АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/250/16 Справа № 205/4932/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000116 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року, яким останнього визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, вирішено питання про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої у відшкодування заподіяної моральної шкоди у розмірі 500 гривень, в іншій частині позовні вимоги про стягнення моральної шкоди та про стягнення матеріальної шкоди залишено без задоволення;
обвинувачений просить вирок скасувати як незаконний, необґрунтований і невмотивований у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження щодо нього припинити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду.
Так, заявлені ним клопотання від 25.06.2014 року та 26.12.2014 року щодо дослідження документів, визнання доказів недопустимими та виключення їх з числа недопустимих доказів розглядалися судом поверхнево та відповідно до ст. 350 КПК України суд не виносив по ним вмотивованих ухвал.
Не було розглянуто клопотань від 17.03.2014 року №5776 про припинення кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, від 25.06.2014 року№14256 про доповнення судового розгляду, та не було по ним винесено ухвали в порушення норм КПК України.
Також суд першої інстанції під час судового розгляду всупереч вимог кримінального процесуального закону не розглядав, не досліджував всіх обставин, що передбачені ст. 91 КПК України, які підлягають обов`язковому встановленню, не розглядав відповідне клопотання до закінчення судового розгляду,та не встановлював обставини, що виключають кримінальну відповідальність відповідно до ст.ст.36,39 КК України, та є підставою для закриття кримінального провадження, не розглядались судом клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.
Крім того, суд не з`ясував причин істотних розбіжностей в показах неповнолітньої ОСОБА_11 , які були надані нею під час досудового розслідування та судового розгляду без пояснення, чому вона їх змінила.
Потерпіла надавала свідчення, які не підтверджуються показами свідків, кожен раз вона їх змінювала, що викликає сумнів у їх достовірності.
Більш того, висновок суду першої інстанції про те, що він знаходився у стані алкогольного сп`яніння, не підтверджується доказами, та не може бути визнаний обставиною, яка обтяжує покарання.
Також на переконання обвинуваченого не підтверджується доказами висновок суду щодо наявності неприязних відносин у нього із сестрою.
Суд на підтвердження висновків щодо нанесення потерпілій тілесних ушкоджень пославсь на суперечливі докази, не взявши до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Також суд у вироку послався на висновок судово медичної експертизи № 628е від 14 лютого 2013 року, в основу якого покладено дані виписного епікризу, що не відповідають фактичним обставинам.
Крім того, обвинувачений вважає, що висновок судово медичної експертизи № 1235 Е від 27 березня 2013 року не може бути доказом його вини, оскільки постанова слідчого про проведення слідчого експерименту та й сам слідчий експеримент проводились із суттєвими порушеннями процесуальних норм і його прав, передбачених КПК України, а саме те, що дана постанова йому не направлялась, а сам експеримент був проведений 14 березня 2013 року тільки з потерпілою у будівлі СМЕ без його участі та участі усіх свідків на місці події, чим не дали можливості представити докази його не винуватості та позбавили права на захист.
Дані, наведені в протоколі проведення слідчого експерименту, також викликають сумніви в їх достовірності, а тому зазначений документ має бути виключений із числа доказів.
Крім того, суд не розглянув клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності відповідно до ст.49 КК України; в порушення вимог ч. 4 ст. 286, ст. 350 КПК України суд не розглянув та не постановив ухвалу щодо заявленого ним клопотання від 17.03.2014 року про припинення кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Потерпіла ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і міру покарання, призначену обвинуваченому, просить вирок змінити в частині вирішення цивільного позову, стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_9 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 4 468 гривень 94 копійки та моральну шкоду у розмірі 20 000 гривень.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції належним чином не дослідив та об`єктивно не з`ясував обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди та матеріальних збитків, які складають вартість лікування, придбаних лікарських засобів, препаратів та матеріалів медичного призначення, посиленого вітамінного харчування, що підтверджується наданими до матеріалів провадження копіями касових чеків, виписок з медичної картки історії її хвороби, де чітко зазначено найменування ліків, призначених для лікування.
Висновки суду про відмову у задоволенні матеріальної шкоди, оскільки відсутні відповідні листи лікарського призначення, спростовуються випискою з історії хвороби, в якій зазначено ліки, призначені для лікування(т.2, а.п.29), виписним епікризом з медичної карти, де також призначені ліки і проведення операції з дренування гематоми лівої щоки(т.2 а.п. 30).

Крім того, з метою встановлення лікування, їй було здійснено магнітно-резонансну томограму головного мозку вартістю 800 гривень, також проводилися судово-медичні експертизи, які нею були сплачені, що підтверджується наданими до суду касовими чеками (т.2 а. п. 78).

Також лікарем було призначено «стол № 15», що відповідає традиційній номерній системі дієт ОСОБА_15 , розповсюдженій у закладах лікування і оздоровлення при різноманітних захворюваннях, та відповідає дієті № 15, якої вона придержувалася і постійно купувала продукти у магазинах біля лікувального закладу міської клінічної лікарні № 16, про що свідчать копії чеків з даних магазинів.

Вважає, що посилання суду у вироку на не прийняття до уваги виписного епікризу від 16 серпня 2013 року, оскільки в ньому зазначено, що черепно-мозкову травму нібито вона отримала 20 листопада 2012 року є необґрунтованим, тому як ця дата є простою технічною помилкою, яку можливо було усунути.

Більш того, суд першої інстанції не врахував вимоги ст. 23 ЦК України та не обґрунтовано зменшив суму відшкодування моральної шкоди у 40 разів, і не прийняв до уваги те, що вона жінка, була жорстоко побита братом, тривалий час відчувала фізичний біль, їй було зроблено операцію на обличчі, у зв`язку з чим не могла нормально спілкуватися з оточуючими, не могла працювати, фактично було зруйновано весь уклад її життя.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу потерпілої обвинувачений ОСОБА_9 вказує на те, що доводи потерпілої ніяк не підтверджуються висновками судовомедичних експертиз, які були надані ОСОБА_7 до кримінального провадження, та мають між собою суттєві суперечності.

Також у висновку судово медичної експертизи № 422 вказано, що потерпіла вважає себе хворою з 20 листопада 2012 року, а конфлікт відбувся 21 листопада 2012 року, близько 20 години 30 хвилин, з чого вбачається, що діагноз гостра закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, був поставлений лікарем до подій, які відбулися 21 листопада 2012 року.

Крім того, у листі КЗ Дніпропетровської міської лікарні № 5» ДОР від 03 вересня 2013 року зазначено, що ОСОБА_7 з 21 листопада 2012 року знаходиться на лікуванні з діагнозом вертеброгенна тораколгія, стаціонарний перебіг, фаза загострення, виражений больовий м`язово-тонічний синдроми на фоні остеохондрозу грудного відділу хребта, та в день госпіталізації була оглянута лікарем згідно запису в історії хвороби об 11 години 30 хвилин, тобто про гостру закриту черепно-мозкову травму і про струс головного мозку навіть не йдеться.

Обинувачений ОСОБА_9 та його захисник під час апеляційного розгляду підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, в задоволенні вимог за апеляційною скаргою потерпілої просили відмовити.
Потерпіла ОСОБА_7 та її представник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду підтримали вимоги апеляційної скарги потерпілої, в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого просили відмовити.

В суді апеляційної інстанції прокурор заперечувала проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, щодо апеляційної скарги потерпілої вважала про наявність підстав для її часткового задоволення.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 21 листопада 2012 року, близько о 19 годині 30 хвилин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння у кімнаті квартирі АДРЕСА_2 , в ході сварки зі своєю сестрою ОСОБА_7 , виниклої на ґрунті особистих неприязних стосунків, умисно завдав останній удар правою рукою в ліву частину обличчя, від якого потерпіла впала на стілець у кімнаті, після чого, утримуючи її лівою рукою за шию, завдав не менше ніж десять ударів рукою в область обличчя спереду, в ході чого ОСОБА_7 вдарилась задньою частиною голови о квітковий горщик, який стояв на підвіконні біля столу та впала спиною на підлогу кімнати, під час чого ОСОБА_9 завдав їй ногами не менше шести ударів в область грудей, не менше шести ударів в область спини і менше п`яти ударів в область черева, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді черепно мозкової травми, струсу головного мозку, синці обличчя, обох верхніх кінцівок та правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за викладених у вироку обставин. Такий висновок ґрунтується на доказах, які були ретельно перевірені у судовому засіданні, належно оцінені судом і детально наведені у вироку.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 на неповноту судового розгляду є необґрунтованими.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, є правильними та підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні пояснила, що 21 листопада 2012 року, близько 19-30 год. за її та її матері місцем проживання прийшов її брат- ОСОБА_9 , який разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 увійшли до неї в кімнату та почали з нею сварку, вимагаючи, щоб вона залишила квартиру. Вона сказала брату та його дружині, щоб вони її залишили, під час чого ОСОБА_9 завдав їй удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя, від якого вона впала на стілець у кімнаті, а потім, утримуючи її лівою рукою за шию, продовжував завдавати удари кулаком в область обличчя, від чого вона вдарилась задньою частиною голови об квітковий горщик, який стояв на підвіконні біля столу, та впала спиною на підлогу кімнати, а ОСОБА_9 став завдавати їй удари ногами в область грудей, спини , черева. Після цього до неї підійшла мати та зупинила ОСОБА_9 , відтягнувши її у бік, а вона викликала працівників міліції,

- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснювала, що під час відвідування її матері- ОСОБА_7 - ОСОБА_9 вона почула з кімнати звуки ударів, падіння тіла, а також крики її бабусі з проханням припинити, після чого бачила у своєї матері синці на тулубі та обличчі,

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив, що увечері 21 листопада 2012 року від ОСОБА_7 він дізнався про те, що її побив брат, вона показала йому синці на обличчі та на інших частинах тіла,

- протоколом слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 від 14 березня 2013 року, в ході якого потерпіла у присутності судово-медичного експерта вказала обставини завдання їй ударів ОСОБА_9 (т.1, а.п.31-32).

Колегією суддів не встановлено суперечностей, які б впливали на висновки суду, в показаннях потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , на що вказує обвинувачений у апеляційній скарзі. Суд відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України обґрунтував вирок показаннями потерпілої та свідків, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а не наданими під час досудового розслідування.
В суді першої інстанції у свідка ОСОБА_11 з`ясовувались питання щодо її показів під час досудового розслідування, на які вона надала послідовні та обґрунтовані відповіді, що відповідають доказам, покладеним в основу вироку.
Щодо показань потерпілої, приведених у вироку, то вони узгоджуються із її показами під час проведення слідчого експерименту, підтверджуються висновком експерта №1235е від 27.03.2013 року, та не протирічать викладеним в обвинувальному акті обставинам.
Безпідставними на думку колегії суддів є твердження обвинуваченого щодо знаходження потерплої в неадекватному стані, оскільки на час вчинення злочину щодо неї такий стан потерпілої не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Показання свідка ОСОБА_16 також узгоджуються із показаннями потерпілої, оскільки в суді першої інстанції він пояснював, що тіло потерпілої було в синцях та червоних плямах.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на порушення його права на захист під час проведення слідчого експерименту внаслідок його проведення без участі обвинуваченого та відсутності постанови слідчого про проведення слідчого експерименту, є безпідставним, оскільки згідно із вимогами ч.3 ст.240 КПК України залучення до участі в слідчому експерименті підозрюваного не є обов`язковим, а тому порушень ч.3 ст.223 КПК України в діях слідчого під час проведення слідчого експерименту не вбачається, крім того, відповідно до ч.6 ст.240 КПК України про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу, згідно із положеннями ч.2 ст.223 КПК України підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети, отже, нормами КПК України не передбачено для проведення слідчого експерименту винесення постанови слідчим.
Механізм утворення тілесних ушкоджень, на який вказувала потерпіла при проведенні слідчого експерименту 14.03.2013 року, не суперечить характеру та локалізації виявлених у неї тілесних ушкоджень, що підтверджує висновок експерта №1235е від 27.03.2013 року, а тому відсутні підстави вважати покази потерпілої під час проведення слідчого експерименту недостовірними.
Не знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду зазначене в апеляційній скарзі ОСОБА_9 посилання на порушення права на захист, що полягає у позбавленні права обвинуваченого подавати докази, так як йому відмовлено було у проведенні слідчого експерименту за його участю та участю свідків. Так, в матеріалах кримінального провадження №0000116 наявний протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 13.05.2013 року , в якому ОСОБА_9 зазначив, що заяв та клопотань не має, захисником було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження, а не проведення слідчих дій, яке розглянуто слідчим 15.05.2013 року та винесено постанову про відмову у його задоволенні. Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що відповідь на клопотання в прокуратуру про проведення слідчого експерименту була отримана ним після вручення обвинувального акту, у зв`язку з чим він був позбавлений можливості оскаржити бездіяльність прокурора до слідчого судді, не може бути взята колегією суддів до уваги, оскільки така відповідь надана з посиланням на інше кримінальне провадження №0001595 (том 1, а.п.148). Під час судового розгляду кримінального провадження №0000116 стороною захисту до суду клопотання про доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі дії не заявлялися.

Показання потерпілої також узгоджуються із висновками судово-медичних експертиз:

- висновком судово медичної експертизи № 628е від 14 лютого 2013 року(оригінал), відповідно до якого потерпілій ОСОБА_7 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців обличчя, обох верхніх кінцівок та правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день) ( а.м.к.п.21) ;
- висновком додаткової судово медичної експертизи № 1235 Е від 27 березня 2013 року(оригінал), яким встановлено, що характер та локалізація виявлених тілесних ушкоджень не суперечить механізму їх утворення, на який вказала потерпіла в ході слідчого експерименту. (а.м.к.п.35-36).
Крім того, зазначеним висновком спростовуються твердження ОСОБА_9 щодо травмування потерпілої внаслідок падіння, оскільки враховуючи локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що ушкодження в області обличчя та голови, в області грудини, підключичній області праворуч, зовнішньої поверхні лівого плечового суглобу не характерні виникненням їх в наслідок падіння з висоти власного зросту.
Не обґрунтовано зазначає обвинувачений щодо невідповідності зазначених висновків іншим матеріалам кримінального провадження, а саме: висновкам фахівця №4207 від 22.11.2012 року, №422 від 31.01.2013 року, в яких на підставі даних виписних епікризів вказано, що потерпіла вважає себе хворою з 20.11.2012 року, що не відповідає фактичним обставинам злочину, вчиненому 21 листопада 2012 року, встановленим у кримінальному провадженні. Так, в судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 пояснювала, що вона звернулась до лікарні зі скаргами на стан здоров`я 21 листопада 2012 року, який погіршився напередодні 20 листопада 2012 року, після обіду прийшла додому, а ввечері цього ж дня їй були спричинені тілесні ушкодження. Такі показання потерпілої відповідають виписці з історії хвороби №782/236, в якій зазначено про скарги ОСОБА_7 22.11.2012 року о 12-30 годині на головний біль, нудоту та побиття вчора ввечері братом, а також даним виписного епікризу з медичної карти стаціонарного хворого №10688/1214, в якому зазначено про лікування потерпілої у зв`язку з отриманням нею травми 21.11.2012 року внаслідок побиття відомою особою.
Також необґрунтованим є посилання обвинуваченого на відсутність в матеріалах провадження оригіналів висновків фахівця, на підставі яких було надано висновки експерта, оскільки відповідно до журналу судового засідання від 21.01.2014 року були долучені до матеріалів кримінального провадження оригінали висновків фахівця №4207 від 22.11.2012 року та спеціаліста №422 від 31.01.2013 року (т.1, а.м.125-129).
Достовірність висновків судово медичної експертизи № 628е від 14 лютого 2013 року, № 1235 Е від 27 березня 2013 року підтверджується роз`ясненнями експерта ОСОБА_17 , наданими в суді апеляційної інстанції, відповідно до яких вони не мають будь-яких розбіжностей, а посилання на те, що потерпіла вважає себе хворою з 20 листопада 2012 року, відповідає наданим медичним документам, які були консультовані нейрохірургом, про що зазначено у висновку спеціаліста №422 від 31.01.2013 року, та не впливає на висновки експерта щодо наявних тілесних ушкоджень у потерпілої.

Доводи сторони захисту щодо допущених порушень експертом при складанні висновку спеціаліста №422 від 31.01.2013 року та висновку експерта №628е від 14.02.2013 року не є слушними, оскільки висновок експерта №628е від 14.02.2013 року складений на підставі постанови слідчого (а.к.п.19), відповідає вимогам ч.2,3 ст.101, ст.102 КПК України та не є висновком повторної експертизи, оскільки до його видачі було складено висновок спеціаліста №422 від 31.01.2013 року, який в контексті вимог, передбачених ст.102 КПК України, не є висновком експерта.
Враховуючи викладене, протокол слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_7 та висновки експерта № 628е від 14 лютого 2013 року, №1235е від 27.03.2013 року не можуть бути визнані недопустимими доказами, оскільки ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції при їх складанні не було встановлено істотного порушення прав та свобод людини згідно із ст.87 КПК України.
Всі докази отримані після подання 21.11.2012 року заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілою ОСОБА_7 (а.м.к.п.4) та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.м.к.п.1). Посилання обвинуваченого під час апеляційного перегляду на неправильне визначення правової кваліфікації у витязі із зазначеного реєстру не свідчить про недопустимість здобутих доказів, оскільки відповідно до вимог п.5 ч.5 ст.214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію, а відповідно до матеріалів кримінального провадження попередня правова кваліфікація в подальшому була уточнена, а саме: ч.2 ст.125 КК України, про що свідчить витяг із Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.м.к.п.42).
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на неповноту судового розгляду внаслідок поверхового розгляду судом клопотання від 25.06.2014 року щодо дослідження документів, які викликають сумніви у їх достовірності, від 26.12.2014 року про визнання доказів недопустимими, від 26.12.2014 року щодо виключення з кримінального провадження недопустимих доказів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки судом надано оцінку дослідженим доказам у відповідності до вимог ст.ст.89,94 КПК України в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, про що зазначено у вироку.
Щодо твердження обвинуваченого про не розгляд судом його клопотання від 25.06.2014 року №14256 про дослідження судом обставин та оцінку доказів, то під час апеляційного перегляду встановлено, що судом досліджувались надані сторонами докази та їм надано належну оцінку відповідно до вимог ст.94 КПК України у вироку суду.
Під час апеляційного розгляду перевірялись посилання обвинуваченого на те, що наявні підстави для закриття кримінального провадження, передбачені ст.ст.36,39 КК України, однак таких обставин встановлено не було.
Право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певних умов, визначених законом. Такими відповідно до ч. 1 ст. 36 КК є будь-які дії особи, безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної та невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається, і у зв`язку з цим вимагають свого негайного відвернення або припинення. А така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною та невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.

Як убачається із встановлених в суді першої інстанції обставин, між потерпілою та обвинуваченим 21 листопада 2012 року близько 19-30 виникла побутова сварка, що переросла у бійку, під час якої ОСОБА_9 завдавав ОСОБА_7 тілесні ушкодження, що підтверджується зазначеними у вироку суду доказами. Про те, що між потерпілою та обвинуваченим виникла у вказаний час сварка, а перед сваркою потерпіла просила залишити її кімнату, пояснював у суді першої інстанції також і обвинувачений, та свідчать, що судом було вірно встановлено, що кримінальне правопорушення було скоєно на підставі особистих неприязних стосунків і цьому передував конфлікт між потерпілою і обвинуваченим.
Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на зміст рапорту прапорщика міліції, в якому зазначено, що конфлікт виник у потерпілої з її матір`ю, та який спростовує висновки суду щодо існування неприязних стосунків між потерпілою та обвинуваченим, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки він не належить до процесуальних джерел доказів, визначених ч.2 ст.84 КПК України. Крім того, відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом правомірно не взято до уваги, оскільки участь у конфлікті обвинуваченого з потерпілою достовірно узгоджується з встановленими характером та локалізацією виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, крім того, потерпіла ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_18 в суді свідчили, що ОСОБА_12 підійшла в кімнату до потерпілої після початку конфлікту, коли обвинувачений почав спричиняти удари потерпілій. Також свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснювала щодо відсутності тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , відсутні такі дані і в матеріалах кримінального провадження.

Підстав для повторного допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у суді апеляційної інстанції не було, оскільки не встановлено таких підстав відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України.
Твердження обвинуваченого щодо отримання легких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 від дій ОСОБА_7 не свідчить про перебування обвинуваченого в стані необхідної оборони, оскільки це мало місце згідно з зазначеними в апеляційній скарзі обвинуваченого обставинами через 20 хвилин після конфлікту, коли вже обвинувачений перестав наносити удари потерпілій.

За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого не були спрямовані на захист від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів, а тому він не перебував у стані необхідної оборони. Також встановлені обставини не свідчать про спричинення шкоди у стані крайньої необхідності (ст.39 КК України), в якому ОСОБА_9 не перебував, оскільки на вимогу потерпілої звільнити приміщення не позбавлений був можливості це зробити та уникнути заподіяння шкоди.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо нерозгляду клопотань судом про встановлення фактичних обставин кримінального провадження (ст.ст.91,94 КПК України) та передчасний перехід до судових дебатів є необґрунтованими, оскільки судом було досліджено та оцінено надані сторонами докази з урахуванням принципу диспозитивності, передбаченого ст.26 КПК України, відповідно до якого суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Посилання обвинуваченого на неможливість оскарження постанови слідчого про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення та залишення без розгляду слідчим суддею його скарги щодо відсутності достатніх доказів для направлення кримінального провадження до суду, не свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, як про це зазначає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки не перешкоджало стороні захисту доводити невинуватість обвинуваченого під час судового розгляду. Твердження ОСОБА_9 щодо допущених порушень судом першої інстанції у зв`язку із відмовою йому в задоволенні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору через відсутність необхідних доказів в усній формі спростовуються ухвалою підготовчого судового засідання від 11 липня 2013 року, в якій мотивовано зазначено про відсутність підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, обґрунтовано було відмовлено обвинуваченому у задоволенні заяви про відвід судді.

За встановлених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно оцінив сукупність наведених доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст.125 КК України - заподіяння умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров» я.

Призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України і воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, а також його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необґрунтованості висновку суду про перебування його на місці події в стані алкогольного сп`яніння на думку колегії суддів заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції в цій частині прийшов до помилкового висновку про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння та безпідставно врахував при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує, вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, оскільки обвинувачений заперечував такий факт, а освідування обвинуваченого на предмет його знаходження в стані алкогольного сп`яніння відповідно до вимог чинного законодавства не проводилось, тому наявність такої обставини не знайшла достатнього підтвердження під час судового розгляду, у зв`язку з чим судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для зміни вироку відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України.
З цих підстав з мотивувальної частини вироку потрібно виключити посилання на вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння та обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Виключення з вироку обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не дає підстав для пом`якшення покарання, оскільки судом при призначенні покарання не було встановлено обставин, які його пом`якшують, а тому призначене ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі в мінімальному розмірі є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і вважати його надмірно суворим колегія суддів підстав не знаходить.
Суд правильно застосував положення ст.ст. 49, 74 КК України та звільнив обвинуваченого від призначеного покарання. Зазначені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого щодо не розгляду судом першої інстанції його клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності від 02.02.2015 року, 11.03.2015 року, в усній формі від 26.11.2015 року, то судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч.8 ст.284 КПК України з`ясовувалась думка обвинуваченого щодо вказаних клопотань, однак ОСОБА_9 наполягав на встановленні судом його невинуватості у вчиненні злочину, що фактично свідчить про його незгоду із закриттям кримінального провадження за нереабілітуючих підстав, а тому за вказаних обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, а у вироку суду першої інстанції обґрунтовано зазначено про необхідність звільнення обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, що відповідає положенням кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Згідно із ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

За положеннями ч.2 ст.12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Законодавцем за ч.2 ст.125 КК України передбачене покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до одного року, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п.1 ч.2 , ч.8 ст.284 КПК України суд закриває кримінальне провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неприйняття рішення судом за його клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності відповідно до ст.49 КК України на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки як в суді першої, так і суді апеляційної інстанції обвинувачений фактично проти цього заперечував, посилаючись на невинуватість у вчиненні злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про не розгляд судом його клопотання про закриття провадження у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення від 17 березня 2014 року, що є порушенням вимог ч.4 ст.286, ст.350 КПК України, то колегія суддів не може з ними погодитись, оскільки відповідно до аудіозапису судового засідання від 20 січня 2015 року зазначене клопотання обвинуваченим було заявлено в цьому судовому засіданні, було заслухано думку учасників судового провадження та вирішено розглянути зазначене клопотання в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, що відповідає вимогам ч.7 ст.284 КПК України, ст.371 КПК України та ст.373 КПК України.

Відповідно до ч.7 ст.284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті ( 1)встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Згідно із ст.371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду; вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
За положеннями ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу. Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Оскільки питання встановлення наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення вирішується відповідно до вказаних норм після закінчення судового розгляду під час ухвалення вироку, то розгляд такого клопотання у порядку, передбаченому ст.350 КПК України, як вказує в апеляційній скарзі обвинувачений, виключається.

Посилання ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що судом під час розгляду зазначеного клопотання не було дотримано вимог ч.4 ст.286 КПК України щодо невідкладного розгляду, не заслуговують на увагу, оскільки зазначеною статтею урегульовано питання щодо порядку звільнення від кримінальної відповідальності, що може мати місце лише при наявності правових підстав, передбачених Розділом ІХ Кримінального кодексу України, до яких не належить відсутність в діянні особи складу кримінального правопорушення, що має наслідком у разі встановлення таких обставин під час судового розгляду ухвалення виправдувального вироку, однак із вироку суду вбачається, що судом таких обставин не встановлено і він дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, з чим погоджується колегія суддів.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок на підставі п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.
Доводи апеляційної скарги потерпілої колегія суддів вважає такими, що підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Так, згідно з вимогами ст.129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 та абзацу 6 п.2) ч.4 ст.374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.
Тобто відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, або про покладення на засудженого обов`язку відшкодувати шкоду, зазначивши, якою дією чи бездіяльністю її заподіяно, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.
Відповідно до вимог ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим кодексом.

Тому, якщо позовна заява не відповідала встановленим до неї вимогам, суду необхідно було відповідно до ст.121 ЦПК України залишити заяву без руху та надати потерпілій строк для усунення її недоліків, після чого суд повинен прийняти рішення по позовній заяві.

Відмовляючи потерпілій у задоволенні позовних вимог про стягнення матеріальної шкоди, суд пославсь на невідповідність доданих фіскальних чеків і квитанцій, що підтверджують придбання продуктів та інших предметів заявленим позовним вимогам, не уточнивши належним чином, з чого складаються матеріальні витрати потерпілої, оскільки в обґрунтуванні цивільного позову потерпіла вказує лише на вживання лікарських препаратів, проведення операції, тоді як вимоги про стягнення матеріальної шкоди включають також інші матеріальні витрати потерпілої.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілої, не вказав якими нормами матеріального права він керувався при ухваленні рішення, ретельно не перевірив доводи потерпілої, та всебічно не з`ясував усіх обставин при вирішенні цивільного позову, в тому числі наявність причинно-наслідкового зв`язку її лікування в КУ ДКПБ «ДОС» з 22.07.2013 року по 16.08.2013 року із спричиненими тілесними ушкодженнями в результаті злочину, вчиненого 21 листопада 2012 року, тим самим, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які ведуть до скасування вироку в частині вирішення цивільного позову.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення в частині цивільного позову у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Разом з тим, потерпіла, посилаючись в апеляційній скарзі на можливе усунення помилок у наданих нею документах, відповідних клопотань ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не заявляла.
Колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову і призначення нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині цивільного позову, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі потерпілої, які під час нового розгляду в порядку цивільного судочинства, слід ретельно та повно перевірити, дати їм належну оцінку, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння, та обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення матеріальної і моральної шкоди скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2015 року- залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ ________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4