Справа № 751/2297/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/819/2015
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань за № 11-кп/795/819/2015, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 серпня 2015 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, раніше не судимий, військовослужбовець в/ч Т НОМЕР_1 Держаної спеціальної служди транспорту, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 ,

засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту з позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади в органах державної влади, виконувати обов`язки військового службовця Збройних Сил України строком на 1 рік, без спеціальної конфіскації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 737 грн. 50 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що працюючи згідно наказу Голови адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 11.12.2014 року № 84 командиром навчальної роти старшим викладачем навчального батальйону 8 навчального центру Державної спеціальної служби транспорту одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. за наступних обставин.

Відповідно до Положення про 8 навчальний центр Державної спеціальної служби транспорту, підписаного Головою адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, 8 навчальний центр Державної спеціальної служби транспорту є структурним підрозділом Державної спеціальної служби транспорту, призначеним для забезпечення стійкого функціонування транспорту в мирний час та в умовах воєнного і надзвичайного стану, та підпорядковується Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту.

Відповідно до підпункту 4.17 посадової інструкції, затвердженої командиром військової частини НОМЕР_2 від 20.12.2011 року, до завдань та обов`язків командиру навчальної роти старшого викладача навчального батальйону НОМЕР_3 навчального центру Державної спеціальної служби транспорту входять проведення огляду та інструктажу військовослужбовців роти перед їх відпусткою, відрядженням і контролювання їх повернення.

Згідно ст. 59 Закону України «Про Статус внутрішньої служби Збройних Сил України» командир (начальник) зобов`язаний негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Відповідно до п.п. «а», «в» ст. 57 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 551-ХІV, командир роти має право робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану, призначати рядових поза чергою в наряд на роботу до 5 нарядів.

Наприкінці грудня 2014 року ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 , отримав відпустку з 31.12.2014 року до 05.01.2015 року по заохоченню, у зв`язку з чим виїхав до себе додому в АДРЕСА_2 , де в подальшому захворів. По закінченню відпустки у встановлений час ОСОБА_10 до розташування військової частини НОМЕР_2 не повернувся.

07.01.2015 року, приблизно о 04-30 год., за місцем мешкання військовослужбовця ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , на автомобілі прибув командир роти військової частини, майор ОСОБА_7 , та, повідомивши вітчиму ОСОБА_10 ОСОБА_9 , що ОСОБА_10 є дезертиром та буде відповідати за несвоєчасне прибуття з відпустки, забрав ОСОБА_10 до м. Чернігова, в розташування військової частини НОМЕР_2 . Одночасно ОСОБА_7 , використовуючи надані йому, як службовій особі, повноваження, повідомив ОСОБА_9 , що готовий не вживати заходи щодо притягнення ОСОБА_10 до відповідальності в разі сплати йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на загальну суму 4000 грн., на що ОСОБА_9 надав свою згоду.

В подальшому, 21.01.2015 року, приблизно о 13-40 год., ОСОБА_9 прибув до розташування військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 у своєму службовому кабінеті в присутності військовослужбовця ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. за не притягнення ОСОБА_10 до дисциплінарної відповідальності та лояльне відношення до нього в подальшому проходженні військової служби.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. В разі визнання вироку таким, що не підлягає скасуванню, змінити його пом`якшивши покарання, яке за суворістю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого. Призначити покарання у виді штрафу без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати адміністративно-розпорядчі посади в органах державної влади та виконувати службові обов`язки військового службовця Збройних сил України.

Вважає вирок суду таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Не погоджується з кваліфікацією його дій, як використання службових повноважень. Отримані ним гроші розцінює, як відшкодування понесених ним матеріальних та моральних збитків, у зв`язку з поїздкою на власному автомобілі до місця перебування військовослужбовців. Звертає увагу, на те що являється учасником АТО, що не було враховано судом першої інстанції.

В судовому засіданні обвинувачуваний та його захисник частково підтримали подану апеляційну скаргу. ОСОБА_7 пояснив, що повністю визнає свою вину, щиро кається та просить призначити йому покарання у виді штрафу без призначення додаткового покарання. Вказав що він є учасником АТО та має на утриманні неповнолітню дитину.

Прокурор просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинувачуваного, а вирок суду відносно нього без змін.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинувачуваного ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, при обставинах, наведених у вироку суду повністю підтверджуються сукупністю доказів, які досліджені в суді першої інстанції.

В суді першої інстанції при дачі показан обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Він вказав, що в його роті проходив військову службу ОСОБА_10 . Останній отримав відпустку на сім днів з 30.12.2014 року та повинен був повернутися до військової частини 05.01.2015 року. 04.01.2015 року ОСОБА_10 не вийшов на зв`язок та не повідомив командування військової частини про те, що він виїжджає з відпустки. Вітчимом військовослужбовця ОСОБА_9 повідомив, що ОСОБА_11 захворів. Після спілкування з комбатом він прийняв рішення поїхати до місця знаходження військовослужбовця з метою доставки його до військової частини. Написавши рапорти на ім`я командира разом з ОСОБА_12 на власному автомобілі вони поїхали в смт. Середнє Ужгородського району Закарпатської області. Близько 04-30 год. 07.01.2015 року вони прибули в смт. Середнє Ужгородського району Закарпатської області. Там він повідомив ОСОБА_9 , що витратив близько 3000 грн. власних коштів на цю поїздку. ОСОБА_9 пообіцяв відшкодувати дані витрати. Вони забрали військовослужбовця ОСОБА_10 з собою та повернулися до військової частини. 21.01.2015 року ОСОБА_9 повідомив, що прибув до Чернігова. Останнього він запросив до кабінету, де ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_10 передав йому грошові кошти в сумі 4000 грн., повідомивши при цьому, що 3000 грн. - відшкодування витрат на дорогу, а 1000 це моральна компенсація. Він ніякої моральної компенсації з ОСОБА_9 , ані з ОСОБА_10 не вимагав, бажав лише отримати відшкодування витрат. Отримавши гроші, він поклав їх до задньої кишені штанів, але в цей час зайшли працівники СБУ і він добровільно віддав їм гроші, що одержав від ОСОБА_9 . Однак, під час судових дебатів ОСОБА_7 вину в пред`явленому обвинуваченні визнав повністю.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтверджується, що перебував у відпустці в смт. Середнє Ужгородського району. У відпустці він захворів та йому була видана довідка про хворобу, про що він в телефонному режимі повідомив командування військової частини. 07.01.2015 року до них додому приїхав командир роти ОСОБА_7 з незнайомим чоловіком, забрали його з дому та привезли до військової частини. У військовій частині ОСОБА_7 сказав йому, що він винен йому 4000 грн., щоб відносно нього не порушували кримінальне провадження. Грошей у нього не було і тому він звернувся до СБУ з заявою про вимагання грошей. По телефону від вітчима він дізнався, що ОСОБА_7 також останньому повідомляв, що вони повинні відшкодувати витрати та сплатити «подяку» за те, що його не притягнуть до кримінальної відповідальності. В 20 числах січня 2015 року він був в кабінеті майора ОСОБА_7 та в його присутності вітчим ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 гроші в сумі 4000 грн., після чого до кабінету зайшли працівники СБУ. Після того, як вони прибули до військової частини, ОСОБА_7 поставив його поряд з днювальним та наказав цілу ніч вивчати статут, а потім сказав, що він «згниє на параші».

