Дата документу Справа № 316/2081/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/124/16 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №316/2081/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.1 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_7
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, освіта середня, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.12.2008р. Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
2) 14.12.2009 р. Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
3) 28.07.2015р. Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015р. за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік. Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним вже після постановлення попереднього вироку, а тому суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, а не на підставі ч.4 ст.70 КК України. Крім того, при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що засуджений офіційно не працевлаштований, сталого джерела заробітку не має, вчинив злочин в період іспитового строку і, як наслідок, призначив обвинуваченому надто м`яке покарання. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015р., остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.
Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 вересня 2015 року (з урахуванням виправлених у ньому згідно ухвали від 06.11.2015р. описок) ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015р. та остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2-3 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід не обрано.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_8 належним чином повідомлений про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяви про відкладення розгляду від нього не надходило, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за його відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 09.08.2015р., приблизно о 18 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зі стола у магазині «Дар`я», який розташований по АДРЕСА_2 , викрав майно, що належить ОСОБА_8 , після чого з місця злочину зник, та у подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 614 грн.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення чужого майна і правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд при ухваленні вироку, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, а саме в частині призначення покарання за ч.4 ст.70 КК України, та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме при призначенні остаточного покарання не застосував ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.2 ст.43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015 року, ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Станом на 25.09.2015 року - день постановлення наступного вироку відносно ОСОБА_7 , вирок суду від 28.07.2015 року набрав законної сили, а саме 27.08.2015 року, тобто ОСОБА_7 вже мав процесуальний статус засудженого.

Враховуючи, що новий злочин обвинувачений вчинив протягом іспитового строку, встановленого попереднім вироком, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України.

Однак суд, в порушення цих вимог, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, що є незаконним, тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, незастосування судом ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, потягло неправомірне його звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, тому вирок в цій частині також підлягає скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вимогами прокурора про призначення обвинуваченому за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015р., остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

Так, призначаючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу винного, визнання ним вини, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відшкодування потерпілому шкоди. З таким видом і розміром покарання погоджується і колегія суддів, тому не вбачає підстав для призначення обвинуваченому за ч.1 ст.185 КК України більш суворого покарання, а також за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ПРИСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 25 вересня 2015 року (з урахуванням виправлених у ньому згідно ухвали від 06.11.2015р. описок) відносно ОСОБА_7 в частині призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.07.2015 року, остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4