АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/614/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/567/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 жовтня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 20.01.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000066 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Атбасар Ціліноградської області, Казахстан,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця
проживання, раніше судимого:

-09.06. 2010р. судом Інгулецького району м.Кривого Рогу

за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 6 р., з конфіскацією майна.

06.01.2014р. звільненого умовно-достроково на не відбутий

строк 1р. 8міс. 26 дн. за ухвалою Жовтоводського міського

суду Дніпропетровської області від 30.12.2013р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, першого заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок суду Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2015р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
04 серпня 2015р. суд Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 р.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднав не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 1р. 2 міс.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.185 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_8 , 20.01.2015р., приблизно о 12.25 год., перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в якому на першому поверсі розташований магазин ФОП « ОСОБА_9 », «Все від 40», діючи умисно, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, користуючись тим, що ніхто не слідкує за його діями, таємно, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу із корисливих мотивів, викрав рекламний штендер, який знаходився біля сходів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вартістю 700 грн., який належить ФОП « ОСОБА_9 ». Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене при собі, з місця скоєння злочину зник, спричинивши матеріальний збиток ФОП « ОСОБА_9 » на суму 700 грн.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду, як незаконний, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначивши за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. В решті рішення суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить скасувати вирок суду, як незаконний, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, призначивши за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6 міс. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши остаточне покарання у розмірі меншому ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Перший заступник прокурора Дніпропетровської області, також вказує на порушення судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, вимог ч.4 ст.71 КК України, що призвело до неправильного призначення остаточного покарання, розмір якого є меншим, ніж розмір не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., що суперечить вимогам кримінального закону України.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, і повністю підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і призначити за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., остаточно, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області, підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурорів про те, що суд першої інстанції при призначенні на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ч.4 ст. 71 КК України, являються обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
З матеріалів кримінального провадження видно, що 09.06.2010р. ОСОБА_6 був засуджений судом Інгулецького району м.Кривого Рогу за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6р., з конфіскацією належного йому майна (ар.пр.52-56).
30.12.2013р., Жовтоводський Міський суд Дніпропетровської області, на підставі ст.81 КК України, умовно-достроково звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на не відбутий строк 1р.8 міс.26 дн. (ар.пр.57).
20.01.2015р., в період умовно-дострокового звільнення від покарання, обвинувачений скоїв новий злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України (ар.пр.2-зворот, 64).
Перевіривши вирок щодо його законності та обґрунтованості, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому на підставі ст.71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ч.4 ст.71 КК України, оскільки призначив покарання, яке не відповідає вимогам кримінального закону України.
Виходячи з положень ч.4 ст.71 КПК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання, іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», роз`яснено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком, повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Не відбутою частиною покарання за попереднім вироком, треба вважати, зокрема - частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково ( статті 81,107 КК України).
Не відбута ОСОБА_6 частина покарання за попереднім вироком становить 1р. 8міс. 26дн. позбавлення волі.
Суд першої інстанції, призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у розмірі 1р. 2міс., який, є меншим, розміру не відбутої частини покарання за попереднім вироком, таким чином, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбаченого нормами кримінального закону, суд порушив вимоги ч.4 ст.71 КК України.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, виходячи з положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.71 КК України, то відповідно до вимог ст.ст. 409,413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Виходячи з вимог ст.ст.50,65 КК України, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке у відповідності до вимог ст.12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не має постійного місця проживання, не працює, раніше судимий (ар.пр.52-56), скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення (ар.пр.57), ухилявся від суду, у зв`язку з чим оголошений в розшук (ар.пр.46-47,59), з квітня 2010р. перебуває під наглядом лікаря нарколога з приводу психічно поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності, має ВІЧ захворювання (ар.пр.60), яке є тяжкою хворобою, на обліку у лікаря психіатра не перебував і не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття, наявність тяжкого захворювання, обставиною, яка обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, визнає рецидив злочинів, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.1 ст.185КК України.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора у кримінальному провадженні щодо розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків, і не погоджується з розміром покарання, який запропонував перший заступник прокурора Дніпропетровської області, тому вважає за необхідне, частково задовольнити його вимоги.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405,407, 409, 413, п.2 ч.1 ст. 420,374 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Вирок суду Інгулецького району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2015р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1р., на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду Інгулецького району м.Кривого Рогу від 09.06.2010р., яка становить 1р. 8 міс. 26 дн. позбавлення волі, остаточно, призначивши покарання у виді позбавлення волі, строком на 2р.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишити без змін.
Строк відбування ОСОБА_6 покарання, обчислювати з дня його затримання - 04 серпня 2015р.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок, відповідно ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення і згідно ст.ст. 424, 426 КПК України, може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3