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що його прийомний син ОСОБА_10 приїхав додому 31.12.2014 року у відпустку по 06.01.2015 року. У відпустці, ОСОБА_10 захворів і тому вони звернулися до лікарні. 07.01.2015 року до них додому приїхав ОСОБА_7 із ще одним військовослужбовцем. ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_11 своєчасно не повернувся з відпустки, тому вони його забирають з собою та можуть звернутися до військового прокурора, тоді ОСОБА_11 засудять як дезертира. ОСОБА_7 повідомив, що вони витратили на бензин гроші та щоб у ОСОБА_11 все надалі було добре по службі, він має сплатити 4000 грн. На це він відповів, що зараз таких коштів немає, але кошти будуть, то він передасть їх ОСОБА_7 . Через день йому подзвонив ОСОБА_7 та запитав, коли він віддасть кошти, щоб у ОСОБА_11 все було нормально. Він просив номер особової картки ОСОБА_7 , щоб згодом перерахувати на неї гроші, але останній не повідомив номеру картки. Додому також дзвонив ОСОБА_11 по телефону та розповідав, що на нього здійснюється психологічний тиск зі сторони командира роти та він постійно миє туалети. Через деякий час йому на мобільний телефон подзвонив працівник СБУ та повідомив, що ОСОБА_11 звернувся зі скаргою. Він приїхав до Чернігова, зустрівся з працівниками СБУ, які, помітили кошти купюрами по 200 грн., надали йому ці гроші та снарядили камерою. Після цього поїхали до військової частини та навпроти військової частини до нього підійшов військовослужбовець надстрокової служби, забрав його та відвів до кабінету ОСОБА_7 на третьому поверсі. Після цього викликали ОСОБА_11 та в присутності ОСОБА_11 він передав ОСОБА_7 десь 4000 грн. Як він знає, надалі працівники СБУ вилучили дані кошти у ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що 07.01.2015 року до нього звернувся ОСОБА_7 з проханням разом з`їздити за місцем проживання військовослужбовця, який не повернувся з відпустки. Вдвох з ОСОБА_7 вони приїхали, зустрілися з вітчимом військовослужбовця та з військовослужбовцем. Під час спілкування ОСОБА_7 повідомив, що витратив особисті кошти на поїздку, на що вітчим сказав, що передасть кошти через пасинка. Забравши військовослужбовця, вони повернулися до ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що рядовий ОСОБА_10 отримав відпустку на Новий рік та 05.01.2015 року повинен був повернутися до частини. Близько 16 год. йому подзвонив командир ОСОБА_10 та повідомив, що з військовослужбовцем немає телефонного зв`язку. Згодом подзвонив вітчим та повідомив, що солдат хворіє. Якщо військовослужбовець відсутній у військовій частині більше, ніж три доби, то він вважається дезертиром. Тому було прийнято рішення, що за місцем проживання солдата поїде командир роти. Згідно поданого рапорту. 07.01.2015 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 привезли ОСОБА_10 з відпустки. Останній був оглянутий медиками, про те, що він хворий, даних не було. Довідки також ніхто не надавав. Через деякий час йому подзвонив ОСОБА_7 та повідомив, що приїхав вітчим ОСОБА_10 , бажає поспілкуватися з військовослужбовцем та привіз гроші. Він дозволив побачитись з військовослужбовцем ОСОБА_10 вітчиму. Про гроші він нічого нікому не казав.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є підлеглими ОСОБА_7 , в судовому засіданні показали, що їм відомо про те, що майор ОСОБА_7 виїжджав до місця проживання рядового ОСОБА_10 , коли останній не повернувся з відпустки. ОСОБА_15 , що йому відомо, що ОСОБА_7 їздив власним транспортом та витратив власні кошти на поїздку.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні уточнив, що командиром військової частини було накладено стягнення у виді п`яти нарядів та він особисто визначив, що рядовий ОСОБА_10 повинен відпрацювати ці наряди в туалеті.

Свідоки ОСОБА_17 ОСОБА_18 в судовому засіданні показали, що вони були запрошені в якості понятих працівниками СБУ Чернігівської області. В приміщенні СБУ в їх присутності були переписані номери грошових купюр, помічені, передані особі за прізвищем ОСОБА_19 . Після цього всі поїхали передавати гроші до військової частини. Там чоловік пішов до військової частини. Через деякий час разом з працівниками СБУ вони зайшли до одного з кабінетів на території військової частини, де перебував ОСОБА_7 . На прохання прокурора показати, що є в кишенях ОСОБА_7 дістав гроші номіналом по 200 грн. Працівники СБУ звірили номери грошових купюр, посвітили лампою на руки ОСОБА_7 та зробили змиви. Все це також знімалось на відео. Після перерахунку було з`ясовано, що у ОСОБА_7 було 4000 грн., під час помітки яких вони були присутні з іншим понятим. ОСОБА_7 розповідав, що ці кошти йому віддав ОСОБА_9 за те, що він приїздив за його сином. Також ОСОБА_7 віддавав якісь чеки.

Крім того, вина ОСОБА_10 підтверджується іншими доказами, які були досліджені в судовому засіданні :

Данними протоколу огляду та вручення грошових коштів 21.01.2015 року, згідно якого в присутності понятих були помічені грошові купюри в сумі 4000 грн. та вручені ОСОБА_9 для передачі обвинуваченому.

Данними протоколу освідування особи 21.01.2015 року, згідно якого в кабінеті ОСОБА_7 при опромінюванні рук було виявлено характерне свічення жовтого кольору та були зроблені змиви з рук, які були поміщені в конверти.

Данними протоколу обшуку від 21.01.2015 року, згідно якого в кабінеті ОСОБА_7 були виявлені та вилучені грошові кошти номіналом 200 грн. в сумі 4000 грн. зі слідами свічення жовтого кольору та які були вилучені.

Висновком експерта № 111 від 05.02.2015 року підтверджується, що на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 , на грошових коштах в сумі 4000 грн., які були вилучені в кабінеті ОСОБА_7 , виявлено нашарування люмінофорів, які мають спільну родову належність.

Судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії обвинувачуваного ОСОБА_7 за ст. 368 ч. 1 КК України.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді арешту з позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади в органах державної влади, виконувати обов`язки військового службовця Збройних Сил України строком на 1 рік. При цьму суд вказав, що обставиною, яка пом`якшує покарання судом визнано наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Колегія суддів не може погодитись з вироком суду першої інстанції в частині призначення основного та додаткового покарання з наступних підстав.

Призначаючи обвинувачуваному додаткове покарння у виді позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади в органах державної влади та виконувати обов`язки військового службовця Збройних Сил України суд першої інстанції не звернув уваги на наступні обставини.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем Державної спеціальної служби транспорту, яка підпорядкована Міністерству інфраструктури України і не входить в стуктуру Міністерства оборони України. Тобто він не є військовослужбовцем Збройних Сил України. Тому, суд першої інстанції безпідставно призначив обвинувачуваному додаткове покарання у виді позбавлення права виконувати обов`язки військовослужбовця Збройних Сил України.

Призначаючи обвинувачуваному додаткове поркарання у виді позбавленням права обіймати адміністративно-розпорядчі посади в органах державної влади суд першої інстанції також у вироку точно не визначив коло та характер тих посад, які забороняється займати ОСОБА_7 з врахуванням того, що він є військовослужбовцем Державної спеціальної служби транспорту.

При розгляді провадження в апеляційному суді обвинувачуваний ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні та вказав, що він щиро кається. Тому, вказану обставину колегія суддів також визнає, як обставину, що пом`якшує покарння.

Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину, виключно позитивно характеризується, є учасником антитерористичної операції, нагороджений чисеними грамотами. В зв`язку з наведеними обставинами командування військової частини заявило клопотання, в якому просить залишити ОСОБА_7 на військовій службі.

За наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують супінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного колегія суддів вважає необхідним застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 ч. 2 КК України та призначити йому покарння у виді штрафу без призначення додаткового покарання. Таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 418, 419 КПК України судова колегія,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинувачуваного ОСОБА_7 - задовольнити, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 07 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 368 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 69 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн., без призначення додаткового покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4