АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/2376/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/430/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162, ч.1 ст.153 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 на вирок Гусятинського районного суду від 24 вересня 2015 року.

Даним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий;

засуджений за:

за ч.1 ст.162 КК України на 1(один) рік обмеження волі;
за ч.1 ст.153 КК України на 3(три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В строк відбуття покарання постановлено врахувати затримання - 19 вересня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання вироку законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 та стягнуто в його користь з обвинуваченого ОСОБА_8 10 000 грн. моральної шкоди.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_8 491 грн. 92 коп. судових витрат.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 15 вересня 2014 року у вечірній час, приблизно о 22 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, незаконно проник через незачинене вікно у житловий будинок, що знаходиться в с.Волиця Гусятинського району, де проживає потерпілий ОСОБА_7 ..
Продовжуючи злочинні дії, переслідуючи умисел насильницького задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_8 приблизно з 23 год. 30 хв., того ж вечора, до 01 год. 00 хв. 16 вересня 2014 року, схопив потерпілого ОСОБА_7 обома руками за шию, здавлюючи її, в результаті чого спричинив легкі тілесні ушкодження, тобто застосовуючи фізичне насильство, а також погрози його застосування, змусив потерпілого зняти штани, штовхнув його на ліжко і задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, скасувавши його в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження в цій частині просить закрити, в решті вирок, просить залишити без змін. Обґрунтовує свої вимоги тим, що пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 477 КПК України визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, ч. 1 ст. 162 КК України . Водночас, потерпілий ОСОБА_7 подав заяву про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, передбаченого лише ч. 1 ст. 153 КК України. Вважає, що, у даному випадку, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та посилається на те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 -адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення. Крім того, просить вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 153 КК України змінити та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, застосувавши ст. 75 КК України.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що збитки спричинені обвинуваченим кримінальним правопорушенням за ч.1 ст. 153 КК України потерпілому відшкодовано, він примирився з обвинуваченим, претензій до нього не має, просить суд обвинуваченого суворо не карати і застосувати умовне покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляцію, уточнивши її, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України та вважати ОСОБА_8 засудженим на три роки позбавлення волі, в решті вирок просить залишити без змін, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_8 , в судових дебатах його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу, подану захисником, просять вирок суду скасувати в частині засудження за ч.1 ст. 162 КК України, кримінальне провадження відносно обвинуваченого закрити, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 153 КК України просять пом`якшити покарання, застосувавши ст. 75 КК України, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_7 , який вказав, що обвинувачений відшкодував спричинену йому шкоду, претензій до нього немає, тому просить пом`якшити йому покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 153 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильними.

Зокрема, суд обґрунтовано взяв до уваги як докази у кримінальному провадженні показання потерпілого, свідків, висновки судово-медичних експертиз, дані, що містяться в протоколах огляду місця події, які були здобуті в ході досудового слідства.

Як пояснив потерпілий ОСОБА_7 , восени 2014 року, конкретно коли не пам`ятає, близько 23 год. прийшов до себе додому та побачив в кімнаті відкрите вікно, а на дивані лежав ОСОБА_8 , який, з ввімкненням світла встав, і, зловивши його за шию, примушував його добровільно, а оскільки він не хотів, обвинувачений руками сильно стиснув його шию, щоб він не міг дихати, закриваючи йому рот, та наказав йому зняти штани. Налякавшись, він скинув штани, ОСОБА_8 його штовхнув на ліжко і почав неодноразово його насилувати, перебуваючи позаду нього, в анальний отвір близно 30 хв. та в рот, коли він лежав на ліжку, теж близько 30 хв.. Після того, вони оділися, ОСОБА_8 положив його на диван, обняв та заснув.
Потерпілий вказав, що коли обвинувачений заснув, все що ОСОБА_8 йому викинув в рот вирвав, та ще за темна пішов до сусіда ОСОБА_10 і розповів все, що сталося. Надалі, дружина сусіда ОСОБА_11 пішла до нього додому, а він з сином сусіда ОСОБА_12 пішли до сільської ради, та розповіли сільському голові ОСОБА_13 , що сталося.
ОСОБА_7 ствердив, що ОСОБА_8 до себе не запрошував та вдома з ним спиртного не вживав. Зустрівся з ним ввечері в домі ОСОБА_14 , де їли і пили, в тому числі спиртне. Зазначив, що ОСОБА_8 вийшов від ОСОБА_14 скоріше ніж він, тому не знає, коли той проник до нього в дім.
З показів потерпілого вбачається, що ОСОБА_8 сильніший від нього, весь час тримав його за шию, тому вирватися він не міг, крім того боїться його, через те, що це не перший раз, коли він його насилує, про що він не розповідав, оскільки було соромно.
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого є послідовними, логічними, належними, допустимими та підтверджені іншими доказами по справі.

Так, свідок ОСОБА_11 підтвердила, що 16 вересня 2014 року, приблизно в 5 год.-5 год. 30 хв. до неї додому прийшов потерпілий ОСОБА_7 .. Він був зляканий, схвильований, повідомив, що ОСОБА_8 чіпався його і знаходиться в нього вдома. Прийшовши в будинок ОСОБА_7 побачила ОСОБА_8 , який спав одягнутим на дивані, а на підлозі, на відстані близько двох метрів від дивану блювотну масу. З її появою ОСОБА_8 нічого не сказавши, залишив будинок.
Свідок вказала, що потерпілий став замкнутим, помітила в його оці крововилив.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 16 вересня 2014 року та фото-таблиць доданих до нього, в житловому будинку, де проживає потерпілий ОСОБА_7 , виявлено пошкоджене та відчинене вікно, що розташоване зі сторони господарства ОСОБА_15 .. На дивані на простирадлі виявлено просякання речовиною темно-коричневого кольору розміром 7.5х5.5 см, на подушці - просякання тканини прозорою речовиною, на підодіяльнику - плями сіро-коричневого кольору.
При огляді приміщення, зокрема, з внутрішньої сторони лівої сторони дверей виявлено накладання блювотних мас розміром 52x34 см коричневого кольору. Такого ж характеру виявлено накладання блювотних мас на відстані 132 см від фронтальної та 82 см від лівої бічної стіни кімнати (т.2,а.м.к.п.45-49).
Як ствердила свідок ОСОБА_16 , у вересні 2014 року, близько 8 год. 30 хв., коли вона перебувала в Калагарівській сільській раді, бачила ОСОБА_7 , який був збентежений, в нього було підбите око, плакав, казав, що його болить шлунок і горло, просив викликати міліцію, оскільки ОСОБА_8 його кинув. На її запитання що він тебе зґвалтував?. Він відповів: і в зад і в писок. Про даний факт вона повідомила секретаря сільської ради ОСОБА_17 ..
Дані покази в судовому засіданні підтвердила свідок ОСОБА_17 . Крім того вказала, що бачила потерпілого ОСОБА_7 , який був пригніченим та очі в нього були налиті кров`ю.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що 16 вересня 2014 близько 5 год. до нього приходив потерпілий ОСОБА_7 .. Він був переляканим, засмученим, біля лівого ока мав синець, жалівся, що болить горло. Розповів, що ввечері минулого дня, коли він прийшов до себе додому побачив ОСОБА_8 , який, не слухаючи його, щоб залишив будинок, а почав чіплятися та насилувати його. Вони одразу вдвох пішли до сільського голови ОСОБА_13 , якому ОСОБА_7 розповів про всі події. Повертаючись, біля будинку потерпілого, їх зустріла мати ОСОБА_8 , стала просила ОСОБА_7 нікуди не йди, говорила, що все буде добре. Однак, потерпілий сказав, що ОСОБА_8 того не простить та в цей день, зайшовши до нього додому повідомив, що написав заяву в міліцію на ОСОБА_8 ..
З показів свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 вбачається, що у вересні 2014 року потерпілий ОСОБА_7 скаржився на болі в горлі, в животі. Його стан і зовнішній вигляд був подавлений, наявний крововилив у оці.
Свідок ОСОБА_22 - мати обвинуваченого, суду пояснила, що зустрічалась з потерпілим, оскільки їй стало відомо, що її син бив та душив ОСОБА_7 .. З метою примирення пропонувала потерпілому гроші. Вказала, що її син повідомив, що в будинок ОСОБА_7 заліз через вікно, де розпивали спиртне.

Пояснення свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони підтверджуються іншими доказами, узгоджуються між собою, тому суд підставно послався на них у вироку.

Поряд з тим, факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину за ч.1 ст. 153 КК України підтверджується іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції.

Так, зокрема, згідно висновку судово-медичної експертизи №353 від 17 вересня 2014 року, у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження: крововилив у білкову оболонку лівого ока, два садна в підщелепній ділянці зліва та справа, які відносяться до легких (т.2, а.м.к.п. 4-5).
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи речових доказів № 621 від 10 жовтня 2014 року, при дослідженні постільної білизни в сліді на підодіяльнику, вилученому з будинку ОСОБА_7 , знайдено кров людини без домішки сперми та виявлено антигени В і Н, які могли походити від особи (осіб), якій (яким) властиві антигени В і Н, в тому числі і від ОСОБА_8 ..
У випадку можливого змішування у даному сліді крові двох чи декількох осіб походження домішки її від ОСОБА_7 не виключається ( т. 2 а.м.к.п. 15-18 ).
Згідно висновку судово-медичної експертизи речових доказів №249 від 24 жовтня 2014 року, слідує, що у мазку-відбитку та тампоні змиву зі статевого члена ОСОБА_8 знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. Серологічно визначено антигени В і Н системи АВ0. Крові, слини, клітин прямокишечного епітелію у вказаних об`єктах не виявлено. Виявлені на статевому члені сліди можуть походити від особи (осіб), в крові якої(яких) містяться антигени В і Н системи АВ0, в тому числі ОСОБА_8 .. Домішки клітин ОСОБА_7 у цих об`єктах допускається (т.2 а.м.к.п.24-27).
Згідно висновку судово-медичної експертизи речового доказу №250 від 24 жовтня 2014 року, за яким, при дослідженні зрізів нігтьових пластин з рук ОСОБА_8 , у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_8 знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. Серологічно визначено антигени В і Н системи АВ0. Не виключається походження виявлених в піднігтьовому вмісті рук слідів від особи(осіб), для крові якої(яких) властиві антигени В і Н системи АВ0, в тому числі ОСОБА_8 .. Домішки клітин ОСОБА_7 у піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_8 допускаються (т.2 а.м.к.п.28-30).

Як ствердив в судовому засіданні судово-медичний експерт Чортківського міжрайонного відділення Тернопільського обласного бюро СМЕ ОСОБА_23 , ушкодження на шиї потерпілого ОСОБА_7 та крововилив у білкову оболонку ока утворилися від сильного здавлення шиї.
Експерт вказав, що при проведенні експертизи на його запитання ОСОБА_7 повідомляв про болі в горлі, що характерно для сильного здавлення шиї, та що він втрачав свідомість, в цей момент людина розслаблена і опору чинити не може.
Вказав, що вступити в статевий акт без спричинення тілесних ушкоджень в ділянці зовнішніх статевих органів, промежини, задньо-прохідного отвору та навколо нього можливо (це навіть не обов`язково), коли це доросла людина, оскільки тут є відповідність анального отвору та статевого члена. Нешкідливому введенні статевого члена в пряму кишку сприяє наявність на статевому члені його змазки, також полегшенням ведення члена в пряму кишку є залишки вологого калу у задньому отворі.
Експерт зазначив, що від моменту вчинення дії до моменту проведення експертизи був великий проміжок часу, так як подія відбулася 15 вересня 2014 року, а ОСОБА_7 він оглядав 17 вересня 2014 року. Людина ходить в туалет 1 раз на добу і разом з калом все виходить, в зв`язку з чим не могло бути позитивних результатів по експертизі.
Водночас вказав, що при проведенні експертизи не було підтверджуючих об`єктивних даних, чи був статевий акт у нього. Частіше навіть при свідомості при статевому акті пошкоджень не буває, проте, введення статевого члена у ротову порожнину, могло спричинити блювання.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції вини своєї за ч.1 ст. 153 КК України не визнав та не вказав, що визнає її в суді апеляційної інстанції. Однак, проаналізувавши докази у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що така позиція обвинуваченого спрямована на уникнення його від покарання.
Висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин кримінального провадження. Його матеріали не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

Таким чином, проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дав належну оцінку діям ОСОБА_8 і правильно кваліфікував їх за ч.1 ст.153 КК України.

Разом з тим, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК України, що інкримінується обвинуваченому, здійснюється у формі приватного обвинувачення та відповідно до ч.1 ст. 477 КПК України може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.
Юридична сутність його полягає в тому, що воно ініціюється лише потерпілим від цього злочину, його законним представником чи представником. Роль держави полягає в тому, щоб провести досудове розслідування та здійснити правосуддя. В таких кримінальних справах кримінально-правове та кримінальне процесуальне значення мають насамперед волевиявлення потерпілого, його оцінка діяння та особи того, хто його вчинив.
Враховуючи те, що потерпілий ОСОБА_7 заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення за ч.1 ст. 162 КК України не подав, докази зібрані на досудовому слідстві щодо вчинення цього кримінального правопорушення не можуть прийматися до уваги, тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, закрити. Роз`яснити, що закриття кримінального провадження за мотивами відсутності заяви потерпілого не позбавляє його права звернутися із заявою про здійснення кримінального провадження на загальних підставах.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.1 ст. 153 КК України, відомості про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, було надано значення тому, що обвинувачений вчинив середньої тяжкості злочин, своєї вини не визнав, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння.

Щодо особи обвинуваченого, суд врахував, що по місцю проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, відсутності тяжкості наслідків.

Водночас, враховуючи думку потерпілого, який вказав, що обвинувачений відшкодував йому моральну шкоду, претензій до нього не має колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому слід пом`якшити покарання, як того просить потерпілий ОСОБА_7 , призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення наближеного до мінімального. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, як це передбачено ст.65 КК України та підстав для застосування ст.75 КК України не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 -адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Гусятинського районного суду від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вирок Гусятинського районного суду від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.1 ст. 162 КК України скасувати, кримінальне провадження, в цій частині на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 153 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2