Провадження № 11-кп/792/514/15
Справа № 686/1041/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368 КК Украъни Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 22 жовтня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000114, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2015 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Деражня, Хмельницької області, проживає по АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання в виді трьох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначено йому іспитовий строк на один рік.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 залишено попередній домашній арешт.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи 4031 грн. 14 коп.

Постановлено зняти арешт, накладений на вилучені в ході огляду 24 жовтня 2014 року грошові кошти, документи, речі, згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2014 року, а грошові кошти, документи, речі - передати ОСОБА_9 .

Речові докази - грошові кошти в сумі 500 доларів США - постановлено повернути ОСОБА_11 , особову справу - передати в сектор кадрового забезпечення УДМС України в Хмельницькій області; змиви з рук, латексні рукавички - знищити, інші - залишити в матеріалах кримінального провадження.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин:

ОСОБА_11 , який мав паспорт громадянина Російської Федерації, вважаючи себе громадянином даної країни, 21 жовтня 2014 року близько 11 год. 30 хв., звернувся до завідуючої Хмельницьким районним сектором УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 , для одержання посвідки на постійне проживання в Україні. Остання зателефонувала ОСОБА_9 , якого попросила під`їхати та надати допомогу ОСОБА_11 .

Цього ж дня, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_9 в службовому кабінеті Хмельницького PC УДМС України в Хмельницькій області, що по пров. Коцюбинського, 35, м. Хмельницький, надав ОСОБА_11 , перелік документів, які необхідно передати йому для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні. Надалі ОСОБА_11 , вийшов в коридор, де чекав ОСОБА_9 , останній перевірив та встановив, що у ОСОБА_11 , є паспорт громадянина України, а тому він не має права на одержання посвідки на постійне проживання в Україні.

ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, шляхом обману, вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 , обіцяючи посприяти останньому у вирішенні питання отримання посвідки на постійне проживання в Україні, хоча ніякої можливості це зробити він не мав, достовірно знав, що ОСОБА_11 , не має права на отримання посвідки та і не збирався допомагати ОСОБА_11 у вирішенні вказаного питання.

Реалізовуючи свій злочинний намір на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом шахрайства, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 , вийшов на вулицю, де біля приміщення Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області повідомив останньому про те, що він може допомогти сформувати справу для отримання посвідки та сприяти її якнайшвидшій видачі за грошову винагороду в сумі 500 доларів США, на що ОСОБА_11 , погодився. Обвинувачений надав ОСОБА_11 свій номер телефону вказавши, що після зібрання документів та грошей слід зателефонувати йому.

24 жовтня 2014 року близько 14 год. 40 хв., ОСОБА_9 по телефону попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_11 , приїхав власним автомобілем «Нива ІІІевроле», номерний знак НОМЕР_1 , на автостоянку по вул. Старокостянтинівське шосе, 5 м. Хмельницький.

Під час зустрічі в салоні вказаного автомобіля ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що ОСОБА_11 не має права на отримання посвідки на постійне проживання в Україні, крім того, знаючи, що він з 23.10.2014 року звільнений з посади головного спеціаліста Хмельницького PC УДМС України в Хмельницькій області, перебуваючи на водійському сидінні отримав від ОСОБА_11 , який сидів на передньому сидінні, 500 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 24.10.2014 року становило 6 475 грн., 18 коп., які заховав у попільничку на передній панелі салону автомобіля та був затриманий працівниками прокуратури та правоохоронних органів.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та засудити за ч. 3 ст. 368 КК України на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах строком на три роки, з конфіскацією майна, відповідно до ст. 96-2 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію, позбавити сьомого рангу державного службовця у відповідності до ст. 54 КК України. Вказує, що рішення суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом помилково зроблений висновок щодо наявності в діях ОСОБА_9 ознак шахрайства, та суд дійшов безпідставного висновку, що ОСОБА_9 діяв не як службова особа, а у ОСОБА_11 не було підстав для отримання посвідки на проживання на території України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

В своєму запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 , не погоджуючись з апеляційною скаргою прокурора, просить вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, позаяк доводи прокурора ґрунтуються на припущеннях, суперечать нормам матеріального права, не підтверджуються встановленими під час розгляду провадження в суді першої інстанції обставинами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; провівши часткове повторне дослідження доказів через їх неповне дослідження судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 , призначення йому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.ст. 75,76 КК України, та вирішення питання в частині долі речових доказів - грошових коштів в сумі 500 доларів США - скасувати, та ухвалити новий вирок, з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190 КК України.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що:

ОСОБА_9 , який перебував відповідно до наказу начальника управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області №22 о/с від 18 лютого 2014року на посаді головного спеціаліста Хмельницького районного сектору управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області, мав 7 ранг державного службовця 13 категорії, являючись працівником правоохоронного органу, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США за наступних обставин.

Відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста Хмельницького районного сектору управління Державної міграційної служби в Хмельницькій області, затвердженої завідувачем Хмельницьким РС УДМС України в Хмельницькій області 10 лютого 2014року, ОСОБА_9 був уповноваженим приймати документи та формувати справи для вирішення питання щодо надання дозволу на імміграцію, відмову в його наданні та скасування такого дозволу, готував документи для оформлення і видачі іноземцям документів для постійного проживання в Україні.

П.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012року №150 передбачено, що іноземці, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в`їзду з держав з безвізовим порядком в`їзду.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземцю, який на законних підставах перебуває на території України, може бути продовжено строк його перебування (за наявності законних підстав) та відповідно до п.6 вищевказаного Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України строк перебування іноземців на території України продовжується в разі, коли вони прибули з держав з безвізовим порядком виїзду за наявності подання заяви про отримання дозволу на імміграцію та за умови подання підтверджуючих документів - на період існування таких підстав, але не більше як 180 днів з дати останнього в`їзду в Україну та таке рішення відповідно до п.7 Порядку рішення про продовження строку перебування іноземців на території України понад встановлені строки приймається керівником територіального органу або підрозділу Державної міграційної служби чи його заступником в разі подання заяви про отримання дозволу на імміграцію.

За змістом п.п. 2, 10 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26 грудня 2012року територіальні органи Державної міграційної служби України приймають рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції(крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає Державна міграційна служба) та заяви про надання дозволу на імміграцію подаються до територіальних підрозділів за місцем проживання - особами, які тимчасово перебувають в Україні на законних підставах.

Відповідно до п.11 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень заявниками для отримання дозволу на імміграцію має бути подано: паспортний документ іноземця та копія його сторінок, засвідчений у встановленому порядку переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця, три фотокартки, документ про місце проживання ( в Україні та за кордоном) документально підтверджені відомості про склад сім`ї (копії свідоцтва про народження, свідоцтва про шлюб, документів про усиновлення, встановлення опіки чи піклування, тощо), квитанція про сплату державного мита.

Територіальні підрозділи відповідно до п.12 вказаного Порядку формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, в межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію, надсилають в місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів) справи, прийняття за якими належить до компетенції Державної міграційної служби чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках територіальним підрозділам, та згідно п.14 Порядку територіальні органи і підрозділи після отримання документів перевіряють в місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують в межах своєї компетенції питання наявності чи відсутності підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію, передбачених ст. 10 Закону України «Про імміграцію», надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби, та відповідно до п.16 Порядку в разі, коли прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів та підрозділів, ці органи аналізують в місячний термін отриману від органів в п.14 Порядку інформацію та на підставі отриманих матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову в наданні такого дозволу.

ОСОБА_11 , відповідно до наявного в нього паспорту громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 , виданого відділом УФМС Росії по Мурманській області в Первомайському АО міста Мурманська 23 січня 2014року, код 510-003, на його ім`я, 25 травня 2014року прибув в Україну та 8 серпня 2014 року виїхав та того ж дня знову прибув в Україну через пункт пропуску Могилів-Подільський.

В жовтні 2014року ОСОБА_11 вирішив звернутись в Хмельницький районний сектор УДМС України в Хмельницькій області для отримання дозволу на імміграцію в Україну, продовження терміну перебування в Україні, та в подальшому для отримання посвідки на постійне проживання в Україні.

21 жовтня 2014року ОСОБА_11 біля 11год.30хв. прибув до адмінбудівлі Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області, що по пров. Коцюбинського, 35 в м.Хмельницькому, в якій знаходиться Хмельницький РС УДМС України в Хмельницькій області, де звернувся до завідуючої Хмельницьким РС УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_12 , пред`явивши серед інших документів свій паспорт громадянина Російської Федерації.

ОСОБА_12 , оглянувши подані ОСОБА_11 документи, написала на клаптику паперу перелік документів, котрі іноземному громадянину необхідно подати для одержання дозволу на імміграцію, та зателефонувала головному спеціалісту Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області ОСОБА_9 для їх уточнення, який повідомив, що під`їде до РС УДМС України в Хмельницькій області, так як знаходиться неподалік.

Того ж дня біля 12год.50хв ОСОБА_9 прибув до адмінбудівлі Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області, в приміщенні свого службового кабінету Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області, вислухав ОСОБА_11 , який бажав отримати дозвіл на імміграцію в Україну, продовжити термін перебування в Україні та в подальшому отримати посвідку на постійне проживання в Україні, оглянув перед тим надані ОСОБА_11 паспорт громадянина Російської Федерації, свідоцтво про шлюб, умисно, з корисливих мотивів вирішив за прийняття в ОСОБА_11 документів про надання дозволу на імміграцію, проведення в межах своєї компетенції перевірки та формування справи для одержання дозволу на імміграцію, її пришвидшене подання в УДМС України в Хмельницькій області видачу ОСОБА_11 довідки про прийняття Хмельницьким РС УДМС України в Хмельницькій області заяви про надання дозволу на імміграцію, котра є однією з підстав для звернення в УДМС України в Хмельницькій області для продовження строку перебування іноземця на території України, а також за сприяння в прийнятті УДМС України в Хмельницькій області рішення про надання дозволу на імміграцію в найкоротший термін, а після одержання ОСОБА_11 такого - за подальшу підготовку документів для отримання посвідки на право постійного проживання в Україні та сприяння в її отриманні в УДМС України в Хмельницькій області в найкоротший термін.

З цією метою ОСОБА_9 21 жовтня 2014року біля 12год.50хв. в своєму службовому кабінеті Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області вказав ОСОБА_11 перелік документів, які необхідно надати в Хмельницький РС УДМС України в Хмельницькій області для одержання дозволу на імміграцію, поставив вимогу ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США, написавши її на клаптику паперу, який пред`явив ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 попросив зменшити суму до 150 доларів США, однак ОСОБА_9 відмовився це зробити, надав ОСОБА_11 номер свого мобільного телефону, вказавши останньому при зібранні тим коштів та документів зателефонувати йому.

24 жовтня 2014 року біля 14год. 40хв., попередньо домовившись з ОСОБА_11 про зустріч, ОСОБА_9 на належному йому автомобілі «Нива Шевроле», номерний знак НОМЕР_1 , прибув на автостоянку по вул. Старокостянтинівське шосе, 5 в м.Хмельницькому, та під час зустрічі з ОСОБА_11 в салоні автомобіля отримав від ОСОБА_11 документи, що подаються для одержання дозволу на імміграцію: копію паспорта громадянина України, серії НОМЕР_3 , на ім`я ОСОБА_13 , копію паспорта громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 , виданий відділом УФМС Росії по Мурманській області в Первомайському АО м. Мурманська 23 січня 2014року на ім`я ОСОБА_11 та його переклад з російської мови на українську; заяву від 24 жовтня 2014року на ім`я завідувача Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області від ОСОБА_13 про надання згоди на проживання та реєстрацію її чоловіка ОСОБА_11 за адресою в АДРЕСА_3 , копію технічного паспорту на житловий будинок, розташований по АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_13 , копію свідоцтва про народження ОСОБА_11 ; оглянув їх та пообіцяв наступного дня - 25 жовтня 2014року сформувати справу для вирішення питання щодо надання ОСОБА_11 дозволу на імміграцію, видати ОСОБА_11 в понеділок 27 жовтня 2014року в Хмельницькому РС УДМС України в Хмельницькій області довідку про прийняття Хмельницьким РС УДМС України в Хмельницькій області документів для одержання дозволу на імміграцію, для подальшого звернення з нею до УДМС України в Хмельницькій області щодо продовження строку перебування в Україні, сприяти в прийнятті УДМС України в Хмельницькій області рішення про видачу ОСОБА_11 в січні 2015року дозволу на імміграцію, а також сприяти в одержанні на його підставі посвідки на постійне проживання в Україні.

Після цього ОСОБА_11 передав ОСОБА_9 раніше обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США, купюрами по 100 доларів США, що згідно офіційного курсу валют, встановленого Національним Банком України становило 6475 грн. 18 коп., та передав їх ОСОБА_9 , який отриману неправомірну вигоду, не перераховуючи, заховав в попільничку на передній панелі салону свого автомобіля.

В суді першої інстанції ОСОБА_9 визнавав, що на прохання керівника районного сектору, перебуваючи в відпустці, приїхав на роботу, де зустрівся з ОСОБА_11 для надання тому допомоги у зібранні документів для отримання посвідки на постійне проживання в Україні. В суді першої інстанції обвинувачений вказував, що після того, як йому стало відомо, що ОСОБА_11 має і паспорт громадянина України, тому не має права на отримання такої посвідки, під час розмови з останнім на вулиці, вирішив шахрайським способом заволодіти грошовими коштами останнього. Запропонував тому за 500 доларів США допомогу в зібранні документів та формуванні справи, не погодився на зменшення ОСОБА_11 до 150 доларів США суми коштів, та запропонував останньому зателефонувати йому, коли той збере всю суму коштів та документи. Обвинувачений вказував, що йому було достовірно відомо, що він з 23 жовтня 2014року буде звільнений з займаної ним посади, тому він не зміг би допомогти ОСОБА_11 , та і не збирався цього робити, вирішив заволодіти його коштами в шахрайський спосіб, а після того, як ОСОБА_11 зателефонував йому через декілька днів, зустрівся з тим на стоянці біля базару по вул. Старокостянтинівське шосе, 5 в м. Хмельницькому, де в своєму автомобілі отримав від ОСОБА_11 500 доларів США.

Незважаючи на фактичне часткове визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України( в редакції Закону України №1261-УІІ від 13 травня 2014року) в повній мірі доводиться зібраними та дослідженими в суді доказами, а доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження щодо наявності в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, є такими, що знайшли своє підтвердження в суді.

З показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції та в апеляційному суді видно, що свідок дійсно 21 жовтня 2014року звернувся до керівника районного сектору з питанням оформлення посвідки на постійне проживання в Україні, так як мав постійну роботу в Російській Федерації, та вважав себе громадянином цієї країни, також мав паспорт громадянина України. Оскільки керівник районного сектору повідомила йому, що вона не компетентна в цих питаннях, зателефонувала до свого підлеглого ОСОБА_9 , який погодився під`їхати та надати свою допомогу. По приїзду до установи обвинувачений надав свідку перелік документів, які тому слід було зібрати. Через деякий час вийшов з кабінету та вони зі свідком пройшли на вулицю, де ОСОБА_9 повідомив свідку, що за 500 доларів США допоможе свідку швидше сформувати справу та отримати посвідку. При цьому свідок вказував, що він просив ОСОБА_9 зменшити суму до 150 доларів США, однак той не погодився, тому він був змушений погодитись на сплату такої суми. Через декілька днів свідок зателефонував ОСОБА_9 , домовився з тим про зустріч та в автомобілі останнього на ринку передав ОСОБА_9 обумовлену суму в 500 доларів США.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтверджувала, що на її прохання ОСОБА_9 , який перебував в відпустці, надавав допомогу ОСОБА_11 в збиранні документів для оформлення посвідки на постійне проживання в Україні ОСОБА_11 .

З показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції та в апеляційному суді видно, що він не був ініціатором передачі коштів обвинуваченому, ініціатива передати грошові кошти обвинуваченому за вчинення в інтересах ОСОБА_11 дій виходила від обвинуваченого.

Підстав сумніватись в вищевказаних показаннях свідка ОСОБА_11 в колегії суддів немає, відтак твердження захисника обвинуваченого в апеляційному суді, що в діях ОСОБА_11 та працівників правоохоронного органу наявні ознаки провокації злочину на увагу не заслуговують та не впливають на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого з наступних підстав.

Твердження захисника про те, що злочин був вчинений внаслідок провокації злочину не приймаються до уваги, зважаючи, що в провадженні відсутні докази, які б вказували, що під час підготовки та проведення відповідних заходів вчинялась провокація (підбурювання) ОСОБА_9 на його вчинення з метою його подальшого викриття, будь-які докази, які б свідчили, що обвинувачений цих злочинів не вчинив би, якби органом досудового розслідування не проводився контроль за вчиненням злочину, в провадженні відсутні. З показань свідка в суді першої інстанції видно, що він звернувся до міліції фактично зразу ж після озвученої обвинуваченим вимоги передати грошові кошти, про що свідчить також його повідомлення про злочин ще 21 жовтня 2014року о 15год.15хв. (т.1 а.м.к.п.4) та до моменту передачі коштів 24 жовтня 2014року обвинувачений продовжував вчиняти дії, спрямовані на отримання ним неправомірної вигоди за вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 , з використанням своїх службових обов`язків, таким чином формував в ОСОБА_11 бажання передати такі кошти.

