Справа № 11-1047/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 20.10.2010
УХВАЛА

Іменем України

20 жовтня 2010 року Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого - судді - Бех М.О.

суддів - Романець Л.А., Шипової Т.С.,

з участю прокурора - Чупринської Є.М.,

засудженого - ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.08.2010 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України з середньою спеціальною освітою, вдівець, пенсіонер, житель ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий, -

виправданий за ч.1 ст.240 та ч.2 ст.364 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу зазначених злочинів.

ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що будучи призначеним згідно наказу № 3-ВК від 17.01.2007 року на посаду директора Підприємства комунального господарства при Гореницькій сільській раді Києво-Святошинського району Київської області, яке відповідно до п. 1.1 статуту створено при Гореницькій сільській раді на підставі рішення виконкому Гореницької сільської ради №8 від 28.02.1995 року з метою соціального розвитку сіл на території сільської ради, утримання житлового фонду та забезпечення села водою, зареєстрованого Києво-Святошинською районною державною адміністрацією Київської області у 2001 році.

На ОСОБА_1 відповідно до статуту, затвердженого рішенням сесії Гореницької сільської ради від 15.02.2001 року, покладались функції по: розробленню перспективних та поточних планів технічного покращення об'єктів, окремих елементів водопровідної та каналізаційної систем, житлового фонду, виданню технічних умов та дозволів на підключення споживачів до системи водопостачання та водовідведення, розробленню та затвердженню у відповідних організаціях матеріалів по спеціальному водокористуванню, розробленню лімітів на забір та подачу води водокористувачам ( населенню та організаціям), контролювання їх використання, здійсненню паспортизації об'єктів комунального господарства (свердловини, та інше), розробленню методичних рекомендацій, вказівок по експлуатації систем водопостачання та водовідведення, наданню практичної . допомоги усім підрозділам виробництва, організації їх роботи, укладення договорів з різними організаціями на виконання робіт по ремонту систем водопостачання та водовідведення, і житлового фонду, укладення договорів з організаціями на забір води з системи водопостачання та інших послуг, ведення обліку води на свердловинах, розробленню інструкцій по техніці безпеки та проведення контролю за дотриманням правил техніки безпеки, перевірку знань, видання нарядів-допусків та контроль за їх виконанням, складення посадових інструкцій для працюючих робітників та ІТР, складання актів на порушників санітарних і технічних норм, правил, експлуатації систем водопостачання та водовідведення, житлового фонду, підготовці та складанню довідок, інформацій та форм звітності, прийманню участі у відборі води для аналізів, хлоруванню водонапірних башт і систем водопостачання.

Також, ОСОБА_1 відповідно до посадової інструкції повинен знати: постанови,

розпорядження, методичні та нормативні документи, ППР, правила та інструкції по

експлуатації об'єктів та систем водопостачання та водовідведення, основи організації

підприємства, праці та управління, типове положення «Про охорону праці» та інструкції з

охорони праці.

Так, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді директора ПКГ при Гореницькій сільській раді, в силу покладених на нього адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові повноваження, через несумлінне ставлення до них, всупереч інтересам служби у період з 14.05.2007 року по 14.05.2008 року, в порушення вимог ст.ст. 48, 49 Водного кодексу України, нехтуючи встановленими правилами щодо охорони надр та порушуючи вимоги законодавства щодо особливого порядку видачі спеціальних дозволів на користування надрами, здійснювали незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення - підземної прісної води з п'яти артезіанських свердловин, які знаходяться на території с Гореничі та с. Лука на території" Гореницької сільської ради Києво- Святошинського району Київської області, без спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами та дозволу на спеціальне водокористування, внаслідок чого державі І завдано збитки в сумі 79013,68 грн., що є істотною шкодою оскільки в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Крім того, ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що будучи призначеним згідно наказу №3-ВК від 17.01.2007 року на посаду директора Підприємства комунального господарства при Гореницькій сільській раді Києво-Святошинського району Київської, яке відповідно до п. 1.1 статуту створено при Гореницькій сільській раді на підставі рішення виконкому Гореницької сільської ради №8 від 28.02.1995 року з метою соціального розвитку сіл на території сільської ради, утримання житлового фонду та забезпечення села водою, в порушення вимог ст. ст. 19, 21 Кодексу України «Про надра», постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами» від 02.10.2003 року № 1540, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання у 2008 році спеціальних дозволів на користування надрами» від 27.02.2008 року № 273, нехтуючи встановленими правилами щодо охорони надр та порушуючи вимоги законодавства щодо видачі та отримання спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами, допустив незаконне видобування ПКГ при Гореницькій сільській раді корисних копалини загальнодержавного значення - підземної прісної води із підземних джерел за допомогою артезіанських свердловин глибиною приблизно 90 м, які знаходиться в с Гореничі та с Лука на території Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району, якою в подальшому забезпечували користувачів відповідно до договорів про надання населенню послуг з водопостачання та водовідведення, без спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами внаслідок чого в період з 14.05.2007 року по 14.05.2008 року незаконно видобуто 112395 куб. метрів води.

Оцінивши зібрані по справі та досліджені у судовому засіданні докази, суд 1-ї інстанції виправдав ОСОБА_1 за ч.1 ст. 240 та ч.2 ст.364 КК України.

Як зазначено у вироку під час досудового та судового слідства не було добуто доказів, які б свідчили про те, що здійснюючи водопостачання з п'яти артезіанських свердловин, які знаходяться на території с Гореничі та с. Лука на території Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області, без спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами та дозволу на спеціальне водокористування, ОСОБА_1 діяв з корисливих мотивів, інших особистих інтересах чи в інтересах третіх осіб. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння ОСОБА_1 за ст.364 КК

України, оскільки обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового зловживання є наявність хоча б одного з названих мотивів.

Таким чином, вважає суд 1-ї інстанції, в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Також, зазначається у вироку, не було добуто доказів наявності у ОСОБА_1 умислу на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення про що свідчать показання підсудного, які суд визнає правдивими оскільки вони узгоджуються із іншими доказами дослідженими у судовому засіданні, що до отримання розпорядження Київської обласної державної адміністрації «Про деякі питання з ліцензування в Київській області певних видів господарської діяльності» від 24.10.2008 року (а.с.67 т.1) він не знав про необхідність отримання ліцензії, вважав, що для здійснення законного водопостачання необхідний лише дозвіл на спеціальне водокористування, тому він і звертався до відповідних установ для його отримання (а.с.57-62 т.1). Про відсутність в діях ОСОБА_1 умислу на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення свідчить той факт, що після отримання вказаного вище розпорядження Київської облдержадміністрації від 24.10.2008 року під керівництвом ОСОБА_1 були оформлені необхідні документи та 12.03.2009 року отримано ліцензію (а.с. 85 т.1), а в результаті неодноразових звернень ОСОБА_1 в різні установи з питань отримання дозволу на спецводокористування, 19.03.2009 року був отриманий вказаний дозвіл (а.с.156-157 т.1). Про відсутність у ОСОБА_1 умислу на незаконне видобування корисних копалин свідчить, також те, що артезіанські свердловини працюють у безперервному режимі та забезпечують водою населення с Гореничі та с. Лука з 1974 року (а.с. 92-115 т.1), тобто за довго до прийняття нормативних актів, які зобов'язують необхідність отримання спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами. Після призначення ОСОБА_1 17.01.2007 року директором ПКГ при Гореницькій сільській раді останній з одного боку, забезпечував безперервне водопостачання с Гореничі та с. Лука, що є життєво необхідним для мешканців названих населених пунктів, з іншої сторони, одночасно звертався за дозволом на спецводокористування в різні державні установи та організації, отримав вказаний дозвіл лише 19.03.2010 року, але не з його вини, а з об'єктивних причин (відсутність коштів на завершення реконструкції очисних споруд). Оскільки ОСОБА_1, не мав можливості зупинити водопостачання, яке є необхідним для життєдіяльності названих населених пунктів з підстав відсутності спеціального дозволу (ліцензії) на користування природними ресурсами та спеціального дозволу на водокористування, вчасно звернувся, 26.04.2007 року, за дозволом на спецводокористування, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 не було умислу на незаконне видобування корисних копалин з 14.05.2007 року по 14.05.2008 року.

Вищевикладене, на думку суду 1-ї інстанції, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.240 КК України.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду, яким ОСОБА_1 виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.240 та ч.2 ст.364 КК, а справу відносно його направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

Прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Як зазначає апелянт виправдовуючи ОСОБА_1 за ст..364 КК України судом не надано належної оцінки тому факту, що виправданий, будучи директором ПКГ при Гореницькій сільській раді, здійснював незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення -підземної прісної води не маючи на це достатніх правових підстав та всупереч інтересам служби, що спричинило шкоду державі на суму 79013 грн. 68 коп., при цьому діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій. В подальшому вказана вода фактично продавалася третім особам та за неї були отримані грошові кошти від населення с.Гореничі та с. Лука.

Щодо виправдування ОСОБА_1 за ч.1 ст.240 КК України, то апелянт вважає, що посилання суду на не встановлення прямого умислу в діях виправданого не грунтується на матеріалах справи.

Зокрема в апеляції зазначається, що протягом 2007-2008 року інспектором державної

екологічної інспекції в Київській області проводилися перевірки та складалися відповідні акти про

необхідність отримання ПКГ спеціального дозволу на водокористування, що свідчить про

________обізнаність виправданого про свої незаконні дії.

В зв'язку з цим незрозумілим, вважає апелянт, чому судом визнані правдивими покази ОСОБА_1, який в судовому засіданні пояснив що про необхідність отримання дозволу на спецводокористування дізнався тільки в кінці 2008 року з листа Київської обласної адміністрації, а також не враховані покази ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з яких вбачається про обізнаність ОСОБА_1 вже з 14.05.2008 року про необхідність отримання дозволу на спецводокористування.

Про обізнаність виправданого з необхідністю отримання такого дозволу свідчить і лист №431 від 18.04.2007 року директора ПКГ до начальника державного управління екології та природних ресурсів з приводу отримання дозволу на спеціальне водопостачання та відповідь на цей лист.

Крім того, вказує апелянт, судом 1-ї інстанції не оцінено важливі докази у справі - покази самого ОСОБА_1 та свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, незважаючи на наявність в них суперечностей.

Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, думку прокурора, яка підтримала апеляцію повністю і вказала на істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, зокрема ст..323 КПК України, що на її думку, унеможливлює залишення такого вироку в силі, заслухавши виправданого ОСОБА_1, який в поясненнях, дебатах та в останньому слові просив виправдувальний вирок щодо нього залишити без змін, а апеляцію прокурора - без задоволення, що підтримав і його захисник -адвокат ОСОБА_2, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї адвоката ОСОБА_2, колегія суддів вважає за необхідне виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити до того ж суду на новий судовий розгляд.

Згідно ст.,323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. У відповідності до ст..367 КПК України невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам справи є підставою для скасування вироку.

Як вбачається з вироку виправдовуючи ОСОБА_1 за ч.1 ст.240 КК України суд посилається на покази підсудного, вказуючи при цьому що в нього не було умислу на незаконне видобування прісної води, оскільки після отримання розпорядження Київської облдержадміністрації від 24.10.2008 року «Про деякі питання з ліцензування у Київській області певних видів господарської діяльності» він неодноразово звертався в різні установи з питань отримання дозволу на спецводокористування, який 19.03.2010 року був отриманий. Крім цього артезіанські свердловини працюють у безперервному режимі і забезпечують водою населення сіл Гориничі та Лука з 1974 року, тобто задовго до прийняття нормативних актів, які зобов'язують отримати спеціальний дозвіл на користування надрами.

Таке обґрунтування відсутності складу злочину за порушення правил використання надр не можна вважати переконливим.

Злочин, передбачений ч.1 ст.,240 КК України (в ред. 2005 року) за своєю правовою природою є формальним та усіченим, тобто момент закінчення цього злочину пов»язується з вчиненням діянням, що за своїм кримінально-правовим змістом є попередньою злочинною діяльністю.

Саме виходячи з цього необхідно визначати наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину.

Зокрема необхідно враховувати, що відповідальність за цей злочин настає при видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення без дозволу на користування надрами чи якщо такий дозвіл прострочений.

Обов'язковість такого дозволу передбачено ст.,16 Кодексу України «Про надра».

В зв'язку з цим встановлення самого факту видобування підземних вод для централізованого водопостачання без передбаченого ст..1б КУ «Про надра» спеціального дозволу на користування надрами є закінченим складом злочину.

Безперевність в режимі видобування прісної води, необхідність її для забезпечення життєдіяльності населених пунктів, наявність чи відсутність ліцензії на централізоване водопостачання та водовідведення тощо не можуть вважатися обставинами, які виключають наявність складу злочину, передбаченого ст..240 КК України.

Разом з тим слід розмежовувати такі види діяльності як спецводокористування та користування надрами, що передбачено, відповідно, ст..59 Водного кодексу України та ст..16 Кодексу України «Про надра».

Предметом злочину, передбаченого ст..240 КК України є надра, а отже висновок про відсутність у ОСОБА_1 умислу на незаконне видобування корисних копалин, з посиланням на те, що ОСОБА_1 готував документи на підставі яких був отриманий дозвіл (ліцензя) на спеціальне водокористування не ґрунтується на вимогах закону.

Мотивування відсутності у ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст.,240 КК України тим, що йому не було відомо про необхідність мати спеціальний дозвіл на користування надрами не відповідає конституційному положенню про те, що незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Судом також залишено без оцінки той факт, що органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.364 КК України пов»язується з істотною шкодою. Разом з тим в обвинуваченні зазначається заподіяння державі діями ОСОБА_1, як директора ПКГ при Гореницькій сільській раді, збитків на суму 79013 грн. 68 коп., що в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Такий розмір матеріальних збитків згідно примітки 4 до ст.,364 КК України є тяжкими наслідками.

Також судом не взято до уваги, що обвинувачення ОСОБА_1 за ст.,364 КК України фактично сформульовано за фабулою СТ..367 КК України, зокрема, вказується, що він «будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові повноваження через несумлінне ставлення до них, всупереч інтересам служби..,.», проте не зазначено в чому полягало зловживання ОСОБА_1, як директора ПКГ (а.с.215т.1).

При новому розгляді справи слід врахувати, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст..364 КК України, полягає в том, що зловживання вчинюється з використанням влади або службового становища, здійснюється у межах повноважень службової особи, суперечить інтересам служби, заподіює істотну шкоду чи тягне тяжкі наслідки і знаходиться в причинному зв'язку з наслідками.

Вказуючи на заподіяння ОСОБА_1 шкоди державі на суму 79013 грн. 68 коп, досудове слідство пов»язує її з користуванням надрами без спеціального дозволу та з відсутністю дозволу на спец водокористування.

Разом з тим така сума розрахована за період з 14.05.2007 року по 14.05.2008 року тільки за незаконне водокористування (а.с.30-33, т.1).

Не враховано судом і та обставина, що обвинувачення ОСОБА_1 пред'явлене за період з 14.05.2007 року по 14.05.2008 року, хоча на посаді директора ПКГ при Гореницькій сільській раді він працював з 17.01.2007 року по 20.04.2010 року і весь цей час підприємство, яким він керував, користувалося надрами без спеціального дозволу.

За вказаних недоліків вирок суду визнаватися законним не може і підлягає скасуванню.

Керуючись ст..365, 366 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.

Виправдувальний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 16.08.2010 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Кримінальну справу направити до того ж суду на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий

Судді