ухвала іменем україни 20 січня 2016 року м. Київ Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 18 травня 2015 року.

Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 10 березня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Крилів Корецького району Рівненської області, який мешкає у цьому населеному пункті на АДРЕСА_1 , раніше судимого 19 грудня 2014 року цим же судом за ч. 2 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі та звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 2 роки,
засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 18 травня 2015 року цей вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінено:

на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного за ч. 1 ст. 121 КК України покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України «з врахуванням вироку Корецького районного суду Рівненської області від 19 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до 2-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 5 років, та покласти на нього обов`язки згідно пунктів 3,4 ст. 76 КК України».

За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 04 вересня 2014 року приблизно о 22.00 год у стані алкогольного сп`яніння у житловому будинку, розташованого на АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин і виниклої у зв`язку із цим бійкою з потерпілим ОСОБА_7 (син його дружини ОСОБА_6 від першого шлюбу) умисно наніс тому попередньо захованим під подушкою ножем удар в область черевної порожнини, заподіявши йому небезпечне для життя в момент заподіяння тяжке тілесне ушкодження у виді проникаючого поранення передньої черевної стінки, що призвело до внутрішньочеревної кровотечі, постгемарогічного шоку.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Крім того, зазначає, що апеляційний суд, призначивши ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, коли за кожний злочин, що входить у сукупність було застосовано положення ст. 75 КК України, не застосував цей закон при визначенні остаточного покарання.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженогоадвокат ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить цю скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.

У клопотанні потерпілого, який просив касаційний розгляд у цьому провадженні проводити без його участі, він, вважаючи ухвалу суду стосовно ОСОБА_6 законною й обґрунтованою, просив її залишити без змін, оскільки він примирився і засудженим, а той усі збитки йому відшкодував.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку касаційної скарги з підстав, викладених у ній, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні зазначених дій суд у вироку обґрунтував дослідженими у судовому засіданні доказами, і що, по суті, у касаційній скарзі прокурора не оспорюється, як не оспорюється і правильність кваліфікації дій засудженого.

Твердження прокурора про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, про яке у ухвали при визначенні засудженому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України на думку колегії суддів непереконливі.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, застосовуючи до засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України положення ст. 75 КК України, суд згідно зі ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого та інші обставини.

Зокрема, розглядаючи відповідно до ст. 404 КПК України апеляційні скарги захисника, засудженого та потерпілого, у яких порушувалося питання про застосування положень ст. 75 КК України, цей суд, взяв до уваги щире каяття засудженого у вчиненому, сприяння у розкритті злочину, відшкодування витрат на лікування потерпілому та примирення з ним, наявність тяжкого захворювання (на стадії виконання вироку у нього виявлено туберкульоз), те що він має на утриманні неповнолітню дитину, визнавши усе наведене пом`якшуючими покарання обставинами, наявність яких прокурором у касаційному поданні не спростовується. Узяв до уваги суд й обставину, що обтяжує покарання: вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивоване.

З урахуванням викладеного наведені у касаційній скарзі доводи щодо неможливості виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання не є достатніми для визнання неправомірним застосування ст. 75 КК України за злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

Разом із тим ухвала суду підлягає зміні на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг і може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Цих вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 вирок, суд першої інстанції керувався тим, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, оскільки такі дані суду відомі не були ( ас. 26).

Про наявність вироку цього ж суду від 19 грудня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено на підставі затвердженої між прокурором та ОСОБА_6 угоди про визнання винуватості за ч. 2 ст. 263 КК України, стало відомо під час апеляційного розгляду апеляційних скарг захисника, засудженого і потерпілого.

Будь-яких заперечень стосовно порушених у апеляційних скаргах зазначених осіб можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 1 ст. 121 КК України покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з посиланням на цей вирок прокурором не подано.

Копію згаданого вироку у встановлений законом процесуальний спосіб апеляційним судом долучено не було.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог, погіршивши у такий спосіб становище засудженого.

А тому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України ухвала суду у цій частині підлягає скасуванню.

Питання призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має вирішуватись судом під час виконання цього вироку за правилами п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 18 травня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України скасувати.
В іншій частині це судове рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3