Згідно протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 24 жовтня 2014року було проведено огляд, помічення та вручення ОСОБА_11 500 доларів США, які були передані ОСОБА_11 для використання в заходах, направлених на перевірку інформації щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення (т.1 а.м.к.п. 23-24), копії яких додано до протоколу(а.м.к.п.25-26).

Факт отримання обвинуваченим 24 жовтня 2014 року 500 доларів США, які перед тим були оглянуті, помічені та вручені ОСОБА_11 в зв`язку з перевіркою його заяви про злочин, та які були виявлені в попільничці в автомобілі обвинуваченого «Нива Шевроле», номерний знак НОМЕР_1 , що належить обвинуваченому, підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції та в апеляційному суді, не оспорювались самим обвинуваченим ОСОБА_9 ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді, вказані обставини підтверджується також даними дослідженого в судах першої та апеляційної інстанції протоколу огляду від 24 жовтня 2014 року (т.1 а.м.к.п. 27-32), переглянутого судом першої інстанції відеозапису проведення огляду (т.1 а.м.к.п.38).

Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману(шахрайство), суд першої інстанції вказав, що на день отримання ОСОБА_9 неправомірної вигоди він був звільнений з посади згідно наказу начальника управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області від 22 жовтня 2014року №125 о/с, з 23 жовтня 2014року, за угодою сторін, та на час розгляду кримінального провадження наказ був чинним, тобто на час отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 не був службовою особою та не може нести відповідальність за ст. 368 КК України. Також суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_9 достовірно знав, що ОСОБА_11 також мав паспорт громадянина України, а тому не мав права на отримання посвідки на постійне проживання в Україні, як іноземний громадянин, а ОСОБА_9 знав, що буде згодом подавати заяву про звільнення, що, на думку суду, також вказувало про наявність в діях обвинуваченого ознак заволодіння чужим майном шляхом шахрайства.

Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість таких висновків суду першої інстанції та приходить до висновку про те, що ОСОБА_9 є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження на момент висунення обвинуваченим свідку ОСОБА_11 вимоги передати неправомірну вигоду, досягнення домовленості з приводу суми неправомірної вигоди, та досягнення згоди щодо тих дій, які повинен буде вчинити обвинувачений в інтересах свідка, він перебував на посаді головного спеціаліста Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області. На час зустрічі з свідком обвинувачений перебував у відпустці, однак як видно з показань свідка ОСОБА_12 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 , його керівником районного сектору ОСОБА_12 21 жовтня 2014року фактично було відкликано з відпустки в зв`язку з необхідністю виконання ним його ж посадових обов`язків, без видання відповідного наказу.

Колегія суддів не погоджується, що в даному кримінальному провадженні наявність нескасованого наказу про звільнення ОСОБА_9 з посади №125 о/с від 22 жовтня 2014року (т.1 а.м.к.п 113) вказує на наявність підстав для безумовного визнання обвинуваченого неслужбовою особою на час отримання обумовленої раніше суми коштів, на що посилається суд першої інстанції.

Як вказував в апеляційному суді ОСОБА_9 , він виявляв бажання звільнитися з займаної посади, звертався під час своєї відпустки з цього приводу до керівника управління, однак в той час, коли, з його показань, він 22 жовтня 2014року спілкувався з керівником управління ДМС України в Хмельницькій області, ними не було досягнуто угоди про звільнення ОСОБА_9 з посади на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України, тобто за угодою сторін. Заяву про звільнення він того дня не писав та керівнику не подавав. При цьому обвинувачений вказував, що керівник управління виявляв бажання звільнити обвинуваченого за іншими положеннями КзПП України, як висловлювався обвинувачений в апеляційному суді - «по статті» - за втрату службового посвідчення обвинуваченим. Фактично такими показаннями обвинуваченого підтверджуються ті обставини, що 22 жовтня 2014року між працівником та керівником не було досягнуто домовленості щодо підстави звільнення, передбаченої п.1 ст. 36 КЗпП - за угодою сторін, та часу такого звільнення. Після цього ОСОБА_9 з керівником управління з приводу звільнення не спілкувався, що він визнав в апеляційному суді.

На підтвердження таких висновків колегії суддів свідчать також дані висновку судово-почеркознавчої експертизи №4141-4143/14-26 від 27 листопада 2014року(т.3 а.м.к.п. 57-67), дослідженого апеляційним судом, з якого видно, що підпис від імені ОСОБА_9 в заяві про звільнення із займаної посади від 22 жовтня 2014року та рукописний текст заяви виконаний не ОСОБА_9 , а іншою особою.

В апеляційному суді обвинувачений не зміг надати обгрунтованих пояснень, чому під час проведення огляду 24 жовтня 2014 року він вказував, що працює на посаді головного спеціаліста Хмельницького районного сектору державної міграційної служби, що підтверджено даними протоколу огляду (т.1 а.м.к.п. 27-32), дослідженого апеляційним судом. Також в апеляційному суді обвинувачений не зміг надати обґрунтованих пояснень, чому в суді першої інстанції під час обрання запобіжного заходу вже 26 жовтня 2014року також вказував, що працює на посаді головного спеціаліста Хмельницького районного сектору УДМС України в Хмельницькій області (т.3 а.м.к.п. 279). Вказані обставини, на думку колегії суддів, вказують про наявність підстав сумніватись в показаннях обвинуваченого з приводу його звільнення з займаної посади.

Як видно з даних досліджених апеляційним судом протоколу про результати здійснення аудіоконтролю за особою (т.3 а.м.к.п. 3-4) та протоколу про результати здійснення аудіо- відеоконтролю за особою(т.3 а.м.к.п. 5-8) під час спілкування 24 жовтня 2014року з ОСОБА_11 обвинувачений підтверджує факт перебування його на посаді в районному секторі УДМС, зокрема, вказує про видачу ним 27 жовтня 2014року свідку відповідної довідки для продовження терміну перебування в Україні, обіцяє тоді ж сформувати та зареєструвати справу, та зразу ж направити до управління для якнайшвидшого прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, дає вказівки про перелік документів, які слід надати свідку.

Встановлені в апеляційному суді факти беззаперечно вказують на те, що ОСОБА_9 22 жовтня 2014 року заяви про звільнення з посади не писав, не уповноважував в передбаченому законом порядку інших осіб вчиняти в його інтересах такі дії (довіреності про вчинення в його інтересах таких дій нікому не надавав). На думку колегії суддів, в даному провадженні наявна в провадженні заява, яку сторона по трудовому договору не подавала, не створює відповідних юридичних наслідків. В даному кримінальному провадженні встановлено, що між сторонами не було досягнуто угоди з приводу підстав звільнення, заяву про звільнення з посади за угодою сторін обвинувачений не писав та наказ датований в період перебування обвинуваченого в відпустці, без відкликання його з відпустки, розрахунок з ним був проведений не 23 жовтня 2014року, а значно пізніше; під час проведення слідчих дій та обрання запобіжного заходу в суді першої інстанції обвинувачений вказував, що працює на посаді головного спеціаліста Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області. Вказані факти в сукупності дають колегії суддів підстави вважати, що такі дії свідчать про намір обвинуваченого уникнути настання відповідальності за скоєне та пом`якшити відповідальність. При таких встановлених обставинах, апеляційний суд, оцінюючи зібрані докази в сукупності, вважає, що в даному кримінальному провадженні, нескасований наказ про звільнення ОСОБА_9 з посади не створює преюдиції в кримінальному провадженні та не дає колегії суддів підстав вважати, що в день отримання коштів від ОСОБА_11 ОСОБА_9 не був службовою особою.

Не заслуговують на увагу колегії суддів доводи, викладені в запереченнях захисника, що на обґрунтування висновків суду першої інстанції свідчать ті обставини, що з ОСОБА_9 в день звільнення був проведений розрахунок, йому було видано трудову книжку, що начебто підтверджено показаннями свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції. З такими твердженнями захисника колегія суддів погодитись не може, позаяк, як видно з даних фіксування судового засідання технічними засобами, свідок не могла вказувати відомостей щодо часу отримання обвинуваченим трудової книжки, позаяк вона вказувала, що такі обставини їй були невідомі. Також сам обвинувачений підтверджував той факт, що йому трудову книжку було видано вже після звільнення його з-під варти, тобто після 26 жовтня 2014року, а не 23 жовтня 2014року, про що вказував захисник в своїх запереченнях. Також того ж дня - начебто в день звільнення - з ним розрахунок не був проведений, що підтверджувала в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 та визнавав ОСОБА_9 .

Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 вказував, що бачив обвинуваченого 23 жовтня 2014року в приміщенні управління, однак причини появи його там йому не було відомі, а про виданий наказ про звільнення ОСОБА_9 йому стало відомо вже після звільнення ОСОБА_9 з-під варти, тобто після 26 жовтня 2014року. За таких обставин відсутні підстави вважати, що свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції категорично підтверджував факт звільнення ОСОБА_9 з 23 жовтня 2014року. Висновки суду суперечать фактичним обставинам провадження, відтак такі твердження суду першої інстанції та доводи, викладені в запереченнях захисника, до уваги прийняті бути не можуть.

При встановлених апеляційним судом обставинах, наявність в матеріалах провадження наказу від 22 жовтня 2014року №125 о/с про звільнення ОСОБА_9 з посади, за заявою, яку ОСОБА_9 фактично не подавав, в колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_9 не був службовою особою на момент отримання неправомірної вигоди.

Твердження суду першої інстанції, що ОСОБА_9 вчиняв щодо ОСОБА_11 шахрайські дії, позаяк обвинуваченому було достовірно відомо, що він буде подавати на звільнення, в момент досягнення домовленості щодо розміру коштів та обговорення питання щодо дій, які мав вчинити ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_11 , є надуманими та суперечать кримінальному закону. При цьому колегія суддів враховує також, що перша зустріч та домовленості між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відбулись ще 21 жовтня 2014року.

Висновки суду першої інстанції та доводи обвинуваченого та його захисника про те, що обвинуваченому було достовірно відомо, що ОСОБА_11 , як громадянин України не мав би права на отримання посвідки на проживання в Україні, що виключає настання відповідальності за ч.1 ст. 368 КК України, на увагу не заслуговують. З показань свідка

ОСОБА_17 (що підтверджується даними запису фіксування судового засідання технічними засобами) в суді першої інстанції видно, що така перевірка проводиться не в районному секторі УДМС. З показань свідка ОСОБА_11 також видно, що обвинувачений після залишення свідком кабінету теж фактично вийшов за ним зразу ж, що спростовує показання обвинуваченого в суді, що він начебто проводив перевірку не шляхом надіслання запитів, а через адресне бюро через знайомих (при цьому без належного обґрунтування не зміг повідомити апеляційному суду інформацію про осіб, які начебто надали йому таку інформацію), що дає підстави сумніватись в таких показаннях обвинуваченого.

Верховний Суд України в постанові Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002року №5 «Про судову практику в справах про хабарництво» роз`яснив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративних обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

В даному кримінальному провадженні, в якому ухвалено оспорюване рішення, встановлено, що ОСОБА_9 обіймав посаду головного спеціаліста Хмельницького РС УДМС України в Хмельницькій області, відповідно до своїх посадових обов`язків був наділений відповідними повноваженнями, зокрема, щодо прийняття документів та формування справ для вирішення питання щодо надання дозволу на імміграцію, відмову в його наданні та скасування такого дозволу, готував документи для оформлення і видачі іноземцям документів для постійного проживання в Україні.

При цьому з даних протоколів про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю за особою(т.3 а.м.к.п. 3-8) видно, що обвинувачений неодноразово говорив, зокрема, про можливість вчинення в інтересах свідка дій, пов`язаних з наданими йому службовими повноваженнями, при цьому з показань свідка ОСОБА_11 видно, що він, звертаючись до обвинуваченого, усвідомлював, що той може виконати в його інтересах такі дії, що свідок підтверджував в апеляційному суді. Колегія суддів зважає на характер розмов між обвинуваченим та свідком, з яких видно, що обвинувачений вів зі свідком предметні розмови з приводу отримання свідком дозволу на постійне проживання в Україні, усвідомлював (не міг не усвідомлювати), що він, зважаючи на свої службові повноваження і своє службове становище, може задовольнити такі інтереси свідка ОСОБА_11 .

Зазначені обставини в сукупності дають підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 одержав незаконну винагороду не як приватна особа, не шляхом шахрайства, а за вчинення певних дій, що саме в інтересах ОСОБА_11 використає свої службові повноваження і службове становище під час прийняття документів, формування справи для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, готування та видачі документів для постійного проживання в Україні, та він, коли отримував неправомірну вигоду знав (не міг не знати), що одержує їх за виконання дій в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, а ОСОБА_11 усвідомлював, що передає неправомірну вигоду за вчинення таких дій в його інтересах, що свідок підтверджував в апеляційному суді, що також підтверджується даними протоколів про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю за особою.

Твердження обвинуваченого, що ОСОБА_11 було згодом відмовлено в наданні такого дозволу, позаяк з`ясовано, що в того є паспорт громадянина України, а також, що обвинувачений не мав наміру вчиняти в інтересах ОСОБА_11 ніяких дій, також не дають підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого, зважаючи на ті обставини, що обвинувачений отримав кошти за вчинення дій, які він в силу своїх посадових обов`язків уповноважений був вчинити. Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що для кваліфікації дій особи за відповідною частиною ст. 368 КК України немає значення момент, коли винним була отримана неправомірна вигода - до вчинення ним певних дій чи після, а також виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це робити. Згідно роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002року «Про судову практику в справах про хабарництво» суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді; оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це робити.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що в діях ОСОБА_9 присутня кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди, позаяк матеріали провадження та доводи апеляційної скарги не містять жодних доказів в підтвердження фактів наявності погроз вчинення або невчинення з використанням службового становища дій, які можуть заподіяти шкоди правам чи законним інтересам потерпілого, або умисного створення ним умов, за яких потерпілий вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в діях обвинуваченого є наявність ознак вимагання неправомірної вигоди, суперечать фактичним обставинам провадження. Колегія суддів враховує також, що згідно даних кримінального провадження ОСОБА_11 був документований також і паспортом громадянина України (тобто був громадянином України), та згідно чинного законодавства, як громадянин України, мав право проживання на території України без отримання відповідної посвідки на постійне проживання. Тому колегія суддів вважає, що в даному провадженні відсутні обставини, які б давали підстави вважати, що обвинуваченим були для свідка створені такі умови, при яких свідок надавав неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, його права та законні інтереси, як громадянина України, не порушувались та права на отримання посвідки на проживання, як у громадянина України, в нього не було. В даному випадку в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 368 КК України - вимагання неправомірної вигоди, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України №1261-УІІ від 13 травня 2014року), як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що перекваліфіковуючи дії обвинуваченого на ч.1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не врахував факту відсутності в даному провадженні особи, яка в передбаченому чинним КПК України була залучена до участі в справі в процесуальному статусі потерпілого ( ОСОБА_11 не звертався з заявою про вчинення ОСОБА_9 щодо нього шахрайських дій, він не визнавався потерпілим), що є обов`язковим, та ОСОБА_9 не захищався від такого обвинувачення в суді першої інстанції.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості; відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин; фактично оспорюючи кваліфікацію його дій, він в той же час частково визнавав свою вину, розкаявся щодо вчиненого та наслідків злочину, що пом`якшує його покарання; дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, має сім`ю, малолітню дитину та вагітну дружину, позитивно характеризується за місцем проживання, та вважає, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Йому слід призначити покарання в виді штрафу, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах строком на три роки, та відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України не застосовувати спеціальну конфіскацію 500 доларів США, що були предметом злочину, які слід повернути ОСОБА_11 .

Визначений вид покарання, який слід відбувати реально, та його розмір, з врахуванням матеріального становища обвинуваченого, який має малолітню дитину та вагітну дружину, на думку колегії суддів, буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, вищевказані обставини, що пом`якшують його покарання та дані про особу винного, в тому числі його сімейний стан, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, не наведено таких підстав і в апеляційному суді.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність на підставі ст. 54 КК України прийняття рішення про позбавлення ОСОБА_9 7 рангу державного службовця, не можуть бути прийнятими колегією суддів до уваги. Відповідно до вимог ст. 54 КК України особа, яка має ранг, може бути позбавлена за вироком суду цього рангу, якщо вона засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин. В даному провадженні ОСОБА_9 засуджується за злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, відтак передбачені кримінальним законом підстави для позбавлення обвинуваченого 7 рангу державного службовця відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частово.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2015року в частині засудження ОСОБА_9 , призначення покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 75,76 КК України, вирішення питання про долю речових доказів - 500 доларів США - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України(в редакції Закону України від 13 травня 2014 року №1261-УІІ) та призначити йому покарання в виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах строком на три роки.

На підставі п.3 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію не застосовувати. Грошові кошти в сумі 500 доларів США - повернути ОСОБА_11 .

В решті вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2