АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 655/1041/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/108/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000204 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 26.11.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Горностаївка Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. Запобіжний захід не обирався.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він у вересні 2014 року, більш точного часу не встановлено, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 шляхом розміщення оголошення на Інтернет сайті «AUKRO» про продаж мобільного телефон «Iphone4 8Gb», увійшов в довіру до ОСОБА_8 , який за попередньою домовленістю через написання повідомлень вирішив придбати у ОСОБА_7 вказаний мобільний телефон та після закінчення інтернет аукціону, 12.11.2014 року використовуючи інтернет додаток «Приват 24» перерахував грошові кошти в сумі 550 гривень на карту «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 , який діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів заволодів ними за допомогою банкомату «ПриватБанк», а обумовлений товар на адресу ОСОБА_8 так і не відправив, чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 500 гривень.

26.02.2015 року повторно ОСОБА_7 знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 шляхом розміщення оголошення на Інтернет сайті «OLX» про продаж мультиварки «Philips HD3039», увійшов в довіру до ОСОБА_9 , яка за попередньою домовленістю через написання повідомлень вирішила придбати у ОСОБА_7 вказану мультиварку та 05.03.2015 року з платіжного терміналу ПАТ КБ «ПриватБанк» перерахувала грошові кошти в сумі 370 гривень на карту «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , який діючи умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів заволодів ними за допомогою банкомату «ПриватБанк», а обумовлений товар на адресу ОСОБА_9 так і не відправив, чим спричинив останній матеріальні збитки на суму 370 гривень.

Не зупинившись на вчиненому, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , 04.03.2015 року шляхом розміщення оголошення на Інтернет сайті «OLX» про продаж мікрохвильової печі «LG MS-2068ZL», увійшов в довіру до ОСОБА_10 , який за попередньою домовленістю через написання повідомлень вирішив придбати у ОСОБА_7 вказану та 06.03.2015 року з платіжного терміналу ПАТ КБ «ПриватБанк» перерахував грошові кошти в сумі 540 гривень на карту «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , який діючи умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів заволодів ними за допомогою банкомату «ПриватБанк», а обумовлений товар на адресу ОСОБА_10 так і не відправив, чим спричинив останньому матеріальні збитки на суму 540 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 04.03.2015 року знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом розміщення оголошення на Інтернет сайті «OLX» про продаж мультиварки «Philips HD3039», увійшов в довіру до ОСОБА_11 , яка за попередньою домовленістю через написання повідомлень вирішила придбати у ОСОБА_7 вказану мультиварку та 09.03.2015 року використовуючи Інтернет додаток «Приват 24» перерахувала грошові кошти в сумі 371 гривень 85 копійок на карту «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 , який діючи умисно, повторно, незаконно, з корисливих мотивів заволодів ними за допомогою банкомату «ПриватБанк», а обумовлений товар на адресу ОСОБА_11 так і не відправив, чим спричинив останній матеріальні збитки на суму 371 гривень 85 копійок.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог КПК, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою заволодіння чужим майном шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, зважаючи на те, що вказану кваліфікуючу ознаку утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислюваної техніки є неможливим, в той час як судом встановлено, що обвинувачений використовував мережу Інтернет для розміщення об`яв щодо продажу товарів, при цьому не змінював роботу мережі, не втручався до комп`ютерних програм. Крім того, в мотивувальній частині вироку суд не надав власної кваліфікації діям обвинуваченого, а зазначив про те, що дії обвинуваченого органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України вірно, при цьому безпідставно виключив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторність.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, заслухавши прокурора в судових дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України зміна власне судом пред`явленого обвинувачення не допускається, оскільки у такому випадку фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню.

Органом досудового розслідування до суду направлено обвинувальний акт по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України, дії обвинуваченого кваліфіковано як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Разом з цим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку при наданні кваліфікації діям ОСОБА_7 зазначив, що визнає обвинуваченого винним у скоєнні злочину, передбаченого за ч.3 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину - «повторність», проте безпідставно вказав на додатковий спосіб вчинення злочину «заволодіння чужим майном шляхом обману», хоча такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування не інкримінувались, тобто вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані у справі докази в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись і при цьому вони були відомі суду на час розгляду кримінального провадження, крім того питання про ухвалення нового вироку апеляційним судом, в апеляційній скарзі зі змінами не ініціювалось.

При новому судовому розгляді суду необхідно усунути вказані порушення, розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК, перевіривши в тому числі й правильність кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою - заволодіння чужим майном шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Керуючись п.п. 1-3 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст.ст. 404, 407, 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити повністю.
Вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 26.11.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2