Справа № 128/2291/13
Провадження №11/772/62/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 серпня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Суддя-доповідач: ОСОБА_2 ,

Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці, апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка, Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, за спеціальністю правознавство, пенсіонера МВС України, розлученого, має неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю на 3 роки.
за участю:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

адвоката: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю на 3 роки.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 працюючи заступником начальника Гніванського МВ УМВС України у Вінницькій області, тобто являючись службовою особою та працівником правоохоронного органу, 20 вересня 2008 року, приблизно в обідній час, знаходячись в приміщенні свого службового кабінету Гніванського МВ УМВС України у Вінницькій області, розташованому в м. Гнівань, вул. Фрунзе, 3, Тиврівського району, перевищуючи свої службові повноваження, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою отримання зізнання у вчиненні крадіжки з магазину «Кармен» м. Гнівань, вул. Леніна Тиврівського району, наніс близько 8 ударів руками, ногами та гумовим кийком по різних частинах тіла неповнолітньому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , спричинивши тілесні ушкодження останньому: синці на шиї, синці в ділянці сідниць, попереку та правого стегна, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №209 від 24.10.2008 року по ступені тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, по механізму спричинені тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), синці у ділянці попереку, сідниць та правого стегна могли виникнути від дії твердого продовгуватого циліндричної форми предмету, яким міг бути гумовий кийок, виникнення даних тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного росту малоймовірне.
Не погодившись із вказаним вироком суду прокурор, який приймав участь в розгляді справи в суді І інстанції, звернувся із апеляцією, в якій просить суд вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку із м`якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займатися організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю на 3 роки. В доповненнях до апеляційної скарги від 06.08.2015 року прокурор просить скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 в зв`язку із м`якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 365 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки із зазначенням редакції ч. 2 ст. 365 КК України.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, згідно якої вважає, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, а справа відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю, в порядку ст. 376 КПК України через відсутність в його діях складу злочину. В змінах та доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства та просить вирок Вінницького районного суду від 21 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а справу надіслати прокуророві Тиврівського району дляпроведення додаткового розслідування.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , пояснення засудженого та його адвоката, які підтримали вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в свою чергу апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 є обґрунтованою та підлягає до задоволенню в повному обсязі виходячи з наступних підстав.

В силу ст. 327 КПК України (1960 року), обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовуючи вину засудженого у вчиненні інкримінованого злочину при постановленні вироку послався на суперечливі покази та докази в справі, які належним чином не вмотивовані, а у відповідності до ст. 369 КПК України (1960), висновки суду у вироку або постанові повинні бути належним чином мотивовані.

За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, постанови проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Відповідно до ст. 22 КПК України суд, прокурор, слідчий, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.
Цих вимог закону органами досудового слідства по даній справі не дотримано.
За змістом ст. 281 КПК України та відповідно до роз`яснення, що міститься в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" зазначено, що справа може бути повернена зі стадії судового розгляду справи на додаткове розслідування лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.
Апеляційним переглядом справи встановлено, що під час досудового слідства по даній справі допущено неповноту та однобічність.
Однобічність та неповнота досудового і судового слідства полягають у тому, що слідством не досліджувався факт нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень іншими працівниками міліції, на що вказує ОСОБА_12 та про що свідчить запис у первинних медичних документах, де не фігурує прізвище ОСОБА_7 , а вказано, що тілесні ушкодження нанесли працівники міліції. Не встановлено, які з наявних тілесних ушкоджень ОСОБА_13 було нанесено в автомобілі та не проведено їх розмежування, не проведено слідчих дій з метою встановлення факту передачі спецзасобів іншими працівниками міліції ОСОБА_7 (дані працівники міліції, які 20.09.2008 року отримували спецзасоби навіть не встановлювались), не встановлювалась особа, яка зі слів ОСОБА_14 бачила, як ОСОБА_7 наносив йому тілесні ушкодження, а після цього забрала його до свого кабінету, не перевірялись інші можливі версії отримання потерпілим тілесних ушкоджень з метою перевірки показів ОСОБА_7 про його непричетність до даних фактів та інших даних на які вказують як свідки, так і потерпілий, як на механізм отримання тілесних ушкоджень при інших обставинах, в тому числі під час падіння з дерева на що вказує свідок ОСОБА_15 .
Таким чином, слідство по справі проведено однобічно та неповно, тільки з урахуванням показів потерпілого ОСОБА_14 , який тільки на третій день (на день написання заяви до прокуратури) визначився, що тілесні ушкодження йому наніс ОСОБА_7 . Слідство ухилилось від дослідження інших версій та фактичних обставин справи, що дало б можливість встановити істину по справі та прийти до висновку про причетність ОСОБА_7 або інших працівників міліції до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.
Крім того, як слідує із пояснення ОСОБА_14 ( а.с.4 т.1), 20.09.2008 року його працівники міліції завели до ОСОБА_7 в кабінет, де останній почав наносити йому тілесні ушкодження. Потім, постійно водили його по кабінетах і лякали, що якщо він не візьме на себе крадіжку знову поведуть його до кабінетузаступника При цьому ОСОБА_7 тричі наніс йому тілесні ушкодження в кабінеті психолога.
Як слідує із пояснення ОСОБА_14 від 02.10.2008 року ( а.с.27 т.1) по приїзду його завели на 2 поверх у кабінет, що розташований у кінці по ліву сторону, де його бив ОСОБА_7 .. Органами слідства питання належності даного кабінету ОСОБА_7 не перевірялось, в той час як його кабінет знаходиться по праву сторону.
В судовому засідання ОСОБА_12 пояснив, що спочатку знаходився з ОСОБА_16 в кабінеті на 3 поверсі, а потім його заводили в кабінет ОСОБА_7 .
За таких обставин, не встановлено особу психолога та не допитано з приводу нанесення в його присутності ОСОБА_7 тілеснихушкоджень, механізму їх нанесення та чи бачив він на тілі ОСОБА_14 тілесні ушкодження взагалі. Органами слідства не встановлювалось чи мав ОСОБА_12 тілесні ушкодження і які до того, як його було доставлено у Гніваньське MB УМВС України у Вінницькій області, в тому числі не допитано з цього приводу працівників міліції, які доставляли його до міськвідділу. Крім того, органами слідства не перевірялась причина відмови ОСОБА_14 та його батьків після відвідин 20.09.2008 року лікарні, на прохання оперативної групи, повернутись до міськвідділу міліції, з метою перевірки факту фіксації наявних у нього тілесних ушкоджень.
Відповідно до акту судового медичного експерта ( а.с.7-8 т.1), експерт не зміг висловитись про характер травмуючого предмета, що діяв в ділянці шиї, лівої кисті за відсутності відбитків травмуючої поверхні. Органами слідства не вжито заходів щодо встановлення механізму отримання даних тілесних ушкоджень, в тому числі під час падіння з дерева, на що вказував сам потерпілий, під час гри у волейбол та при інших можливих обставинах і в період з 20.09.2008 року по 22.09.2008 року. Встановлення цих обставин має значення не тільки для встановлення істини по справі, а в тому числі вони впливають на об`єм обвинувачення ОСОБА_7 , вирішення питання щодо притягнення інших працівників міліції, які зі слів потерпілого наносили йому тілесні ушкодження, розмежування їх дій, щодо можливого нанесення тілесних ушкоджень, від тілесних ушкоджень отриманих ОСОБА_17 при інших, не встановлених слідством обставинах.
Як слідує із пояснення ОСОБА_7 ( а.с.9-10 т.1), він тілесних ушкоджень ОСОБА_13 не наносив. Вважає ініціатором написання заяви батька ОСОБА_14 - ОСОБА_18 , з яким він у неприязнених стосунках. Однак, факт наявності таких стосунків органами слідства не перевірявся.
Як слідує із пояснення лікаря ОСОБА_19 ( а.с.13-14 т.1), у потерпілого було виявлено множинні ушкодження та крововиливи підшкірної клітковини продовгуватої форми у поперечній ділянці тулуба, біля 10 шт.. Аналогічні пошкодження мали місце на обох сідницях та задній поверхні стегна. Також, потерпілий скаржився на болі у першому пальці лівої кисті, з приводу чого робився знімок.
В послідуючому на підставі первинних медичних документів, експертом було зафіксовано, крім інших тілесних ушкоджень, закритий перелом нігтьової фаланги 1-го пальця лівої кисті, який було спростовано висновком рентгенографії від 03.10.2008 року №5126.
Свідок ОСОБА_15 вказав, що ОСОБА_10 пояснив йому, що тілесні ушкодження ним було отримано під час падіння з дерева, а 29.09.2008 року потерпілий уже грав у волейбол, незважаючи на переламаний палець. Органами слідства не перевірялась можливість участі у тренуваннях, змаганнях з волейболу при наявності тілесних ушкоджень, в тому числі травмі пальця лівої кисті.
Однак, в послідуючому частина тілесних ушкоджень в процесі судового розгляду справи свого підтвердження не знайшла, в тому числі закритий перелом нігтьової фаланги 1-го пальця лівої кисті.
За таких обставин, покази ОСОБА_19 та зроблені ним записи в медичних документах носять сумнівний характер. Органи слідства, які ухилились від повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, не перевіряли наявність стосунків між батьками потерпілого та лікарем ОСОБА_19 , первинні медичні записи якого не знайшли свого повного підтвердження під час розгляду справи по суті.
Зі слів потерпілого та його батьків ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження в міліції 20.09.2008 року, він звернувся до органів прокуратури тільки 22.09.2008 року. Однак, при наявності суперечностей в первинних медичних документах, висновку експерта, органи слідства ухилились від перевірки можливості, як уже зазначалось вище отримання тілесних ушкоджень у період з 20.09.2008 року по 22.09.2008 року.
За вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що слідство по справі проведено з обвинувальним нахилом і тільки відносно ОСОБА_7 , інші обставини справи взагалі залишились поза увагою органів слідства.
Крім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 року №15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» при розгляді справи про перевищення службових повноважень суди повинні створювати необхідні умови для виконання сторонами своїх процесуальних обов`язків, зокрема, щодо з`ясування фактичних обставин справи : службовогостановища й кола повноважень особи, мотиви, мету і характер вчинених дій у зв`язку з службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали, даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину.
Однак, ці обставини ні органами слідства, ні судами, що розглядали справу у першій інстанції не встановлювались (відносини між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , ОСОБА_20 ), як і не встановлювались співвиконавці злочину на що вказує сам потерпілий.
Встановлення вищезазначених обставин пов`язане в першу чергу із проведенням оперативно-розшукових заходів, направлених на встановлення обставин отримання потерпілим тілесних ушкоджень, встановлення механізму їх отримання, встановлення осіб, що їх нанесли, встановлення свідків та очевидців, в тому числі встановлення членів волейбольної команди, які можуть підтвердити факт отримання (не отримання) тілесних ушкоджень під час гри в волейбол, наявність (відсутність) на тілі потерпілого тілесних ушкоджень.
Проведення вищезазначених оперативно-розшукових дій викличе потребу проведення слідчих дій, направлених спочатку на допит встановлених оперативним підрозділами усунення неточностей допущених під час проведення досудового слідства, аналізу матеріалів слідства, визначення механізму отримання тілесних ушкоджень, кола осіб причетних до цього та конкретизації самого обвинувачення особам, причетним до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому.
Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що органами досудового слідства при розслідуванні даної справи не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження вчинення ОСОБА_7 вказаного злочину і дана неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, а тому справу слід направити для проведення додаткового розслідування.
На вищенаведені порушення норм матеріального і процесуального закону допущені досудовим слідством не звернув уваги суд першої інстанції при розгляді справи і постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , тому він підлягає до скасування, а справа - направленню для проведення додаткового розслідування, так як суд позбавлений можливості ці порушення сам усунути.
Під час додаткового розслідування необхідно з`ясувати обставини, зазначені в описовій частині ухвали, провести відповідні слідчі дії, перевірити доводи зазначені в апеляціїта за потреби провести інші слідчі дії.
В залежності від зібраних доказів, вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину та відповідно кваліфікувати його.
Тому, вищевказане та зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а тому враховуючи вищенаведені обставини, суд приходить до висновку, що вирок не може залишатися чинним та підлягає скасуванню із направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути неповноту досудового слідства, в ході якого повинно бути усунено зазначені недоліки.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 22, 281, 365, 366, 368 КПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями та змінами адвоката ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України - задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 21.05.2015 рокувідносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 365 КК України скасувати, а справу направити прокурору Тиврівського району Вінницької області для організації додаткового розслідування.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає

Судді:

З оригіналом згідно суддя: