

Крім того, із змісту апеляційної скарги та доданого до неї прайс-листу постачальника випливає, що представник потерпілого посилається не на вартість верхньої кришки люка, а на вартість нового усього комплекту телефонного люка, який не є предметом злочину.

Судом першої інстанції докази, що стосуються цивільного позову, досліджені у повному обсязі і їм надана належна правова оцінка.

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 взятий під варту 13 вересня 2016 року, а тому на підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати обвинуваченому попереднє ув`язнення з 13 вересня 2016р. по 01 грудня 2016 року (дата набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 у частині застосування ст.ст.71,72 КК України змінити.
Вирок в частині застосування ст.ст.71,72 КК України привести у відповідність до вимог закону.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського районного суду Київської області від 28.05.2015р. та повністю невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 19.06.2015р., визначивши до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.
На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 19.06.2015 року у виді 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн., виконувати самостійно.
У решті вирок залишити без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення з 13 вересня 2016 року по 01 грудня 2016 року (до дати набрання вироком чинності),що становить 2 місяці 18 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя: підпис Суддя: підпис Суддя: підпис