Апеляційний суд Житомирської області
Справа №710/2010 Головуючий у 1-й інст. Збицька К.Д.
Категорія ч.3ст.368 КК Доповідач Ляшук В.В.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді ЛяшукаВ.В.

суддів: Слісарчука Я.А., Єрещенка А.М.

з участю: прокурора Магалецької Т.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_2 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 16 липня 2010 року, яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого в силу ст. 89 КК України

за ч.3 ст. 368 КК України на 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з 20 вересня 2007

року.

Речові докази: кольоровий телевізор „Samsung„ який зберігається в камері речових доказів Генеральної прокуратури України передано в дохід держави; грошові кошти у сумі 858 500 грн., які знаходяться на зберіганні у

ВАТ „Державний експертно-імпортний банк України" повернуто до Департаменту фінансових ресурсів та бухгалтерського обліку УМВС України для повернення до державного бюджету, цифровий диктофон "Edik mini" повернуто за належністю ОСОБА_3; два ватних тампони із змивами з рук ОСОБА_2, ОСОБА_4 постановлено знищити; відеокасету "Sony MP 120 8mm" (ТDK 120) серійний номер Н30С, лазерний компакт-диск "Verbatim" серійний номер 123L11L20816031B2, товарний чек про придбання телевізора „Samsung аркуш паперу із записника ОСОБА_3 залишити при справі.

Звернуто до конфіскації майно ОСОБА_2, на яке накладено арешт: автомобіль "Міцубісі-Паджеро" державний номер АМ 0099АМ, 2007 року випуску, будинок №73 по вул. Базарській в селі Морозівка Брусилівського району Житомирської області, вилучене з помешкання засудженого майно (два холодильники, газову кухонну плиту, пральну машину, телевізор, меблевий гарнітур, спальний гарнітур, килим, диван), вилучені у ОСОБА_2 6402 грн. та 1 долар США, коштовні вироби на загальну суму 13347 грн. 64 коп.( 13 золотих виробів та 6 виробів із срібла в трьох цінних пакетах на загальну суму 12009 грн.74 коп. та 9 золотих виробів у цінному пакеті загальною вартістю 1338 грн. 64 коп.), що знаходяться на зберіганні у Департаменті фінансових ресурсів та бухгалтерського обліку МВС України; грошові кошти в сумі 1 000 000 євро, що знаходяться на банківському рахунку №4, відкритому у ВАТ „ОСОБА_5 ОСОБА_6" на ім'я ОСОБА_7

Згідно з вироком ОСОБА_2, обіймаючи посаду голови Брусилівської районної державної адміністрації Житомирської області, будучи представником виконавчої влади й службовою особою, яка займає відповідальне становище, у липні-вересня 2007 року вимагав та одержав від ОСОБА_3 хабар в особливо великому розмірі.

Так, розпорядженням Президента України №522/2005 - рп від 10 березня 2005 року ОСОБА_2 був призначений головою Брусилівської районної державної адміністрації Житомирської області.

ОСОБА_2 має п'ятий ранг державного службовця, що відповідно до ст. 25 Закону України „Про державну службу" відноситься до 3-ї категорії посад.

Згідно Закону України „Про місцеві державні адміністрації" та виданого ним розпорядження №141 від 25 квітня 2005 року ОСОБА_2 як голова районної державної адміністрації здійснював керівництво діяльністю районної державної адміністрації, ніс відповідальність за виконання покладених на державну адміністрацію завдань і за здійснення нею своїх повноважень, організовував роботу районної державної адміністрації щодо виконання та дотримання на території району положень Конституції України, законів України, указів і розпоряджень Президента України, постанов Верховної ОСОБА_8 України, Кабінету Міністрів України, інших актів законодавчої та виконавчої влади, забезпечення захисту прав і законних інтересів громадян і держави, комплексного, соціально - економічного розвитку території та реалізації державної політики у визначених законодавством сферах управління, виступав розпорядником коштів районної державної адміністрації, видавав в межах своїх повноважень розпорядження.

На початку липня 2007 року громадянин України ОСОБА_3, реалізуючи своє право на отримання у власність землі, передбачене частиною 2 статті 14 Конституції України, звернувся до голови Брусилівської районної державної адміністрації ОСОБА_2 з проханням про виділення на безоплатній основі для ведення особистого селянського господарства із земель запасу Ставищанської сільської ради Брусилівського району йому та його знайомим ОСОБА_9, ОСОБА_10. ОСОБА_11, й ОСОБА_12 з метою здійснення підприємницької діяльності земельної ділянки загальною площею 10 га - по 2 га на кожного, що є граничним розміром, визначеним п. б) ч.1 ст. 121 Земельного кодексу України.

Маючи повноваження щодо прийняття рішень про виділення громадянам України земельних ділянок, у тому числі на безоплатній основі, яке передбачене статтею 12 Перехідних положень до Земельного кодексу України, згідно з якою до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель, переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади, ОСОБА_2 погодився використати своє службове становище та сприяти виділенню ОСОБА_3 та чотирьом його знайомим земельної ділянки загальною площею 10 гектарів. Одночасно ОСОБА_2 вирішив використати бажання ОСОБА_3 і його знайомих для свого особистого збагачення шляхом одержання від ОСОБА_3 хабара у вигляді грошових коштів та інших матеріальних благ. При цьому для позитивного вирішення питання поставив перед ОСОБА_3 умову про передачу йому як частину хабара нового кольорового телевізора.

Розуміючи, що в інший спосіб без давання хабара він отримати земельну ділянку не зможе, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо реалізації своїх прав та законних інтересів він, ОСОБА_3, вимушений був погодитись на пропозицію ОСОБА_2.

24 липня 2007 року ОСОБА_3 привіз та передав ОСОБА_2 у службовому кабінеті голови Брусилівської районної державної адміністрації, що знаходиться по вулиці Короленка за №2 в смт. Брусилові, як частину хабара кольоровий телевізор „Samsung, моделі GNS-500PA вартістю 1850 грн.

Реалізуючи в подальшому свій злочинний намір на отримання хабара, ОСОБА_2 під час неодноразових зустрічей з ОСОБА_3 визначив йому розмір другої частини хабара з розрахунку 34 000 доларів США за кожен виділений гектар землі, всього 340 000 доларів США, які ОСОБА_3 мав передати двома частинами: першу у розмірі 170 000 доларів США після отримання погодження на виділення земельної ділянки Ставищанською сільською радою та видання ним, головою Брусилівської районної державної адміністрації, відповідного розпорядження про надання дозволу на розробку проекту її відведення, а другу частину у розмірі 170 000 доларів США для оформлення повного пакету документів та видачі ОСОБА_2 другого розпорядження про передачу земельної ділянки площею 10 гектарів у власність ОСОБА_3 та його знайомим. ОСОБА_3 погодився з вимогою ОСОБА_2.

Достовірно знаючи, що обов'язковою умовою виділення земельної ділянки із земель запасу Ставищанської сільської ради є попереднє погодження сесії цієї сільської ради, з метою створення підстав для прийняття депутатами позитивного рішення ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3, що він має також надати спонсорську допомогу Ставищанській сільській раді на будівництво школи у розмірі 800 тисяч гривень, тобто по 80 тисяч гривень за один гектар землі, які ОСОБА_3 мав перерахувати на відповідний рахунок Ставищанської сільської ради, на що ОСОБА_3 також погодився.

Маючи особисту зацікавленість у позитивному вирішенні питання, ОСОБА_2 запропонував голові Ставищанської сільської ради ОСОБА_13 винести на розгляд чергової 18-ї сесії сільської ради, що мала відбутися 14 вересня 2007 року, питання про виділення земельних ділянок із земель запасу Ставищанської сільської ради громадянам, які не проживають на території сільської ради, запевнивши його в тому, що громадяни, які мають бажання отримати ці земельні ділянки, нададуть сільській раді спонсорську допомогу на будівництво школи із розрахунку 5 000 доларів США за 1 гектар землі. Гарантом виконання цих домовленостей та надходження коштів на сесії сільської ради виступив ОСОБА_2

Депутати сільської ради 14 вересня 2007 року майже одностайно проголосували за виділення земельних ділянок, в тому числі 10 гектарів із земель запасу ОСОБА_3 та його знайомим.

20 вересня 2007 року, діючи за незаконною вимогою ОСОБА_2 про передачу йому першої частини хабара, ОСОБА_3 приїхав в смт. Брусилів, де зустрівся з підсудним біля приміщення Брусилівської райдержадміністрації. Після цього за вказівкою ОСОБА_2 разом із ним на автомобілі ОСОБА_3 поїхали до будинку ОСОБА_2, який знаходиться в селі Морозівка Брусилівського району по вулиці Базарській за №73. Там ОСОБА_3 передав, а ОСОБА_2 одержав в якості хабара грошові кошти у розмірі 858 500 гривень, що за офіційним курсом Національного Банку України на той час становило 170 000 доларів США.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності, вини та кваліфікації дій ОСОБА_2 просить скасувати вирок у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні засудженому покарання, що потягло за собою обрання покарання, яке не відповідає суспільній небезпечності вчиненого злочину внаслідок м'якості. Вважає, що з врахуванням тяжкості вчиненого засудженим злочину він відповідно до положень ст. ст. 52, 54 КК України він повинен бути позбавлений судом спеціального рангу державного службовця. Крім того, вважає, що оскільки ОСОБА_2 не визнав своєї вини, вчинив злочин, перебуваючи на відповідальній посаді, з корисливих мотивів, судовим слідством достовірно встановлено, що 1 000 000 євро, які знаходяться на рахунку ОСОБА_7 у банку належать засудженому, а тому до нього повинно бути застосовано додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити за ч.3 ст. 368 КК покарання 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 5 рангу 3 категорії посадової особи місцевого самоврядування, присвоєного на підставі розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 14.03.2005 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 вказує на незаконність вироку та просить його скасувати, а справу щодо ОСОБА_2 закрити за відсутністю складу злочину. Зазначає, що обвинувачення визнане судом доведеним містить істотні суперечності, а зокрема з нього не зрозуміло за вчинення яких дій засуджений отримав хабар, оскільки жодного розпорядження він не виносив. Крім того, ОСОБА_2 не є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК оскільки він не наділений правом самостійно вирішувати питання про надання у власність земельної ділянки. Суд грубо порушив право на захист, оскільки перед початком судових дебатів не вирішив клопотання захисту про дослідження нових доказів, в тому числі висновку правової експертизи та безпідставно визнав цей доказ неналежним. Суд прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_3, хоча з огляду на матеріали справи їх не можливо визнати об'єктивними. Зокрема з роздруківок телефонних дзвінків вбачається, що ОСОБА_3 23.07.07 р. не міг купувати телевізор на ринку м. Києва, оскільки весь день перебував у Брусиловському районі, а 24.07.07 р. не міг передати його у якості хабара в смт. Брусилові, оскільки весь день перебував у м. Києві. 03.08.2007 р. ОСОБА_3 не міг зустрічатися в м. Києві на Ленінградській площі з ОСОБА_2. Роздруківки телефонних дзвінків також ставлять під сумнів його присутності при складанні протоколу вручення коштів від 19.09.2007 р. Детальний аналіз роздруківок дзвінків за період з липня по вересень 2007 р. свідчить про неправдивість показань свідка ОСОБА_3 в яких він стверджує, що звернувся до правоохоронних органів лише 12.09.2007 р. та став з ними співпрацювати, оскільки вони вказують, що його дії були провокаційними та розпочалися з липня 2007 р. Суд безпідставно відхилив клопотання захисту про проведення перевірки кому належать номери телефонів з якими він на протязі цього активно сцілкувався. Також вказується в апеляції на суттєві протиріччя в показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 щодо відомих їм обставин та умов про виділення земельних ділянок, які різняться між собою та показаннями ОСОБА_3. Суд безпідставно відхилив клопотання захисту про призначення судово-почеркознавчої експертизи з метою з'ясування чи належать підписи від імені цих свідків на заявах про виділення земельних ділянок. Зазначені факти в сукупності свідчать про імітацію слідством вимагання засудженим хабара та грубу підтасовку показань свідків під необхідні слідству факти. Суд також взяв до уваги і інші неналежні докази, в тому числі відеокасету МР-120 з відеозвукозаписом, оскільки з матеріалів справи вбачається, що конверт в який вона була запакована першочергово поза встановленого законом порядку відкривався і касета перебувала у невстановлених осіб, і можливо була підмінена. Суд також незаконно визнав доказами по справі роздруківки розмов від 25.07., 03.08., 07.09.2007 р., оскільки з матеріалів справи не зрозуміло, коли вони були виготовлені, це процесуально ніде не закріплено. З огляду на показання ОСОБА_2, який не визнав ці розмови, а також висновку фонографічної експертизи з якої слідує, що цифрові файли на диску „03.08.07, 07.09.07. 25.07.07" є цифровими копіями, що унеможливлює встановлення чи піддавались вони монтажу чи іншим змінам, суд повинен був визнати ці записи неналежним доказом. Також, в матеріалах кримінальної справи містяться протиріччя щодо обставин та часу вилучення у ОСОБА_3 диктофону. Так, згідно його показань у суді диктофон у нього було вилучено до 20.09.2007 р., а згідно протоколу його допиту від 27.03.08. він видав диктофон слідчому лише тоді. Відсутність процесуального оформлення вилучення цього диктофону, а саме його упакування та опечатування, відсутності у документах індивідуальних ознак цього диктофона, ставлять під сумнів належність цього доказу. Захист вважає, що зазначені факти свідчать про упередженість, однобічність та необ'єктивність досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення судом кримінально-процесуального закону.

В доповнені до апеляції захист вказує, що статус ОСОБА_3, в ході судового розгляду справи та на даний час є не визначеним, оскільки він в установленому порядку судом не був звільнений від кримінальної відповідальності за давання хабара, а тому його показання у якості свідка не можуть бути покладені в обґрунтування вироку. Суд допустив неповноту при розгляді справи, а саме не оглянув в судовому засіданні речові докази: телевізор, диктофон, грошові кошти в розмірі 858 500 грн., не переконався, що ці кошти були справжніми. Крім того, вважає, що суд незаконно звернув до конфіскації наступне майно: автомобіль „Міцубісі Паджеро", будинок №73 по вул. Базарській с. Морозівка, вилучене з будинку майно, кошти в розмірі 6 402 грн. та 1 долар СІЛА, коштовні вироби, грошові кошти 1 000 000 євро, оскільки вказане майно не належить засудженому.

Засуджений ОСОБА_2 оспорює фактичні обставини справи, вказує на провокацію давання хабара, фальсифікацію досудовим слідством доказів та неповноту судового слідства. Зокрема вважає, що суд безпідставно відхилив ряд його клопотань про допит свідків, які заявлялись з метою з'ясування обставин отримання телевізора, в якості подарунка для службового використання, перерахування коштів для благодійного фонду, обставин виїздів з ОСОБА_3 для огляду земельних ділянок. Стверджує, що ОСОБА_3 показували земельні ділянки, які перебували у приватній власності, а також ті які надавались лише за погодженням з сесією сільської ради, а тому будь-яким чином він службового становища для вирішення цих питань не міг використати. Крім того, вважає, що досудовим слідством фальсифікувались докази у справі, а саме: протокол вилучення та огляду речових доказів - компакт диску, роздруківки розмов, протокол вручення грошових коштів від 19.09.07 р., протокол обшуку із застосуванням відеозапису щодо наявності однієї неповної пачки грошових купюр, протокол про наслідки здійснення ОРЗ із застосуванням оперативно технічних засобів від 20.11.2007 р., протокол допиту в якості свідка ОСОБА_3 від 20.09.07 р., а також інші протоколи його допитів. Вважає, що дані повідомлені ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і у суді є суперечливими та не узгоджуються з іншими доказами, а саме: роздруківками телефонних розмов, показаннями свідків, висновками експертиз. Вважає, що суд прийняв до уваги неналежні докази: копії аудіо розмов, які велись самостійно ОСОБА_3 та були змонтовані з фрагментів розмов, товарний чек про придбання телевізора, який є недійсним, показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які є явно неправдивими та такими, що давались під тиском оперативних працівників та слідчих ГПУ, а також висновок експертизи матеріалів відеозапису №14884. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні звукозаписи усіх розмов з 14.09. по 20.09.2007 р., а також весь відеозапис від 20.09.07 р., які вказують на його не винуватість. Поза увагою суду залишились підроблені заяви ОСОБА_3 та інших осіб, а клопотання про перевірку цих фактів шляхом проведення почеркознавчої експертизи, які суд безпідставно відхилив. Зазначає, що будь-яким чином не використовував своє службове становище для вирішення питання про надання ОСОБА_3 та його знайомими земельних ділянок, оскільки для цього було потрібно погодження сільської ради. Був присутнім на сесії, коли вирішувались ці питання, однак з інших причин, та на позицію депутатів перед голосуванням по землі не впливав. Суд незаконно звернув до стягнення в рахунок конфіскації кошти належні його матері в розмірі 1 000 000 євро, оскільки будь-яких доказів, що вони належать йому не має. Засуджений також вказує, що не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України з огляду на його службові повноваження та висновок правової експертизи, яку суд проігнорував.

Просить обвинувальний вирок скасувати, а справу закрити за ст. 6 п.2 КПК України, зняти арешт з коштів, які перебувають на депозитному рахунку матері ОСОБА_7

В доповненні до апеляції засуджений додатково вказує на неповноту судового слідства, порушення права на захист, однобічність та неправильність досудового та судового слідства. Зокрема, зазначає, що суд безпідставно відхилив клопотання про відводи прокурора, судді та складу суду. Вважає, що суд необгрунтовано усунув захисника, відмовив в задоволенні клопотання про допуск в якості захисника дружини. Вказує, що суд також безпідставно відхилив клопотання про допит свідків, витребування матеріалів з відділу земельних ресурсів, які в сукупності підтверджують, що він завжди діяв відповідно до вимог закону, а також відхилив клопотання про ознайомлення з речовими доказами та призначенням експертиз. При прийняття рішення суд не врахував його показання, а при призначенні покарання дані про його особу, а саме те, що він хворіє та являється інвалідом, позитивно характеризується та має нагороди є постраждалим від Чорнобильської катастрофи. Суд не повідомив про наслідки розгляду зауважень на протокол судового засідання, а також не перевірив його заяви адресовані ГПУ.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив щодо задоволення апеляцій засудженого та захисника, думку засудженого та захисника які підтримали свої апеляції та просили залишити без задоволення апеляцію прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст.365 КПК України, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення апеляції прокурора та залишення без задоволення апеляцій засудженого та захисника з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 в одержанні хабара в особливо великому розмірі, поєднаному з вимаганням хабара, службовою особою, яка займає відповідальне становище відповідає фактичним обставинам справи та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказів.

З показань ОСОБА_3, який був допитаний в суді в якості свідка вбачається, що він вирішив отримати земельну ділянку для зайняття підприємницькою діяльністю, в Брусилівському районі і з цією метою в червні 2007 року звернувся до голови Брусилівської РДА ОСОБА_2 Познайомившись, ОСОБА_2 пообіцяв допомогу, вони обмінялись номерами мобільних телефонів. При цьому, ОСОБА_2 попросив придбати для нього сучасний кольоровий телевізор, який після повторного нагадування, він був вимушений, в липні 2007 року придбати на ринку «Оболонь» у місті Києві за 1850 гривень та передати ОСОБА_2, бо розумів, що телевізор потрібен як винагорода для успішного вирішення питання придбання земельної ділянки. ОСОБА_2 опікувався ним, за його вказівкою, з ним для підшукування потрібної земельної ділянки їздив колишній сільський голова, а також діючий голова ОСОБА_13. При цьому, ОСОБА_2 попередив, щоб із ОСОБА_13 він ні про що не домовлявся, оскільки усі питання вирішуватиме особисто. Під час наступної зустрічі, вони з ОСОБА_2 їздили на місце розташування підшуканої ділянки, де ОСОБА_2 вказав вартість однієї сотки в 115 доларів США. Оскільки, на той час він вже домовлявся з своїми знайомими про спільну участь в придбанні землі для зайняття бізнесом то почав записувати розмови на диктофон. На початку серпня 2007 року у присутності ОСОБА_2 та за його вказівкою начальник земельного відділу, «Мартинович», показував йому на карті земельну ділянку, яка була вільною. Залишившись удвох ОСОБА_2 повідомив, що ця ділянка буде коштувати по 500 доларів за сотку та * повідомив, що з цієї суми 800 гривень потрібно перерахувати сільській раді на школу, решту 340 доларів двома частинами дати йому. Через декілька днів при новій зустрічі ОСОБА_2 уточнив умови оформлення та отримання земельних ділянок, зробив у його блокноті помітки щодо етапів цієї процедури. Вказував, що йому потрібно подати заяву до Ставищанської сільської ради про погодження меж земельної ділянки, продиктував зміст заяви. Після чого, повідомив, що далі він прийме розпорядження про розроблення проекту відводу землі та про передачу землі у власність і підпише Державний акт. ОСОБА_3 пояснив, що спочатку він просив 2-3 гектари, але ОСОБА_2 запропонував забрати всю земельну ділянку, оскільки займатись малими об'ємами йому не вигідно, а тому згодом домовившись з ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 він проінформував ОСОБА_2 про намір придбати 10 гектарів по 2 га на кожного. Він повідомив, що від імені компаньйонів всі питання, пов'язані з отриманням земельних ділянок, буде вирішувати він, тоді ж ОСОБА_2 ще раз уточнив суму хабара в 340 000 доларів США та відмовився зменшити її. Розуміючи, що від нього вимагають хабар, він звернувся із заявою до відповідних органів. 20 вересня 2007 року до нього зателефонував ОСОБА_2, запитав, чи готовий він їхати. Зустрілися біля приміщення Брусилівської райдержадміністрації, де він повідомив ОСОБА_2, що привіз гроші, після чого ОСОБА_2 залишив службовий автомобіль, сів до нього та наказав їхати до нього додому. В будинку ОСОБА_2 вони разом перерахували гроші, яких було як вони і домовлялись 858 500 грн., що еквівалентно 170 тис. доларів США. Оскільки, він не привіз заяви до райдержадміністрації, копії паспортів та ідентифікаційних кодів домовились, і що привезе необхідне наступного дня та отримає рахунок для перерахування 800 000 грн. на сільську раду.

Колегія суддів не вбачає порушень при допиті ОСОБА_3 судом у якості свідка, оскільки щодо нього кримінальна справа не порушувалась, обвинувачення йому не пред'являлось, а тому на досудовому слідстві та у суді він перебував у статусі свідка.

Проаналізувавши показання ОСОБА_3, які він давав у судовому засіданні з показаннями, які він давав на досудовому слідстві /т.6 а.с.101-105, 150-153/ колегія суддів не знаходить в них суттєвих розбіжностей. Навпаки, ОСОБА_3 послідовно, детально розповідав про обставини спілкування з ОСОБА_2, в період з липня по вересень 2007 року, в деталях повідомляв час та місця зустрічей з ОСОБА_2, обговорення умов отримання земельної ділянки за хабар.

Певні неточності в показаннях свідка, як вважає колегія суддів є не суттєвими та викликані об'єктивними причинами: тривалим часом який минув з дня подій, тривалістю його допиту в суді, який згідно з матеріалами справи відбувався з 19.03. по 27.11.2009 р. /т.13 а.с.117, т.14 а.с. 14/, а також суб'єктивним сприйняттям свідком подій, які відбувались з липня по вересень 2007 року.

Колегія суддів вважає, що показання ОСОБА_3 висловлені ними у процесі розслідування справи та у судовому засіданні, є послідовними переконливими, оскільки повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі.

Зокрема з показань свідків ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 вбачається, що всі вони знайомі з ОСОБА_3, який влітку 2007 року проінформував їх про наявність можливості отримання у власність по 2 гектари землі в селі Ставище Брусилівського району неподалік від траси. Вони зацікавились цією інформацією. Не маючи часу займатися цим питанням, видали ОСОБА_3 довіреності на представництво їх інтересів щодо оформлення та отримання від їх імені земельних ділянок, підписали заяви до сільської ради, надали копії необхідних документів. Яким видом діяльності будуть займатися на той час конкретно ще не визначились. ОСОБА_11 та ОСОБА_10, повідомили, що в розмовах з ОСОБА_3 обговорювалась сума 600-700, 600-800 гривень за сотку як подяка ОСОБА_2 за допомогу. Свідок ОСОБА_11 також показав, що ОСОБА_3 говорив йому про вимагання хабара підсудним. Про благодійну допомогу в розмірі 500 доларів США за одну сотку чує вперше.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_13 повідомив, що літом 2007 року на прохання ОСОБА_2 показував земельні ділянки, які розташовані за межами населеного пункту в с. Ставище, якомусь молодому чоловіку, пояснював, що рішення про їх виділення відноситься до компетенції Брусилівської райдержадміністрації, а сільська рада лише дає на це згоду. 14 вересня 2007 року ОСОБА_2 був присутнім на сесії сільської ради де вирішувалось питання на надання погодження на виділення земельних ділянок та перед голосуванням запевнив, що у разі погодження виділення земельних ділянок сільській раді буде надана фінансова допомога на виготовлення проектно кошторисної документації для будівництва школи. Сума надходжень ним не називалась. Після цього, обговорювали на який рахунок мають бути перераховані кошти, прийшли до висновку, що вони не можуть бути перераховані на рахунок Благодійного фонду «Відродження села», бо він до сільської ради відношення не має, тому надійшла пропозиція відкрити спеціальний рахунок сільської ради. З рахунком так і не визначились, оскільки сумнівались у законності таких дій. Гроші на будівництво школи не надійшли, земельні ділянки інвестори не отримали.

Допитані у суді свідки ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_17 , ОСОБА_18, ОСОБА_19 підтвердили показання свідка ОСОБА_13. що обставин проведення сесії Ставищанської сільської ради 14.09.2007 р., в томі числі відстоювання ОСОБА_2 інтересів бажаючих отримати погодження сільської ради на виділення земельних ділянок, його активне посередництво в цьому до проведення голосування, також підтвердили, що обговорювалось питання про створення відповідного рахунку для перерахунку допомоги, оскільки кошти не могли бути перераховані на рахунок Благодійного фонду «Відродження села».

Свідок ОСОБА_20 / „Мартинович"/ пояснив, що був в.о. начальника відділу земельних ресурсів та за дорученням ОСОБА_2 двічі виїжджав в поле з незнайомим молодим чоловіком, показував йому земельну ділянку із земель запасу Ставищанської сільської ради за межами населеного пункту, площа якої становила більше 10 га. Один раз при цьому виїжджав з ОСОБА_2.

Підтвердив виїзд для підбору земельної ділянки з ОСОБА_3 по проханню ОСОБА_2 в судовому засіданні також і свідок ОСОБА_21 /в минулому обіймав посаду голови Ставищанської сільської ради/

Показання цих свідків висловлені ними у процесі розслідування справи та у судовому засіданні, є послідовними переконливими, оскільки узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність зазначених показань свідків, не встановлено. Деякі розбіжності щодо викладення ними характеру розвитку подій та послідовності дій зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, а тому немає підстав для визнання показань окремих свідків недостовірними

Об'єктивність показань ОСОБА_3, що обставин вимагання у нього хабара також стверджується:

-протоколом усної заяви ОСОБА_3 від 12.09.2007 року про давання в 2007 року голові Брусилівської райдержадміністрації ОСОБА_2 хабара у вигляді кольорового телевізора Самсунг вартістю 1850 гривень та вимагання ним хабара у розмірі 340 тисяч доларів США за виділення земельної ділянки розміром 10 гектарів на території Ставищанської сідьської ради (а.с.56-58 т.1);

-вилученим у ОСОБА_3 аркушем з записника на якому маються записи, та схеми що підтверджують обговорення з ОСОБА_2 процедури отримання земельної ділянки у власність та розміру винагороди. За висновком почеркознавчої експертизи № 3220 від 22.04.08 р. встановлено, що запис „64 $" на цьому аркуші виконаний ОСОБА_2Ф.(т.6а.с.154, 155-156, т.9 а.с.206-209)

-заявами ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 від 07.09.2007 року на ім'я сільського голови Ставищанської сільської ради про погодження земельних ділянок (а.с.8-12 т.7)

-протоколом вручення ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 858 500 грн. 19 вересня 2007 року, окремі з яких оброблені препаратом «Промінь-1», що від ультрафіолетової лампи набуває жовтого кольору. Крім цього на кожній із стрічок люмінесцентним олівцем зроблений напис «Хабар Брусилів» (а.с. 83-183 т.1)

-товарним чеком про придбання телевізора Самсунг вартістю 1850 грн. 23.07.2007 р./а.с. 81/

-даними протоколу обшуку від 20.09.2007 р. при якому у помешканні ОСОБА_2 вилучено помічені грошові кошти та телевізор Самсунг, а на руках ОСОБА_2 виявлено сліди речовини, яка за висновком судово-хімічної експертизи №10-111 за своїми хімічними властивостями співпадає з речовиною, якою помічено гроші./т.5 а.с.87, т.9 а.с.42/

-даними протоколу огляду від 14.05.2008 р. вилучених з помешкання ОСОБА_2 грошових коштів загальною сумою 858 500 грн.

-довідкою Брусилівської РДА про те, що в період часу з 1.06.07 по 20.09.07 в адміністрацію не надходив і на балансовий облік не брався телевізор Самсунг ./т.7 а.с.200/

З аудіозапису та роздруківок розмов від 25.07., 03.08, 07.09.2007 року, які відповідно з висновком експертизи звукозапису №1205/2777/т.9 а.с. 173/, велись між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вбачається, що ОСОБА_2 виїжджав з ОСОБА_3 для підбору земель, вказував, що розмови по телефону вести не буде бо його прослуховують, обговорював вартість допомогина сільську раду та незаконної винагороди йому, черговість проплати коштів, порядок прийняття необхідних рішень щодо набуття права власності./т.1 а.67, 71,77/

Відеозвукозаписом, який міститься на відеокасеті Sony MP 120", що досліджувався судом першої інстанції, зафіксовано факт передачі ОСОБА_3 в помешканні ОСОБА_22 останньому грошових коштів, участь обох в їх перерахунку. За висновком судової експертизи матеріалів цього відеозвкозапису № 14884/2776 /а.с. 155 т.9/ ОСОБА_22 та ОСОБА_3 ймовірно приймали участь в цій розмові, на часових інтервалах 26:5(9-29:46 та 29:46-38:38 фрагмент зафіксований неперервно і монтажу чи будь - яким іншим змінам не піддавався.

Зазначені докази в своїй сукупності спростовують показання засудженого ОСОБА_22: телевізор ОСОБА_3 було подаровано йому для робочого кабінету з його власної ініціативи, забрав телевізор додому бо у кабінеті були миші та мав після виборів його повернути, пропозиція надання допомоги на будівництво школи виходила не від нього, а від ОСОБА_13 з яким він лише звів ОСОБА_3: „ОСОБА_13 показав ОСОБА_3 дуже привабливу земельну ділянку", „ОСОБА_13 наголосив, що депутати не нададуть погодження, якщо не буде надано фінансової допомоги до фонду розвитку села". Він їздив з ОСОБА_3 дивитись землю лише тому, що його здивувала наявність привабливої земельної ділянки, адже раніше говорили, що вільної землі на території Ставищанської сільської ради не має. Кошти у розмірі 800 тисяч гривень мали бути перераховані до Благодійного фонду «Відродження села», а решта коштів в два етапи на район: „ОСОБА_3 попросив розбити на етапи, я не заперечував, спочатку школа, а потім район". Спростовують вищезазначені докази також пояснення ОСОБА_22 про те, що він перед голосуванням на сесії сільської ради на депутатів не впливав і лише після голосування виступив гарантом надходження коштів, а також твердження, що лише у себе в будинку дізнався, що ОСОБА_3 привіз гроші, і був дуже цьому здивований, участі в перерахунку грошей не приймав та мав їх перерахувати на рахунок благодійного фонду, /т. 16 а.с. 61-85/.

Аналіз зафіксованих ОСОБА_3 його розмов з ОСОБА_22, в період з липня по вересень 2007 року, показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_14, ОСОБА_16, ОСОБА_15, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, роздруківки телефонних дзвінків /т.8 а.с.84-205/, а також інші наведені судом у вироку докази свідчать про особисту зацікавленість ОСОБА_22 у вирішенні земельних питань ОСОБА_3, активному лобіюванні його інтересів під виглядом добрих намірів - отримання благодійної допомоги для села та району, з метою отримання незаконної винагороди - хабара.

Ці докази давали суду усі підстави для висновку про вимагання ОСОБА_22 від ОСОБА_3 хабара, оскільки з цих даних вбачається, що саме ОСОБА_22 був ініціатором давання хабара, його пропозиція носила характер вимоги, він створив умови, які переконали ОСОБА_3, що без давання ОСОБА_22 хабара його питання не зможуть бути вирішені.

ОСОБА_22 перед ОСОБА_3 поставив умови, назвав ціну, неодноразово з власної ініціативи зв'язувався з ОСОБА_3, в тому числі вирішував і інші особисті питання / запчастини, фара/, повідомив, що усі питання слід вирішувати з ним, фактично давав вказівки сільському голові ОСОБА_13 та в.о. начальника земельного відділу ОСОБА_20 підшуковувати потрібну земельну ділянку, чим створив умови, які переконали ОСОБА_3, що його питання можуть бути вирішені лише через ОСОБА_22.

Відповідно до роз'яснень, які викладені у п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 р. „Про судову практику у справах про хабарництво" відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував свій висновок, що ОСОБА_2 являється суб'єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК, оскільки він працюючи головою Брусилівської РДА, згідно до положень ст. 14 Конституції України, ст.ст. 12 Перехідних положень до ЗК України, ст.ст. 6, 41 Закону України „Про місцеві державні адміністрації" був наділений повноваженнями щодо виділення за своїм розпорядженням громадянам України на безоплатній основі для ведення особистого селянського господарства земельних ділянок площею до двох гектарів за межами населених пунктів, погоджується з цим висновком і колегія суддів.

Доводи захисту та засудженого, що ОСОБА_2 не є суб'єктом злочину, оскільки вирішення питання ОСОБА_3 було можливе лише при отриманні погодження сесії Ставищанської сільської ради та позитивного рішення земельної комісії Брусилівської РДА з врахуванням роз'яснень ППВСУ №5 є хибними, оскільки ОСОБА_2 являючись керівником району міг вжити та виживав необхідних заходів для прийняття цих рішень.

Та обставина, що на момент отримання грошей ОСОБА_2 будь-яких рішень як голова Брусилівській РДА не приймав і в РДА взагалі були відсутні заяви ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 на думку колегії суддів не свідчить про відсутність в його діях інкримінованого йому злочину.

Так, відповідно до п.3 ППВСУ №5 від 26.04.2002 р. „Про судову практику у справах про хабарництво" виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це зробити.

Колегія суддів не вбачає порушень в діях суду першої інстанції, щодо не взяття до уваги „Висновку науково-правової експертизи", оскільки вказаний документ був поданий суду поза встановленого порядку, після завершення судового слідства як додаток до обвинувальної промови захисника, не досліджувався в суді /т.16 а.с.69/ та відповідно до положень ст. ст. 65, 75, 196, 310 КПК не може вважатися доказом.

Зі змісту цих норм кримінально-процесуального закону вбачається, що експертиза призначається слідчим або судом, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, при цьому експерт попереджається про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Зазначений „висновок науково-правової експертизи" вимогам кримінально - процесуального закону не відповідає, як вбачається з матеріалів кримінальної справи це дослідження було проведено за запитом адвоката ОСОБА_1, захист та засуджений ні на досудовому ні в суді клопотань про призначення відповідної експертизи не заявляли, хоча у захисту цей висновок був в наявності з липня 2008 р., експерт при проведенні цих досліджень про відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України не попереджався.

Крім того, колегія суддів приходить до переконання, що аналіз положень ст. 368 КК України та інших нормативно правових актів наукових, технічних або інших спеціальних знань не потребує та міг були зроблений самостійно судом.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту та засудженого про порушення їх прав при закінченні судового слідства та не розв'язання судом їх клопотання про призначення науково-правової експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи /т.16 а.с. 182, т.15 а.с.224,225/ суд першої інстанції відповідно з вимогами ст. 317 КПК України оголосив про закінчення судового слідства після дослідження усіх доказів та розв'язання усіх клопотань,

Захисник ОСОБА_1 вже після завершення судового слідства просив суд його відновити вказуючи, що у нього є клопотання. Однак, як засвідчують матеріали справи /т.16 а.с. 224/ це клопотання не стосувалося подачі нових доказів, в тому числі дослідження науково-правового висновку та призначення судом за її даними експертизи, а лише стосувалось приєднання до матеріалів справи даних про стан здоров'я ОСОБА_2, а тому колегія суддів порушень в діях суду першої інстанції не вбачає. і

Щодо порушення права на захист, про що в свої апеляціях вказують засуджений та захисник то на думку колегії суддів ці доводи є також такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що 20.09.2007 р. підозрюваному ОСОБА_2 у відповідності з положеннями ст. 43-1 КПК України було роз'яснено його права, в тому числі право на захист, при цьому він відмовився від участі захисника./т, 10 а.с. 2-11/

21.09.2007 р. за клопотанням ОСОБА_2 до справи в якості захисника був допущений адвокат ОСОБА_23, в послідуючому на досудовому слідстві та у суді ОСОБА_2 була забезпечена участь захисника /т. 10 а.с. 13-16/

У суді ОСОБА_2 заявлялись клопотання про допуск у якості захисників дружини ОСОБА_4 та представника громадського об'єднання „Свобода" ОСОБА_24

За постановою попереднього судового розгляду від 3.120.2008 р. ОСОБА_4 /т.12 а.с. 98/ була допущена до участі в розгляді справи в якості захисника ОСОБА_2, однак в послідуючому за мотивованою постановою суду від 27.11.2008 р. /т.12 а.с.167, 145,166/ вона була усунута від участі в якості захисника, за намагання перешкодити встановленню істини у справи.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції рішення про усунення захисника прийнято відповідно до положень ст. 61 КПК України.

Крім того, слід зазначити, що ОСОБА_4 на досудовому слідстві допитувалась у якості свідка, а тому не могла бути захисником згідно п.2 ч. 1 ст. 61 КПК України, /т.7 а.с. 175-177/

Не знаходить колегія суддів порушень закону при прийнятті судом рішення про відмову в допуску в якості захисника ОСОБА_24, оскільки він не належить до кола осіб, які відповідно з положеннями ст. 44 КПК України можуть бути захисниками, /т.14 а.с. 72, 73/

Посилання засудженого та захисника про порушення права на захист, упередженість суду, неповноту судового слідства, які полягали в відхиленні судом клопотань про допит свідків, витребуванні доказів, призначенні експертиз, численному знятті питань, які задавались засудженим та захисником свідкам позбавлені підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції дійсно було відмовлено в задоволенні ряду клопотань засудженого та захисника.

Однак, значна частина цих клопотань не стосувалась зібрання доказів, це численні клопотання про відводи прокурору, судді, складу суду, зміни запобіжного заходу, призначенні додаткової, комісійної судово-медичної експертизи стану здоров'я ОСОБА_2, знятті арешту з майна, які судом були вирішенні відповідно до вимог кримінально-процесуального закону та відхилені мотивованими постановами та ухвалами, погоджується з цими рішеннями і колегія суддів.

Судом також обґрунтовано було відхилено клопотання про допит нових свідків, витребування матеріалів з відділу земельних ресурсів, призначення судово - почеркознавчої експертизи, експертизи оцінки вартості земельної ділянки, а також про витребування даних кому належать телефонні номери з якими ОСОБА_3 активно спілкувався в період липня-вересня 2007 р., додаткова інформація щодо придбання ОСОБА_3 телевізора та дійсності товарного чеку.

Матеріали справи засвідчують, що прийнятті судом рішення про відмову в задоволенні цих клопотань ґрунтуються на вимогах закону, оскільки заявлені клопотання були необгрунтованими, численні свідки у виклику яких наполягав засуджений /т. 15 86, 122/ та матеріали, які він просив витребувати не мали відношення до пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.

Слід зазначити, що судом перевірялись доводи засудженого та захисту про фабрикацію доказів, а саме товарного чеку на придбання телевізора та підробки підписів на заявах та копіях довіреностей.

Зокрема за запитом суду було отримано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців згідно з яким ОСОБА_25 зареєстрований фізичною особою підприємцем 19.05.2004 р. по м. Києву, що узгоджується з даними, які зазначені у товарному чеку про придбання ОСОБА_3 телевізора/т. 1 а.с. 81, т. 15 а.с. 142/

Допитані свідки ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_10 підтвердили, що підписи у заявах про надання погодження на виділення земельних ділянок та копіях довіреностей зроблені ними.

З врахуванням наведеного колегія суддів не вбачає порушень прав засудженого при вирішенні судом першої інстанції клопотань засудженого та захисника, а також не вбачає порушень, при знятті судом їх запитань свідкам, оскільки як засвідчують матеріали справи, судом знімались навідні питання, численні повторні запитання на які свідки вже давали відповідь, а також питання, які не пов'язані з з'ясуванням обставин справи та принижували гідність свідків, усі ці запитання були занесенні до протоколу судового засідання.

Також, колегією суддів перевірено аргументи засудженого та захисту про фабрикацію досудовим слідством доказів та провокацію хабара, обгрунтування судом свого висновку про доведеність вини ОСОБА_2 неналежними та недопустимими доказами, якими на їх думку є товарний чек про придбання телевізора, протокол вручення грошових коштів та самі грошові кошти, які були предметом хабара, протокол обшуку помешкання ОСОБА_2, протокол огляду грошових коштів, відеокасета МР-120, диктофон, аудіофайли вилучені з системного блоку ОСОБА_3, які є копіями, протокол про здійснення ОРЗ, висновок судової експертизи матеріалів відеозвукозапису № 14884/2776 , показання свідків ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10.

Як засвідчив аналіз доказів, що були досліджені, в ході судового розгляду, досудовим слідством при складанні процесуальних документів щодо оформлення слідчих дій дійсно були допущенні певні неточності.

Так, зокрема співставивши дані роздруківок телефонних дзвінків, в яких фіксується час та місце телефонної розмови абонента ОСОБА_3 та відомостей зазначених у протоколі вручення грошових коштів від 19.09.2007 р., вбачається, що ОСОБА_3 був присутній наприкінці цієї слідчої дії.

Разом з тим, на думку колегії суддів ця обставина сумніву в об'єктивності відомостей зазначених у цьому протоколі не викликає, та підстав для визнання цього доказу неналежним чи недопустимим не дає, оскільки слідча дія була проведена у присутності понятих, ОСОБА_3 був присутній при її проведенні та ознайомлений з протоколом, оглядав вказані купюри засвідчивши це своїм підписом.

Також, маються розбіжності щодо розміру хабара, зафіксовані досудовим слідством в протоколі обшуку де зазначено, що розмір вилучених у ОСОБА_2 коштів становить 850 000 грн. та протоколі огляду грошових коштів від 14.05.2008 р. де вказано розмір вилучених коштів 858 500 грн.

Ці обставини детально перевірялись досудовим слідством, з приводу чого була винесена відповідна постанова слідчим /т.11 а.с. 21/, а також і судом, який проаналізувавши інші докази у справі, а саме видатковий касовий ордер №5318 від 19.09.07 р. про отримання 858 500 грн./т.І а.с.82/, протокол вручення коштів /т.1 а.с.83/, протокол огляду /т.5 а.с182/ показання ОСОБА_3 та інші докази прийшов до обґрунтованого висновку про помилковість зазначення у протоколі обшуку розміру вилучених коштів 850 000 грн. та належним чином мотивував це у вироку.

З врахуванням наведеного колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що розмір вилучених у помешканні ОСОБА_2 при проведенні обшуку коштів становив 858 500 грн.

З огляду на зазначені докази у колегії суддів не виникає сумнівів, що предметом хабара були грошові знаки України, в розмірі 858 500 грн.

Посилання засудженого та захисту на не відповідність показань свідка ОСОБА_3, а відповідно і встановлених судом фактичних обставин справи роздруківкам телефонних розмов, на думку колегії суддів є безпідставним.

Так, з роздруківок телефонних розмов вбачається, що у них фіксується час та місце знаходження абонента в момент здійснення з ним з'єднання.

Як вбачається з роздруківок /т.8 а.с. 119/ ОСОБА_3 зранку 23.07.2007 р., а також вечором після 20 год. 29 хв. перебував у межах м. Києва, а 24.07.2007 р. зранку міг бути в м. Брусилові, оскільки мав телефонну розмову з абонентом /телефон 0/ лише о 10 год. 21 хв. за місцем знаходження м. Київ пр. Маяковського.

Враховуючи ці дані колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами за якими ОСОБА_3 здійснив передачу частини хабара - телевізора „Самсунг" ОСОБА_2 в службовому кабінеті голови Брусилівської РДА 24.07.2007 р.

Узгоджуються дані роздруківок телефонних дзвінків також і з показаннями свідка ОСОБА_3, а також даними зазначеними у товарному чеку про придбання ним телевізора у ЧП „Брон" 23.07.2007 р.

Колегія суддів, вважає прийнятними також і інші докази на які в своїх апеляціях вказують засуджений та захист як на недостовірні, оскільки відомості зазначенні у них узгоджуються з іншими доказами, що досліджені судом, а доводи апелянтів про їх неналежність, недопустимість та недостовірність є голослівними та нічим об'єктивно не підтверджуються.

Так, аудіофали вилучені з системного блоку комп'ютера ОСОБА_3, в яких містяться записи його розмов з ОСОБА_2 здісненні ним на диктофон з власної ініціативи узгоджуються з показаннями ОСОБА_3 та інших свідків, висновком експертизи відеозвукозапису та іншими доказами, які суд навів у вироку.

Не може бути підставою для визнання неналежним доказом також погана якість здійсненого відеозвукозапису передачі ОСОБА_3 грошових коштів ОСОБА_2 20.09.2007 р., а також як зазначив захист надходження касети МР-120 на експертне дослідження в іншій упаковці ніж вона була першочергово запечатана.

Так, з показань свідка ОСОБА_6 вбачається, що погана якість запису та розрив у розмові міг виникнути в результаті зміни відстані між оперативними працівниками та ОСОБА_3, зміною елемента живлення на якому була розміщена техніка. За висновком експертизи №14884 на часових інтервалах 26:59-29:46, та 29:46-38:38 вказаний фрагмент зафіксований неперервно і монтажу чи будь-яким змінам не піддавався, як ОСОБА_2 так і ОСОБА_3 ймовірно брали участь у розмові. Саме на фрагментах запису 29:46-38:38, який сумнівів не викликає, зафіксовано спілкування ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у будинку та отримання останнім хабара.

і

З висновку експертизи №14884/2776 вбачається, що відеокасета МР 120 надійшла на експертизу запакованою в футляр та опечатаною паперовою етикеткою з відбитком круглого штампу, при цьому ця касета разом з іншими була додатково була поміщена в загальний паперовий конверт, а тому колегія суддів вважає доводи захисту про фабрикацію цього доказу надуманими.

Будь-яких яких сумнівів в достовірності усіх доказів, що суд навів у вироку колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що при порушенні кримінальної справи заступником Генерального прокурора України ОСОБА_8 щодо ОСОБА_2 за ч.З ст. 368 КК України 19.09.2007 р. були дотримані вимоги ст. ст. 94-98 КПК України.

Не вбачає колегія суддів порушень при проведенні досудовим слідством інших першочергових дій направлених на збирання доказів, /обшуки, виїмки та інше/

Доводи засудженого про залишення судом без розгляду його зауважень на протокол судового засідання колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах справи мається відповідна ухвала суду./т.20 а.с.214/

Також не відповідають дійсності доводи засудженого про залишення без розгляду судом його клопотань щодо визнання незаконними дій працівників Генеральної прокуратури України та працівників УМВС, оскільки з цього приводу судом прийнята відповідна мотивована ухвала, з якою погоджується і колегія суддів /т.12 а.с 143/.

Оцінивши досліджені судом першої інстанції докази, в своїй сукупності колегія суддів погоджується з його висновком про доведеність вини ОСОБА_26 в одержанні хабара в особливо великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також з кваліфікацією дій ОСОБА_2 за ч.3 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції при постановленні вироку вирішуючи питання про подальшу долю майна на яке накладено арешт прийшов до правильного висновку про необхідність його звернення в рахунок конфіскації, погоджується з цим висновком і колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що спір про неналежність майна ОСОБА_2 не міг бути вирішений в рамках кримінальної справи за клопотаннями засудженого та може бути розглянутий лише в порядку цивільного судочинства за заявою особи, яка це оспорює, в даному випадку ОСОБА_7 чи ОСОБА_4

Суд призначаючи ОСОБА_2 покарання врахував усі дані, що характеризують його особу, а саме позитивні характеристики з місця роботи, подяки та грамоти, стан його здоров'я, а тому призначив йому основне покарання ближче до мінімальної межі, підстав для пом'якшення призначеного йому покарання колегія суддів не знаходить не дають для цього підстав і інші доводи засудженого.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні додаткових покарань не дотримався вимог ст. 65 КК України про, що в своїй апеляції зазначає державний обвинувач.

ОСОБА_26 вчинив особливо тяжкий корисливий злочин предметом якого був хабар в особливо великому розмірі - 860 350 гривень будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та має 5 ранг державного службовця, що свідчить про велику суспільну небезпеку вчиненого злочину. .

Ці обставини дають колегії суддів підстави вважати, що додаткове покарання у виді конфіскації 1/2 частини майна ОСОБА_27Ф є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, а тому, колегія вважає за необхідне призначити ОСОБА_2Ф покарання у виді конфіскації усього майна, яке є власністю засудженого.

З цих підстав, колегія суддів також рахує за необхідне призначити ОСОБА_2 додаткове покарання, передбачене ст. 54 КК України у виді позбавлення 5 рангу державного службовця, присвоєного на підставі розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 14.03.2005 року.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та постановления нового вироку.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів,-

засудила:

апеляції засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 16 липня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного покарання скасувати і постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст. 368 КК України 9 (дев'ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування строком на 3 /три/ роки з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_28 5 рангу державного службовця, присвоєного на підставі розпорядження голови Житомирської обласної державної адміністрації від 14.03.2005 року.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: