Справа №589/5709/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/652/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2015 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №000786 від 11 квітня 2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2015 року, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостки Сумської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст. 121 КК України,

з участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати, закрити кримінальне провадження та звільнити з під варти ОСОБА_6 .

За вироком суду, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 10 квітня 2013 року, біля 21-30 години, він, маючи умисел на вчинення хуліганських дій, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмету - ножа, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, діючи в групі з невстановленими в ході слідства особами, в районі будинку АДРЕСА_2 , підійшов до раніше незнайомих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і для реалізації свого злочинного умислу, тримав при цьому в руках ніж.

Коли ОСОБА_6 та невстановлені особи дізналися, що серед присутніх трьох чоловіків знаходиться ОСОБА_9 , та реалізуючи свій злочинний намір направлений на вчинення хуліганських дій, невстановлена в ході слідства особа нанесла рукою удар в обличчя ОСОБА_9 .

Рятуючись від нападників, ОСОБА_9 почав втікати, але ОСОБА_6 разом з невстановленими в ході слідства особами, наздогнав ОСОБА_9 неподалік будинку по АДРЕСА_2 , збив його з ніг на тротуар, після чого вони всі разом почали наносити лежачому потерпілому чисельні удари ногами в різні частини тіла.

Далі ОСОБА_6 в ході вчинення хуліганських дій, побиттям разом з іншими особами лежачого на тротуарі потерпілого ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення останньому тяжких тілесних ушкоджень, ножем заздалегідь заготовленим ним для нанесення тілесних ушкоджень, що знаходився у його в руках під час побиття потерпілого, навмисно наніс потерпілому два удари цим ножем в область правого стегна, спричинивши при цьому потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: шкіряних ран по зовнішній поверхні правого стегна в верхній треті з пошкодженням стегнової вени, які за категорією небезпечності для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, і від яких настала смерть потерпілого ОСОБА_9 .

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 296 КК України у виді 6 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування 8 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_12 5206 грн. матеріальної шкоди та 10000 грн. в рахунок компенсації за спричинену моральну шкоду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 1931 грн. 88 коп., за проведення судових експертиз.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 - взяття під варту, строк відбування покарання відраховувати з дня його фактичного затримання 08 серпня 2013 року.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України

Свої вимоги захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 мотивує тим, що:

- вирок суду базується не на доказах, які підтверджують винність ОСОБА_6 , а лише на висновках суду, які суперечать дійсним обставинам справи:

- при постановленні вироку суд не взяв до уваги показання ОСОБА_6 , який вину не визнавав і вказував на те, що він не вчиняв вказані злочини, оскільки 10 квітня 2013 року він дійсно після 20 години посварився та поштовхався з невідомими йому особами біля магазину АТБ, які попросили в нього закурити і затіяли з ним сварку, але ОСОБА_9 там не було і після вказаної сварки він пішов, на вулицю Миру, де переодягнувся, так як під час сварки був вироблений його одяг, а потім пішов в кафе «Ані» де зустрівся з ОСОБА_13 і з ним поїхав в кафе «Імперіал». ОСОБА_9 він не бачив і не бив, потім поїхав до рідної тітки;

- події пов`язані з загибеллю ОСОБА_9 відбулися 10 квітня 2013 року в 21 год. 30 хвилин, ОСОБА_6 , на час подій, пов`язаних з загибеллю ОСОБА_9 , знаходився в кафе «Імперіал» і не міг приймати участі у скоєнні злочину і це підтверджується досудовим і судовим слідством;

- свідок ОСОБА_14 , який є двоюрідним братом загиблого ОСОБА_9 , пояснював, що дійсно 10 квітня 2013 року він разом з ОСОБА_6 о 21 год.00 хв. були в кафе «Імперіал», що знаходиться від місця скоєння злочину більш ніж 3 км, ні ОСОБА_6 ні він з кафе «Імперіал» не відлучалися. Свідок ОСОБА_15 , який у судовому засіданні чітко вказав, що в 21 годину 10 квітня 2013 року ОСОБА_6 вже знаходився в кафе і нікуди з кафе не відлучався, проте, судом вказані показання свідків перекручені і нічим не спростовані;

- на досудовому слідстві свідок ОСОБА_16 спростував неправдиві показанні свідка ОСОБА_10 , але на час розгляду кримінального провадження він помер, проте судом клопотання про оголошення протоколу допиту ОСОБА_16 було незаконно відхилено, в той час як суд взяв як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину показання свідка ОСОБА_17 , яка пояснювала, що коли свідок ОСОБА_16 ще був живий, то він казав що то був Мурат, в той час як відповідно до ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами;

- вказує, що суд не звернув увагу на те, що показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні та дані ним під час досудового розслідування 07 травня 2014 року відрізняються від його показань під час досудового слідства від 11 квітня 2013 року;

- впізнання ОСОБА_6 було проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, оскільки вимоги закону щодо порядку пред`явлення для впізнання за зовнішніми ознаками особи, виконані не були, сам ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що працівники правоохоронних органів попередньо йому показали особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, проте суд після встановлення цього факту вказав, що впізнання проведено законно;

- суд не правильно виклав показання неповнолітнього свідка ОСОБА_18 , при тому, що вказаний свідок зазначав, що ОСОБА_6 він не бачив, також у вироку суду не правильно викладені показання свідка ОСОБА_19 який знаходився разом з ОСОБА_20 , у судовому засіданні він показав, що до них ніхто не підходив і що освітлення на той час було поганим;

- неправдиві покази свідка ОСОБА_10 були спростовані показаннями свідка ОСОБА_21 - слідчої Шосткинського РВ УМВС України, яка допитувала ОСОБА_10 і ОСОБА_16 по кримінальному провадженню за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ;

- зазначає, що кваліфікація дій за ч.2 ст.121 КК України свідчить про обвинувальний ухил сторони звинувачення та суду, якщо особа яка має можливість нанесення тяжких тілесних ушкоджень в життєво важливі органи, але не наносить в ті органи удари, а наносить в ногу, все це свідчить про те, що особа не бажає спричиняти тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, тому слід кваліфікувати дії особи за умислом, а не за фактом;

- допитаний в якості свідка судово медичний експерт ОСОБА_22 показав що при наданні своєчасної медичної допомоги ОСОБА_9 , смерті останнього могло не наступити, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи;

- суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 на висновки імунологічних експертиз №№ 413, 391, 424, 422, 390, 423, 389, 432, 431, 421, в яких вказується можливість домішків крові ОСОБА_6 , тобто не стверджується, що присутня кров ОСОБА_6 .

Вимоги поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що:

- судом першої інстанції при винесенні вироку неправильно зазначено показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

- в основу вироку покладено висновки експертиз №№ 413, 391, 424, 422, 390, 423, 432, 389, 431, 421 у яких є сумніви відносно того, що у крові вилученій з місця злочину «можливо» є домішки його крові, а клопотання про проведення експертизи ДНК безпідставно були відхилені, чим порушено його права щодо надання доказів його невинуватості;

- свідок ОСОБА_10 неодноразово змінював свої показання, спочатку вказував що не може впізнати нападників, потім опізнав його, однак не зміг пояснити по яким ознакам, не пояснив чи був на ньому головний убір чи ні, в якій руці тримав ніж, якою рукою наносив удари, на слідчому експерименті не міг бачити його обличчя і не міг його впізнати, кількість тілесних ушкоджень на потерпілому не узгоджується з показаннями ОСОБА_10 ;

- свідок ОСОБА_14 дав показання в суді про те, що він 10.04.2013 року близько 20 год. 30 хв. зустрівся з ним біля кафе «Ані», а свідок ОСОБА_15 підтвердив, що він з ОСОБА_14 приїхав до кафе «Імперіал» де і перебували до закриття та нікуди не відлучались;

- свідок ОСОБА_16 під час досудового розслідування дав показання про те, що на час вчинення кримінального правопорушення нікого з нападників впізнати було неможливо, а після його смерті свідок ОСОБА_12 та її мати в суді дали показання про те, що ОСОБА_24 за життя сказав, що вбивство вчинив він ( ОСОБА_6 ), що свідчить про неправдивість показань потерпілої та її матері;

- суддя ОСОБА_1 зацікавлений у винесенні відносно нього обвинувального вироку, оскільки було помічено намагання залякати свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , крім того суддя ОСОБА_1 ще до винесення вироку повідомив начальнику ІТТ про те, що йому ( ОСОБА_6 ) буде визначено строк покарання і дійсно відносно нього було винесено незаконний вирок.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Прокурором надано письмові заперечення в яких зазначається про те, що:

- вирок суду першої інстанції відповідає положенням п.2 ч.3 ст.374 КПК України;

- дотримуючись принципу безпосередності суд вірно оцінив показання свідків, які надані ними в суді і цілком обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_10 , ОСОБА_16 дані під час досудового розслідування, як і показання ОСОБА_14 від 11.04.2013 року, які суттєво відрізняються від його свідчень у суді. Так, під час досудового розслідування ОСОБА_14 давав показання про те, що 10.04.2013 року близько 21 години, приїхав до кафе «Ані». Туди підійшли ОСОБА_25 та інші особи, які повідомили що між ними та ОСОБА_26 відбулась бійка. Через деякий час вони перемістились в кафе «Імпериал» і там від когось дізнались про те, що після бійки ОСОБА_26 помер. Саме в кафе він звернув увагу на перев`язану руку ОСОБА_27 та поцікавився, що трапилось, той відповів, що руку йому порізав ОСОБА_28 ;

- свідок ОСОБА_29 у суді категорично і безсумнівно заявив про те, що він добре розгледів ОСОБА_30 . Погіршення оглядовості місця події на час проведення слідчого експерименту пояснив зменшенням освітлення, відсутністю цирку та появою крони дерев. Змістовно роз`яснив обставини виявлення серед сотні фотознімків фото ОСОБА_27 та впізнав його. Під час слідчого експерименту на місці події ОСОБА_29 аналогічним чином пояснив обставини спричинення ОСОБА_31 тілесних ушкоджень, та визначив, що лезо ножа, який використовував ОСОБА_25 в довжину становило близько 10 см. і зазначені показання в частині використаного ОСОБА_32 ножа підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 117. Згідно з висновком додаткової судово-медичної експертизи № 117 продемонстрований ОСОБА_33 механізм спричинення ОСОБА_31 тілесних ушкоджень не суперечить механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених на його трупі;

- аналіз наданих в суді свідчень ОСОБА_14 та ОСОБА_15 як кожного окремо, так і в сукупності з іншими доказами, вказує про їх неправдивість, тому суд вірно не взяв їх до уваги. Добре знаючи ОСОБА_30 та намагаючись створити йому алібі, через два роки ОСОБА_15 розпочав свідчення із зазначенням точної дати та точного часу прибуття ОСОБА_27 та ОСОБА_34 до кафе «Імперіал», при цьому допустив розбіжності у наданих показаннях;

- ОСОБА_15 стверджував, що в кафе ОСОБА_25 та ОСОБА_35 були вдвох, а ОСОБА_13 давав показання, що вони були також з дівчатами. Також ОСОБА_35 пояснив, що потерпілий ОСОБА_28 доводиться йому братом, з яким не мав гарних стосунків, оскільки той викрав у нього мобільний телефон і запальничку та будучи викритим у крадіжці, не зізнався в цьому;

- незначне перекручення показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_36 вцілому не впливають на законність вироку, оскільки не стосується суті обвинувачення та фактичних обставин справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які просили задовольнити вимоги поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення, прослухавши звукозапис судових засідань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст. 121 КК України відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується зібраними у даному кримінальному провадженні і дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд надав належну оцінку. Дії ОСОБА_6 за ч.4 ст.296, ч.2 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.

При цьому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника про те, що з показань свідка ОСОБА_16 даних ним під час досудового розслідування вбачається, що на час вчинення кримінального правопорушення нікого з нападників неможливо було впізнати а також те, що свідок ОСОБА_10 під час проведення досудового розслідування давав інші показання, колегія суддів не може прийняти до уваги як такі, що мають значення для кримінального провадження, оскільки відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

З урахуванням зазначених положень судом першої інстанції також обґрунтовано не було враховано при винесенні вироку протокол допиту від 11.04.2013 року, складений під час проведення

Така позиція суду повністю узгоджується з практикою Європейського суду, а саме з рішенням у справі «Еркапіч проти Хорватії» від 25.04.2013 року, в якому з приводу дотримання п.1 ст.6 Конвенції ЄСПЛ зазначено, що за відсутності суттєвих підстав для протилежного, поняття справедливого судового розгляду вимагає надавати більшого значення свідченням, наданим у суді, порівняно з протоколами допитів свідків на попередньому слідстві, оскільки останні являють собою, передусім, процес збору стороною обвинувачення інформації на підтримку своєї позиції.

Крім того, ч.7 ст. 97 КПК України передбачено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Тому, з урахуванням вказаного, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційних скарг в тій частині, що показання свідка ОСОБА_10 дані ним в судовому засіданні були спростовані показаннями свідка ОСОБА_21 - слідчої Шосткинського РВ УМВС України, оскільки показання слідчої в цій частині не можуть бути визнані допустимим доказом.

Зі змісту вироку вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 дав показання про те, що під час проведення з ним слідчих експериментів на місці в присутності понятих і експертів, він розказав і показав як саме проходило побиття ОСОБА_9 . ОСОБА_6 та іншими, та як і куди саме наносив ОСОБА_6 удари ножем потерпілому, оскільки в день скоєння злочину територія добре освітлювалася від електроосвітлення вогнів цирку чи лунапарку і він добре бачив у руках ОСОБА_6 ніж і як саме він наносив ним удари. Також пояснив, що у нього відсутні будь-які причини оговорювати ОСОБА_6 .

Під час розгляду справи в суді (що вбачається зі змісту звукозапису судового засідання) ОСОБА_10 також давав показання про те, що коли ОСОБА_6 тронув його за плече, він повернувся і вони дивились в обличчя один одному, обличчя він добре запам`ятав, однак інше не розглядав і не пам`ятає чи був у Немцова головний убір. Біля «АТБ» якийсь чоловік сказав, що це Мурат і його команда. Також пояснив, що на час коли відбувались події освітлення було краще, стояв цирк, ліхтарі горіли, їхали машини. На другому слідчому експерименті не було ні ліхтаря, ні цирку, дерева були з листям. На першому слідчому експерименті він показав все як було, а на другому він вже не міг так точно показати бо пройшов майже рік. Таким чином, під час розгляду справи у суді ОСОБА_10 пояснив у зв`язку з чим могли мати місце деякі неточності під час проведення слідчого експерименту, та в деяких деталях його показань, що на думку колегії заслуговує на увагу.

Судом першої інстанції належним чином надано оцінку показанням свідка ОСОБА_10 в тій частині, що удари ногами потерпілому приходилися у верхню частину його тіла за виключенням двох ударів ОСОБА_6 ножем в область стегна потерпілого, що повністю узгоджується з висновком судово-медичної експертизи відповідно до якої всі тілесні ушкодження за виключенням двох колото різаних ран стегна, виявлені на тулубі, голові та верхніх кінцівках потепілого, що підтверджує факт того, що свідок ОСОБА_10 дійсно бачив яким чином відбувалось побиття потерпілого і як ОСОБА_6 наносив удари ножем в область стегна потерпілому, з чим погоджується і колегія суддів.

Поряд з цим, про неприязні стосунки ОСОБА_9 з свідком ОСОБА_14 вказувала свідок ОСОБА_12 , що вбачається зі змісту вироку. Крім того, зазначені обставини щодо наявності неприязних стосунків між ОСОБА_14 та потерпілим зазначив і сам свідок ОСОБА_14 під час розгляду справи по суті, де він вказав, що ОСОБА_9 вкрав у нього мобільний телефон. Тому, з урахуванням зазначених обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано не було враховано показання свідка ОСОБА_14 щодо часу перебування ОСОБА_6 у кафе «Імперіал», оскільки з показань вказаного свідка також вбачається, що він перебуває в дружніх стосунках з ОСОБА_6 , про що також свідчить їх спільний відпочинок у кафе.

З показань свідка ОСОБА_15 також вбачається, що вони добрі знайомі з ОСОБА_6 , разом вчились. З урахуванням зазначеного та враховуючи, що вказані свідки добрі знайомі обвинуваченого, і їх показання, як зазначено у вироку не підтверджені іншими доказами, суд першої інстанції обґрунтовано не поклав їх в основу вироку. В той час як по справі відсутні будь-які докази про те, що свідок ОСОБА_10 , який прямо вказав на ОСОБА_6 , будь яким чином зацікавлений у справі, оскільки як вбачається з його показань він раніше не був знайомим ні з потерпілим, ні з обвинуваченим.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора у суді апеляційної інстанції про те, що в показаннях ОСОБА_15 та ОСОБА_34 є розбіжності, оскільки ОСОБА_15 стверджував, що в кафе «Імперіал» ОСОБА_25 та ОСОБА_35 були вдвох, а ОСОБА_35 давав показання, що вони були також з дівчатами.

Доводи апеляційних скарг в тій частині, що судом при винесенні вироку не правильно зазначені показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 щодо часу з якого ОСОБА_6 перебував у кафе «Імперіал» на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки зі змісту показань вказаних осіб, про які зазначено у вироку та змісту їх показань даних у судовому засіданні вбачається, що близько 21-ї години зустрілися ОСОБА_14 та ОСОБА_6 і близько 21-ї години їх в кафе «Імперіал» побачив ОСОБА_15 .

Про те, такі показання ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в цілому не впливають на правильність висновків суду, оскільки у вироку суду першої інстанції обгрунтовано було зазначено про те, що суд не бере до уваги дані в судовому засіданні показання свідків зі сторони захисту ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з приводу того, що 10.04.2013 року близько 21-ї години ОСОБА_6 з ОСОБА_14 з цього часу і до опівночі відпочивали у кафе, оскільки обвинувачений та його захисник посилаючись на підтвердження цього факту наявністю в кафе відео спостереження не надали відповідних доказів.

Поряд з цим, з урахуванням вищевказаних обставин, з яких вбачається, що вказані свідки є добрими знайомим обвинуваченого і фактично зацікавленими особами, ОСОБА_15 як свідок з`явився лише через два роки після вказаних подій, а ОСОБА_14 крім того, перебував у неприязних стосунках з потерпілим ОСОБА_9 , оскільки той викрав у нього мобільний телефон, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції щодо неврахування при винесенні вироку їх показань в частині часу перебування ОСОБА_6 в кафе «Імперіал».

Колегія суддів не може погодитись з доводами захисника про те, що, впізнання ОСОБА_6 було проведено з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, оскільки відповідно до положень ч.6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Дійсно у ч.1 ст. 228 КПК України зазначено про те, що забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Однак, як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 під час розгляду справи в суді, впізнавав він ОСОБА_6 спочатку саме з великої кількості фотознімків на протязі тривалого часу, а потім і офіційно з 4 фотознімків вказав на нього, як на особу, яка наносила удари ножем в область правого стегна ОСОБА_9 .. Даних про те, що ОСОБА_10 попередньо показали особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання з матеріалів кримінального провадження не вбачається, в той час як ОСОБА_10 , який раніше не був знайомим з обвинуваченим та не мав з ним будь-яких неприязних стосунків також в судовому засіданні впевнено, наполягаючи, заявив, що саме ОСОБА_6 заподіяв ножові поранення потерпілому. Тому, з урахуванням зазначеного колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що проведення та складення протоколу пред`явлення особи для впізнання відповідає положенням ч.ч.6,7 ст. 228 КПК України, а сам протокол не протирічить вимогам ст. 231 КПК України.

Доводи обвинуваченого та його захисника про те, що при винесенні вироку суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 на висновки імунологічних експертиз №№ 413, 391, 424, 422, 390, 423, 389, 432, 431, 421, в яких зазначається лише про можливість домішків крові ОСОБА_6 в цілому не спростовують причетність ОСОБА_6 до вчинення зазначених злочинів, при наявності того, що висновки про його винуватість були зроблені також з урахуванням інших добутих по справі доказів. В той же час, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник в порядку передбаченому ч.3 ст. 404 КПК України не заявляли будь-яких клопотань щодо проведення експертиз на спростування вказаних обставин, а з урахуванням положень ст. 332 та ч.3 ст. 404 КПК України за відсутності обґрунтованого клопотання учасників судового провадження. суд апеляційної інстанції позбавлений можливості за своєю ініціативою призначити проведення будь-яких експертиз.

Доводи захисника про те, що допитаний в якості свідка судово медичний експерт ОСОБА_22 показав, що при наданні своєчасної медичної допомоги ОСОБА_9 , смерті останнього могло не наступити, жодним чином не спростовують винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, оскільки своєчасна медична допомога, яка сприяла б швидкому і повному видужанню потерпілого, не виключає відповідальності за ст. 121 КК України, якщо ушкодження були небезпечні в момент їх заподіяння. Про небезпечність тілесних ушкоджень, колото-різаних ран з пошкодженням правої стегнової вени, як тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпечності для життя в момент їх заподіяння, свідчить висновок експерта №117 від 23.05.2013 року (т.2 а.п. 15-18).

З урахуванням зазначеного, також такими, що не заслуговують на увагу при винесенні ухвали, на думку колегії суддів, є доводи захисника про те, що нанесення ударів в ногу, а не в життєво важливі органи свідчить про те, що особа не бажає спричиняти тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, у зв`язку з чим слід кваліфікувати дії особи за умислом, а не за фактом. До такого висновку колегія суддів також приходить і з урахуванням того, що коли умисел винного був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, відповідальність повинна наставати за тілесне ушкодження, яке було фактично заподіяне.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в тій частині, що при винесенні вироку судом першої інстанції допущено неточність в частині викладення показань:

- свідка ОСОБА_23 , який під час розгляду справи в суді заявив про те, що в той вечір ОСОБА_6 він не бачив, а коли він проходив біля магазину «Мобілочка» там були компанії, про те він не може сказати хто там був, було темно, освітлення погане, в той час як у вироку зазначено про те, що неподалік вічного вогню по вул. Леніна, біля магазину «Мобілочка» було багато людей і він не пам`ятає чи був серед них ОСОБА_6 :

- свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_26 і ОСОБА_37 вони розійшлися біля кафе «Ювілейного», крім них гуляли ще компанії, було темно, на компанії уваги не звертав. В той вечір ОСОБА_6 він не бачив. Коли розійшлись на вул. Леніна вони пішли до АТБ, ліхтарі горіли, було «сумрачно», в той час як у вироку зазначено, що після зустрічі з ОСОБА_26 та ОСОБА_37 в районі кафе «Ювілейне» вони розійшлися. Так як того дня він багато вжив спиртного, то досконало не пам`ятає, що в цей день відбувалось.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України вирок підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Про те, враховуючи показання вказаних свідків з яких вбачається, що в той вечір ОСОБА_6 вони не бачили, а коли вони проходили біля магазину «Мобілочка» там були компанії, однак вони не можуть сказати хто там був, колегія суддів приходить до висновку про те, що в цілому зазначені показання не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки такі їх показання жодним чином як не підтверджують так і не спростовують того факту, що там міг бути ОСОБА_6 . А щодо їх показань відносно освітлення, то з їх змісту не можливо зробити висновок, що в цій частині вони стосуються безпосередньо того місця де відбувались події злочину.

З урахуванням зазначеного показання свідка ОСОБА_18 про допит її сина в у відділку міліції жодним чином не підтверджують та не спростовують причетність ОСОБА_6 до вчинення вказаних злочинів, а тому доводи апеляційних скарг в частині її показань не заслуговують на увагу.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що суддя ОСОБА_1 зацікавлений у винесенні відносно нього обвинувального вироку, не підтверджується матеріалами кримінального провадження, та в цілому не є такими, що впливають на правильність висновку суду першої інстанції, який був предметом перегляду судом апеляційної інстанції.

З урахуванням практики Європейського Суду з прав людини, а саме рішення від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» в якому Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту, - колегія суддів не може прийняти доводи ОСОБА_6 про його непричетність до вчиненого, оскільки з його ж пояснень вбачається, що в той вечір він був поблизу магазину АТБ, де між ним та одним із чотирьох незнайомих йому чоловіків виникла сварка, після чого він ходив додому, щоб привести свій одяг у належний вигляд, щодо часу перебування у кафе, алібі йому забезпечують його добрі знайомі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , показання яких між собою містять розбіжності, в той час як ОСОБА_14 перебував у неприязних відносинах з потерпілим ОСОБА_9 , а ОСОБА_15 будучи добрим знайомим обвинуваченого, лише через два роки після подій дав показання в якості свідка. Поряд з цим, ОСОБА_10 , який не є зацікавленою особою, прямо вказує на його причетність, згідно з висновком додаткової судово-медичної експертизи № 117 продемонстрований ОСОБА_33 механізм спричинення ОСОБА_31 тілесних ушкоджень не суперечить механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених на його трупі, тому з урахуванням зазначеного та у сукупності з іншими добутими по справі доказами, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що така позиція ОСОБА_6 є обраним ним способом захисту з метою уникнення відповідальності.

Поряд з цим, такими, що заслуговують на увагу є доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що показання з чужих слів надані в судовому засіданні свідком ОСОБА_17 відносно того, що за життя свідок ОСОБА_16 після поховання її сина розповів їй, що його вбивство скоїв ОСОБА_6 і що він особисто бачив як останній зарізав її сина, та показання свідка ОСОБА_12 про те, що покійний ОСОБА_16 неодноразово, під час поховання брата та після говорив їй, що саме ОСОБА_6 скоїв вбивство її брата та він особисто бачив, як під час побиття, ОСОБА_6 наносив удари ножем братові, від чого той помер на східцях біля магазину АТБ.

Відповідно до ч.4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами. Про те, в матеріалах справи відсутні дані про те, що сторони погодились визнати їх доказами, а сам обвинувачений і його захисник категорично не погоджуються з їх допустимістю.

Тому, враховуючи зазначене є обґрунтовані підстави для часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 і зміни вироку суду першої інстанції (у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ч.4 ст. 97; п.3 ч.1 ст. 409; ч.1 ст. 412 КПК України) шляхом виключення з мотивувальної частини вищезазначених показань з чужих слів свідка ОСОБА_17 та свідка ОСОБА_12 .

В той же час, на думку колегії суддів виключення зазначених доказів, з урахуванням вищезазначених обставин, в цілому не впливає на правильність висновків суду, щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення вказаних злочинів, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника в іншій частині.

Керуючись ч. 2 ст. 376 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 31 липня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку показання з чужих слів, надані свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_12 про те, що за життя свідок ОСОБА_16 після поховання ОСОБА_9 розповідав їм, що його вбивство скоїв ОСОБА_6 і що він особисто бачив як ОСОБА_6 наносив ОСОБА_9 удари ножем.

Запобіжний захід залишити попередній тримання під вартою.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2