АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/1896/13-к, Провадження №11кп/790/337/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року щодо

ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Белгороді Російської Федерації, особи без громадянства, з неповною середньою освітою, безробітної, незаміжньої, раніше в силу ст.89 Кримінального кодексу України не судимої, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України.

ОСОБА_9 засуджено до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. ОСОБА_8 засуджено до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 лютого 2012 року близько 21 години ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою, у домоволодінні АДРЕСА_2 , здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за наступних обстав.

ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи узгоджено між собою, підійшли до ОСОБА_12 , який спав на дивані. На виконання раніше досягнутої домовленості, з метою позбавлення можливості ОСОБА_12 чинити опір, ОСОБА_11 рукою наніс йому 3-4 удари по голові, спричинивши тілесне ушкодження у виді нагноївшейся гематоми верхньої губи зліва, після чого приставив до його шиї ніж. В цей час ОСОБА_9 тримала ОСОБА_12 рукою за волосся.

Подавивши таким чином волю ОСОБА_12 до опору і створивши загрозу життю та здоров`ю останнього, ОСОБА_11 разом із ОСОБА_9 почали вимагати у нього гроші. Побоюючись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_12 пообіцяв передати гроші, які зберігались у нього в сараї. Вийшовши з будинку за грошима, ОСОБА_12 побіг по допомогу. ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , не дочекавшись ОСОБА_12 , залишили місце пригоди (т.3 а.с.210-216).

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , їх захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_13 оскаржили вирок Вовчанського районного суду Харківської області.

Враховуючи зміст ухвали Апеляційного суду Харківської області від 14 жовтня 2014 року, якою апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_13 було залишено без задоволення (т.4 а.с.162-166), а також рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 листопада 2015 року, яким ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 жовтня 2014 року скасовано щодо ОСОБА_9 (т.5 а.с.49-51), предметом даного апеляційного розгляду є апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року щодо ОСОБА_9 .

Обвинувачена ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі з доповненням просила вирок Вовчанського районного суду Харківської області скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції для нового судового розгляду в іншому складі суду.

Обгрунтовуючи свої вимоги, обвинувачена зазначила, що вирок являється незаконним та необґрунтованим, висновки суду першої інстанції засновані на матеріалах досудового слідства, що є неповними та не відповідають фактичним обставинам справи. Висновки суду не підтверджуються доказами к даному кримінальному провадженню. Апелянт також вказала, що під час досудового слідства до неї було застосовано незаконні заходи психічного і фізичного тиску, а суд не розгляну її клопотання щодо залучення до участі у справи перекладача (т.3 а.с.225,243, т.4 а.с.22-24).

Захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив вирок Вовчанського районного суду Харківської області скасувати та направити дане кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Обгрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначила, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку доказам, в основу вироку поклав лише припущення і неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 , які необхідно кваліфікувати за ст.125 Кримінального кодексу України (т.3 л.д.248-250).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали вимоги, що викладені в апеляційних скаргах, думку прокурора, яка проти задоволення апеляційних скарг заперечувала, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції під час судового розгляду повно і всебічно дослідив всі обставини справи. Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- свідченнями потерпілого ОСОБА_12 про те, що він проживає по АДРЕСА_2 . 23 лютого 2012 року до нього у гості прийшов ОСОБА_14 та привітав зі святом. У вечорі до нього у гості завітали також ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які принесли із собою один літр самогону, також привітали зі святом, попросили пустити переночувати. Після того, як вони вчотирьох випили самогону, ОСОБА_14 запропонував йому піти до нього та взяти дрова. Повернувшись із дровами до себе до дому, він побачив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які удвох лежали у кімнаті на полу та дивились телевізор. Він також ліг у кімнаті на диван та заснув. Через деякий час близько 21 години він прокинувся від ударів, які йому наносили по голові, у роті відчув вибитий зуб та кров. Відчув 3-4 удари. Відкривши очі він побачив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які вимагали у нього гроші. Більше в кімнаті нікого не було. По розміщенню поруч із ним ОСОБА_8 і ОСОБА_9 він зрозумів, що удари йому наносив саме ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_9 знаходилась праворуч від нього та тримала його за волоси, а ОСОБА_8 знаходився зліва та тримав ніж біля його шиї. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діяли спільно та узгоджено між собою. Погрози, які лунали з боку ОСОБА_8 і ОСОБА_9 він сприймав як реальні, а тому, побоюючись за своє здоров`я та життя, сказав їм, що гроші знаходяться в сараї та пообіцяв їх принести. Вийшовши з будинку, він побіг за допомогою до сусіда, а коли повернувся до свого будинку, то ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не було. Внаслідок завданих йому ударів по голові, у нього був вибитий зуб, напухла щелепа, він був змушений звернутись до лікарів та працівників міліції. Зазначив, що за дровами він пішов удвох із ОСОБА_14 , при цьому головою о ганок не вдарявся, а тілесні ушкодження йому були завдані в наслідок ударів ОСОБА_8 ;

- поясненнями свідка ОСОБА_14 про те, що 23 лютого 2012 року він прийшов у гості до сусіда ОСОБА_12 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 . Через деякий час до ОСОБА_12 прийшли у гості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які принесли із собою літрову пляшку самогону. Після того, як вони учотирьох допили спиртне, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пішли спати у кімнату. Близько 20 годин він запропонував ОСОБА_12 сходити до нього по дрова. Разом із ОСОБА_12 у двох, вони пішли до нього до дому. Дома він дав ОСОБА_12 дрова, після чого той пішов до себе. Зазначив, що ніяких тілесних ушкоджень у ОСОБА_12 не було;

- показами свідка ОСОБА_15 про те, що вона проживає у м.Вовчанську Харківської області, а її батько - ОСОБА_12 проживає у с.Гатище. Батько інколи приїжджає до неї, доглядає малечу, оскільки вона зайнята на роботі. 22 лютого 2012 року вона бачила батька, у нього ніяких тілесних ушкоджень не було. Наступного разу батько приїхав до неї у гості 24 лютого 2012 року, і вона побачила у нього синець на обличчі, проте не придала цьому ніякого значення. 25 лютого 2012 року вона поїхала до батька у с.Гатище та з`ясувала, що у нього опухло обличчя, піднялась температура, його відвезли у лікарню. ОСОБА_12 розповів, що 23 лютого 2012 року на нього напали та спробували забрати пенсію. Він звернувся до правоохоронних органів;

- відомостями, що містить протокол огляду місця події від 27 лютого 2012 року, під час проведення якого було оглянуте домоволодіння АДРЕСА_2 ;

- даними протоколу повторного огляду місця події від 6 березня 2012 року, під час проведення якого у домоволодінні АДРЕСА_2 в кімнаті під диваном було виявлено та вилучено ніж з дерев`яною рукояткою;

- протоколом очної ставки від 6 березня 2012 року, проведеної за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , під час якої останній підтвердив докладні свідчення ОСОБА_12 про обставини здійснення на нього 23 лютого 2012 року нападу, а саме зазначив, що у нього в гостях перебували ОСОБА_14 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . Сусід ОСОБА_14 пішов до себе до дому, а він ліг спати. Прокинувся він від того, як його вдарили 3-4 рази по обличчю та у груди. Поруч із собою він побачив ОСОБА_8 і ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_9 схопила його за волосся, біля горла він відчув лезо ножа. ОСОБА_8 і ОСОБА_9 почали вимагати у нього гроші. ОСОБА_8 в свою чергу додав, що ніж він взяв зі столу та почав лякати ОСОБА_12 ;

- даними протоколу очної ставки від 6 березня 2012 року, проведеної за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , в ході якої останній детально розказав про обставини розбійного нападу на нього ОСОБА_8 і ОСОБА_9 23 лютого 2012 року;

- протоколом відтворення обстановки і обставин події від 12 березня 2012 року, під час проведення якого потерпілий ОСОБА_12 показав як 23 лютого 2012 року ОСОБА_8 наносив йому удари по обличчю. ОСОБА_12 також показав як розташовувались ОСОБА_9 і ОСОБА_8 під час того, як останній прикладав до його горла ніж, а ОСОБА_9 тримала його за волосся. При цьому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вимагали у нього гроші;

- даними протоколу відтворення обстановки і обставин події від 13 березня 2012 року, під час проведення якого ОСОБА_8 показав як саме 23 лютого 2012 року у домоволодінні АДРЕСА_2 він наносив ОСОБА_12 удари в область голови. ОСОБА_9 при цьому вимагала у ОСОБА_12 гроші. Через деякий час він разом із ОСОБА_9 вийшли з домоволодіння;

- висновками судово-медичної експертизи №70-ВЛ/12 від 14 березня 2012 року, відповідно до якої у ОСОБА_12 було встановлене тілесне ушкодження у виді нагноївшейся гематоми верхньої губи зліва, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Зазанчене тілесне ушкодження утворилося в результаті ударної дії тупого твердого предмета (предметів) і могло бути отримано в зазначений термін і при зазначених обставинах. Також була встановлена екстракція третього зуба на верхній щелепі зліва, розцінити яку в судово-медичному відношенні не представляється можливим;

- речовим доказом - ножем з дерев`яною рукояткою, вилученим під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 , оглянутим та приєднаним до справи. Під час огляду речового доказу в судовому засіданні потерпілий зазначив, що саме цей ніж 23 лютого 2012 року ОСОБА_8 приставляв йому до горла, коли ОСОБА_9 тримала його за волосся. При цьому як ОСОБА_8 так і ОСОБА_9 вимагали у нього гроші;

- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 16 жовтня 2013 року, під час проведення якого ОСОБА_12 впізнав за характерними ознаками ніж, який було вилучено під час огляду його домоволодіння.

Проаналізувавши перелічені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника такий висновок не спростовують.
Визнаючи допустимими докази, перелік яких містить мотивувальна частина вироку, суд першої інстанції обґрунтовано послався на положення Розділу ХІ «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до яких допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

19 квітня 2013 року постановою слідчого прокуратури Вовчанського району Харківської області за наслідками перевірки заяв ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про застосування недозволених методів ведення дізнання та досудового слідства, кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу злочину в діях працівників Вовчанського РВ ГУМВС України в Харківській області (т.2 а.с.62-65).
З аудіозапису підготовчого судового засідання у Вовчанському районному суді Харківської області від 20 листопада 2013 року вбачається, що підсудна ОСОБА_9 у присутності свого захисника ОСОБА_7 заявила, що розуміє мову судочинства і не потребує послуг перекладача (т.3 а.с.49,50).
Суд першої інстанції, враховуючи перелічені вище докази, правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України.

За таких обставин, підстави для скасування вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року щодо ОСОБА_9 або перекваліфікації її дій колегія суддів не вбачає. При цьому суд апеляційної інстанції бере до уваги і те, що цей же вирок щодо ОСОБА_8 набрав чинності 14 жовтня 2014 року.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції повною мірою не дотримався вимог ст.65 Кримінального кодексу України, відповідно до яких суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 , згідно зі ст.89 Кримінального кодексу України, вважається такою, що не має судимості, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2011 року перебуває на обліку у лікаря нарколога із діагнозом F10.24, незаміжня, має на утриманні неповнолітню сина ОСОБА_16 2003 року народження, не працює, за місцем проживання характеризується незадовільно.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченої, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що, враховуючи об`єктивні обставини справи, другорядну роль ОСОБА_9 у вчиненні злочину, наслідки її протиправних дій, а також наявність у неї на утриманні неповнолітньої дитини, призначене їй судом першої інстанції покарання за своїм розміром є несправедливим через суворість.

За таких обставин, на підставі п.1 ч.1 ст.408 Кримінального процесуального кодексу України, вирок Вовчанського районного суду Харківської області підлягає зміні з пом`якшенням призначеного обвинуваченій ОСОБА_9 покарання.

Беручи до уваги наведене, керуючись статтями 404,405,407,408,414, 418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Зменшити призначене ОСОБА_9 покарання до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.72 Кримінального кодексу України у строк покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 3 березня 2012 року до 14 жовтня 2014 року включно та з 19 листопада 2015 року до 10 лютого 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 29 квітня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою у той самий строк після вручення їм копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3