Справа №479/334/15-к 03.09.2015 03.09.2015 03.09.2015
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 вересня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000472 від 28.11.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.05.2015 року, відносно

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тридуби Кривоозерського району Миколаївської області,

громадянина України, судимого вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 22.01.2014 року за ст. 263 ч.1, ст. 309 ч.1, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого і проживаючого по АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_7 ,

обвинувачений: ОСОБА_5 ,

захисник: ОСОБА_6 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок скасувати через істотне порушення кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 22.01.2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці з конфіскацією майна.

Ухвалено рішення щодо відшкодування з ОСОБА_5 процесуальних витрат.

Провадження №11-кп/784/482/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 .
За змістом апеляційної скарги, не оскаржує факту вчинення інкримінованого злочину за обставин, викладених у вироку. Проте, вважає вирок незаконним і просить скасувати, оскільки на досудовому розслідуванні (з 20 січня до 17 лютого 2015 року) і в судовому розгляді був позбавлений правової допомоги захисника.

Водночас, стверджує про не проведення йому медичного обстеження для виявлення наркозалежності.

Посилається про своє бажання лікування від наркозалежності, як на підставу для звільнення від кримінальної відповідальності. Посилається на подану ним відповідну заяву від 17.02.2015 року.

Крім того, зазначає про неврахування судом при призначенні покарання даних про його особу, зокрема, його захворювання наркоманією та стан здоров`я його матері, яка є інвалідом 2 групи і потребує сторонньої допомоги.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Не оскаржуючи фактичних обставин злочину, інкримінованого ОСОБА_5 , вважає вирок незаконним через порушення його права на захист і просить його скасувати, оскільки в підготовчому судовому засіданні 20.03.2015 року обвинуваченого захищав не вповноважений на це захисник - адвокат ОСОБА_9 .

Мотивує тим, що повноваження ОСОБА_9 на захист обвинуваченого ОСОБА_5 мали б бути відкликані Миколаївським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги згідно п.3 ч.1 ст.23 закону України «Про безоплатну правову допомогу», оскільки з 09.02.2015 року на підставі договору з матір`ю обвинуваченого ОСОБА_5 саме він - адвокат ОСОБА_6 був вповноважений надавати правову допомогу обвинуваченому.

Зазначає про неналежне виконання обов`язків адвокатом ОСОБА_9 , якій з моменту призначення його центром вторинної правової допомоги захисником обвинуваченого, не приймав участі в процесуальних діях та разом з слідчим не роз`яснив обвинуваченому право на добровільне лікування від наркозалежності згідно закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними».

Крім того, апелянт ОСОБА_6 вважає, що суд у підготовчому судовому засіданні в порушення ч.3 ст.314 КПК України не повернув прокурору обвинувальний акт, якій на його думку не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а саме: не містить запису про місце його складання, займаної посади слідчого і повного імені та по батькові прокурора (а.п.20). Виправлення цих недоліків прокурором під час підготовчого судового засідання, про яке йдеться в ухвалі суду від 20.03.2015 року, також вважає порушенням права на захист.

Водночас, погоджуючись з наявністю підстави (ухвали слідчого судді апеляційного суду) для проведення оперативних заходів для збирання доказів збуту наркотичного засобу в ОСОБА_5 20.01.2015 року, твердить про відсутність такої підстави для проведення відповідних заходів для збирання доказів збуту наркотичних засобів в ОСОБА_5 27.11.2014 року.

Вважає за необхідне дослідити докази на підтвердження збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_5 , які передували вчиненню ним збуту наркотичних засобів 27.11.2014 року.

За такого вважає, недопустимими докази винуватості ОСОБА_5 у збуті наркотичного засобу 27.11.2014 року, як отриманих внаслідок провокації, підбурювання до протиправних дій працівниками міліції з метою подальшого викриття, допомоги вчинити злочин, який би не був вчинений, як би слідчий цьому не сприяв.

Також апелянти заперечують рішення суду про долю речових доказів грошей, які використані для оперативних закупок наркотичних засобів в ОСОБА_5 . Гадають, що зазначені гроші були не справжніми, оскільки відсутні данні про їх походження та висновок експерта про те, що вони є засобами платежу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок без зміни. Наводить свої міркування щодо безпідставності доводів апеляційної скарги захисника.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
27.11.2014 року о 17 год. 45 хв. працівниками Кривоозерського РВ УМВС України в Миколаївській області, на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 30 жовтня 2014 року, відповідно до ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і зловживань ними» за участю особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » проведена оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_5 .
На початку вересня 2014 року ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, перебуваючи на околиці с. Тридуби Кривоозерського району, виявив насадження дикорослої рослини коноплі, з якої зірвав суцвіття, відділив листя від стебел, висушив, вибрав насіння та подрібнив листя, склав до поліетиленового пакету, переніс до свого домоволодіння по АДРЕСА_1 , та заховав у кущах за 50 м. від місця проживання з метою подальшого збуту.
27.11.2014 року о 17 год. 45 хв. ОСОБА_5 , на території середньої школи в с. Тридуби Кривоозерського району, незаконно збув за 500 грн. ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс вагою 39,95 гр. В цей же день о 17 год. 56 хв. закуплений у ОСОБА_5 наркотичний засіб, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 » при в`їзді з с. Тридуби добровільно видав працівникам міліції.
Згідно висновку експерта №71 від 28.11.2014 року надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена у « ОСОБА_12 » 27.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), обіг якого згідно Постанови КМУ №770 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року, Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року заборонено, масою в перерахунку на суху речовину становить 39,95 гр.
20.01.2015 року о 16 год. 45 хв. працівниками Кривоозерського РВ УМВС України в Миколаївській області, на підставі постанови прокурора про проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 15.01.2015 року, згідно ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів і зловживанню ними» за участю особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_11 », проведена оперативна закупка наркотичних засобів, в ході якої ОСОБА_5 в с. Тридуби Кривоозерського району на території середньої школи, повторно, незаконно збув ОСОБА_11 за 600 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою в перерахунку на висушену речовину 32,7 гр.
Згідно висновку експерта №108 від 21.01.2015 року надана на дослідження речовина рослинного походження, вилучена у « ОСОБА_12 » 20.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), обіг якого згідно Постанови КМУ №770 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року, Наказу МОЗ України №188 від 1.08.2000 року заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 32,7 гр.
20.01.2015 року біля 16 год. 50 хв. працівниками міліції, згідно ухвали суду, проведено обшук в домоволодінні ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 , де ним працівникам міліції видано поліетиленовий пакет жовтого кольору з речовиною рослинного походження вагою в перерахунку на висушену речовину 142,4 гр., яку він зберігав в кущах з метою подальшого збуту поблизу свого домогосподарства та згідно висновку судово-хімічної експертизи Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру та Постанови Кабінету Міністрів України № 770 (Таблиця 1 Список 1) «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 06.05.2000 року Наказу МОЗ України №188 (Таблиця 1) від 01.08.2000 року, відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, обіг якого законодавством України заборонено.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
З змісту апеляційних скарг вбачається, що апелянти, не оскаржуючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 інкримінованого злочину, вважають вирок незаконним, оскільки досудове і судове провадження проведено без участі захисника.
Проте, така позиція апелянтів є безпідставною і такою, що суперечить матеріалам кримінального провадження, які в повному обсязі досліджені судом та їм надана належна юридична оцінка.
Як вбачається з «Протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину» від 20.01.2015 року, при затриманні ОСОБА_5 надавалася правова допомога адвокатом ОСОБА_9 , про що свідчить підпис останнього у вказаному протоколі (а.п.134-135).
Підставою для участі адвоката ОСОБА_9 в цій процесуальній дії стало доручення Миколаївського обласного центру з надання вторинної правової допомоги, видане 20.01.2015 року на підставі повідомлення слідчого Кривоозерського РВ УМВС України в Миколаївської області ОСОБА_13 . Дія доручення передбачена протягом строку затримання та/або тримання під вартою (а.п.136).
В подальшому адвокат ОСОБА_9 приймав участь в розгляді клопотання слідчого про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_5 .
Зазначені обставини спростовують твердження апелянта ОСОБА_6 про те, що адвокат ОСОБА_9 не приймав участі в жодній процесуальній дії під час досудового розслідування.
З постанови слідчого від 09.02.2015 року вбачається, що до захисту підозрюваного ОСОБА_5 був залучений адвокат ОСОБА_6 (на підставі договору №04, укладеному з матір`ю підозрюваного ОСОБА_14 та свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю) (а.п.191, 189-190).
Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_5 був забезпечений кваліфікованою правовою допомогою під час досудового розслідування з моменту затримання, що спростовує доводи його апеляційної скарги в цій частині.
Є безпідставним довід апелянта ОСОБА_6 про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 в підготовчому судовому засіданні 20.03.2015 року через припинення повноважень в адвоката ОСОБА_9 на захист на підставі п.3 ч.1 ст.23 закону України «Про безоплатну правову допомогу» в зв`язку з укладенням угоди на захист обвинуваченого з іншим захисником.
Так, з звукозапису на технічному носії (а.п.238) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 , підтримавши клопотання захисника ОСОБА_6 (викладені у спрямованих до суду заявах (а.п.19-20)) про проведення підготовчого судового засідання 20.03.2015 року без його участі, погодився на здійснення його захисту в підготовчому судовому засіданні адвокатом ОСОБА_9 . Участь захисника ОСОБА_9 в підготовчому судовому засіданні підтверджується також і журналом підготовчого судового засідання та ухвалою суду про призначення судового розгляду та продовження строку тримання під вартою від 20.03.2015 року (а.п.42, 43-44).
З ордеру серії МК №000341 вбачається, що повноваження на захист обвинуваченого ОСОБА_5 в підготовчому судовому засіданні підтверджені ОСОБА_9 . При цьому, згідно зазначеного ордеру, він діяв як адвокат, що здійснює адвокатську діяльність індивідуально (а не за призначенням Миколаївського обласного центру з надання вторинної правової допомоги, як про це стверджує апелянт ОСОБА_6 ) (а.п.23).
Оскільки закон не обмежує особу, яка піддана кримінальному переслідуванню, у кількості захисників, то, з огляду на бажання обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_9 мав передбачені законом повноваження на захист обвинуваченого ОСОБА_5 в підготовчому судовому засіданні 20.03.2015 року. Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в цій частині є безпідставними.
В подальших судових засіданнях, захист обвинуваченого ОСОБА_5 здійснював захисник ОСОБА_6 .
Даних про те, що адвокат ОСОБА_9 неналежно виконував обов`язки захисника обвинуваченого ОСОБА_5 з матеріалів провадження не вбачається.
Враховуючи викладене вище, є безпідставними твердження апелянтів про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження.
Твердження апелянта ОСОБА_5 про не проведення йому медичного обстеження спростовується «Актом медичного обстеження», проведеного 22.01.2015 року за участю лікаря-нарколога, за висновком якого ОСОБА_5 не є хронічним алкоголіком або наркоманом.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_5 на свою заяву про добровільне лікування від наркотичної залежності, як на підставу для звільнення від кримінальної відповідальності є безпідставним, оскільки йому інкримінований незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, що виключає можливість звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.307 КК України. Крім того, з матеріалів провадження не вбачається жодних даних про те, щоб обвинувачений ОСОБА_5 добровільно здав наркотичні засоби до моменту вчинення їх збуту і, таким чином, добровільно відмовився від вчинення незаконного придбання, зберігання, виготовлення з метою збуту наркотичного засобу.
Зазначені обставини також спростовують твердження захисника ОСОБА_6 про неналежне виконання обов`язків адвокатом ОСОБА_9 і слідчим, яке він вбачає у не роз`ясненні обвинуваченому права на добровільне лікування від наркозалежності, як підстави для звільнення від кримінальної відповідальності.

Не ґрунтується на матеріалах провадження і твердження апелянта ОСОБА_6 про порушення судом вимог ст.314 КПК України та не повернення прокурору обвинувального акту, яке він мотивував невідповідністю обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України, зокрема відсутністю в ньому запису про місце його складання, займаної посади слідчого та повних імен та по батькові слідчого і прокурора.
Так, з змісту обвинувального акту вбачається, що в ньому зазначені місце його складання, займаної посади слідчого (а.п.1-4).
Що стосується не зазначення в ньому повних імен та по батькові слідчого та прокурора, то зазначені недоліки не є підставою для повернення прокуророві обвинувального акту в порядку ст.314 ч.3 п.3 КПК України.
За таких обставин, в суду 1 інстанції не було підстав для повернення обвинувального акту прокурору в порядку ст.314 КПК України.
До того ж, з носія інформації, на якому зафіксоване процесуальні дії (підготовче судове засідання 20.03.2015 року) (а.п.238), а також журналу судового засідання (а.п.42) вбачається, що ні обвинувачений ОСОБА_5 , ні захисник ОСОБА_9 не заперечували проти призначення судового розгляду в даному провадженні на підставі цього обвинувального акта і жодних тверджень щодо його невідповідності вимогам КПК України не висловлювали.
Виправлення цих недоліків прокурором під час підготовчого судового засідання, про яке зазначив суд в своїй ухвалі від 20.03.2015 року (а.п.43), не є порушенням права на захист обвинуваченого.
Не ґрунтується на матеріалах провадження і твердження апелянта ОСОБА_6 про відсутність підстав (ухвали слідчого судді апеляційного суду) для проведення негласних слідчо-розшукових дії за для збирання доказів збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_5 27.11.2014 року, що, на його думку, свідчить про провокацію злочину.
Так, з протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу за завданням №48/696т (розсекреченого у встановленому законом порядку) вбачається, що для проведення відповідних негласних слідчо-розшукових дії стосовно ОСОБА_5 є підстава - ухвала слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 06.11.2014 року строком дії - 60 діб (а.п.80-81). За таких обставин, були законні підстави для проведення негласних слідчо-розшукових дії за для збирання доказів збуту канабісу обвинуваченим ОСОБА_5 27.11.2014 року, а твердження апелянта ОСОБА_6 в цій частині є безпідставними.
Є безпідставним твердження апелянта про необхідність дослідження судом 1 інстанції доказів на підтвердження фактів здійснення збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_5 , які передували його діям з збуту наркотичних засобів 27.11.2014 року, оскільки це виходить за межі висунутого обвинувачення.
Є безпідставним твердження апелянта про не справжність грошових коштів, які використані працівниками міліції для проведення оперативних закупок наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_5 виходячи з наступного.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 без перешкод використав за своїм розсудом грошові кошти, отримані від закупника за продаж йому наркотичних засобів 27.11.2014 року.

Жодних даних, які б давали підстави поставити під сумнів справжність грошей, що використані для оперативних закупок наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_5 в матеріалах справи відсутні.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження його учасниками не ставилася під сумнів справжність грошових коштів, за які проводилася оперативна закупка, а також не заявлялося клопотання про проведення відповідної експертизи.

За таких обставин, рішення суду щодо долі речових доказів відповідає вимогам процесуального закону, а доводи апелянтів в цій частині є неспроможними.

Що стосується покаранняобвинуваченому ОСОБА_5 , то воно призначено відповідно до вимог ст.65, 66 КК України, з врахуванням вчинення ним тяжкого злочину, даних про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, де характеризуються позитивно, не одружений, не працює, раніше судимий за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів, вчинив новий злочин в період іспитового строку, а також пом`якшуючи покарання обставини щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, стан здоров`я та схильність до вживання наркотичних засобів. Тобто судом враховані всі обставини, на які посилається апелянт
ОСОБА_15 огляду на вказане, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та призначив його у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.307 КК України з конфіскацією майна.
Що стосується твердження апелянта ОСОБА_5 про те, що на його утриманні перебуває мати, яка є інвалідом 2 групи потребує сторонньої допомоги, то воно не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки не в них міститься документів виданих на підтвердження цього вповноваженим органом.
Щодо довідок, виданих сільським головою Тридубської сільської ради Кривоозерського району про те, що ОСОБА_5 проживає разом з батьком і матір`ю 1958 року народження, яка є інвалідом 3 групи за загальним захворюванням і потребує допомоги з боку сина (а.п.199-200), то вони є лише даними про особу обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає, що наявність зазначених даних, істотно не знижує ступінь і характер суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим дій з огляду на тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів і вчинив новий злочин в період іспитового строку, конкретні обставини провадження, в числі яких спосіб розповсюдження, кількість епізодів збуту наркотичних засобів, а також їх вага та особлива небезпечність, в зв`язку з чим відсутні підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому. Також апеляційний суд зауважує, що наявність в матері обвинуваченого ОСОБА_5 інвалідності не втримала його від вчинення інкримінованого злочину.
За таких обставин, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_5 є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Оскільки ОСОБА_5 вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 22.01.2014 року, то йому правильно призначено покаранні з застосуванням вимог ст.ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дослідив матеріали справи у відповідності з вимогами КПК, покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції, про що просить апелянт, не вбачає.

Керуючись ст.ст.404 ч.3, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в його інтересах залишити без задоволення, а вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 14.05.2015 року, відносно ОСОБА_5 - без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: