АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Провадження № 11-кп/796/5/2016 Категорія: ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0012566 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_10

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_11

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_7 10 листопада 2014 року приблизно о 20 год. 00 хв., знаходячись біля будинку № 25 по вул. Ентузіастів в м. Києві за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, здійснили напад на ОСОБА_12 , поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя потерпілого, відібравши у останнього ключі від автомобіля марки «Volkswagen Transporter», державний номерний знак НОМЕР_1 , які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 1500 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50 грн., грошові кошти в сумі 1800 грн., документи, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3350 грн.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 10 листопада 2014 року приблизно о 21 год. 30 хв., знаходячись біля будинку № 19-а по вул. Закревського в м. Києві, повторно незаконно заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 транспортним засобом -автомобілем марки «Volkswagen Transporter», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.

Вважає, що вирок суду є незаконним, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В порушення вимог ст. 65, ч. 2 ст. 50 КК України, п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», судом при обранні міри покарання не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, у тому числі - застосуванням насильства, особі обвинуваченого, відсутності обставин, які пом`якшують покарання. Внаслідок цього ОСОБА_13 призначене мінімальне покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості скоєного правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, відповідно до ст. 12 КК України, злочини, передбачені ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України належать до категорії тяжких. Кримінальне правопорушення вчинено з прямим умислом. Також судом не дано належної оцінки тому факту, що під час скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, до потерпілого застосовувалося насильство, яке є небезпечним для життя.

Таким чином, призначене ОСОБА_13 покарання, а саме його розмір, який є мінімальним, не відповідає як загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, так і конкретним обставинам справи. Воно є недостатнім для виправлення та перевиховання засудженого, а також не може ефективно запобігти вчиненню ним нових злочинів.

Прокурор вважає, що призначене ОСОБА_13 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого.

Крім того, судом першої інстанції не застосовано додаткову міру покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 289 КК України, яка підлягає застосуванню у зв`язку з конкретними обставинами вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, поведінки підозрюваного під час досудового слідства та судового розгляду, тяжкості вчиненого правопорушення.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду не відповідає принципам, передбаченим ст. 370 КПК України, а також принципу справедливості, а судовий розгляд справи відносно ОСОБА_7 проведений із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального кодексу.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_14 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та реєстр матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємною частиною обвинувального акту, не містить відомостей, зазначених ст. 109 КПК України. Так, реєстр не містить даних щодо постанови про визнання особи ОСОБА_12 потерпілим у кримінальному провадженні; відкриття матеріалів досудового розслідування; відомості про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 187 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України; даних про внесення прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про закінчення досудового розслідування,.

Крім того, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_14 відсутнє формулювання обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті викладені лише фактичні обставини кримінального правопорушення з посиланням на пред`явлену підозру, а також правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на Закон.

Таким чином, судом першої інстанції в підготовчому судовому засіданні, всупереч вимогам ст. 314 КПК України не було прийняте рішення про повернення обвинувального акту прокурору для усунення недоліків, оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України і його недоліки унеможливлювали призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що стороною обвинувачення при відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту не було надано доступу до всіх зібраних доказів, а саме до речових доказів, як того вимагає ст. 290 КПК України.

Судом першої інстанції також порушено вимоги ст. 349 КПК України. В порушення вимог ст. 22 КПК України судом, всупереч заявлених під час попереднього судового засідання клопотань про допит всіх свідків обвинувачення відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, було прийнято рішення про встановлення скороченого порядку дослідження доказів, а саме допит обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та дослідження матеріалів кримінального провадження, хоча обвинувачений ОСОБА_19 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав.

Всі ці свідки, яких суд прийняв рішення допитати, є заінтересованими особами. ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 є діючими працівниками Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві. А ОСОБА_17 є рідним братом потерпілого. Крім того, покази вказаних свідків мають суттєві розбіжності та суперечності.

Захисник вважає, що судове рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки під час підготовчого судового засідання судом в порушення вимог ст. ст. 291, 314 КПК України прийнято рішення про призначення обвинувального акту до судового розгляду з обвинувальним актом, що не відповідає вимогам КПК України; під час судового розгляду судом не встановлено достатньо доказів, які б підтвердили, що в діях ОСОБА_14 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України; під час судового розгляду судом не перевірено доводів сторони захисту, що ОСОБА_19 не мав умислу вчиняти інкриміновані йому кримінальні правопорушення, тобто судом порушено вимоги ч. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України; під час судового розгляду порушено вимоги ст. 6 Конвеції про захист прав людини і основоположних свобод, тобто судом порушено право на справедливий суд, оскільки судовий розгляд проведено поверхнево, без встановлення об`єктивної істини по справі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_14 шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч. 2 ст. 355 КК України. За ч. 2 ст. 289 КК України в порядку, передбаченому п. 5 ч. 1 ст. 407 скасувати вирок і закрити кримінальне провадження. Призначити ОСОБА_13 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 355 КК України.

Вважає, що вирок суду є незаконним, судом допущено неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, судом вжито недостатньо наданих йому законних повноважень для забезпечення виклику свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які можуть підтвердити покази обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, що він прибув на місце події на прохання самого ОСОБА_21 для того, щоб підтримати його в той час, коли він буде спілкуватися з потерпілим з приводу виконання ним цивільно-правових зобов`язань останнього. А також підтвердити покази обвинуваченого про те, що жодного умислу, спрямованого на заволодіння майном потерпілого, а тим більше із застосуванням до нього насильства він не мав.

Під час досудового слідства та у суді обвинувачений категорично стверджував про те, що не мав умислу на заволодіння автомобілем потерпілого, не намагався втекти на ньому, а лише перепаркував його з одного місця на інше, оскільки він заважав проїзду транспорту, зокрема кареті швидкої допомоги.

Однак за основу вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, судом узяті покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . При цьому у вироку суду не зазначено чому саме суд взяв до уваги саме покази свідків і відкинув покази обвинуваченого при тому, що інших доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 заволодіння транспортним засобом потерпілого відсутні.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_9 зазначає, що судом першої інстанції цілком вірно викладені покази ОСОБА_7 в тій частині, що на місті злочину він опинився на прохання його знайомого ОСОБА_22 який намагався забрати гроші в потерпілого, який той отримав від матері Рекова в якості передплати за роботу, але роботу не виконав. Проте судом першої інстанції у вироку не наведено чому саме така позиція ОСОБА_14 відкинута чи спростована і узяті до уваги докази, надані стороною обвинувачення.

Окрім цього, суд першої інстанції не повністю виклав у вироку покази потерпілого ОСОБА_12 , який під час допиту у суді на запитання про причини нападу на нього показав, що єдиним джерелом даної конфліктної ситуації, на його погляд, може бути конфлікт, пов`язаний з його роботою. Він показав, що одна з його клієнток на ім`я ОСОБА_23 була незадоволена якістю його роботи, вимагала гроші, погрожувала йому. Також він зазначив, що для вирішення цього конфлікту до нього звертався син ОСОБА_23 на ім`я ОСОБА_24 Реков.

Ці покази потерпілого узгоджуються з показами ОСОБА_14 щодо відсутності в нього умислу на розбій та незаконне заволодіння транспортним засобом, а також щодо ОСОБА_22 як ініціатора злочину, пов`язаного із примушенням потерпілого повернути гроші за роботу, виконану неналежним чином.

Обвинувачений ОСОБА_19 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч. 2 ст. 355 КК України. За ч. 2 ст. 289 КК України просить його виправдати. Призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 355 КК України.

Вважає, що вирок суду є незаконним, судом допущено неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на доводи, аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження. Запобіжний захід у виді домашнього арешту щодо ОСОБА_7 скасувати.

Вважають, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і несправедливим.

Зазначають, що раніше в силу об`єктивних обставин та з міркувань безпеки ОСОБА_19 був вимушений давати частково неправдиві показання.

Подія 10.11.2014 р. в м. Києві біля будинку АДРЕСА_2 за участі ОСОБА_14 (яка незаконно кваліфікована судом як розбій), фактично організована курсантом НАВС України ОСОБА_25 Рековим для розв`язання цивільно-правової суперечності з боржником ОСОБА_12 .

І на стадії досудового розслідування, і судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 однозначно заявляв, що не мав умислу на заволодіння автомобілем ОСОБА_12 , не намагався втекти на ньому. Проте, в основу вироку щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, судом узяті покази свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Разом з тим, у своєму вироку суд не вказав чому саме він взяв до уваги показання свідків і знехтував показаннями обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_12 . Більше того, інші докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_7 заволодіння транспортним засобом відсутні.

Вказують, що ні ОСОБА_17 (брат «потерпілого»), ні працівники міліції - ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 не були і не могли з об`єктивних причин бути свідками «розбійного нападу» на громадянина ОСОБА_12 .

Ухвалюючи вирок, суд в порушення вимог ст. 94 КПК України показання двох рідних братів ОСОБА_26 (вони мають спільний інтерес не повертати борг ОСОБА_27 в сумі 3000 грн.) поклав в основу винуватості ОСОБА_14 . Очевидно, що доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_14 явно недостатньо. Дане кримінальне провадження повністю сфальсифіковане. Під час досудового слідства ОСОБА_13 пропонували дати хабар в розмірі 10 000 (десять тисяч) доларів США, на що він не погодився. То ж, даний вирок є помстою йому.

Суд першої інстанції задовольнивши клопотання захисту про виклик гр.гр. ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , недостатньо вжив наданих законодавцем у КПК України повноважень для забезпечення виклику вказаних осіб.

ОСОБА_12 визнав свій борг, більше того зобов`язався повернути його негайно. Для цього сам спровокував поїхати до рідного брата, і всі присутні йому повірили. Своїми діями ОСОБА_12 сприяв тому, що дана подія набула фальшивого кримінально-правового змісту. Так звані злочинці були надто наївні порівняно із шахраєм ОСОБА_12 . Отже, в події, яка відбулася 10.11.2014 р. за участі ОСОБА_7 щодо повернення ОСОБА_12 боргу ОСОБА_21 відсутній склад кримінального правопорушення.

В діях ОСОБА_7 не має також складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тому що ОСОБА_7 незаконно не заволодівав транспортним засобом, а навпаки охороняв його за дорученням ОСОБА_21 та господаря автомобіля марки «Volkswagen Transporter» (державній номерний знак НОМЕР_1 ) ОСОБА_12 , який на ОСОБА_7 залишив свій автомобіль до його повернення.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляційній скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід скасувати, з наступних підстав.

У відповідності з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як передбачено п. 13 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Частина 1 статті 337 КПК України визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, взагалі не викладено, що позбавляє суд можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду та ухвалити законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Підпункт «а» п. 3 ст. 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" та практика Європейського суду з прав людини вказують на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України не дотримався вимог КПК України, не дослідив повно, всебічно та об`єктивно матеріали кримінального провадження, не дав належну оцінку недолікам обвинувального акту, які перешкоджали призначенню кримінального провадження до судового розгляду, та ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, оскільки обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні в порушення ч. 2 ст. 291 КПК України не містить формулювання обвинувачення, яке відповідає вимогам п. 13 ч. 1 ст. 3, ст. 110 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 задоволенню не підлягають, проте їх доводи мають бути враховані при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Клопотання обвинуваченого та його захисників про скасування запобіжного заходу у виді домашнього арешту підлягають задоволенню у відповідності зі ст. ст. 181, 331 КПК України, оскільки вирок суду першої інстанції, яким продовжено дію запобіжного заходу, підлягає скасуванню, а клопотання про продовження строку дії або зміну запобіжного заходу прокурором не подано.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 21 травня 2015 року у кримінальному провадженні № 0012566 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження в Деснянському районному суді міста Києва.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3