УХВАЛА
2015 року серпня 14 дня Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська, одноособово, під головуванням судді ОСОБА_1 ,

за секретаря ОСОБА_2 ,

з участю: прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

з`ясувавши у підготовчому судовому засіданні в м. Дніпропетровську в залі суду в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2014 04 000 0000595, можливість призначення судового розгляду кримінальної справи № 200/15406/15-к на підставі обвинувального акта за ч. 2 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_5 ,

встановив:
З прокуратури Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт, в формі якого за правилами ст.ст. 3, 36, 283 КПК України у кримінальному провадженні в суді має висуватися обвинувачення проти ОСОБА_5 у вчиненні тяжкого злочину з кваліфікацією за ч. 2 ст. 364 КК України у чинній з 21.02.2014 редакції, в межах якого відповідно до ст. 337 КПК України має здійснюватися судовий розгляд, чому кореспондує право обвинуваченого за ст. 43 КПК України знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують.

Захисник з мотивів невідповідності обвинувального акта вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України клопотала його повернути, оскільки в акті наведене формулювання обвинувачення без викладу фактичних обставин (самого діяння, способу його вчинення), які дають підстави висувати це обвинувачення, що позбавляє його конкретики. Обґрунтовуючи своє клопотання, захисник вказала, що акт затверджений неповноважним прокурором, а також на неправильне визначення потерпілого, на відсутність опису обставин, в яких виражається причинно-наслідковий зв`язок з тяжкими наслідками.

Реєстр матеріалів досудового розслідування за своїм юридичним значенням згідно з ст.ст. 109, 291 ч. 4 КПК України визначається як форма фіксування в кримінальному провадженні процесуальних джерел доказів і процесу їх збирання на стадії досудового розслідування, від суворого дотримання якої залежить можливість використання отриманих з цих джерел фактичних даних для встановлення прокурором фактів та обставин при прийнятті такого процесуального рішення як обвинувальний акт.

Реєстр матеріалів досудового розслідування складений слідчим міліції з порушенням вимог ч. 2 ст. 109 КПК України до його змісту, оскільки в переліку процесуальних рішень помилково наведене внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та повідомлення про підозру, які такими згідно з ст. 110 КПК України не визнаються і главами 19, 22 цього Кодексу віднесені до процесуальних дій. Точний час повідомлення про підозру згідно з п. 14 ст. 3 КПК України визначає стадію досудового розслідування, маючи відповідно до ст.ст. 219, 223 цього Кодексу істотне значення для обчислення строків слідства та допустимості доказів, а за точним часом внесення відомостей до ЄРДР за ст. 214 КПК України визначається початок досудового розслідування.

На відміну від КПК 1960 року виїмка, як результат застосованого згідно з ст. 159 КПК України тимчасового доступу до речей і документів, відноситься не до слідчих дій, а до інституту забезпечення доказів, що слідчим не враховано під час складання реєстру, внаслідок чого серед переліку заходів забезпечення кримінального провадження в реєстрі відсутні відомості про строк застосування тимчасового доступу до речей і документів, що має значення для перевірки зберігання документів у незмінному стані з метою оцінки їх належності за правилами ст. 85 КПК України.

Згідно з ст. 110 КПК України процесуальні рішення приймаються в формі постанов, ухвал, обвинувального акта, замість реквізитів яких в реєстрі зазначені клопотання слідчого, а також зазначений зміст рішення без вказівки на те, в якій формі воно прийняте. Через це всупереч ст. 109 КПК України реквізити ухвал слідчого судді щодо вжиття заходів забезпечення кримінального провадження відсутні, самі такі заходи вказані без строку їх застосування.

Взагалі немає в реєстрі матеріалів досудового розслідування даних про складання обвинувального акта, в формі якого згідно ч. 4 ст. 110 КПК України приймається процесуальне рішення про завершення досудового розслідування. Тим більше, що з цього реєстру вбачається здійснення нагляду за органами досудового слідства прокурором ОСОБА_6 , а обвинувальний акт затверджений і розписка підозрюваного на виконання ст. 293 КПК України відібрана прокурором ОСОБА_3 , тоді як будь-яке процесуальне рішення в порядку ст. 37 КПК України про створення групи прокурорів чи заміну прокурора в такому реєстрі не значиться.

До речі, в порушення п.п. 1.2, 9.5.1, 18.2.1, 18.2.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 3 від 15.01.2013, підпис прокурора в грифі затвердження обвинувального акта не скріплений печаткою, проставлянням якої формально посвідчувалося б прийняття прокурором рішення в офіційній якості в межах його наглядових повноважень за ст.ст. 36, 37 КПК України.

Звідси, приведені вище помилки в оформленні реєстру матеріалів досудового розслідування та вади його змісту щодо відсутності зазначених вище відомостей не лише викликають сумніви в повноті і законності проведення досудового розслідування, а й ставлять під сумнів дотримання заборони на втручання у самостійну процесуальну діяльність прокурора ОСОБА_6 згідно з ст. 36 КПК України, внаслідок чого обвинувальний акт затверджений прокурором, чиї повноваження здійснювати нагляд за органами досудового слідства в рамках цього кримінального провадження ані підтверджені, ані явствують з обстановки направлення акта до суду.

Тобто, висунуте обвинувачення згідно з ч. 2 ст. 370 КПК України не може бути об`єктом ухвалення судом ані виправдувального, ані обвинувального вироку, оскільки викладені фактичні обставини не можуть вважатися законно встановленими прокурором внаслідок вад процесуальної форми реєстру та обвинувального акта.

Крім того, за практикою тлумачення Європейським Судом з прав людини тексту підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод в рішенні від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» (заява № 9783/82, § 79) роз`яснення "обвинувачення" особі, стосовно якої розглядається кримінальна справа, заслуговує особливої уваги, оскільки саме з моменту доведення деталей вчинення злочину до відома підозрюваного, що відіграє вирішальну роль в судовому розгляді, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акта, складеного слідчим міліції і затвердженого прокурором, службовцю місцевого самоврядування ОСОБА_5 поставлене за вину умисне, з метою одержання членами сім`ї ОСОБА_7 неправомірної вигоди від передачі їм земельних ділянок, використання в січні 2014 року свого службового становища керівника структурної одиниці виконавчого органу міської ради з пов`язаною з цим можливістю міжвідомчих зносин з органами місцевого самоврядування, міськвиконкому та державної виконавчої влади у сфері земельних ресурсів і взаємодії з ними для підготовки всупереч інтересам служби проектів рішень міської ради про затвердження проектів землевідведення без визначення в них переліку обмежень у використанні землі з передачею в порядку приватизації земельних ділянок у власність громадян на території вулиці Володарського, запроектованій в генеральному плані розвитку міста Дніпропетровськ під багатоквартирну житлову забудову, з тяжкими наслідками інтересам держави у виді збитків на суму 3 408 831 гривень.

Водночас, викладаючи підстави позову в інтересах держави в особі Дніпропетровської міської ради, в позовній заяві прокурор вказала, що ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, не лише підготував проекти рішень міськради, а й вніс їх на розгляд сьомої сесії VI скликання, що призвело до реєстрації 06.02.2014 за Хорєвими права приватної власності на земельні ділянки на вулиці Володарського, 2К, 2Д, АДРЕСА_1 , реєстраційною службою Дніпропетровського міськуправління юстиції.

Проте, реєстрація права власності здійснена на підставі виконання рішення колегіального виборного органу міськради, прийнятого після доповіді з цього питання на сесії ради згідно з ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» постійної комісії ради, висновки якої приймаються також колегіально. За ч.ч. 5, 12 ст. 46 цього Закону не рідше ніж один раз на місяць скликається сесія ради з внесенням на розгляд ради питань відведення земельних ділянок за пропозицією міського голови, відповідної постійної комісії, депутатів, виконавчого комітету, до яких ОСОБА_5 , до речі, не належить.

Відповідно, між поставленою ОСОБА_5 за вину підготовкою проектів рішення ради і реєстрацією права власності в ланцюгу закономірних причинних зв`язків, у всякому випадку, наявне не менше одного колегіально прийнятого рішення, через що, сам по собі, факт підготовки проекту рішення ради за відсутності встановлених інших дій, спрямованих на прийняття такого рішення в обхід встановленого законодавством порядку, зловживання службовим становищем утворювати не може, що узгоджується з розумінням в судовій практиці форм використання службового становища, на які вказував Пленум Верховного Суду України в п.п. 9, 11 постанови № 13 от 25.05.1998 «Про практику розгляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов`язані з корупцією». В свою чергу, в обвинувальному акті висновки про конкретні такі дії, в чому вони виражалися, і про спосіб їх вчинення відсутні.

Така неконкретність у вчинених суспільно небезпечних діях викликана відсутністю в обвинувальному акті чітких та безальтернативних висновків про суспільно небезпечні наслідки, оскільки і слідчий, і прокурор обмежилися вказівкою на розмір збитків, не розкриваючи в деталях в чому такі збитки (пряма дійсна шкода) полягають відповідно до визначення ст. 22 ЦК України: у вартості земельних ділянок, які вибули з володіння власника; у вартості робіт для відновлення попереднього стану таких ділянок; у необхідних витратах для витребування ділянок з чужого незаконного володіння; у розмірі викупу для суспільних потреб на випадок неможливості віндикації ділянок.

Як наслідок, ні слідчий, ні прокурор не врахували наведене Конституційним Судом України тлумачення в рішенні від 08.04.1999 у справі № 1-1/99 про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді, слідуючи якому у відповідності до ст.ст. 2, 170, 173 ЦК України захист інтересів Держави здійснюється в особі органів державної влади, а так само в частині виконання делегованих від них повноважень відповідно до ст. 143 Конституції України та ст.ст. 1, 11, глави 2 розділу ІІ Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в особі виконавчих органів місцевого самоврядування. З огляду на це у виняткових випадках Держава може здійснювати свої цивільні права лише в особі виконавчого комітету міської ради чи інших створених нею виконавчих органів, позаяк не в особі самої міської ради, яка за ст. 142 Конституції України, ст. 12 ЗК і ст. 172 ЦК України здійснює права виключно громади міста. Так само, стороною обвинувачення проігноровані положення ст.ст. 83, 117 ЗК України про землі комунальної власності громади міста, внаслідок чого в обвинувальному акті не встановлено: Хорєви придбали ділянки у приватну власність з земель комунальної чи державної власності, що відповідно має істотне значення для залучення у кримінальне провадження в якості потерпілого громади міста в особі місцевої ради чи держави України і для висновку про тяжкі наслідки у складі злочину для громадських чи державних інтересів, відповідно.

Вказуючи на переслідувану обвинуваченим мету, слідчий міліції серед підстав обвинувачення не описав, в чому полягає неправомірна вигода за чинним на час події її визначенням у ст. 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» як майна, яке обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

Так, у випадку самочинного будівництва Хорєвими об`єктів нерухомості на земельних ділянках, що не були їм відведені в користування для цієї мети, згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 376 ЦК України Хорєви не набували права власності на самочинне будівництво і вправі були розраховувати на визнання права власності на таке майно за рішенням суду за умови надання їм Дніпропетровською міською радою цих земельних ділянок у встановленому порядку згідно з ст.ст. 118, 121 ЗК України під уже збудоване нерухоме майно, з приводу чого очолюваний ОСОБА_5 відділ згідно з п. в) ч. 3 ст. 116 ЗК України правомірно міг готувати проекти рішень ради за відсутності даних про реєстрацію права власності на житлові будинки в Державному реєстрі прав про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Однак, в обвинувальному акті фактичні обставини забудови земельних ділянок, рік їх забудови, а так само будь-які обставини, які згідно з ч. 4 ст. 83 та ст. 116 ЗК України виключають безоплатну передачу земельних ділянок у власність ОСОБА_7 , не встановлені, як відсутні в ньому посилання на дійсні заперечення Дніпропетровської міської ради, як власника земельних ділянок, проти визнання за Хорєвими права власності на нерухоме майно, за наявності яких таке самочинно збудоване майно на земельній ділянці комунальної власності відповідно до ч. 4 ст. 376 ЦК України підлягало б знесенню, а в передачі таких ділянок в приватну власність мало б бути відмовлено.

Крім того, слідчий та прокурор обмежилися простим посиланням на порушення ст. 50 Закону України «Про землеустрій», тоді як в обвинувальному акті в деталях не описано, які з обмежень у використанні земель в дійсності мали б бути встановлені відповідно до ст.ст. 111-114 ЗК України, але не відображені в проектах землеустрою, та як набуття земельних ділянок в приватну власність вплинуло на існування таких обмежень з урахуванням правил їх слідування за річчю згідно з ч. 2 ст. 110 ЗК України. До того ж ст. 50 зазначеного Закону вимагає включення до проекту землеустрою копії правовстановлюючих документів на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, якими згідно з ст.ст. 18, 19 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» визнаються видані свідоцтва про право власності на нерухоме майно та договори з приводу виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно, позаяк в жодному випадку не витяг з державного реєстру речових прав, на який посилається прокурор та слідчий в акті, що відповідно до ст. 28 цього Закону визнається однією з форм надання інформації з такого реєстру. Відповідно, підлягав перевірці договір про поділ майна в натурі від 18.10.2013 на предмет віднесення його до правовстановлюючих документів з відображенням підтвердження чи спростування цього у викладених в обвинувальному акті фактах, попри що категоричних висновків на цей рахунок немає, хоч би прокурор в акті вважає встановленим, що саме на підставі цього договору за розпорядженням Дніпропетровського міського голови № 507-р від 29.10.2013 присвоєні нові поштові адреси на вулиці Володарського, 2К, 2Д, АДРЕСА_1 .

Погодження проектів землеустрою і оцінка їх на предмет дотримання містобудівних норм відповідно до ч.ч. 2, 4 ст. 1861 ЗК України віднесені до сфери діяльності Головного архітектурно-планувального управління Дніпропетровської міської ради, до якого звертається розробник, яким згідно з ст. 26 Закону України «Про землеустрій» визнається встановлена в обвинувальному акті фізична-особа підприємець інженер-землевпорядник ОСОБА_8 , проте аж ніяк не ОСОБА_5 . Наведене в обвинувальному акті оціночне судження сторони обвинувачення про відсутність чіткого твердження у висновку ГоловАПУ про погодження проектів землеустрою не відповідає приписам ч.ч. 5, 7 ст. 1861 ЗК України про можливість надання лише одного з двох висновків: або про погодження, або про відмову в погодженні, чим має обмежуватися інтелектуальна ознака вини ОСОБА_5 в питанні надання ОСОБА_7 будь-яких переваг, бо за змістом обвинувачення він функціями контролю діяльності ОСОБА_9 не наділений.

Тобто, з наведених посилок слідує неправильність досудового слідства, за якої серед викладених в акті фактичних обставин дії, саме ОСОБА_5 , з ознаками злочину за ст. 11 КК України в деталях не описані внаслідок неповноти досудового слідства у відпрацюванні слідчої версії порушення обмежень, передбачених чинною на час злочинної події ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», за якої слідчий не досліджував його стосунки з Хорєвими, будь-які дії ОСОБА_5 в формі лобіювання, протекціонізму, тощо, в яких виражалося б неправомірне сприяння цим фізичним особам в одержанні землі у власність або неправомірне надання переваги цим фізичним особам у зв`язку з підготовкою очолюваним ним відділом проектів рішень ради, мотиви, що спонукали до таких дій.

У з`ясованих обставинах нерозкритої об`єктивної сторони складу злочину за ст. 364 КК України віднесена до виключних дискреційних повноважень прокурора гіпотетична зміна обвинувачення в майбутньому як в частині його обсягу, так і в частині правової кваліфікації, не може виправдовувати можливість призначення на підставі такого обвинувального акта судового розгляду, оскільки суд позбавлений можливості на самому початку такого розгляду виконати вимоги ст. 348 КПК України про роз`яснення суті обвинувачення з доведенням до відома обвинуваченого деталей поставленого за вину злочину, що прямо суперечить практиці тлумачення Європейським Судом з прав людини в рішенні від 26.10.2000 у справі «Кудла проти Польщі» ефективності способу правового захисту, яка, у всякому випадку, має передбачати повноваження суду надати захист в сенсі запобігання чи припинення подальшого тривання порушення права на захист.

Суд, вислухавши доводи захисника, думку обвинуваченого, який пояснив про зрозумілість йому обвинувачення лише в загальних рисах, та заперечення прокурора, оцінивши можливість визначення меж судового розгляду, в судовому засіданні дійшов стійкого внутрішнього переконання у невідповідності обвинувального акта вимогам ст.ст. 2, 9, 291 КПК України, що неминуче веде до порушення права обвинуваченого за ст. 43 цього Кодексу знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують, на підставі чого згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України постановляє цю ухвалу про його повернення.

Керуючись ст.ст. 291, 314-315, 372, 376 КПК України,
УХВАЛИВ:
Обвинувальний акт за ч. 2 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_5 повернути прокурору ОСОБА_3 відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвала підлягає оскарженню до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подання через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська апеляційної скарги протягом семи днів, починаючи з наступного після її оголошення дня, із плином яких набирає законної сили.
Повний текст ухвали складений 18 серпня 2015 року.

Головуючий

Провадження № 1кп-200/571/2015
Категорія: ч. 2 ст. 364 КК України