№ провадження 11-кп/781/72/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.02.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0008239 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.10.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, середньо-спеціальної освіти, неодруженого, громадянина України, раніше судимого:

- 13.05.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 185 ч. 1 КК України до 100 годин громадських робіт

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії його підзахисного з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та застосувати до ОСОБА_6 положення ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи тим, що обвинувачений своїми діями ввів в оману осіб, які знаходились біля викраденого телефону і фактично не перешкоджали останньому для заволодіння телефоном.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувавши його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, мотивуючи тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України він не визнав, судом не наведено жодних достовірних доказів вини обвинуваченого саме у вчиненні даного злочину. Крім того, судом безпідставно зазначено таку кваліфікуючу ознаку злочину, як повторність.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02.09.2015 року близько 14.00 год., знаходячись на території дитячого садка N 62 «Супутник» за адресою: м. Кіровоград, вул. Пацаєва 11а, помітивши на лавочці мобільний телефон «Леново А3691», біля якого стояла малолітня ОСОБА_9 , керуючись виниклим умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власної наживи, відкрито викрав належний матері малолітньої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 мобільний телефон «Леново А3691», вартістю 1125 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1125 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора про залишення вироку суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не визнав та пояснив, що він по обіді 02.09.2015 року знаходився на території дитячого садка №62 «Супутник» за адресою: м. Кіровоград, вул. Пацаєва 11а, де попрохав у двох неповнолітніх дівчат, які там знаходились, аркуш паперу та ручку, щоб записати номери телефонів, на що вони погодилися, після цього, коли дівчата відійшли неподалік від лавочки, на якій він сидів, то він побачив, що на лавочці залишився мобільний телефон «Леново» чорного кольору та вирішив викрасти його, та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, взяв цей телефон, поклав його до кишені та пішов з того місця, при цьому, коли озирнувся, то побачив, що дівчата дивляться на нього, викрадений телефон заклав у Ломбард Скарбницю за 540 грн., шкоду потерпілій відшкодував, оскільки вважає, що скоїв не грабіж, а шахрайство.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України повністю доведена дослідженими в суді доказами.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснювала, що по обіді 02.09.2015 року, коли вона знаходилася на своєму робочому місці у дитячому садку №62 «Супутник» за адресою: м. Кіровоград, вул. Пацаєва 11а, її неповнолітня донька ОСОБА_11 повідомила, що у неї викрали її мобільний телефон Леново, коли вона розпитала доньку, та розповіла, що коли вона та її подружка гралися на майданчику вказаного дитячого садка, до них підійшов чоловік та попрохав у них аркуш паперу та ручку, а після цього, коли вони відійшли неподалік від лавочки, на якій він сидів, вони побачили, що цей чоловік схопив її ( ОСОБА_11 ) мобільний телефон та втік.

Свідок ОСОБА_9 суду першої інстанції пояснювала, що по обіді 02.09.2015 року вона разом зі своєю подружкою ОСОБА_12 гралися на майданчику дитячого садку «Супутник», де вона залишила на лавочці свій мобільний телефон Леново, через деякий час до них підійшов якийсь чоловік, який до цього спостерігав за ними та попрохав у них аркуш паперу та ручку, а після цього, коли вони відійшли неподалік від лавочки, на якій він сидів, подружка сказала їй, що цей чоловік узяв її телефон, вона побачила, що цей чоловік почав відходити від них, а коли вони почали кричати йому, щоб він повернув телефон, цей чоловік втік.

Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що по обіді 02.09.2015 року вона разом зі своєю подружкою ОСОБА_11 гралися на майданчику дитячого садку «Супутник», де ОСОБА_11 залишила на лавочці свій мобільний телефон Леново, через деякий час до них підійшов якийсь чоловік, який до цього спостерігав за ними та попрохав у них аркуш паперу та ручку, а після цього, коли вони відійшли неподалік від лавочки, на якій він сидів, вона спостерігала за цим чоловіком, а потім побачила, як він взяв належний ОСОБА_11 телефон, який лежав на лавці під рюкзаком, та почав відходити від них, а коли вони почали кричати йому, щоби він зупинився, цей чоловік втік з телефоном ОСОБА_13 .

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення доведена:

-протоколом від 03.09.2015 року пред`явлення особи для впізнання, згідно якого ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка відкрито викрала 02.09.2015 року її мобільний телефон (т. 1, а.п. 17-18);

-протоколом від 03.09.2015 року пред`явлення особи для впізнання, згідно якого ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_6 як особу, яка відкрито викрала 02.09.2015 року належний ОСОБА_9 мобільний телефон (т. 1, а.п. 20-21);

-довідкою від 03.09.2015 р. про те, що мобільний телефон «Леново А3691» було закладено ОСОБА_15 02.09.2015 року у Скарбниці Ломбард (т. 1, а.п. 25);

-висновком судово-товарознавчої експертизи N 644 від 08.09.2015 року про вартість мобільного телефона «Леново А3691» (т. 1, а.п. 31-33);

-протоколом від 14.09.2015 року проведення слідчого експеримента, згідно якого ОСОБА_6 на місті показав та пояснив про обставини викрадення ним 02.09.2015 року у м. Кіровограді мобільного телефона (т. 1, а.п. 58-61).

Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, що їх наведено вище, - показаннями потерпілої, свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Підстави ставити під сумнів правдивість показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 , як на тому наполягає сторона захисту у апеляційних скаргах, у колегії суддів відсутні.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікації дій з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.190 КК України (шахрайство) колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачи їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження встановлено, що як сам обвинувачений, так і потерпіла, і свідки зазначили, що добровільної передачі мобільного телефону неповнолітньою ОСОБА_9 обвинуваченому ОСОБА_6 не було, а останній сам його забрав з лавочки, коли ОСОБА_9 знаходилась на майданчику.

Таким, чином, суд першої інстанції правильно відмовив обвинуваченому та його захиснику в перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 06.11.2009 року грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Оскільки ОСОБА_6 відкрито викрав мобільний телефон у присутності свідка ОСОБА_9 , і остання усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого, який в свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані як грабіж вчинений повторно за ч. 2 ст. 186 КК України.
В той же час, доводи обвинуваченого про відсутністю в останнього такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, апеляційний суд вважає не обґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, громадських робіт, виправних робіт або арешту, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Окрім того, відповідно до примітки ст.185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Як вбачається із досліджених судом першої інстанції вироку та довідки наданої управлінням Державної пенітенціарної служби України у Кіровоградській області ОСОБА_6 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.05.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, які відбув до 28.07 2015 року.

Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_6 засуджено даним вирок, останнім вчинено 02.09.2015 року, то згідно з приписами ст.ст.88,89 Кримінального кодексу України, судимість є не погашеною, а відтак суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою повторності злочинів.

Із висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає судове рішення суду першої інстанції обґрунтованим.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_6 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене злочинне діяння.

Призначаючи покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисного, корисного, закінченого тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що обтяжують покарання не встановлено, обставини, що пом`якшують покарання є повне відшкодування шкоди, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив мінімальне покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

Саме з огляду на його достатність для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, та відсутності підстав для його пом`якшення, погоджується з таким покаранням ОСОБА_6 і колегія суддів.

При цьому колегія суддів враховує те, що мобільний телефон був викрадений у малолітньої ОСОБА_9 , 2004 року народження, тобто, дії ОСОБА_6 були цілеспрямовані саме на вибір потерпілої, яка є особою неповнолітнього віку, що фактично унеможливлювало її спротив злочинним діям останнього.

З огляду на викладене, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не знаходить підстав до скасування або зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції, та вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.10.2015 року щодо ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: