Справа №478/2051/15-к 25.10.2016
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 жовтня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючого судді: ОСОБА_1 ,

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря: ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000028 за апеляційною скаргою прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.08.2016 року, яким

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Казанка Миколаївської області, громадянин України, раніше не судимий, одружений, на утриманні 2 малолітніх дітей, непрацюючий, зареєстрований і проживаючий в АДРЕСА_1 , обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ст.121 ч.1, 125 ч.1КК України,

- визнаний невинуватим та виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України, засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.128 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7 ,

обвинувачений: ОСОБА_6 ,

потерпілий: ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України і призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України ОСОБА_6 виправданий. Прийняті рішення про вирішення цивільних позовів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

_____________________________________________________________________________
Провадження №11-кп/784/809/16 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.121 ч.1 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
За змістом доповненої апеляційної скарги вважає, що суд допустив істотні порушення КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим просить скасувати вирок на підставі ст.9 ч.6 КПК України та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Зокрема, вважає, що суд всупереч вимог ч.4 ст.349 КПК України не допитав обвинуваченого ОСОБА_6 за новим обвинуваченням після зміни обвинувачення прокурором. Зазначає, що пояснення ОСОБА_6 за новим обвинуваченням не можна вважати допитом в сенсі вимог ст.351 КПК України, оскільки він читав свою промову з нотаток.

Також, вважає, що суд не дав оцінки зміні показань обвинуваченого ОСОБА_6 після зміни обвинувачення. Вважає, що суд мав виходити з показань ОСОБА_6 , наданих за попереднім обвинуваченням в судовому засіданні 15.01.2016 року, згідно яких останній заперечував нанесення ударів потерпілому.

Водночас, вважає, що висновки суду про спричинення обвинуваченим необережного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, не відповідають фактичним обставинам провадження. Посилається на показання потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні 15.01.2016 року та під час досудового розслідування (на слідчому експерименті 23.03.2015 року), які, на його думку, підтверджують умисні, а не необережні дії ОСОБА_6 щодо тяжкого тілесного ушкодження потерпілого.

Крім того, стверджує про неповноту судового розгляду. Зокрема, вважає, що не враховані висновки судово-медичних експертиз №24/06 від 02.02.2016 року, а також №03 від 21.04.2016 року. Зазначає, що вони суперечать висновкам комісійних судово-медичних експертиз.

Вказує, що висновки комісійної судово-медичної експертизи №31 від 27.05.2016 року не містять відповіді на питання про можливість утворення тяжкого тілесного ушкодження в потерпілого ОСОБА_8 від падіння при втраченій свідомості та удару правою тім`яною частиною голови об виступаючу кутову частину або ребро бетонної плити чи (або) впадину між бетонними плитами.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження. Обвинувачений ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу просить відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін. Наводить свої міркування з приводу безпідставності доводів апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Відповідно до зміненого обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України, зокрема, в тому, що 05.11.2014 року близько 16 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у власному автомобілі «Фіат» по вул. Хмельницького, 41 в смт. Казанка Миколаївської області, на ґрунті неприязних відносин зупинив автомобіль "ВАЗ 2106" під керуванням ОСОБА_8 , після чого вийшов з автомобіля і розпочав сварку з ОСОБА_8 , якій сидів у своєму автомобілі і відчинив водійські двері, під час якої наніс останньому наніс останньому не менш одного удару кулаком рукив обличчя зліва, чим спричинив легкі тілесні ушкодження в виді синця навколо лівого ока.
Після цього, ОСОБА_8 вийшов з автомобілю та повернувся спиною до ОСОБА_6 та в цей час ОСОБА_6 маючи умисел на заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, наніс останньому не менш одного удару тупим твердим предметом, встановити який під час досудового розслідування не представилося можливим, по голові зправа, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження в виді підшкірної гематоми і зсадин в тіменній області зправа,лінійного перелому правої тіменної кістки з переходом на лобову кістку; епісубдуральної гематоми правої лобно-скронево-тіменної області; ушибу головного мозку середньої тяжкості з контузіонними осередками в обох скроневих і лобних долях; субарахноїдального крововиливу; пара орбітального крововиливу зліва, чим вчинив злочин, передбачений ст. 121 ч.1 КК України.
Судом встановлено, що 05.11.2014 року близько 16 год. ОСОБА_6 , керуючи автомобілем «Фіат» по вул. Хмельницького в смт. Казанка Миколаївської області, зупинився та зупинив автомобіль "ВАЗ 2106" під керуванням ОСОБА_8 , з наміром з`ясувати місцезнаходження належної йому опалювальної плити («буржуйки»). Після виходу з автомобілів між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , який виявляв ознаки незадоволення з приводу його зупинки, виник конфлікт, під час якого ОСОБА_10 , діючи з необережності у формі злочинної недбалості, маючи реальну можливість передбачити суспільно-небезпечні наслідки своєї поведінки, умисно наніс потерпілому ОСОБА_8 удар кулаком в ліву частину обличчя в область лівого ока. Внаслідок удару потерпілий, не втримавшись на ногах, впав на бетонну плиту проїзної частини дороги, ударившись при цьому головою об бетонну поверхню, що потягло спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень.
За такого, суд дії ОСОБА_6 перекваліфікував з ст.121 ч.1 на ст.128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження. Вмотивував висновками комісійної судово-медичної експертизи №31 від 27.05.2016 року та додаткової судово-медичної експертизи №35 від 05.07.2016 року про неможливість виникнення виявленої в потерпілого ОСОБА_8 черепно-мозкової травми від удару предметом з обмеженої та необмеженої контактуючою поверхнею в тім`яну ділянку голови та в ділянку обличчя з огляду на характер травми, її локалізацію та наслідки у виді симетричного пошкодження лобних та скроневих долів головного мозку. А також вмотивував показаннями потерпілого, свідків, обвинуваченого щодо відсутності в руках останнього під час конфлікту будь-якого предмету.

Щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України суд виправдав останнього на підставі ч.7 ст.284 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 , якій просив залишити вирок суду без зміни, потерпілого ОСОБА_8 , якій також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за якій він засуджений, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Так, згідно звукозапису судового засідання 29.07.2016 року, зафіксованому на технічному носії, обвинувачений ОСОБА_6 показав, що 5.11.2014 року близько 16 год., їхав своїм автомобілем «Фіат» по вул. Хмельницького в смт. Казанка Миколаївської області. Зупинився і зупинив автомобіль "ВАЗ 2106" під керуванням ОСОБА_8 , з наміром з`ясувати місцезнаходження належної йому опалювальної плити («буржуйки»). На його питання з приводу «буржуйки» ОСОБА_8 , який перебував в стані сп`яніння, виявив незадоволення з приводу його зупинки, відповів нецензурною лайкою і, вийшовши з автомобілю кинувся на нього з кулаками. Діючі на випередження, щоб зупинити останнього, інстинктивно наніс йому 1 удар кулаком в ліву частину обличчя на рівні лівого ока, від чого ОСОБА_8 не втримався на ногах, впав на бетонну плиту, якими викладена проїзна частина дороги, ударившись при цьому головою. Одразу став надавати допомогу ОСОБА_8 .. Після того, як він прийшов до тями, допоміг сісти за кермо автомобіля і той поїхав до свого домоволодіння. В подальшому приїхав додому ОСОБА_8 і відвіз його в лікарню. Заперечив нанесення ОСОБА_8 інших ударів, в тому числі удару, до того, як останній вийшов з-за керма автомобіля. Крім того, зазначив, що не наносив ОСОБА_8 під час конфлікту жодних ударів будь-яким твердим тупим предметом.
За такого, твердження апелянта про те, що суд, всупереч вимог ч.4 ст.349 КПК України, не допитав обвинуваченого ОСОБА_6 після зміни обвинувачення прокурором - не ґрунтується на матеріалах провадження.
Апеляційний суд зауважує, що згідно матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово допитувався в судовому засіданні. Вперше - 15.01.2016 року - про що прямо зазначає в апеляційній скарзі прокурор. Вдруге після зміни прокурором обвинувачення в суді. Так, з звукозапису судового засідання та журналу судового засідання вбачається, що суд в судовому засіданні 15.07.2016 року з дотриманням вимог ст.338 КПК України вручив останньому новий обвинувальний акт, роз`яснив про те, що він буде захищатися від нового обвинувачення та відклав розгляд на передбачений законом строк (а.п.187-191).
В подальшому, в судовому засіданні 29.07.2016 року розгляд кримінального провадження був продовжений, а обвинувачений ОСОБА_6 надав показання за новим обвинуваченням. При цьому, прокурор та інші учасники провадження не скористалися своїм правом допитати обвинуваченого і поставити йому свої питання (а.п.192). На питання суду зазначили, що не мають доповнень до судового розгляду після чого суд перейшов до судових дебатів.
Є безпідставними твердження апелянта про те, що зазначені показання ОСОБА_6 не відповідають вимогам ст.351 КПК України через те, що він читав їх з нотаток, оскільки ч.4 вказаної статті прямо передбачає право обвинуваченого на користування нотатками.
Не врахування судом показань обвинуваченого ОСОБА_6 , наданих в судовому засіданні 15.01.2016 року (за попереднім обвинуваченням) відповідає вимогам КПК України, оскільки в зв`язку з зміною прокурором обвинувачення в суді ОСОБА_6 надавав показання за новим обвинуваченням, а зміна його позиції захисту від нового обвинувачення є конституційним правом особи.
Зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_6 в частині часу, місця, способу вчинення злочину, в тому числі й відсутності в руках ОСОБА_6 будь-якого предмету для нанесення удару потерпілому, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_8 , показаннями свідка ОСОБА_11 , висновками судово-медичних експертиз щодо характеру, механізму, локалізації тілесних ушкоджень потерпілого, тощо, а також іншими доказами, дослідженими в суді. Тому суд 1 інстанції обґрунтовано визнав їх достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування своїх висновків, викладених у вироку.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_8 вбачається, що 5.11.2014 року близько 16 год., їхав своїм автомобілем «ВАЗ 2106» по вул. Хмельницького в смт. Казанка Миколаївської області. Його обігнав ОСОБА_6 на своєму авто та зупинився. Він також зупинив свій автомобіль. ОСОБА_6 підійшов до його автомобіля і запитав де «буржуйка». Коли він вийшов з автомобіля, ОСОБА_6 наніс йому удари кулаком в обличчя. Після чого запропонував обвинуваченому відійти в сторону і, коли повернувся до нього спиною і почав відходити, почув удар в голову і втратив свідомість. Отямився, лежачі на дорозі. Побачив, що ОСОБА_6 обливає його водою. Заперечив наявність в руках ОСОБА_6 будь-якого предмета, якім би той міг його вдарити під час конфлікту. Допускає, що ОСОБА_12 його штовхнув. Чи падав від цього не пам`ятає.
Зазначені показання потерпілого ОСОБА_8 не суперечать висновкам суду щодо необережної форми вини інкримінованих обвинуваченому дій в зв`язку з чим є безпідставними доводи апелянта в цій частині.
З показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що 5.11.2014 року близько 16 год., коли він йшов по вул. Хмельницького в смт. Казанка Миколаївської області, мимо нього проїхали та зупинилися два автомобілі, з яких вийшли водії ОСОБА_6 і ОСОБА_8 . Коли ОСОБА_8 замахнувся на ОСОБА_6 , останній його відштовхнув і ОСОБА_8 впав на спину. До них не підходив, пройшов мимо.
Показання інших свідків, які не є безпосередніми очевидцями конфлікту обвинуваченого з потерпілим правильно враховані судом в сукупності з іншими доказами.
З висновку комісійної судово-медичної експертизи від 27.05.2016 року (акт №31) вбачається, що у ОСОБА_8 мала місце черепно-мозкова травма: забій головного мозку в лобних та скроневих долях обох півкуль, крововилив під м`яку мозкову оболонку та над твердою мозковою оболонкою в проекції лобно-тім`яної долів справа, лінійний перелом правої тім`яної кістки, підшкірна гематома та садно тім`яно-потиличної ділянки голови справа, синець навколо лівого ока.
Наявність лінійного перелому кісток склепіння черепу (правої тім`яної кістки), характерна морфологічна картина пошкодження речовини головного мозку (наявність пошкодження речовини головного мозку в вигляді забоїв в передніх відділах в лобних та скроневих долях головного мозку в ділянці полюсів великих півкуль, вказує на інерційний механізм утворення травми. За даними літератури 123 такі умови травмування виникають при падінні, з положення стоячи з наданим прискоренням, про що свідчить наявність двох місць прикладення сили: синця в ділянці лівого ока та високе розташування місця контакту голови з твердим предметом з необмеженою поверхнею в тім`яно-потиличній ділянці справа у вигляді підшкірної гематоми та садна.
Розташування забою головного мозку в ділянці полюсів та по базальній поверхні лобних та скроневих долів обох півкуль головного мозку, виключає можливість утворення цих пошкоджень при ударі тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею в тім`яну ділянку та при ударі в ділянку обличчя. Тобто, дані ушкодження могли виникнути при падінні з положення стоячи з приданим прискоренням, на бетонну плиту (а.п.137-140).
Зазначені висновки експертів щодо локалізації, характеру пошкодження головного мозку, його морфологічної картини, які вказують на інерційний механізм утворення травми, від контакту голови з твердим предметом з необмеженою поверхнею, а також виключають можливість утворення цих пошкоджень при ударі тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею в тім`яну ділянку голови - спростовують обвинувачення ОСОБА_6 в частині спричинення ним умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому від удару невстановленим предметом по голові потерпілого справа.
Вказані висновки експертів доповнені проведеною за клопотанням прокурора висновками додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 05.07.2016 року (акт №35), згідно яких характер виявлених в ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, їх локалізація, наявність симетричного пошкодження лобних та скроневих долів головного мозку, виключає можливість виникнення їх при ударі тупим предметом з обмеженою та необмеженою контактуючою поверхнею в тім`яну ділянку голови та в ділянку обличчя. Основною умовою утворення цих ушкоджень є падіння з положення стоячи на тверду поверхню (а.п.173-176).
Оскільки зазначеними висновками виключається можливість виникнення в потерпілого виявлених тяжких тілесних ушкоджень при ударі тупим предметом з обмеженою та необмеженою контактуючою поверхнею в тім`яну ділянку голови і в ділянку обличчя і основною умовою їх утворення є падіння з положення стоячи на тверду поверхню, то виключається й наявність умислу обвинуваченого на спричинення таких ушкоджень потерпілому за наведених у обвинувальному акті обставин.
Крім того, висновки зазначеної експертизи містять відповіді на питання про які зазначає апелянт: щодо можливості утворення вказаних тяжких тілесних ушкоджень потерпілого від падіння та удару головою об виступаючу кутову частину або ребро бетонної плити чи (або) впадину між бетонними плитами.

Проте, вказане в даному випадку не має юридичного значення для кваліфікації дій вчинених обвинуваченим.

Також, з змісту вищевказаних експертних висновків вбачається, що при експертних дослідженнях експертами враховані попередні експертні висновки - №24/06 від 02.02.2016 року та №03 від 21.04.2016 року, на які посилається апелянт. Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, вказані висновки експертів врахований судом при ухвалені вироку.
Зазначене спростовує твердження апелянта про неповноту судового розгляду через не неврахування вказаних висновків судово-медичних експертиз.
Враховуючи викладене вище, є обґрунтованим висновок суду про вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 необережного (а не умисного) тяжкого тілесного ушкодження потерпілого ОСОБА_8 і рішення про перекваліфікацію інкримінованих обвинуваченому дій з ч.1 ст.121 на ст.128 КК України - є вірним.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_6 за ст.125 ч.1 КК України, то апеляційний суд, керуючись ч.ч.1 і 2 ст.404 КПК України щодо меж апеляційного перегляду, з огляду на зміст апеляційної скарги прокурора, позбавлений процесуальної можливості вийти за її межі та надати оцінку вироку в частині виправдання Трофімова за ст.125 ч.1 КК України.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачення ОСОБА_6 за ст.125 ч.1 КК України було висунуте за відсутністю відповідної заяви потерпілого, наявність якої є обов`язковою у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Крім того, підлягає врахуванню заява потерпілого ОСОБА_8 в апеляційному суді про його примирення з обвинуваченим ОСОБА_6 .
Зазначені обставини є процесуальними перешкодами для кримінального переслідування ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення та скасування оскаржуваного вироку в цій частині.
Враховуючи викладене вище, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора апеляційний суд не вбачає, в зв`язку з чим оскаржуваний вирок має залишатися в силі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення, а вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 03.08.2016 року відносно ОСОБА_6 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: