АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/95/2016 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2016 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

представника власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника ТзОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_7 , яке погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл» () № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Курсантська, буд. 24.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник ТОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_6 зазначає, що розгляд клопотання старшого слідчого був здійснений без виклику представника ТзОВ «Оптсейл», а 10 листопада 2015 представник товариства ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про скасування арешту грошових коштів в порядку, передбаченому ст. 174 КПК України, за результатами розгляду якого ухвалою слідчого судді від 10 грудня 2015 року було відмовлено в задоволенні даного клопотання.

Стосовно ухвали слідчого судді, то ОСОБА_6 вважає її незаконною та необґрунтованою. На думку апелянта, клопотання старшого слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України. Зокрема, як вказує представник, матеріали, які обґрунтовують клопотання, крім рапорту оперуповноваженого ГУБКОЗ ОСОБА_10 , відсутні. При цьому апелянт зазначає, що в матеріалах відсутні дані та докази, під час проведення яких саме слідчих (розшукових) дій отримано інформацію про реєстрацію ТзОВ «Оптсейл» з метою прикриття незаконної діяльності та не долучено до матеріалів справи копії відповідних протоколів. Так, представник вказує, що рапорт оперуповноваженого не можна вважати доказом, що відповідає критеріям належності й достатності при доказуванні факту вчинення злочину, як того вимагає ч. 2 ст. 173 КПК України. Також ОСОБА_6 запевняє, що в матеріалах відсутні документи, які підтверджують право власності на грошові кошти, що належить арештувати, а також відсутні докази факту завдання шкоди та розмір шкоди, завданий кримінальним правопорушенням. На думку апелянта, слідчий суддя під час розгляду клопотання не перевірив та не встановив наявність належних підстав для арешту майна, не врахував відсутність достатніх доказів, що вказують на вчинення особою, на майно якої слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення, а також не встановив розміру шкоди, не зясував питання щодо наявності цивільного позову та про співрозмірність обмеження права власності.

Далі в апеляційній скарзі ОСОБА_6 зазначає, що ТзОВ «Оптсейл» здійснює законну господарську діяльність, яка полягає в проведенні імпортних операцій продуктів харчування, підприємство акредитоване на Львівській митниці, службові особи товариства не є підозрюваними або особами, які несуть цивільну відповідальність за дії інших осіб у кримінальному провадженні, а всі грошові кошти на рахунок підприємства надходили від здійснення звичайної господарської діяльності. Також апелянт стверджує, що у ТзОВ «Оптсейл» відсутні операції із переведення безготівкових коштів у готівку, а походження коштів на рахунку товариства має законне джерело виникнення.

Оскільки прокурор, будучи кожного разу належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, вчетверте не зявився в судове засідання і про причини своєї неявки не повідомив суд, то колегія суддів вирішила за можливе розглянути без його участі апеляційну скаргу представника власника майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді представнику ТОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 має бути поновлений, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, клопотання старшого слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 27 жовтня 2015 року без виклику представника ТзОВ «Оптсейл», а10 листопада 2015 представник товариства ОСОБА_9 звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про скасування арешту грошових коштів в порядку, передбаченому ст. 174 КПК України, за результатами розгляду якого ухвалою слідчого судді від 10 грудня 2015 року було відмовлено в задоволенні даного клопотання.

Таким чином, представник ТзОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 пропустив строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді з поважних причин, оскільки в цей час тривав розгляд клопотання про скасування арешту майна в порядку ст. 174 КПК України, а тому цей строк підлягає поновленню.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з матеріалів провадження, Головним слідчим управлінням МВС України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000133, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 березня 2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205-1, ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України.

Органи досудового розслідування вважають встановленим, що в період 2014 2015 років ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_12 та іншими невстановленими особами на території Вінницької, Київської, Львівської, Черкаської, Чернігівської областей та міста Києва, в порушення ст. ст. 81, 87, 89 Цивільного Кодексу України, ст. ст. 56, 57, 62, 79, 80, 89 Господарського кодексу України та ст. ст. 8, 24 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, створили ряд суб`єктів господарської діяльності (юридичних осіб), а саме ТОВ «АГРО-СПРАВА» (), ТОВ «АУГУСТА» (), ТОВ «ОСНОВТОРГ» (), ТОВ «МАКСВЕЛТОРГ» (), TOB «ВІТЕЗ» (), ТОВ «АГРО-КВЕСТ» (), ТОВ «ПОДІЛЛЯАГРОБУД» (), TOB «САВАНТ-А» (), TOB «ТОНІС ЛТД» (), ТОВ «ТУКАН ЛТД» (), ТОВ «БУДВІК» (), TOB «ВЕРЗЕН ЛТД» (), ТОВ «УОЛІС» (), ТОВ «АГРО ВАРСК» (), ТОВ «АТОЛ-АГРО М» (), ТОВ «ФРУТІК» (), ТОВ «ВЕРЕЗА» (), ПП «КОНСУЕЛА-ЧЕРКАСИ» (), ТОВ «БВА-ТРЕЙД» (), ТОВ «АЛЮТЕХ-В» (), ТОВ «ТЕКСЛАЙФ» (), TOB «ОВЕРСІ» (), ТзОВ «ОПТСЕЙЛ» (), ТОВ «ГЛОБАТЕКС» (), з метою прикриття незаконної діяльності, яка направлена на здійснення незаконних фінансово-господарських операцій по переводу безготівкових коштів у готівку з використанням поточних розрахункових рахунків зазначених підприємств, відкритих в ПАТ «ДІВІ БАНК» (МФО 380827), ПАТ КБ «КСГ БАНК» (МФО 380292), АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» (МФО 320627), ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» (МФО 300614), ЗАХІДНЕ ГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» місто Львів (МФО 325321), ПАТ «БАНК ВОСТОК» (МФО 307123), Акціонерний банк «ПІВДЕННИЙ» (МФО 328209), формування витрат та податкового кредиту для інших суб`єктів підприємницької діяльності без фактичного здійснення господарських операцій з продажу (придбання) товарів (виконання робіт, надання послуг), документального оформлення безтоварних операцій.

Внаслідок вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205 КК України, тобто створення вищевказаних фіктивних підприємств, вони здійснили фінансові операції з коштами, які надійшли за начебто виконані роботи (надані послуги) від підприємств реального сектору економіки, які фактично не виконувалися, з метою виводу грошових коштів у тіньовий неконтрольований державою обіг, переведення їх у готівку та їх легалізацію, використовуючи для розміщення, руху та зняття коштів рахунки, які відкриті у ПАТ «ДІВІ БАНК» (МФО 380827), ПАТ КБ «КСГ БАНК» (МФО 380292), АТ «СБЕРБАНК РОСІЇ» (МФО 320627), ПАТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» (МФО 300614), ЗАХІДНЕ ГРУ ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» м. Львів (МФО 325321), ПАТ «БАНК ВОСТОК» (МФО 307123), Акціонерний банк «ПІВДЕННИЙ» (МФО 328209), вчинили фінансові операції по легалізації (зняттю) зазначених коштів в сумі понад 23000000 гривень, яка у 18000 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром.

Дії невстановлених осіб, які, використовуючи підконтрольні їм фіктивні підприємства, здійснюють незаконну діяльність, кваліфіковано органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України.

Також органами досудового розслідування встановлено, що ТОВ «ТЕКСЛАЙФ» (), ТОВ «ОВЕРСІ» (), ТзОВ «ОПТСЕЙЛ» (), ТОВ «ГЛОБАТЕКС» () зареєстровані і контролюються ОСОБА_12 , який є співорганізатором вищезазначеної злочинної схеми. Ці підконтрольні ОСОБА_12 товариства, будучи суб`єктами підприємницької діяльності, платниками податку на додану вартість та платниками податку на прибуток, при здійсненні зовнішньої економічної діяльності, направленої на придбання товарів різного асортименту у підприємств нерезидентів, під час ввезення придбаних у останніх товарів на територію України через митний кордон необґрунтовано зменшують об`єкт оподаткування шляхом приховування товарів від митного контролю, внаслідок чого безпідставно занижують обсяг податкових зобов`язань з ПДВ та митні платежі.

Кріт того, вищезазначена група осіб, використовуючи підконтрольні фіктивні підприємства з метою прикриття незаконної діяльності, яка направлена на конвертацію безготівкових коштів в готівку, в період 2014 2015 років відкрила в ПАТ «БАНК ВОСТОК» (МФО 307123) поточний банківський рахунок суб`єкта підприємницької діяльності, а саме ТзОВ «ОПТСЕЙЛ» (код СДРПОУ 38326481) № НОМЕР_1 .

27 жовтня 2015 року старший слідчий в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл» () № НОМЕР_1 , який відкритий у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), розташованому за адресою: місто Дніпропетровськ, вул. Курсантська, буд. 24, в частині видатку коштів, з можливістю зарахування на зазначений рахунок коштів, що надходять, а також повідомляти правоохоронні органи усно та письмово про суму коштів, що знаходяться на цьому рахунку за першим запитом слідчого на час його надання і на момент оголошення ухвали слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2015 року клопотання старшого було задоволено.

Задовольняючи клопотання старшого слідчого, внесене в межах кримінального провадження №0000133, про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл» () № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого ОСОБА_13 та,дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави вважати, що грошові кошти на зазначеному рахунку, відкритому ТзОВ «Оптсейл» () в ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та старший слідчий не дотрималися.
Зокрема, вказуючи у клопотанні, що ТзОВ «Оптсейл» має ознаки фіктивності та створене з метою протиправного перерахування коштів, старший слідчий повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази того, що у осіб, які стоять за придбанням/створенням ТзОВ «Оптсейл», був відсутній намір здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах і пов`язану з виробництвом товарів, виконанням робіт чи наданням послуг. Однак, як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий жодних доказів, отриманих в результаті проведення слідчих дій, які б підтверджували вказані висновки, слідчому судді не надав. Крім того, старший слідчий не долучив до матеріалів клопотання протоколи допиту власника ТзОВ «Оптсейл», працівників цього товариства, будь-яких інших осіб, які б підтверджували обставини фіктивного підприємництва, а також документальних даних, які б могли свідчити, що ТзОВ «Оптсейл» не здійснює діяльність, зазначену в установчих документах, та створено для прикриття незаконної діяльності.

Ствердження старшого слідчого, що через ТзОВ «Оптсейл» обготівковувались грошові кошти з метою мінімізації податкового навантаження та штучного формування податкового кредиту носять абстрактний, абсолютно неконкретизований характер та не мають під собою жодного обґрунтування, а тому не дозволяють дійти висновку, що за участю ТзОВ «Оптсейл» мала місце подія вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Крім того, старшим слідчим не наведено наявних підстав вважати, що службовими особами ТзОВ «Оптсейл» було здійснено будь-які незаконні дії, спрямовані на те, щоб унеможливити або утруднити встановлення факту одержання коштів внаслідок предикатного діяння, приховати чи замаскувати «справжній характер» грошових коштів.

Між тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник власника майна повідомив, що ТзОВ «Оптсейл» здійснює законну господарську діяльність, не має ознак фіктивності і у товариства відсутні операції із переведення безготівкових коштів у готівку.

В кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. Хоча закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був упевнений в тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати судді упевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

У клопотанні старшого слідчого про арешт грошових коштів, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл», жодного доказу не наведено, а тому існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінальних правопорушень за участю службових осіб ТзОВ «Оптсейл» в ухвалі слідчого судді, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеним.

Також в ухвалі слідчого судді не наведено посилань на жоден доказ вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України, та не проаналізовано доводи клопотання в контексті тих обставин кримінального провадження, які мають відношення до діяльності ТзОВ «Оптсейл».

Крім того, у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, що також підтверджує те, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 209 КК України.

Враховуючи, що за матеріалами клопотання відсутні достатні докази вчинення кримінальних правопорушень за участю ТзОВ «Оптсейл», в тому числі є недоведеним факт незаконного перерахування коштів на рахунки товариства та їх легалізації шляхом обготівковування, то наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту майна цього товариства, взагалі спростовується. Зокрема, спростовується той факт, що кошти, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл», є предметом кримінального правопорушення, а отже висновки старшого слідчого та слідчого судді з цього приводу є помилковими.

В свою чергу, ні старший слідчий, ні слідчий суддя, в порушення вимог закону, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія

УХВАЛИЛА:

Поновити представнику ТзОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2015 року.
Апеляційну скаргу представника ТзОВ «Оптсейл» ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 27 жовтня 2015 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_7 , погоджене із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , та накладено арешт на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл» () № НОМЕР_1 , який відкритий у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_7 , погодженого із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку ТзОВ «Оптсейл» () № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4