АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/623/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 189
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_3
Суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарях: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000562 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, азербайджанця, громадянина України, освіта повна середня, який перебуває у цивільному шлюбі, на утриманні неповнолітній син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 09.04.2013р. Печерським районним судом м. Києва за ч. 4 ст.189, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта повна середня, який одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей: сини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , працює приватним підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_14
захисників: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_11
ВСТАНОВИЛА
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2015 року ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України, виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України, виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду, стороною обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, яке викладене в наступному формулюванні.
ОСОБА_9 , будучи раніше судимим та знаходячись на іспитовому строці, маючи не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний злочин.
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шляхом вимагання, на території залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, розташованого по Вокзальній площі, 1 в м. Києві, розробили план злочинної діяльності.
І, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом вимагання, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, визначили категорію громадян, які надають послуги пасажирських перевезень автобусами сполученням «м. Київ - м. Біла Церква», попередньо відстежуючи час, місце, регулярність здійснення останніми такої діяльності та ймовірний прибуток і, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, стали вимагати від вказаних громадян передачі їм фіксованої суми грошових коштів в розмірі по 100 грн. за кожне відправлення заповненого пасажирами маршрутного таксі (автобуса) від залізничного вокзалу станції Київ - Пасажирський до міста Біла Церква, незалежно від отриманого прибутку, і у разі відмови сплати вказаної фіксованої суми, погрожували спричиненням тілесних ушкоджень, знищенням та пошкодженням маршрутного таксі.

При цьому, для здійснення свого злочинного плану і отримання на постійній основі грошових коштів ОСОБА_9 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, на території залізничного вокзалу станції Київ- Пасажирський, розташованої на Вокзальній площі, 1 в м. Києві, була штучно створена обстановка, яка робила неможливим здійснення громадянами на його території діяльності з вище вказаних перевезень без виконання вимог учасників групи про передачу суми грошей, тобто, у разі невиконання висунутих вимог, невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, які діяли за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , навмисно пошкоджували маршрутні таксі, які використовувались для здійснення міжміських перевезень, шляхом порізів їх шин, розбивання вікон, тощо,

Так, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_11 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, 17.05.2013р., біля 11 год. 10 хв„ знаходились на території залізничного вокзалу станції Київ-Пасажирський, що на Вокзальній площі, 1 в м. Києві, з метою заволодіння чужим майном у вигляді грошових коштів, з корисливих спонукань, підійшли до ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які на той час перебували біля маршрутного таксі (автобуса) за допомогою якого здійснювали міжміські перевезення сполученням «м. Київ- м. Біла Церква» та проводили посадку пасажирів, почали вимагати від них грошові кошти у сумі 100 грн. за кожне перевезення пасажирів вищевказаним маршрутним таксі з території залізничного вокзалу станції Київ - Пасажирський до кінцевої зупинки м. Біла Церква Київської області, і в разі не виконання їх вимог, погрожували фізичною розправою та пошкодженням вищевказаного маршрутного таксі.
В цей час, невстановлені досудовим розслідуванням особи, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, згідно відведеної їм ролі, знаходились неподалік від ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , забезпечуючи своєю присутністю безпеку останніх, формування у потерпілих сприйняття дійсності та реальності реалізації висловлених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 погроз, у випадку невиконання злочинних вимог, а також спостерігаючи за навколишньою обстановкою, та у разі появи сторонніх осіб, мали про це повідомити ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , з метою безперешкодного відходу останніх з місця вчинення злочину.
Подолавши таким чином волю потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 до опору, які сприйняли дії ОСОБА_9 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_11 та невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме провадження, як реальні, погодились на висунуті ними вимоги.

Суд визнав недостовірними та недопустимими усі докази сторони обвинувачення та обгрунтував прийняте рішення тим, що вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченими не доведено. Зокрема, суд відкинув показання потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , визнав їх недостовірними, оскільки вони мають суперечності, зокрема щодо часу вчинення злочину. Судом також визнано недостовірними показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , оскільки вони достатньо не підтверджують факти, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема щодо часу вчинення злочину.
Крім того, судом визнано не допустимими такі докази, як протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_26 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2013; протокол №2 пред`явлення потерпілому ОСОБА_26 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2013; протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_19 особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2013; протокол пред`явлення потерпілому ОСОБА_20 особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2013; протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_25 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2013; протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_23 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2013; протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_27 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 18.07.2013; протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_22 , анкетні дані якого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 8.07.2013; протокол №1 пред`явлення потерпілому ОСОБА_24 , анкетні дані кого залегендовані, особи для впізнання за фотознімками від 26.06.2013. Суд першої інстанції своє рішення обґрунтував тим, що процесуальну дію здійснював слідчий, не уповноважений на проведення досудового розслідування в порядку ст.39 КПК України. Для впізнання пред`явлено серед інших, фотознімки з зображенням осіб, які мають різкі відмінності у зовнішності, що є порушенням вимог ч.7 ст.228 КПК України.

Надані обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_11 показання суд визнав достовірними та такими, що підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 12.07.2013 p., від 29.09.2014 p., протоколами огляду та перегляду знятої інформації від 04.06.2013 p., 09.06.2013 p., а також дослідженими у судовому засіданні речовим доказами.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити новий вирок у кримінальному провадженні, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточне покарання призначити шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків у вигляді 6 років позбавлення волі. Постановити новий вирок у кримінальному провадженні, яким визнати винуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Вважає, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів з позиції їх належності, допустимості та достатності та ухвалено вирок з висновками, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок не підтвердження їх доказами, без взяття до уваги доказів, які могли істотно вплинути на такі висновки, а також за наявності істотних суперечностей між ними.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суперечності у показаннях потерпілих щодо часу вчинення злочину, які взяв до уваги суд, не можуть бути свідченням недостовірності показань потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Так, потерпілі під час допиту у суді попередньо зазначали, що фактично не знають точний час події злочину або їх явки в приміщення УБОЗу, оскільки не фіксували його та не запам`ятовували, вказували слідчому та в подальшому суду лише приблизні часові проміжки. Зазначені часові періоди не мають суттєвого розриву, що б дозволило говорити про зміну потерпілими показів чи їх нечесність. Показання потерпілих, надані в суді щодо інших істотних обставин вчинення злочину (місця, способу, винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, форми вини, мотиву і мети тощо), не різнились.
Крім того, у судовому рішенні суд не зазначив, чому взявши до уваги докази у вигляді витягу з журналу відвідувачів та запрошених до УБОЗу, лист заступника начальника ГУ МВС України в місті Києві, які підтверджують факт перебування потерпілого ОСОБА_20 в місті Києві 17.05.2013, та одночасно сприйняв як нечесні його уточненні показання в частині залишення мобільних телефонів у знайомої в Київській області. Та, як наслідок, визнав недостовірними всі його свідчення.
Судом також безпідставно не враховано та визнано недостовірними показання свідків обвинувачення ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а також інші докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, твердження суду про недопустимість протоколів у тому числі і з позиції неналежності суб`єкта, який їх отримував, не є достатнім обґрунтуванням істотного порушення прав та свобод людини.
Крім того, оцінюючи докази з позиції допустимості суд не врахував, що потерпілі та свідки під час допиту безпосередньо суду описали зовнішність обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та після цього вказали на них у залі судового засідання, як на осіб, які вчинили злочин.
В противагу критичній та необгрунтованій оцінці доказів сторони обвинувачення, судом першої інстанції не надано необхідну оцінку доказам сторони захисту з точки зору належності, допустимості та достовірності. Так, в якості доказу суд безапеляційно прийняв покази самих обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які заперечували факт своєї причетності до вчинення злочину, оскільки не були на місці вчинення злочину та не мали такої можливості.
Судом враховано показання свідка захисту - дружини обвинуваченого ОСОБА_11 . ОСОБА_32 , яка повідомила про перебування її чоловіка 17.05.2013 близько 11 години біля метро «Лук`янівська». Визнаючи по формальним підставам недостовірним доказами показання потерпілих та свідків обвинувачення, суд, однак, не поставив під жоден сумнів чесність показань члена сім`ї - дружини обвинуваченого. Тим паче, що вони не підтверджуються іншими об`єктивними доказами.
Судом прийнято та покладено в основу вироку показання сина ОСОБА_9 - ОСОБА_29 , які не доводять жодних обставин, що мають значення для кримінального провадження, а також показання свідків ОСОБА_30 та ОСОБА_33 , показання яких під час судового розгляду справи викликають сумнів.
Суд, використовуючи в якості доказів невинуватості показання обвинувачених, свідків (членів сім'ї) ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , оцінив їх у сукупності з відеозаписами з камер спостереження на вокзалі станції Київ-Пасажирський, а також роздруківками телефонних дзвінків з номерів мобільних телефонів ОСОБА_9 та ОСОБА_11 . Проте, зазначені докази не можуть бути належним підтвердженням існування або відсутності тих обставин, які підлягають доведенню. Висновки суду про інше є безпідставними та не відповідають результатам досліджень цих доказів у судових засіданнях.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - ОСОБА_34 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційної скарги прокурора - надуманими, необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Зокрема, судом першої інстанції законно і обгрунтовано відкинуто показання потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та визнано протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками недопустимими доказами.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_35 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недостовірними та недопустимими докази сторони обвинувачення, які спростовуються належними та допустимими доказами сторони захисту.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_17 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, оскільки рішення суду є законним, судом першої інстанції об`єктивно встановлено те, що кримінального правопорушення не було, а ОСОБА_9 не вчиняв інкримінованого йому діяння, а тому відсутні підстави для скасування вироку суду. Доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та спростовуються здобутими у провадженні доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , та їх захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

У відповідності з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвалюючи вирок суд повинен вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, як це передбачено п. 3 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Згідно п. 1 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою прізвище, ім`я по-батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

В порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, не зазначив ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку рішення про визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України.

Крім того, ч. 1 ст. 337 КПК України визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст. ст. 91, 291 КПК України і містити, зокрема, формулювання обвинувачення, яке згідно з п. 13 ст. 3 КПК України є твердженням про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 189 КК України містить виклад фактичних обставин провадження, кваліфікацію вчиненого та дані лише про дати оголошення підозри обвинуваченим.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону, не викладено, що позбавляє суд можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду та ухвалити законне та обґрунтоване рішення у провадженні.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, як незаконний та необґрунтований, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема щодо належності, допустимості та достовірності доказів, їх оцінки підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 19 січня 2015 року у кримінальному провадженні № 0000562 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000562 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , обвинувачених за ч. 2 ст. 189 КК України, в Солом`янському районному суді м. Києва.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

_____________________ ______________ _______________
ОСОБА_36 ОСОБА_4 ОСОБА_5