АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 663/759/15-к
Провадження №11-кп/791/617/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.191 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

5 липня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 5.04.2016р. по кримінальному провадженню №0001791 щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нєфтєгорськ Охинського району Сахалінської області Російської Федерації, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_9
виправданий за ст.ст.191 ч.2, 366 ч.1 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

За вироком суду цивільний позов комунальної установи «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» залишено без розгляду.

За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що відповідно до наказу №315 від 25.12.2012р., виданого начальником відділу освіти Скадовської районної державної адміністрації ОСОБА_12 , ОСОБА_9 призначений тимчасово виконуючим обов`язки начальника комунальної установи «Скадовський районний центр фінансово-господарського обслуговування закладів та установ освіти» (комунальна установа СРЦ ФГО).

Відповідно до установчого акту комунальної установи СРЦ ФГО від 6.03.2012р. начальник установи здійснює керівництво колективом установи, організовує виробничий процес, розпоряджається в установленому порядку майном і коштами центру ФГО, укладає договори, видає доручення в межах своїх повноважень, організовує виконання кошторису доходів і видатків установи, приймає та звільняє працівників згідно чинного законодавства, установлює надбавки, доплати, премії та надає матеріальну допомогу працівникам установи; відповідно до чинного законодавства України, видає у межах своєї компетенції накази, які є обов`язковими для всіх працівників установи, контролює їх виконання, застосовує заходи заохочення та дисциплінарні стягнення до працівників установи, несе відповідальність за виконання покладених на установу завдань, результатів фінансово-господарської діяльності, стану і збереження майна, переданого в користування та оперативне управління центру ФГО, затверджує авансові звіти звітних осіб та документів по інвентаризації основних фондів та інших матеріальних і не матеріальних цінностей, а також вирішує інші питання, що стосуються фінансово-господарської діяльності вказаної установи, що свідчить про виконання ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто будучи службовою особою та відповідно до ст.4 ч.2 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, обвинувачується в тому, що він вчинив злочин при наступних обставинах.

Відповідно до договору про закупівлю товарів за державні кошти №17-01/14 від 23.01.2014р. та договору поставки нафтопродуктів №146 від 3.06.2014р. ТОВ «Діском Юкрейн» в особі директора ОСОБА_13 продало, а комунальна установа СРЦ ФГО в особі т.в.о. начальника ОСОБА_9 придбала талони на бензин А-92, які ОСОБА_14 , на підставі довіреності, через кур`єра, отримував у м.Скадовськ від ТОВ «Діском Юкрейн» та в подальшому, після їх оприбуткування в бухгалтерії комунальної установи СРЦ ФГО, передавав ОСОБА_9 талони на бензин, що призначалися для заправки службового автомобіля комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410», держномер НОМЕР_1 .

ОСОБА_9 , який тимчасово виконував обов`язки начальника комунальної установи СРЦ ФГО, будучи службовою особою, в період часу з 5.05.2014р. по 18.11.2014р., у денний час, знаходячись на своєму робочому місці, в кабінеті, в будівлі комунальної установи СРЦ ФГО, по вул.Радянська, 4 в м.Скадовську Херсонської області підписав подорожні листи типової форми №3, затвердженої наказом Держкомстату України від 17.02.1998р. №64, які є офіційними документами, службового автомобіля «ГАЗ 2410» держномер НОМЕР_1 , а саме: №1236 від 5.05.2014р., б/н від 6.05.2014р., б/н від 7.05.2014р., б/н від 8.05.2014р., б/н від 12.05.2014р., б/н від 13.05.2014р., б/н від 14.04.2014р., б/н від 15.04.2014р., б/н від 16.05.2014р., б/н від 19.05.2014р., б/н від 20.05.2014р., б/н від 21.05.2014р., б/н від 22.05.2014р., б/н від 23.05.2014р., б/н від 26.05.2014р., б/н від 27.05.2014р., б/н від 28.05.2014р., б/н від 29.05.2014р., б/н від 30.05.2014р., №1273 від 2.06.2014р., №1274 від 3.06.2014р., №1275 від 4.06.2014р., №1276 від 5.06.2014р., №1277 від 6.06.2014р., №1278 від 1.09.2014р., №1279 від 2.09.2014р., №1280 від 3.09.2014р., №1281 від 4.09.2014р., №1282 від 5.09.2014р., №1283 від 8.09.2014р., №1284 від 9.09.2014р., №1285 від 10.09.2014р., №1286 від 11.09.2014р., №1287 від 12.09.2014р., №1288 від 15.09.2014р., №1290 від 16.09.2014р., №1292 від 17.09.2014р., №1294 від 18.09.2014р., №1296 від 19.09.2014р., №1298 від 22.09.2014р., №1300 від 23.09.2014р., №1302 від 24.09.2014р., №1304 від 25.09.2014р., №1306 від 26.09.2014р., №1308 від 29.09.2014р., №1310 від 30.09.2014р., №1312 від 1.10.2014р., №1314 від 2.10.2014р., №136 від 3.10.2014р., №1318 від 6.10.2014р., №1320 від 7.10.2014р., №1322 від 8.10.2014р., №1324 від 9.10.2014р., №1326 від 10.10.2014р., №1328 від 13.10.2014р., №1330 від 14.10.2014р., №1332 від 15.10.2014р., №1334 від 16.10.2014р., №1336 від 17.10.2014р., №1348 від 3.11.2014р., №1350 від 4.11.2014р., №1352 від 5.11.2014р., №1354 від 6.11.2014р., №1356 від 7.11.2014р., №1358 від 10.11.2014р., №1360 від 11.11.2014р., №1362 від 12.11.2014р., №1364 від 13.11.2014р., №1366 від 14.11.2014р., №1368 від 17.11.2014р., №1370 від 18.11.2014р., в яких у графі «особа, що користувалася автомобілем» власноруч виконав свій підпис, який скріпив печаткою комунальної установи СРЦ ФГО, чим підтвердив факт використання вказаного службового автомобіля «ГАЗ 2410», держномер НОМЕР_1 , який в дійсності взагалі не використовувався у вищевказаний період.

