Справа №592/3473/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/630/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 і його адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 і її захисника ОСОБА_10 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за № 0000627, відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 липня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 16 вересня 2015 року, якою обвинувальний акт, за обвинуваченням

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки й мешканки АДРЕСА_1 , працюючої на посаді начальника відділу забезпечення діяльності апарату Сумської державної адміністрації, такої, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 ст. 190, частиною 4 ст. 27, частиною 2 ст. 15 частини 4 ст. 369 КК України повернуто прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального закону України,

ВСТАНОВИЛА:
У підготовчому судовому засіданні, суд першої інстанції, ухвалою від 16 вересня 2015 року, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 , за частиною 4 ст. 190, частиною 4 ст. 27, частиною 2 ст. 15 частини 4 ст. 369 КК України, повернув прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального закону України.

Судове рішення, обґрунтоване тим, що висунуте прокурором за ч. 4 ст. 190 КК України обвинувачення ОСОБА_9 , є не конкретним, оскільки, формулювання обвинувачення, "шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах" як матеріальний склад злочину, не містить визначення розміру матеріальної шкоди в грошовому виразі, який заподіяний потерпілому ОСОБА_7 , шахрайськими діями обвинуваченої ОСОБА_9 , який є невід`ємною частиною об`єктивної сторони інкримінованого їй злочину, що є невиконанням вимог частини 2 п.7 ст.291 КПК України.

Суд посилається і на те, що дані, які містяться у Реєстрі матеріалів досудового розслідування не відповідають матеріалам кримінального провадження, так як не зазначені всі проведені під час досудового слідства процесуальні дії. Зокрема, відсутні дані про роз`яснення органами досудового слідства процесуальних прав потерпілому та вручення йому копії обвинувального акта; дані про відмову органами досудового слідства захисту на проведення перехресного допиту ОСОБА_9 з громадянином ОСОБА_11 , який на той час перебував на посаді голови Сумської державної адміністрації, враховуючи, що потерпілий до обвинуваченої не має будь-яких претензій; не усунуті недоліки обвинувального акта, які були викладені в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 16 червня 2015 року і обвинувальний акт складений прокурором в супереч порядку визначеному частиною 1 ст. 291 КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить судове рішення суду першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України - скасувати , і призначити кримінальне провадження на новий розгляд в суді першої інстанції з підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

На обґрунтування вимог прокурор стверджує, що обвинувальний акт відносно обвинуваченої ОСОБА_9 , відповідає вимогам ст. 291 КПК України, так як містить виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення.

Невідповідність відомостей які містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, матеріалам кримінального провадження, на думку прокурора, теж не можуть бути підставами повернення обвинувального акта прокурору, так як така підстава не передбачена частиною 3 п.3 ст. 314 КПК України, а ст. 109 КПК України не вимагає від слідчого чи прокурора вказувати увесь перелік слідчих дій проведених досудовими органами в межах кримінального провадження.

Прокурор стверджує, що безпідставними, як підстави повернення обвинувального акта прокурору, є висновки суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт складено прокурором який його затвердив, так як право прокурора на його складання передбачено ст. 36 КПК України.

Прокурор стверджує, що не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору і відсутність у Реєстрі даних про відмову слідчого та процесуального прокурора провести на досудовому слідстві на перехресний допит обвинуваченої ОСОБА_9 з громадянином ОСОБА_11 , який на той час перебував на посаді голови Сумської державної адміністрації, оскільки питання проведення перехресного допиту є правом прокурора, а не обов`язком.

Прокурор також стверджує, що недоліки обвинувального акта, які були викладені в ухвалі Апеляційного суду Сумської області від 16 червня 2015 року, прокурором виконані.

Таким чином, на думку апелянта, посилання суду на невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України не відповідають дійсності.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченої ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_10 , звертає увагу на те, що відсутність вказівки про розмір матеріальної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_7 , від кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченою ОСОБА_9 , у висунутому прокурором їй обвинуваченні за частиною 4 ст. 190 КК України, є, невиконання прокурором п. 7 частини 2 ст. 291 КПК України і істотним порушенням права на захист ОСОБА_9 , оскільки, кваліфікуюча ознака ч. 4 ст. 190 КК України "шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах," є невід`ємною частиною об`єктивної сторони інкримінованого злочину і вважається неконкретним обвинуваченням та порушенням її права на захист.

Захисник також звертає увагу і на неконкретність обвинувачення ОСОБА_9 , за частиною 4 ст. 27, частиною 2 ст. 15 і частиною 4 ст. 369 КК України, в частині опису умисл обвинуваченої вказуючи, спочатку на те, що ОСОБА_9 , підбурила потерпілого ОСОБА_7 , до надання неправомірної вигоди в сумі 2 000 000 грн., з умислом передання їх голові Сумської державної адміністрації ОСОБА_11 за погодження ним у майбутньому його кандидатури на посаду начальника ДСНС України в Сумській області, потім прокурор вказує про умисел ОСОБА_9 , на привласнення цих коштів на свою користь, а з рештою, зазначає про інтереси третіх осіб, про нецільове використання перерахованих ОСОБА_7 , коштів на рахунок Благодійного товариства " Засулля" за вказівкою обвинуваченої ОСОБА_9 .

Крім того, звертає увагу на те, що до Реєстру матеріалів досудового слідства включені процесуальні дії та рішення, які тільки підтверджують обвинувачення ОСОБА_9 , і відсутні дані про проведені процесуальні дії, які спростовують провину обвинуваченої у вчиненні інкримінованих злочинів, що є порушенням вимог ст.. 223 і частини 2 ст. 290 КПК України.

Захисник стверджує, що прокурор який, складав і затверджував обвинувальний акт, є порушенням частини 1 ст. 291 КПК України, яка визначає інший порядок і умови складання обвинувального акта прокурором.

Захисник просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 16 вересня 2015 року залишити без зміни.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги чи заперечення на неї не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення і доводи викладені в апеляційній скарзі та запереченнях, прокурора, який просив ухвалу суду першої інстанції скасувати з підстав наведених в його апеляційній скарзі та повернути обвинувальний акт до суду першої інстанції для призначення нового розгляду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_9 і її захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, пояснення потерпілого ОСОБА_7 і його представника ОСОБА_8 які теж заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили ухвалу залишити без зміни, крім того потерпілий ОСОБА_7 , суду заявив, що будь-яких претензій до обвинуваченої ОСОБА_9 , він не має, оскільки, кошти передавалися як хабар голові Сумської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені у апеляційній скарзі та в запереченні, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 п. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень процесуального закону, які перешкоджають призначення справи до судового розгляду.

Згідно частини 1 п. 13 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим кодексом.

Частиною 2 ст. 291 КПК України встановлено вимоги до обвинувального акта та зазначено вичерпний перелік відомостей, які обов`язково він повинен містити, зокрема, виклад фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, з посиланням на положення кримінального закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 7 частини 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити відомості про розмір шкоди завданої, кримінальним правопорушенням.

Аналіз змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні за № 0000627, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частиною 4 ст. 190, частиною 4 ст. 27, частиною 2 ст. 15 частини 4 ст. 369 КК України КК України, вказує на те, що при його складанні прокурором не дотримано зазначених вимог закону.

Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що 25 липня 2014 року, 5 вересня 2014 року та 24 жовтня 2014 року ОСОБА_9 , одержала від ОСОБА_12 , грошові кошти на загальну суму 500 000 грн., нібито для передачі їх в якості неправомірної вимоги голові Сумської обласної державної адміністрації ОСОБА_11 , однак передавати останньому грошові кошти не мала наміру та в подальшому частину з них розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_7 , моральну шкоду і вчинила шахрайство тобто заволоділа чужим майном, шляхом обману, вчиненому у особливо великих розмірах.

Згідно закону України про кримінальну відповідальність, частина 4 ст. 190 КК України, відноситься до злочинів матеріального характеру так як кваліфікуючою ознакою його є шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах. Відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України особливо великим розміром визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Не визначений прокурором конкретний розмір шахрайства у особливо великих розмірах за частиною 4 ст. 190 КК України, який визначається відповідно до Примітки 1 ст. 185 КК України, свідчить про те, що викладене формулювання обвинувачення ОСОБА_9 , за частиною 4 ст. 190 КК України є не конкретним, що грубо порушує право обвинуваченої на ефективний захист, яке підлягає реалізації на будь-якій стадії кримінального провадження. У зв`язку з наведеним, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що грошові кошти які виступали предметом неправомірної вигоди, належали фінансовій установі Служби безпеки України, а тому розмір матеріальної шкоди у особливо великих розмірах завданої кримінальним правопорушенням тобто шахрайськими діями обвинуваченої ОСОБА_9 , визнати не представляється можливим, не заслуговують на увагу.

Заслуговують на увагу обґрунтування судового рішення судом першої інстанції і доводи які викладені в запереченні захисника обвинуваченої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 з приводу порушення прокурором частини 1 ст. 291 КПК України при складанні обвинувального акта.

На думку колегії суддів, складання і затвердження обвинувального акта у кримінальному провадженні за №0000627 щодо ОСОБА_9 , одним прокурором, є порушення частини 1 ст. 291 КПК України яка передбачає, що обвинувальний акт складається слідчим після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складний прокурором, зокрема, якщо він не погодився з обвинувальним актом , що був складений слідчим. Даних про те, що прокурор не погодився з обвинувальним актом який склав слідчий у кримінальному провадженні немає, відповідно на думку колегії суддів, порушена процедура складання обвинувального акту. Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що прокурор у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 36 КПК України, окрім слідчого, теж має право виконувати слідчі дії і приймати процесуальні рішення і наділений правом самостійно складати обвинувальний акт, на думку колегії суддів, в даному випадку є безпідставними, оскільки ст. 36 КПК України про повноваження прокурора по відношенню до ст.. 291 КПК України про порядок звернення до суду з обвинувальним актом його складання, є загальною нормою.

Наведені порушення є істотними й такими, що перешкоджають призначенню судового розгляду на підставі отриманого обвинувального акту та здійсненню належної визначеної КПК України процедури судового розгляду, дотримання загальних засад судочинства передбачених ст. 7 КПК України, і їх неможливо усунути під час підготовчого судового засідання.

З урахуванням вище наведеного, у підготовчому судовому засіданні, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, а тому на підставі п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України підлягає поверненню прокурору для усунення вказаних недоліків.

Щодо обґрунтування судового рішення про повернення обвинувального акта, судом першої інстанції, з посиланнями на неповні дані про потерпілого, невідповідність даних Реєстру з матеріалами кримінального провадженню, та доводів з даного приводу викладених в запереченні на апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 , то колегія суддів їх вважає надуманими і безпідставними, оскільки, Закон, який передбачає складання реєстру матеріалів досудового слідства, ст. 109 КПК України, не вимагає від слідчого чи прокурора містити (вказувати) в реєстрі матеріалів досудового слідства, інформацію, про всі проведені ними процесуальні дії під час провадження досудового розслідування. Реєстр матеріалів досудового розслідування, складання якого і направлення до суду першої інстанції передбачено ст.. 109, 291 КПК України, за своїм змістом, є суто технічним документом, який направлений на полегшення вивчення судом матеріалів кримінального провадження та їх розгляду.

Крім того, до складання обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, за кримінальним процесуальним законом України, обвинуваченій ОСОБА_9 і її захиснику ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_7 , і його представнику ОСОБА_8 , прокурором, відповідно до вимог ст.. 290 КПК України, в повному обсязі надавалися матеріали досудового розслідування для ознайомлення, а тому, на думку колегії суддів доводи захисника ОСОБА_10 , про відсутність в Реєстрі даних про проведені процесуальних дії та рішення, є порушеннями права на захист обвинуваченої ОСОБА_9 безпідставними, оскільки, з доказами сторони обвинувачення вони ознайомлені.

Тому, суд апеляційної інстанції вважає, висновки суду першої інстанції і доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 , які викладені в розділі 2, заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в частині тверджень та обґрунтувань стосовно неповного змісту Реєстру матеріалів досудового слідства, як підстави, для повернення обвинувального акта прокурору, не ґрунтуються на кримінальному процесуальному законі України. Про те, ці висновки суду першої інстанції щодо Реєстру матеріалів досудового слідства, не є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, оскільки, ст. 314 і 315 КПК України, не передбачає право суду першої інстанції з цих підстав у підготовчому судовому засіданні повертати обвинувальний акт прокурору, а про виключення цих обґрунтувань з судового рішення апеляційною інстанцією, в апеляційній скарзі прокурора питання не ставиться.

За вказаних обставин, доводи апеляційної скарги прокурора про відповідність обвинувального акта вимогам ст.. 291 КПК України, колегія суддів визнає безпідставними, а ухвала суду є законною і обґрунтованою, а тому підстав для її скасування не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2