Справа №11-597/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

Головуючого судді Безверхого О.М.

Суддів Моїсеєнко Т.М., Захарченка О.П.

З участю прокурора Мусіяки В.В.

Засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

Захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 26 квітня 2010 року яким

ОСОБА_2, 9 лютого 1984 року

народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України,

мешканець: АДРЕСА_1,

зареєстрований: ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше судимий:

6 червня 2001 року за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 2, 289 ч. 2 КК

України до позбавлення волі на строк 4 роки. Згідно ст. 75

КК України звільнений від відбування покарання з

випробуванням, іспитовим строком 2 роки.

17 липня 2002 року за ст.ст. 185 ч. З, 71 КК України до

позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Звільнений умовно - достроково 27 вересня 2005 року на

строк 1 рік 4 місяці 6 днів.

22 травня 2008 року за ст. 286 ч. 2 КК України до

позбавлення волі на строк 5 років. Згідно ст. 75 КК України

звільнений від відбування покарання з випробуванням,

іспитовим строком 3 роки.

Засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

За ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

За ст. 15 ч. 1, 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого

покарання більш суворим, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане покарання за

вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області від 22 травня 2008 року і

остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, Німеччина, громадянин України, мешканець АДРЕСА_2, раніше не судимий

Засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки.

За ст. 15 ч.1, 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів визначене покарання у виді

позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнений від відбування покарання з випробуванням,

іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладені обов'язки повідомляти органи

кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

Постановлено стягнути із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в солідарному порядку у відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_5 суму 2880 грн.; ОСОБА_6 суму 3960 грн., ОСОБА_7 суму 1000 грн., ОСОБА_8 суму 3330 грн., ОСОБА_9 суму 2966 грн.

Постановлено стягнути із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в дольовому порядку у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_6 по 500 грн. з кожного; ОСОБА_10 по 500 грн. з кожного; ОСОБА_8 по 500 грн. з кожного.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за скоєння злочинів за слідуючих обставин:

Засуджений ОСОБА_2 в ніч з 18 січня на 19 січня 2009 року, за попередньою змовою із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись в с.м.т. Угроїди, Краснопільського району Сумської області таємно викрали із сараю потерпілого ОСОБА_11 корову, вартістю 4850 грн., із сараю потерпілої ОСОБА_12 корову вартістю 4365 грн., розташованих по вул. Маяковського, 10.

В ніч з 17 на 18 серпня 2009 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 21112, реєстраційний номер НОМЕР_1, який знаходився на території подвір'я будинку № 2 по провулку Малиновому в м. Охтирка, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_5, колеса з дисками вартістю 2880 грн.

20 серпня 2009 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно, з автомобілю ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_2, який знаходився на дворі будинку № 103 по вул. Київській в м. Охтирка, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_13, намагалися викрасти колеса з дисками вартістю 2038 грн., але не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки помітили сторонніх громадян і залишили місце злочину.

23 серпня 2009 року, близько 1 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 21110, реєстраційний номер НОМЕР_3, який знаходився біля 3 під'їзду будинку № 49 по вул. Батюка в м. Охтирка, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_6, колеса з дисками вартістю 3960 грн.

24 серпня 2009 року близько 24 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_4, який знаходився біля під'їзду будинку № 76 по вул. Гастелло в м. Лебедин, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_10, колеса з дисками вартістю 3083,20 грн.

29 серпня 2009 року близько 4 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю Део - ОСОБА_11, реєстраційний номер НОМЕР_5, який знаходився біля будинку № 2 по бульвару Свободи в м. Ромни, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_14, колеса з дисками вартістю 2910 грн.

31 серпня 2009 року близько 2 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 2108, реєстраційний номер НОМЕР_6, який знаходився біля під'їзду № З будинку № 59 по вул. Мазепи в м. Ромни, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_15, колеса з дисками вартістю 3330 грн.

31 серпня 2009 року близько 4 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ОСОБА_16, реєстраційний номер НОМЕР_7, який знаходився біля будинку № 32 по вул. Руденко в м. Ромни, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_15, колеса з дисками вартістю 3104 грн.

2 вересня 2009 року близько 1 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_8, який знаходився біля будинку № 11 по вул. Леніна в с. Солоніцевка Дергачівського району Харківської області і належить потерпілому ОСОБА_17, колеса з дисками вартістю 3928 грн.

5 вересня 2009 року близько 1 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_9, який знаходився біля будинку № 16 по

вул. Хмельницького в с. Солоніцевка Дергачівського району Харківської області і належить потерпілому ОСОБА_18, колеса з дисками вартістю 3899 грн.

15 вересня 2009 року близько 23 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ВАЗ 21110, реєстраційний номер НОМЕР_10, який знаходився біля 3 під'їзду будинку № 2 по вул. Київській в м. Охтирка, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_9, колеса з дисками вартістю 2966 грн.

22 вересня 2009 року близько 1 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю БМВ 320, реєстраційний номер НОМЕР_11, який знаходився у дворі будинку № 7 по вул. Енергетичної в с. Солоніцевка Дергачівського району Харківської області і належить потерпілому ОСОБА_19, колеса з дисками вартістю 4728 грн.

23 вересня 2009 року близько 23 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю ОСОБА_20, реєстраційний номер НОМЕР_12 , який знаходився біля 3 під'їзду будинку № 126 по вул. Гастелло в м. Лебедин, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_21, колеса з дисками вартістю 3500 грн.

24 вересня 2009 року близько 24 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таємно викрали з автомобілю Шкода Філіція, реєстраційний номер НОМЕР_13 , який знаходився біля будинку № 1 - А по вул. 50 Років СРСР в м. Тростянець, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_22, колеса з дисками вартістю 2883 грн.

В поданих апеляціях:

Прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, в змінений апеляції, просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що суд відносно ОСОБА_3 неправильно застосував кримінальний закон та не зарахував в строк покарання знаходження його під вартою з 26 вересня по 25 листопада 2009 року; неправильно кваліфікував злочинні дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ч.1 ст. 15, 185 ч. 2 КК України, не врахувавши, що вони скоїли закінчений замах на викрадення чужого майна і їх дії повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст.15, 185 ч. 2 КК України; крім того суд не довів вину засуджених у вчиненні крадіжки болтів для кріплення коліс вартістю 180 грн. у потерпілого ОСОБА_17 та не дослідив докази по цьому епізоду. Апелянт вважає, що за таких обставин суд не мав права не досліджувати доказі в справи.

Засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає, що суд не встановив низку пом'якшуючих покарання обставин і призначив йому надто суворе покарання.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2, який просить пом'якшити призначене йому покарання, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4, яки просять вирок суду відносно ОСОБА_3 залишити без зміни, прокурора, який просить вирок суду скасувати, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає, а апеляція прокурора, який затвердив обвинувальний висновок підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 299 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних - обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи, органи досудового слідства злочинні дії засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_2, по епізоду замаху на викрадення 20 серпня 2009 року з автомобілю ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_2, який знаходився на дворі будинку № 103 по вул. Київській в м. Охтирка, Сумської області і належить потерпілому ОСОБА_13, коліс з дисками вартістю 2038 грн., кваліфікували за ч. 1 ст. 15, 185 ч. 2 КК України.

Відповідно до кримінального закону, ч. 1 ст. 15 КК України дає поняття, що вважається замахом на злочин, ч. 2 - який замах вважається закінченим; ч. З - який замах вважається незакінченим.

Орган досудового слідства, кваліфікуючи дії засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по вищезазначеному епізоду, допустився помилки і невірно застосувал кримінальний закон, пославшись на загальне поняття замаху і не визначив, який же замах скоєний засудженими: закінчений чи не закінчений.

Суд першої інстанції повинен був ще на стадії попереднього розгляду справи звернути увагу на помилки, допущені органом досудового слідства і під час судового засідання виправити ці помилки в законний спосіб, але цього не зробив і сам допустив помилку при постановленні вироку.

За наявності цієї помилки органу досудового слідства суд не мав права не досліджувати докази стосовно фактичних обставин справи.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, злочинними діями підсудного ОСОБА_2 була заподіяна матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_11, у якої ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, скоїв крадіжку корови, вартістю 4850 грн. Під час досудового слідства потерпілою був заявлений до ОСОБА_2 цивільний позов про відшкодування заподіяної шкоди.

В судовому засіданні ОСОБА_2 заявив, що не визнає цивільний позов потерпіли-Старостенко Л.І. і що потерпілій начебто особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відшкодована шкода за викрадену корову.

За таких обставин суд також повинен був вирішити обсяг доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні, але не зробив цього, залишивши позов потерпілої без розгляду.

Тому вирок суду, постановлений за таких істотних порушень вимог кримінально -процесуального закону не може вважатися законним і обгрунтованим і підлягає скасуванню.

Що стосується доводів апеляції прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, а саме не застосування ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахування в строк покарання ОСОБА_3 час знаходження його під вартою з 26 вересня по 25 листопада 2009 року, то на думку колегії суддів, вони є необгрунтованими. По перше, час не зарахування знаходження засудженого під вартою не є підставою для скасування вирок, оскільки таке питання може бути вирішено судом під час виконання вироку. По друге, відносно засудженого ОСОБА_3 суд застосував вимоги ст. 75 КК України і звільнив його від відбування покарання з випробуванням, тому і не повинен був зараховувати в строк покарання час знаходження ОСОБА_3 під вартою.

Крім того, колегія суддів вважає необгрунтованими і доводи апеляції прокурора про недоведеність вини засуджених у вчиненні крадіжки болтів для кріплення коліс вартістю 180 грн. у потерпілого ОСОБА_17 та не дослідженні доказів по цьому епізоду.

Колегією суддів доведеність вини засуджених по цьому епізоду не перевірялася, оскільки суд постановив не досліджувати фактичні обставини справи, яки ніким не оспорювалися, відповідно до вимог ст. 299 КПК України.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню відносно обох засуджених, то доводи засудженого ОСОБА_2, за наявності доведеності його вини в скоєнні інкримінованих йому злочинів та доводи прокурора про недоведеність вини засуджених у вчиненні крадіжки болтів для кріплення коліс вартістю 180 грн. у потерпілого ОСОБА_17 повинні бути розглянути судом при новому розгляді справи.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 26 квітня 2010 року відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_2 залишити тримання під вартою, відносно ОСОБА_3 - підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_23 ОСОБА_1 ОСОБА_24