Разом з тим, відповідно до своїх посадових обов`язків ОСОБА_9 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, в період часу з 5.05.2014р. по 18.11.2014р. надавав усні накази працівникам установи, а саме водію ОСОБА_15 про зміну показника кілометражу на службовому автомобілі «ГАЗ 2410», держномер НОМЕР_1 , техніку-теплотехніку ОСОБА_16 , спеціалісту з будівництва ОСОБА_17 , які перебували в його безпосередньому підпорядкуванні, про підписання відомостей на отримання та видачу пального комунальної установи СРЦ ФГО, яке в дійсності вони не отримували та не видавали, що призначалося для заправки службового автомобілю комунальної установи СРЦ ФГО - «ГАЗ 2410», держномер НОМЕР_1 , в результаті чого зазначене пальне було списано на службовий автотранспорт, який фактично не використовувався, а в дійсності пальне у загальній кількості 410 л загальною вартістю 6751,40 грн. було привласнено ОСОБА_9 та обернуто на свою користь, чим спричинено вказаному комунальному закладу матеріальну шкоду на загальну суму 6751,4 грн.

Дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.366 ч.1 КК України як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та за ст.191 ч.2 КК України як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, в основу свого рішення суд поклав покази обвинуваченого, які суперечать показам свідків та матеріалам кримінального провадження. Допитані в якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 повідомили, що в період інкримінований обвинуваченому підтвердити факт використання останнім службового автомобіля ГАЗ 2410 не можуть, оскільки вказаний автомобіль бачили лише на території ФГО. Суд не взяв до уваги те, що вказав свідок ОСОБА_36 випадків використання бензину в більшій кількості ніж 100л на місяць не було, були випадки використання меншої кількості палива, ніж виділялось, проте ОСОБА_9 надав покази, згідно з якими автомобіль не використовувався лише тоді, коли було відсутнє пальне, хоча таких випадків відповідно до показів свідка не було. Свідок ОСОБА_37 вказав, що звертався до обвинуваченого відносно службової необхідності виїзду на вказаному автомобілі, однак ОСОБА_9 повідомляв про відсутність пального. Свідок ОСОБА_15 зазначав, що в період весни-листопада 2014р. талони на бензин для автомобіля ГАЗ 2410, держномер НОМЕР_1 , обвинувачений йому не передавав, автомобіль за вказаний період не використовувався, інші особи доступу до авто не мали, ще виключає можливість його використання ними. Проте суд незаконно відкинув покази даного свідка лише з огляду на те, що останнього було притягнуто до кримінальної відповідальності за ст.358 ч.1 КК України. Суд взагалі не надав оцінки як доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 6.02.2015р., згідно з яким свідок ОСОБА_15 продемонстрував обставини зміни показників спідометра автомобіля ГАЗ 2410. Суд не надав оцінки дослідженій за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні ухвали Скадовського районного суду Херсонської області у справі №663/831/15-к від 29.04.2015р., згідно з якою підозрюваного ОСОБА_15 звільнено від кримінальної відповідальності за ст.358 ч.1 КК України. Даним судовим рішенням встановлено факт підроблення водієм ОСОБА_15 офіційних відомостей у виді подорожніх листів, які були підставою подальшого списання бензину, виділеного на службовий автомобіль ГАЗ 2410, та внесення завідомо неправдивих відомостей стосовно фактичного використання автомобіля, що інкримінується ОСОБА_9 . Вважає, що суд проігнорував покази свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , які в своїй сукупності узгоджуються з показами водія ОСОБА_15 , та з яких вбачається, що талони на бензин на автомобіль ГАЗ 2410 ОСОБА_14 передавав безпосередньо обвинуваченому ОСОБА_9 , який в подальшому повинен був їх видати ОСОБА_15 ; однак жоден з допитаних свідків не підтвердив факту передачі ОСОБА_9 талонів на пальне ОСОБА_15 . ОСОБА_15 в свою чергу пояснив, що талони на бензин від обвинуваченого він не отримував, це свідчить про встановлений факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_9 талонів не бензин, які перебували у його відданні, та призначались для заправки службового автомобіля ГАЗ 2410. Суд безпідставно посилається як на докази невинуватості обвинуваченого на покази свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_12 , оскільки під час підготовчого судового засідання 17.04.2015р. стороною захисту не заявлялось клопотання про необхідність виклику та проведення допиту в якості свідків осіб, не зазначених в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Суд незаконно задовольнив нічим немотивоване клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_43 . Свідки ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 хоч і повідомили суду про факт використання обвинуваченим службового автомобіля, однак дати його використання назвати не змогли, що свідчить про можливість використання зазначеного автомобіля в період, який не інкримінується обвинуваченому. Суд безпідставно проігнорував наявність витягу з ЄРДР №0000017 щодо ОСОБА_12 за фактом надання останньою завідомо неправдивих показів суду щодо використання обвинуваченим ОСОБА_9 автомобіля ГАЗ-2410. Суд невмотивовано відкинув як доказ вини протокол огляду місця події від 4.12.2014р., проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , лише з огляду на те, що в акті прийому-передачі товарно-матеріальних цінностей під час звільнення ОСОБА_9 відсутні дані щодо несправності транспортного засобу ГАЗ-2410, проте даний акт не був долучений до матеріалів провадження та судом він не досліджувався. Помилковою є вказівка суду про те, що досліджені висновки судово-почеркознавчих експертиз №481 від 18.03.2015р., №578 від 20.03.2015р., №577 від 5.03.2015р., №576 від 12.03.2015р., №575 від 16.03.2015р., №574 від 19.03.2015р., №573 від 2.03.2015р., згідно з якими обвинувачений особисто ставив свій підпис у подорожніх листах в графі «особа, яка користувалась транспортним засобом» не підтверджують внесення ОСОБА_9 до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Як убачається із матеріалів кримінального провадження 04.02.2015р. слідчим винесено постанову про залучення у якості представника потерпілого в.о. начальника Комунальної установи СРЦ ФГО ОСОБА_7 . Однак, відповідно до журналу судових засідань від 27.04.2015р. та 15.05.2015р., судовий розгляд провадження здійснювався за відсутності представника потерпілого ОСОБА_7 . Дані про належне повідомлення представника потерпілого про дату, час і місце вищевказаних судових засідань у матеріалах судового провадження відсутні. Згідно зі ст.ст.7 п.15, 22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін, що передбачає самостійне обстоювання учасниками судового провадження їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вищевказані вимоги закону не були дотримані судом першої інстанції оскільки під час судових засідань, які відбулись 27.04.2015 та 15.05.2015, судом допитано 9 свідків ( ОСОБА_38 , ОСОБА_17 , ОСОБА_36 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 ). У зв`язку із чим, суд поставив сторони у нерівні умови щодо подання ними доказів та доведення їх переконливості, а також позбавив представника потерпілого довести фактичні обставини кримінального провадження у частині, що стосується інтересів потерпілого. Просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вислухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції; доводи представника потерпілого ОСОБА_7 про підтримання апеляційної скарги зі змінами прокурора, про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, оскільки суд першої інстанції не про всі судові засіданні його повідомляв; доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Всупереч вимогам ст.ст.318 ч.2, 111, 134, 135, 136 КПК України, суд про судове засідання, яке відбулись 15.05.2015р. (т.1 а.п.86-93) і в якому допитувались свідки ОСОБА_37 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , не повідомив належним чином потерпілого СРЦ ФГО, представника потерпілого - ОСОБА_7 та провів судове засідання у відсутність представника потерпілого, чим порушив права останнього.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Цих вимог судом не дотримано.

Так, відповідно до ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку належить зазначити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.291 ч.2 п.5 КПК України, обвинувальний акт, серед інших відомостей, має містити формулювання обвинувачення.

В порушення зазначених вимог закону, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 (т.1 а.п.2-3) вказано у чому підозрюється, а не обвинувачується останній. Не зважаючи на це, суд у підготовчому судовому засіданні не перевірив відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 ч.2 п.5 КПК України, як то передбачено ст.314 КПК України.

Згідно зі ст.6 ч.3 п.(а) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997р., кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Отже, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт має бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акту, коли в ньому не викладено обвинувачення, а замість цього в ньому міститься формулювання підозри порушує право особи на захист.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Таким чином, вирок щодо ОСОБА_9 на підставі ст.ст.412 ч.1, 412 ч.2 п.5 КПК України, підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, має бути призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи, що відповідно до вимог ст.415 ч.2 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апелянта щодо вказаних питань не розглядаються.

Крім того, доводи апеляційної скарги зі змінами в частині де йдеться про неповідомлення представника потерпілого про слухання кримінального провадження 27.04.2015р. не відповідає дійсності та спростовується відповідною розпискою представника потерпілого (т.1 а.п.38).

В ході нового судового розгляду повинні бути усунуті вищезазначені порушення закону, всебічно, повно і неупереджено досліджені всі обставини кримінального провадження, в тому числі й ті, на які вказує апелянт, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412 ч.1, ч.2 п.5 , 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_10 зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 5.04.2016р. щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0001791 щодо ОСОБА_9 за ст.ст.366 ч.1, 191 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :