Апеляційний суд Кіровоградської області
Категорія - ст.310 ч. 1 КК України Доповідач у суді ІІ-Ї інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого - судді: Медведенка Ю.С.,

суддів: Олексієнко І.С., Кадегроб А.І., за участю прокурора: Чабанюк Т.В., захисника-адвоката: ОСОБА_2,засудженого: ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляції захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,

засуджено за ст.310 ч.І КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробовуванням та встановлено іспитовий строк на 1 рік. згідно ст.76 КК України зобов'язано: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

Суд визнав винним та засудив ОСОБА_3 за те, що він в травні 2009 року на власній присадибній ділянці, розташованій за адресою: вул. Щорса, 58, с. Тишківка, Добровеличківського району Кіровоградської області, серед посаджених ним овочів, виявив самовільно пророслі кущі конопель, які не знищив, а в подальшому на протязі травня - червня 2009 року незаконно вирощував, шляхом періодичного їх просапування. 26.06.2009 року зазначені вище кущі конопель в кількості 10 штук, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 777 від 21.07.2009 року є рослинами роду конопель, що містять психотропні речовини, були виявлені та вилучені працівниками міліції.

В апеляціях на вирок суду першої інстанції:

- захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу закрити, оскільки протокол огляду місця події був сфальсифікований та судом не брався до уваги, а тому говорити про кількість виявлених рослин та місце не можливо. Крім того, особи, які зазначені в якості понятих, зокрема ОСОБА_4 і ОСОБА_5, не приймали участі в огляді, що підтверджує свідок ОСОБА_6,

проте судом їх не допитано. Поняті мають психічні вади та перебувають на обліку. Дозвіл на огляд домоволодіння засудженого та його пояснення сфальсифіковано;

- прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, в зміненій апеляції просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд не перевірив належним чином показання свідків ОСОБА_7. ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо обставин проведення огляду присадибної ділянки, а також встановлення фактичної кількості рослин маку та конопель. Не допитано слідчого Пономаренко А.М. щодо обставин огляду місця події.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3 та захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах останнього, які підтримали свою апеляцію захисника, прокурора, який підтримав змінену апеляцію, перевіривши матеріали справи, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з таких підстав.

Відповідно ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, проте по даній справі вимоги зазначеної статті не виконано.

Допитаний судом першої інстанції ОСОБА_3 своєї вини не визнав та пояснив, що 26.06.2009 року близько 22.00 год. до його будинку, що знаходиться в с. Тишківка по вул. Щорса 58, приїхали працівники міліції, серед яких був і ОСОБА_10. Останній став вимагати надати йому можливість оглянути присадибну ділянку на що він погодився. Коли під час огляду було виявлено близько 5 кущів маку і він одного із них зірвав, ОСОБА_10 став наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла. Далі, коли він намагався піти до матері, яка проживала поруч, працівники міліції повернули його до власного домоволодіння, де ОСОБА_10 став наносити удари руками та ногами в різні частини тіла. Після цього посадив у службовий автомобіль та продовжував наносити удари руками в ділянку голови, примушуючи його таким чином підписати всі необхідні документи. В цей час він помітив, як інші працівники міліції дістали із багажних відділень автомобілів коробки та понесли їх у подвір'я, а через незначний проміжок часу винесли їх назад. Далі привезли двох понятих, які взагалі не заходили на подвір'я, і після того як вони підписали документи їх завезли додому. Заявив, що вказані ним обставини можуть підтвердити свідки ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_7, які в той момент знаходилися на вул. Щорса поруч з його домоволодінням. Він стверджував, що не сіяв та не вирощував ні коноплю ні мак. В травні місяці під час просапування присадибної ділянки він вияви близько 10 кущів маку, однак вирвав їх та склав на межі з присадибною ділянкою ОСОБА_7 Не заперечував того факту, що в одному з кутів його присадибної ділянки проростали коноплі. Він їх не знищував, оскільки дана ділянка була спірною. Заявив, що вимушений був обмовити себе у вчиненні злочину, якого не вчиняв у зв'язку із застосуванням відносно нього працівниками міліції фізичного та психологічного насильства. Вважає, що виявлені на його присадибній ділянці рослини конопель були підкинуті йому працівниками міліції.

Матеріали справи містять протокол огляду місця події від 26.06.2009 року (а.с.4), де зазначено, що в період часу з 20.30 год. до 21.10 год. слідчим Добровеличківського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_12 оглянуто домоволодіння за адресою: вул. Щорса, 58, с. Тишківка, Добровеличківського району Кіровоградської області. В протоколі зазначено, що огляд проведено при денному освітленні, однак долучені до протоколу фотознімки свідчать, що їх зроблено у вечірній час коли вже було темно. Крім того, на фотознімках не відображено загальну кількість виявленого та вилученого маку і конопель, а лише сфотографовано окремі частини городу, що оглядався., ніякої прив'язки саме до домоволодіння ОСОБА_3 вказані знімки не мають.

з

Допитаний під час судового слідства в суді першої інстанції свідок ОСОБА_4, який був понятим при огляді місця події, зазначив, що сказати скільки рослин було вилучено з присадибної ділянки ОСОБА_3 не може (а.с. 177-178).

Свідок ОСОБА_5, який був другим понятим, судом допитаний був при першому розгляді справи і пояснював, що він був з похмілля коли до нього додому близько 11 години приїхали працівники міліції, які були без форменого одягу і запропонували йому бути свідком нічого більше не пояснили. Привезли до підсудного на город. На городі рослі городина і було трохи маку, скільки він не рахував Міліція рвала мак і коноплю, коноплі було кущів 50 маку - 40. Сам він не рахував. ОСОБА_13 городі не було, де той був він не знає. Близько 22 год.30 хв. Підсудного бачив біля машини, вивели його з будинку. Міліціонерів було чоловік 8. Дали протокол і сказали підписати, що він і зробив, (а.с. 59-60). Із оголошених показань його, які ним надані на досудовому слідстві, вбачається, що під час огляду було виявлено та вилучено 70 кущів маку та 50 кущів конопель, (а.с.25).

Свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції пояснив, що влітку 2009 року о 20.00 год. вечора він разом з іншими працівниками міліції приїхав до домоволодіння ОСОБА_3, отримати від останнього письмову згоду на огляд домоволодіння, після чого провели огляд та зиявнли на присадибній ділянці кущі маку і конопель, які зірвали, перерахували та опечатати, протокол огляду від імені слідчого Пономаренко А.М. склав він.

Судом першої інстанції була також допитана свідок ОСОБА_14, яка вказала, що 26 червня 2009 року вона разом із ОСОБА_3 пасла череду до 21 години 30 хвилин. Коли вже розганяли череду, було вже темно, (а.с. 182).

Викладене свідчить, що протокол огляду складено з порушенням ст. 190-191 КПК України, якою передбачено, що огляд проводиться, як правило, удень, проте його проведено ввечері, а також в присутності понятих, однак виходячи з показань останніх вбачається, що вони не приймали постійної участі або навіть не були на місці огляду. Останній висновок базується на тому, що вони не можуть детально пояснити обставини проведення огляду та .інше один з них вказує на точну кількість виявлених рослин і лише виходячи з його пояснення наданого на досудовому слідстві, а інший понятий, якого судом першої інстанції попитано - не пам'ятає кількості рослин. Крім того, протокол складено о/у КМСД Добровеличківського РВ УМВС України ОСОБА_10 від імені слідчого Пономаренка А.М.. шо є неприпустимим. Дані обставини свідчать про грубе порушенням вимог ктимінатьно-процесуального закону при проведенні огляду, а тому протокол огляду не може бути достовірним доказом наявності у ОСОБА_3 виявлених наркотичних рослин та їх кількості і потребує перевірки та критичної оцінки у сукупності з іншими доказами у справі.

Під час судового слідства судом першої інстанції допитано свідків:

-ОСОБА_8, який зазначив, що проживає по сусідству з ОСОБА_3, в липні 2009 року до нього додому прийшли двоє працівників міліції, запитали чи не бачив він на присадибній ділянці ОСОБА_3 конопель чи маку, на що він відповів, що бачив в кінці городу кущі конопель в кількості близько 10 штук;

-ОСОБА_6, яка пояснила, що влітку 2009 року, близько 22.00 год. вона проходила повз подвір'я ОСОБА_3 та бачила там працівників міліції, які носили коробки з машини на подвір'я, проте що було у коробках їй не відомо;

-ОСОБА_11, який пояснив, що в влітку 2009 року, близько 22.00 год., він разом з дружиною ОСОБА_6 проходив повз домоволодіння ОСОБА_3 та бачив там декілька машин і працівників міліції, він не звернув уваги на те чим займалися працівники міліції;

-ОСОБА_7, який пояснив, що в один з днів кінця червня 2009 року, десь о 19-20 гол., він бачив біля подвір'я ОСОБА_13 працівників міліції та понятих, а коли підійшов до одного з автомобілів то побачив, що там сидить ОСОБА_3 та працівники міліції. Він також бачив, як працівники міліції щось фотографували на присадибній ділянці та носили до машини коробки.

Викладені вище пояснення свідків суперечать протоколу огляду та показанням понятих, оскільки свідки вказують, що огляд проводився о 22.00 год., проте згідно протокол його закінчено о 21.10 год. Крім того, свідок ОСОБА_8 вказав, що бачив на городі лише близько 10 рослин конопель, а свідок ОСОБА_6 бачила як працівники міліції носили коробки з машин на подвір'я, що підтверджує показання ОСОБА_3 щодо кількості рослин та способу виникнення їх решти.

Крім того, ОСОБА_5 вказав що був на похмілля і не мав бути запрошеним працівниками міліції в якості понятого ще і тому, що він сам вчинив злочин, відносно нього була порушена кримінальна справа і проводилося досудове слідство.

Під час судового слідства прокурором, який брав участь у розгляді справи, винесено постанову про зміну обвинувачення від 11.02.2010 року (а.с.170), де зазначено, що під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження вирощування саме 50 кущів конопель, а щодо кущів маку, то їх кількість є недостатньою, а тому дії ОСОБА_3 необхідно перекваліфікувати на ст.310 ч.І КК України.

Таким чином, проаналізовані матеріали справи свідчать, що досудове слідство проведено із грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а пред'явлене обвинувачення базується на доказах, що містять суперечності та протиріччя, тобто позбавляють можливості з'ясувати дійсні обставини справи та прийняти законне і обгрунтоване рішення, проте дану обставину судом першої інстанції залишено поза увагою.

Для усунення викладених порушень та дослідження суттєвих обставин справи, необхідно проводити слідчі дії та оперативно-розшукові заходи, здійснення яких у рамках судового слідства не можливо, навіть із використанням можливостей, передбачених ст.315-1 КПК України, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальна справа поверненню прокурору для організації додаткового розслідування в ході якого необхідно здійснити наступне:

-шляхом проведення оперативно-розшукових та слідчих дій з'ясувати чи дійсно на присадибній ділянці ОСОБА_3 знаходились рослини коноплі, яка кількість цих рослин була виявлена та вилучена;

-шляхом проведення додаткових допитів усунути розбіжності та протиріччя, які існують у показаннях понятих, засудженого та свідків;

-шляхом проведення оперативно-розшукових заходів та слідчих дій встановити можливість причетності до даного злочину інших осіб, оскільки ОСОБА_3 вказує, що оглянута частина присадибної ділянки є спірною та йому не належить, а також чи здійснював він цілеспрямоване вирощування кущів конопель та з якою метою;

-виконати інші слідчі дії, необхідність в яких виникне під час досудового розслідування, для всебічного та повного з'ясування обставин справи.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі, органам досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_3 вини у скоєні злочину, та, у разі наявності вини, визначити, відповідно здобутим доказами та згідно закону кваліфікацію дій підсудного. При цьому органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення, як гарантії дотримання права на захист.

Враховуючи тяжкість обвинувачення, дані про особу підсудного, колегії суддів вважає, що міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 необхідно залишити підписку про невиїзд.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_2 та прокурора, який затвер обвинувальний висновок - задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 19 люто 2 10 рок% шоло ОСОБА_3 - скасувати, а кримінальну справ повернути прокурору Добровеличківського району Кіровоградської області для організації лолаткового розслідування, у ході якого необхідно усунути недоліки та порушення лосулового слідства, викладені у мотивувальній частині ухвали.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 залишити підписку про невиїзд.

Судді: