АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 1/636/126/13 Председательствующий
Номер производства 11/790/162/14 І инстанции: ОСОБА_1
Категория: ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2

13 февраля 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - ОСОБА_2 ,
судей - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора - ОСОБА_5 ,
осужденного - ОСОБА_6 ,
защитника - адвоката ОСОБА_7 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляциям с измененными доводами прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_6 на приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 19 сентября 2013 года,-
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец поселка Грибановка Воронежской области РФ, русский, гражданин Украины, с высшим образованием, разведенный, военный пенсионер по выслуге лет, частный предприниматель с 1997 по 2011 года, зарегистрированный и фактически проживающий по адресу: АДРЕСА_1 , ранее не судимый,-
осужден:
- по ч.5 ст. 191 УК Украины к 7 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на три года и с конфискацией имущества;
- по ч.2 ст. 366 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на три года.
В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено к отбытию 7 (семь) лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на три года и с конфискацией имущества.
Постановлено о взыскании с ОСОБА_6 в доход государства в рамках заявленного иска прокурором, в счет частичного возмещения ущерба причиненного преступлением 387 227 гривен 31 копейку.
Так Законом Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 года №1775-III установлено, что хозяйственная деятельность по предоставлению услуг по охране собственности и граждан подлежит лицензированию. Согласно ч.2 ст.8 данного закона субъект хозяйствования обязан осуществлять определенный вид хозяйственной деятельности, которая подлежит лицензированию, в соответствии с установленными для этого вида деятельности лицензионными условиями.
При этом СПДФЛ ОСОБА_6 , действуя с целью создания видимости оказания услуг по охране объектов Чугуевской ЦРБ и сокрытия незаконного перечисления ему вышеуказанных бюджетных средств, организовал ночные дежурства двух своих наемных работников на отдельных объектах Чугуевской ЦРБ, в частности автохозяйстве, которые фактически выполняли функции сторожей. Тогда как согласно квалификационных характеристик «Справочника квалификационных характеристик профессий работников», которые определены приказом Министерства труда и социальной политики Украины от 29.12.2004 года № 336 «Об утверждении Выпуска 1 «Профессий работников, которые являются общими для всех видов экономической деятельности», сторож является штатным работником предприятия, учреждения, организации, имущество которого охраняется, и следовательно не является штатным работником субъекта охранной деятельности.
Таким образом, услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ по договорам, заключенным в 2007 году СПДФЛ ОСОБА_6 фактически не предоставлены, поскольку организация ведения хозяйственной деятельности по предоставлению этих услуг (количество работников, их обязанности согласно трудовым договорам, подготовка и квалификация, организация охраны) не отвечала требованиям, которые предъявляются к такому виду услуг и не могло обеспечить надлежащее предоставление этих услуг.
Далее, ОСОБА_6 , продолжая реализацию своего умысла на завладение бюджетными средствами, осознавая, что не имеет лицензии на занятие хозяйственной деятельностью по предоставлению услуг, связанных с охраной государственной и иной собственности, и не является субъектом охранной деятельности и не может предоставлять услуги по охране имущества, злоупотребляя своим служебным положением, 01.01.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор №08, который с целью сокрытия нарушений порядка осуществления хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию, озаглавил как «Договор о совместной деятельности» и соответственно составил текст данного договора без указания вида такой деятельности.
Затем СПДФЛ ОСОБА_6 , якобы как победитель торгов на закупку услуг в сфере охраны общественного порядка и безопасности, а именно охраны пяти объектов Чугуевской ЦРБ (автохозяйство, детская поликлиника, донорское отделение, стационарный комплекс, поликлиника) 19.03.2008 года оформил с ООЗ Чугуевской РГА договор об охране №03/08 на 2008 год на общую сумму 201900,00 грн. (в договоре ОСОБА_6 - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ООЗ Чугуевской РГА - «Заказчик»), при этом не имея лицензии на осуществление хозяйственной деятельности по предоставлению услуг по охране государственной и иной собственности.
На основании указанных актов ОСОБА_6 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги в указанных суммах по платежным поручениям: №11 от 20.01.2009 года, №83 от 03.02.2009 года, №144 от 19.02.2009 года, №219 от 03.03.2009 года, №346 от 01.04.2009 года, №505 от 05.05.2009 года, № 661 от 02.06.2009 года, №734 от 16.06.2009 года, №807 от 06.07.2009 года, №808 от 06.07.2009 года, №941 от 05.08.2009 года, №986 от 06.08.2009 года, №987 от 06.08.2009 года, №1088 от 01.09.2009 года, №1089 от 01.09.2009 года, №1237 от 01.10.2009 года, №1238 от 01.10.2009 года, №1422 от 05.11.2009 года, №1423 от 05.11.2009 года, №1561 от 01.12.2009 года и №1562 от 01.12.2009 года.
На основании этих заведомо ложных актов ОСОБА_6 от Чугуевской ЦРБ получил бюджетные деньги соответственно в указанных суммах по платежным поручениям: №8 от 18.01.2010 года, №80 от 03.02.2010 года, №211 от 04.03.2010 года, №212 от 04.03.2010 года, №233 от 11.03.2010 года, №340 от 01.04.2010 года, №341 от 01.04.2010 года, №510 от 06.05.2010 года, №511 от 06.05.2010 года, №2905 от 09.06.2010 года, №803 от 29.06.2010 года, №825 от 05.07.2010 года, №964 от 03.08.2010 года, №1027 от 19.08.2010 года, №1117 от 06.09.2010 года, №1255 от 08.10.2010 года, №1256 от 08.10.2010 года, №1406 от 04.11.2010 года, №1407 от 04.11.2010 года.
Таким образом, в 2009-2010 годах на счет СПДФЛ ОСОБА_6 были безосновательно перечислены Чугуевской ЦРБ бюджетные средства на общую сумму 505439,10 грн. в виде оплаты за якобы предоставленные услуги по охране объектов Чугуевской ЦРБ (назначение платежей в платежных поручениях указано «за услуги по охране для объектов ЦРБ»). Указанные денежные средства ОСОБА_6 присвоил и в дальнейшем распорядился ими по своему усмотрению.
У СПДФЛ ОСОБА_6 в указанный период работало всего не более пяти наемных работников, из них, согласно зарегистрированным в Чугуевском ГРЦЗН трудовым договорам, один был принят на работу в качестве разнорабочего - подсобного рабочего, остальные - рабочими по уборке территории и помещений, обслуживанию зданий. Наемные работников профессии «охранник» - у СПДФЛ ОСОБА_6 отсутствовали. Фактическая хозяйственная деятельность СПДФЛ ОСОБА_6 не соответствовала требованиям, предъявляемым к деятельности по предоставлению услуг по охране государственной и иной собственности.
При этом СПДФЛ ОСОБА_6 с целью создания видимости оказания услуг по охране объектов Чугуевской ЦРБ и сокрытия незаконного перечисления ему вышеуказанных бюджетных средств организовал дежурства 2-3 своих наемных работников на отдельных объектах Чугуевской ЦРБ, в частности автохозяйстве, которые фактически выполняли функции сторожей.
На протяжении периода 2007-2010 годов СПДФЛ ОСОБА_6 умышленно табелей учета рабочего времени работников и ведомостей по выплате им заработной платы, а также калькуляций расходования предоставляемых ему бюджетных денег - не вел, в актах выполненных работ расшифровки использования денег не указывал.
В результате указанных действий ОСОБА_6 на протяжении 2007-2010 годов путем должностного подлога и злоупотребления своим служебным положением незаконно завладел чужими (бюджетными) денежными на общую сумму 892666 гривен 41 копейка.
В апелляции с измененными доводами прокурор, не оспаривая квалификации действий осужденного, просит приговор суда отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законодательства, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе. При этом ссылается на то, что при постановлении приговора суд допустил нарушения ст. 334 УПК Украины, поскольку мотивировочная часть приговора не содержит всех эпизодов деятельности ОСОБА_6 совершенных им по предварительному сговору с ОСОБА_8 . Кроме того, указывает на нарушение ст. 297 УПК Украины в ходе судебного следствия, поскольку согласно протокола судебного заседания от 19 марта 2012 года прокурором оглашалась резолютивная часть обвинительного заключения по ст. 366 УК Украины, тогда как ОСОБА_6 органом досудебного следствия обвиняется и по ч.5 ст. 191 УК Украины, то есть из протокола судебного заседания невозможно установить какое обвинительное заключение было оглашено в судебном заседании. Также указывает, что квалифицируя действия ОСОБА_6 по ч.5 ст. 191 УК Украины суд в приговоре указывает о наступивших последствиях в виде причиненного особо крупного ущерба, однако дополнительно квалифицирует действия ОСОБА_6 по ч.2 ст. 366 УК Украины, как должностной подлог повлекший тяжкие последствия, что, по мнению апеллянта, является излишним при квалификации действий ОСОБА_6 по ч.2 ст. 366 УК Украины
В апелляции с измененными доводами осужденный ОСОБА_6 просит приговор суда отменить, уголовное дело по обвинению ОСОБА_6 по ч.5 ст. 191, ч.2 ст. 366 УК Украины прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. При этом ссылается на то, что как на досудебном следствии, так и в ходе судебного разбирательства он указывал, что большая часть подписей в договорах и актах выполненных работ выполнены не им, а иным лицом и на его подпись не похожа даже внешне. Работниками милиции отбирались образцы подписей для проведения исследования, однако с его результатами его не ознакомили и в материалах дела они отсутствуют. В томе № 8 на л.д. 264-299 имеются документы с выполненной от его имени подписью. На данных документах имеется штамп «ЭКО УВД г. Харькова «ВЕЩДОК» и номер СПР 45/11», что подтверждает факт проведения почерковедческого исследования данных документов. Однако в нарушение требований ст.ст. 22, 64 УПК Украины органом досудебного следствия и судом первой инстанции не были приобщены к делу материалы, имеющие значение для установления объективной истины по делу, что исключает полное и всестороннее исследование всех обстоятельств инкриминируемого ему преступления.
Кроме того, считает неверными выводы суда первой инстанции по квалификации его действий, поскольку выполняя подрядные работы как частный предприниматель он не являлся должностным лицом, поскольку заключение договора с юридическим лицом не создает для предпринимателя полномочий должностного лица.
Также указывает, что суд в нарушение ст. 323 УПК Украины ограничился правовой позицией стороны обвинения и не дал собственную оценку имеющимся в деле доказательствам, поскольку в приговоре изложил текст обвинительного заключения, утвержденного прокурором Чугуевского района Харьковской области.
Кроме того, по мнению апеллянта, в приговоре необоснованно утверждается, что ОСОБА_6 , имея умысел на совершение преступления, заключал договора с ІНФОРМАЦІЯ_3 и отделом охраны здоровья ІНФОРМАЦІЯ_4 , поскольку допрошенные в качестве свидетелей должностные лица ІНФОРМАЦІЯ_3 и отдела охраны здоровья Чугуевской РГА пояснили, что инициатором проведения тендеров и заключения договоров были именно эти организации, а не ОСОБА_6 . Также свидетель ОСОБА_8 пояснила, что в связи с тем, что услуги лицензионной охраны стоят дорого они специально не пользовались их услугами.
Указывает, что не соответствует материалам дела вывод суда о том, что ОСОБА_6 фактически не выполнял работы, за которые перечислялись бюджетные средства, поскольку многочисленные свидетели утверждали обратное и данные показания указаны в приговоре.
Также считает, что судом незаконно и необоснованно удовлетворен иск прокурора, который требовал взыскать денежные средства в сумме 387227 грн. солидарно с ОСОБА_8 и ОСОБА_6 , однако суд, при отсутствии какой-либо мотивировки, принял решение о взыскании указанной суммы только с ОСОБА_6 .
Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора ОСОБА_5 , поддержавшей апелляцию прокурора в редакции измененных доводов, осужденного ОСОБА_6 и его защитника адвоката ОСОБА_7 , поддержавших апелляцию с измененными доводами ОСОБА_6 , которые просили приговор суда отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в действиях ОСОБА_6 состава преступления, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей находит приговор суда подлежащими отмене по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ч.1 ст. 334 УПК Украины (1960 года) мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления.
Однако в нарушение указанных требований закона формулировка обвинения, признанная судом доказанной, не соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела.
Так, суд установил, что ОСОБА_6 совершил преступления в период времени с 01.01.2007 года по 31.12.2010 года, действуя умышленно, при попустительстве и халатном отношении к своим должностным обязанностям начальника отдела охраны здоровья Чугуевской РГА ОСОБА_8 .
Вместе с тем, согласно предъявленного органами досудебного следствия обвинения уголовное дело в отношении ОСОБА_8 прекращено в связи с передачей ее на поруки трудовому коллективу не только за совершение ею должностной халатности по ч.2 ст. 367 УК Украины, но и за совершение должностного подлога по ч.2 ст. 366 УК Украины, в период времени с 01.01.2007 года по 31.12.2008 года.
Кроме того, в указанный период времени ОСОБА_6 совершил вышеуказанные преступления, воспользовавшись служебной халатностью главного врача Чугуевской ЦРБ ОСОБА_9 и его заместителя ОСОБА_10 по ч.2 ст. 367 УК Украины, в отношении которых был применен акт амнистии.
Как видно из дела 14 декабря 2011 года в ходе судебного следствия по делу в отношении ОСОБА_6 и ОСОБА_11 , уголовное дело было объединено с уголовным делом в отношении ОСОБА_9 и ОСОБА_10 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 367 УК Украины, ОСОБА_6 в совершении преступлений, предусмотренных ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 202, ч.2 ст. 366 УК Украины, за период 01.01.2009 года по 31.12.2010 года. ( т.9 л.д. 7, т.11 л.д. 34)
В судебном заседании 14.12.2011 года подсудимые ОСОБА_9 и ОСОБА_10 не присутствовали.
03.02.2012 года в судебном заседании без участия подсудимых ОСОБА_9 и ОСОБА_10 , без выяснения причин их отсутствия, без объявления состава суда, к ним применена амнистия (т.11 л.д. 34, т.9 л.д. 20-21).
Как усматривается из протокола судебного заседания от 19 марта 2012 года (т.11 л.д. 35) прокурор оглашал резолютивную часть обвинительного заключения по ст. 366 УК Украины без указания какого именно обвинительного заключения и в совершении каких именно преступлений и за какой период, чем нарушил ст. 297 УПК Украины.
Судом допущена неполнота судебного следствия, не проверено и не дано оценки доводам подсудимого ОСОБА_6 о том, что он не является должностным лицом, недостаточно проверено выполнение работ по охране объектов Чугуевской ЦРБ.
Учитывая, что суд неконкретно сформулировал обвинение, признанное судом доказанным, допустил противоречие в своих выводах, не полно проверил доводы ОСОБА_6 , что коллегия судей считает существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые исключали возможность постановить законный и обоснованный приговор, судебное решение подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
При новом рассмотрении дела суду необходимо тщательно исследовать доказательства по делу, доводы, изложенные в апелляциях осужденного ОСОБА_6 и прокурора, и дать им надлежащую оценку.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 368, 370 УПК Украины (1960 года), коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию прокурора с измененными доводами удовлетворить, апелляцию с измененными доводами осужденного ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Чугуевского городского суда Харьковской области от 19 сентября 2013 года в отношении ОСОБА_6 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Председательствующий-
Судьи: