Справа № 359/8254/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1444/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 24.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
24 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000380 за апеляційними скаргами прокурора та захисників на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Городниця Новоград-Волинського району Житомирської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності. Постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати; вирішено питання про речові докази, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що наказом начальника Бориспільської виправної колонії № 119 Управління державного департаменту з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області № 22 о/с від 30 березня 2009 року на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Бориспільської виправної колонії № 119 з 30 березня 2009 року призначено ОСОБА_9 . Наказом начальника Бориспільської виправної колонії № 119 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області № 66 о/с від 30 липня 2012 року у зв`язку із змінами штатної структури ОСОБА_9 призначено на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Бориспільської виправної колонії № 119 Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області. Зважаючи на обсяг своїх владних повноважень, визначених Конституцією України, Кримінально-виконавчим кодексом, Законом України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», Інструкцією, ОСОБА_9 на час вчинення кримінального правопорушення (злочину) був працівником правоохоронного органу, тобто службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника органу державної влади.

Суд першої інстанції встановив, що 08 серпня 2015 року між ОСОБА_9 , який знаходився на зміні в режимній зоні Бориспільської виправної колонії № 119, що розташована за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Мартусівка, вул. Бориспільська, 1, та засудженим ОСОБА_11 відбулась розмова, в ході якої ОСОБА_9 погодився на злочинну пропозицію раніше знайомого засудженого ОСОБА_11 про збут останньому особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, за оплату в сумі 100 гривень. Згідно їх домовленості, ОСОБА_9 погодився отримати від невідомої йому особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який у подальшому зобов`язався незаконно пронести на територію охоронюваної зони Бориспільської виправної колонії № 119 за адресою Київська область, Бориспільський район, с. Мартусівка, вул. Бориспільська, 1, де повинен був збути наркотичний засіб ОСОБА_11 за оплату в сумі 100 грн.

ОСОБА_9 одразу погодився на пропозицію ОСОБА_11 та, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою збуту у місцях позбавлення волі, за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , 11 серпня 2015 року приблизно о 13 годині 00 хвилин по вул. Дачна в м. Бориспіль, біля будинку, в якому він проживає, від раніше невідомої йому особи, з якою заздалегіть у телефонній розмові домовився ОСОБА_11 , отримав, таким чином придбавши, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 7,35 г. для збуту в подальшому ОСОБА_11 на території охоронюваної зони Бориспільської виправної колонії. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс ОСОБА_9 зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел в подальшому збути його ОСОБА_11 на території охоронюваної зони Бориспільської виправної колонії. При цьому, ОСОБА_9 розумів, що канабіс є особливо небезпечним забороненим наркотичним засобом, та усвідомлював протиправність своєї поведінки.

У подальшому, 12 серпня 2015 року ОСОБА_9 , маючи умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 у місцях позбавлення волі, на громадському транспорті перевіз даний наркотичний засіб канабіс до місця своєї роботи до Бориспільської виправної колонії № 119, яка розташована за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Мартусівка, вул. Бориспільська, 1, де згідно наказу «Про забезпечення охорони та нагляду на добу» від 12 серпня 2015 року начальника Бориспільської виправної колонії № 119 заступив на чергову зміну.

12.08.2015 приблизно о 09 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою доведення свого умислу до кінця, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, незаконно проніс в дорожній сумці на територію охоронюваної зони Бориспільської виправної колонії № 119 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 7,35 г., який у подальшому був виявлений в нього працівниками оперативного відділу Бориспільської виправної колонії № 119 під час особистого догляду на охоронюваній території Бориспільської виправної колонії № 119.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в силу м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання «старшина внутрішньої служби». Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину чи кваліфікаційного класу. Окрім того, апелянт зазначає, що відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основними покараннями відповідного додаткового. Прокурор вказує, що, як вбачається з вироку, судом першої інстанції взагалі не обговорювалося питання щодо застосування до обвинуваченого вказаного додаткового покарання, передбаченого в ст. 54 КК України.

- захисники просять змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду щодо ОСОБА_9 в частині строку покарання, як надто суворого, і з урахуванням вимог ч. 1 ст. 69 КК України призначити ОСОБА_9 основне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та, враховуючи пом`якшуючі вину обставини, у відповідності до ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги обґрунтовують тим, що ОСОБА_9 свою вину визнав повністю, висловив жаль з приводу вчиненого, щиро розкаявся у скоєному та пояснив обставини скоєння злочину. Апелянти звертають увагу, що судом першої інстанції як пом`якшуючу обставину було визнано щире каяття у вчиненні злочину, проте не було взято до уваги й інші обставини, зокрема: активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та готовність нести кримінальну відповідальність; вчинення злочину вперше, позитивну характеристику обвинуваченого; молодий вік. На думку апелянтів, не визнавши наведені обставини такими, що пом`якшують покарання, та не врахувавши їх у вироку, суд першої інстанції допустив помилку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисників залишити без задоволення; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові підтримав апеляційну скаргу своїх захисників, проти апеляційної скарги прокурора заперечував; захисників, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, апеляційну прокурора залишити без задоволення; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисників підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Що стосується посилання в апеляційній скарзі захисників обвинуваченого на призначення ОСОБА_9 занадто суворого покарання, то колегія суддів з цього приводу зазначає наступне.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнають ся щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину . Окрім того, відповідно до ч. 2 наведеної статті, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Так, судом першої інстанції як обставину, яка пом`якшує покарання, визнано щире каяття обвинуваченого.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи захисників стосовно того, що ОСОБА_9 критично оцінив свою протиправну поведінку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався / а.п. 39/, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває /а.п. 41/.

При цьому, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Зокрема, суд взяв до уваги, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю кримінального правопорушення. Крім цього, колегія суддів враховує ту обставину, що від вчиненого ним кримінального правопорушення тяжких наслідків не настало.

Частиною 1 статті 69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Тому доводи захисників щодо застосування до обвинуваченого положень зазначеної статті є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Апеляційний суд приходить до висновку, що сукупність зазначених пом`якшуючих обставин дає змогу призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом і вважає за можливе досягненути мети покарання при застосуванні до ОСОБА_9 ст.69 КК України, а тому відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України змінює вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Разом з тим, колегія суддів не знаходить достатніх підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК України, оскільки інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення вчинене особою, яка за законом покликана запобігати правопорушенням, однак сама порушила закон. Зазначена обставина, на думку апеляційного суду, свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст.54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Апелянтом суду не було надано жодних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_9 було присвоєно спеціальне звання «старшина внутрішньої служби».

Окрім того, застосування ст. 54 КК України є правом, а не обов`язком суду, тому аргументи прокурора в цій частині не можуть бути взяті колегією суддів до уваги.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення; апеляційна скарга захисників підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисників задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити, пом`якшивши призначене йому покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст.307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 3 / три / роки позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В решті вирок суду залишити без змін.

С У Д Д І :
____________________ ____________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4