АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/180/16 Справа № 185/5124/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5
ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Павлограді Дніпропетровської області, громадянка України, не працююча, маючу середню освіту, не одружена, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів по кримінальному провадженню.
ОСОБА_8 17.04.2015 року, приблизно о 16 годині 45 хвилин, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачила на гойдалці раніше незнайому їй малолітню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

ОСОБА_8 підійшла до ОСОБА_10 та запитала чи мається у неї мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, в результаті чого отримала від ОСОБА_10 відмову в наданні мобільного телефону.

Протягом подальшого часу, спілкуючись з малолітньою ОСОБА_10 . ОСОБА_8 побачила при ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung G3322», та дві золоті сережки, які були одягнуті у вухах ОСОБА_10 ..

Побачивши мобільний телефон при ОСОБА_10 та золоті сережки, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне відкрите викрадення мобільного телефону та сережок, розраховуючи при цьому на легкість

реалізації протиправного наміру, враховуючи малолітній вік потерпілої

ОСОБА_10 та неможливість, надання останньою належного

опору.

Керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, яке знаходилося у володінні малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , будучи зацікавленою у можливості заволодіння мобільним телефоном та сережками і незаконному збагаченні за рахунок майна їй не належного, розуміючи що мобільний телефон та золоті сережки є чужим майном, дочекавшись поки ОСОБА_10 зайде в четвертий під`їзд будинку АДРЕСА_2 , прослідкувавши за ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , усвідомлюючи характер вчинюваних дій висловила вимогу ОСОБА_10 зупинитися, після чого, наблизившись до ОСОБА_10 , та перебуваючи при цьому на сходовому майданчику між першим та другим поверхами вказаного будинку четвертого під`їзду, з метою полегшення викрадення майна, висловила вимогу передачі ОСОБА_10 мобільного телефону та золотих сережок, пригрозивши спричиненням тілесних ушкоджень потерпілій, якщо остання відмовиться виконати її вимоги.

Усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_10 налякана, та не зможе вчинити опір ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, з корисливих мотивів, відкрито, заволоділа мобільним телефоном, марки «Samsung G3322» вартістю 259,80 грн., який, перебуваючи під загрозою застосування насильства яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, потерпіла ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 , та продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 відкрито заволоділа, знявши з вух потерпілої, дві золоті сережки, вартістю 4590 грн.

Маючи на меті подальше розпорядження викраденим майном, та обернення його на свою користь, ОСОБА_8 з викраденим мобільним телефоном марки «Samsung G3322», та двома золотими сережками з місця вчинення злочину втекла, завдавши тим самим, ОСОБА_11 матеріальну шкоду відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1933-15 від 27.04.2015 на загальну суму 4849,80 грн.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції,старший прокурор Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29.09.2015 року в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати виною ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України призначивши їй покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме безпідставне застосування судом відносно обвинуваченої ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі. В апеляції посилається на те що раніше ОСОБА_8 5.06.2015 року була засуджена за ч.2 ст.186 КК України та їй було призначене покарання у виді 4 роки 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області даний вирок скасовано на підставі ст.ст.409, 412 КПК України, так як були порушені вимоги ст..349 КПК України, та на підставі ст.415 КПК України було призначено новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції, при цьому питання, щодо невідповідності призначеного покарання у апеляційній скарзі не ставилося і відповідно Апеляційним судом не розглядалося.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_7 ,яка вважала за необхідне задовольнити апеляційну скаргу старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , вислухавши обвинувачену ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, правильність кваліфікації її дій за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються і у відповідності до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
На думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.416 КПК України при призначенні покарання обвинуваченої.
Так виром Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5.06.2015 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 9.10.2015 року цей вирок скасовано з причин безпідставного застосування положень ст.349 КПК України, при цьому Апеляційним судом питання щодо невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої не розглядалося.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається … посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Аналізуючи наведене судова колегія прийшла до висновку, що судом 1-ї інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
За таких обставин, згідно ст.420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції в частині призначеного покарання.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з того, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 5.06.2015 року їй було призначене покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст.ст.75, 76 КК України вона була звільнена від відбування покарання з іспитовим стром 3 роки, а при скасуванні вказаного вище вироку питання щодо невідповідності призначеного покарання не розглядалося, то судова колегія вважає за необхідне призначити покарання в межах передбачених санкцією ч.2 ст.186 КК України, та враховуючи те, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, вину визнала повністю, щиро розкаялася у скоєному, можливим призначення покарання з застосуванням положень ст.75 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 416, 420 КПК України, колегія суддів, -
з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу старшого прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим стром три роки та покласти на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України не виїжджати за межи України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_8 негайно в залі суду.
В решті вирок залишити без змін.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді