АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1480/15 Справа № 202/2073/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області, прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2015 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попова Балівка, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.12.2001 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, за ст.ст.187 ч.3, 309 ч.1, 69,70 КК України на 6 років позбавлення волі, звільненого 02.10.2007 року по відбуттю строку покарання
засудженого за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі, із конфіскацією усього майна, яке йому належить.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

19 травня 2009 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 прийшов до зали гральних автоматів ТОВ «Роял Флеш», який розташований по вул. Калинова, в м. Дніпропетровську, в якому знаходилися адміністратор залу ОСОБА_9 та охоронець ОСОБА_10 та пройшовши до стійки бару почав вживати замовлене пиво. Приблизно о 19 годині 00 хвилин, охоронець ОСОБА_10 вийшов з приміщення залу гральних автоматів до магазину. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу з метою заволодіння грошовими коштами, які знаходилися у касі залу гральних автоматів ТОВ «Роял Флеш».

Реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись, що навколо відсутні сторонні особи, він підійшов до адміністратора залу гральних автоматів ОСОБА_9 та умисно, незаконно, з корисливим наміром, шляхом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, напав на ОСОБА_9 та почав погрожувати їй застосуванням раніше заготовленим предметом, схожим на пістолет, який остання сприйняла як реальну загрозу застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, тим самим ОСОБА_7 подавив волю ОСОБА_9 до опору, після цього, погрожуючи реалізувати свої злочинні наміри, висунув вимогу ОСОБА_9 щодо негайної передачі йому грошових коштів, які знаходилися у касі залу гральних автоматів ТОВ « Роял Флеш», при цьому продовжуючи утримувати предмет, схожий на пістолет, у бік потерпілої, тим самим, демонструючи своїми діями готовність застосувати зброю у разі відмови, на що остання реально сприймаючи погрозу застосування насильства, небезпечного для свого життя та здоров`я, передала ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 10 000 гривень, що належали начальнику охорони ТОВ «Роял Флеш» ОСОБА_11 , які останній цього ж дня залишив у касі вищевказаного залу гральних автоматів для зберігання.

Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, тримаючи у руці предмет, схожий на пістолет, взяв зі столу належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон , марки «Nokia 6131», вартість якого становить 765 гривень. Після вчинення вказаних дій, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 10 000 гривень, а ОСОБА_9 на суму 765 гривень.

В апеляційній скарзі:

-заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.06.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши покарання останньому за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, що йому належить. Вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного покарання. Як вбачається з вироку, суддею віднесено до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, щодо щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання обвинуваченого, зайняття суспільною працею, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, думку потерпілих щодо пом`якшення покарання, сплив надмірного часу із вчиненого відносно них злочину. Проте, зазначені судом обставини є такими, які характеризують особистість обвинуваченого та обставини скоєння злочину. Враховуючи те, що обвинувачений вже раніше був притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.187 КК України та шлях виправлення не став, суд необґрунтовано застосував при призначенні покарання положення ст.69 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання обставинам скоєного злочину та характеристиці обвинуваченого;

-прокурор, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання -7 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке йому належить. Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України, суд не достатньо врахував особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину мав не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, тобто розцінюється як рецидив, що є більш небезпечним, документи про народження дитини, видане не державним органом і не завірено нотаріусом;

-адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду і призначити покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України, яке не пов`язане з позбавленням волі, вважаючи вирок суду занадто суворим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області і прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 був ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалите законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції. Із наданого суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що переважна більшість записів фіксування кримінального провадження непридатна для прослуховування, що тягне за собою недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку суду і повернення справи на новий судовий розгляд.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до ч.2 цієї ж статті, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки підставами для скасування вироку суду стали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи прокурорів та адвоката щодо інших порушень підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: