Справа № 751/6006/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/772/2015
Категорія - ст.212 ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

представника цивільного

позивача ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, яке зареєстровано в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000045, за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2015 року, щодо ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Городня Чернігівської області, громадянка України, з вищою освітою, яка має на утриманні одну неповнолітню дитину, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , працює директором ПП «РІКО Капітал»

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн. на користь держави з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на два роки.

На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного основного та додаткового покарання .

Стягнуто з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судових експертиз у сумі 15678,72 грн.

В задоволенні цивільного позову прокуратури Чернігівської області відмовлено.

Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи одним із власників ПП «ТВК«РІКО», призначена згідно з наказом по підприємству № 2-П від 15.06.2011 року на посаду директора ПП «ТВК«РІКО», , зареєстрованого рішенням виконкому Чернігівської міської ради № 0006394 від 28.02.2008 року за юридичною адресою: м. Чернігів, вул. Жабинського, 1-Б, взятого на податковий облік в органах державної податкової служби за № 9504 від 28.02.2008 року, перебуває на обліку в ДПІ у м. Чернігові, являючись службовою особою підприємства, на яку згідно з п.3 та п.6 ст. 8 та п.1 ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ст. 16, ст. 47 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 року, покладено відповідальність за фіксування всіх фактів здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства в документах бухгалтерського та податкового обліку, правильність нарахування та своєчасність сплати податків, діючи всупереч загальнодержавним інтересам, порушуючи вимоги чинного законодавства, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді ненадходження до державного бюджету податкових платежів, шляхом укладання нікчемних угод та використання первинних бухгалтерських документів по неіснуючих фінансово-господарських операціях, складених від імені підприємств з ознаками фіктивності, а саме: ТОВ «Лантіком», , ТОВ «Фай-Торг», , ТОВ «Лінк-Груп», , протягом 2013 року безпідставно сформувала у податковій звітності ПП «ТВК«РІКО» податковий кредит з податку на додану вартість та валові витрати з податку на прибуток підприємств, в результаті чого, умисно ухилилася від сплати вказаних податків у сумі 2 239 019 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у великих розмірах.

ТОВ «Лантіком», , ТОВ «Фай-Торг», , ТОВ «Лінк-Груп», , згідно договорів з ПП «ТВК`РІКО» № б/н від 14 січня 2013 року, № 19 від 01 лютого 2013 року, № 101 від 31 травня 2013 року, № 202 від 01 вересня 2013 року, № 144 від 31 серпня 2012 року, № 77 від 29 березня 2013 року про надання послуг, протягом 2013 року здійснювали контроль по дотриманню якості та кількості поставлених продуктів харчування на території харчоблоків шкіл Вінницької, Рівненської та Чернігівської областей, перелік яких визначено у додатках до вказаних договорів, а також послуги по мерчандайзингу одноразового посуду торгівельних марок «УніПак» і «ТМ №1» у визначених сторонами торгівельних точках мережі магазинів «Велика кишеня».

При цьому, фактично контроль якості продуктів харчування у вказаних навчальних закладах проводили їх службові особи, бракеражні комісії, працівники санепідемстанцій, кухарі харчоблоків шкіл, які офіційно працевлаштовані на ТОВ «ТРК «РІКО», а викладку товару на полиці магазинів мережі «Велика кишеня» здійснювали безпосередньо працівники вказаних магазинів, а не працівники ТОВ «Лантіком», ТОВ «Фай-Торг» та ТОВ «Лінк-Груп», про що достовірно знала директор ПП «ТВК «РІКО» ОСОБА_9 .

Отже, ОСОБА_9 шляхом використання документів, складених від імені ТОВ «Лантіком», , ТОВ «Фай-Торг», , ТОВ «Лінк-Груп», за нібито надані на адресу ПП «ТВК «РІКО» послуги аутстаффінгу та мерчандайзингу, в порушення пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п. 138.1 ст. 138, пп.139.1.9 ст. 139, п. 146.2 ст. 146, п. 198.2, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України № 2755-VI від 02.12.2010 року зі змінами та доповненнями, безпідставно сформувала податковий кредит з податку на додану вартість та валові витрати з податку на прибуток підприємства, що призвело до умисного ухилення від сплати податків на загальну суму 2 239 019 грн.

Своїми умисними діями, які проявились в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість у розмірі 1 148 215 грн. та податку на прибуток підприємства у розмірі 1 090 804 грн., а всього податків у сумі 2 239 019 грн., яка більше, ніж в 3000 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, а тому є великим розміром, вчиненим службовою особою підприємства (директором ПП «ТВК«РІКО»), ОСОБА_9 вчинила злочин, передбачений ст. 212 ч. 2 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченої, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та призначити покарання у вигляді штрафу у розмірі 34000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, строком на два роки. На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного та додаткового покарань. Цивільний позов прокурора задовольнити, стягнути з ОСОБА_9 2 239 019 грн. податкових платежів, що не надійшли до державного бюджету України внаслідок скоєння кримінального правопорушення, на користь ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області. Стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення судових експертиз у сумі 15 678, 72 грн.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що до фактичного ненадходження до державного бюджету податкових платежів в сумі 2 239 019 грн. призвело умисно скоєне ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 212 КК України. Вказує на те, що позовні вимоги повністю підтверджуються доказами, зібраними у справі в ході досудового розслідування. Посилається на те, що в порушення вимог ст. 129 КПК України суд першої інстанції, підтвердивши обґрунтованість обвинувачення в умисному ухиленні від сплати податків, у задоволенні позову відмовив. Зазначає, що судом не взято до уваги, що саме ОСОБА_9 була одним із засновників ПП «ТВК «РІКО» на час скоєння кримінального правопорушення, тобто упродовж 2013 року.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її з вказаних в ній підстав, обвинувачену та її захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, представника цивільного позивача, яка підтримала позицію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно матеріалів судового провадження вбачається, що справа була розглянута у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до вимог якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

В суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнала повністю, але цивільний позов прокурора не визнала та показала, що у 2013 році вона працювала директором ПП «ТВК«РІКО», укладала договори з контрагентами, підписувала ці договори, підписувала акти, які вони надавали. Ці послуги не були надані цими підприємствами, вони сформували податковий кредит безпідставно. Для складання податкової звітності вони користувались послугами аутсорсингової компанії, але вона перевіряла та підписувала податкову звітність. Власниками ПП «ТВК«РІКО» були вона та співвласник ОСОБА_12 . ОСОБА_12 не був обізнаний про сплату податків. Гроші, які не сплачували до бюджету, витрачались на закупівлю товару, вкладені у товарні залишки. Засновками підприємства та його працівниками ці гроші не присвоювались. Підприємство займалось виробництвом та реалізацією одноразового посуду у роздрібній мережі по території України. Зараз підприємство у стані ліквідації Вона продала свою частку іншому власнику, причину ліквідації підприємства не знає. Підприємство було прибуткове, з травня чи квітня 2015 року вона не працює. На підприємстві були арештовані основні фонди та рахунки, що залишалось на рахунках, їй невідомо. Заборгованість була стягнута судовими рішеннями, є рішення адміністративних судів. Аутсорсинговій компанії РІКО надавались всі первинні бухгалтерські документи, приходні накладні, акти надання послуг, податкові накладні, їй не було відомо про фіктивність контрагентів, ними надавались документи, які вони провели у своєму обліку, але ці послуги не були надані. Способом ухилення від сплати податків є безпідставно сформований податковий кредит, що мало місце протягом кількох місяців 2013 року. Цивільний позов не визнає у зв`язку з тим, що згідно ЦК відповідальність за несплату податків несе підприємство, на нього вже накладені арешти.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що старшим прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_6 до обвинуваченої ОСОБА_9 пред`явлено цивільний позов про відшкодування шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням у розмірі 2 239 019 гривень.

Згідно закону, суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України у випадку розгляду справи без дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи (в тому числі розміру цивільного позову), які ніким не оспорюються, учасники судового розгляду позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів скорочений судовий розгляд без дотримання вищевказаних вимог.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 3 ст. 91 КПК України, доказуванню підлягають, разом з іншим, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Статтею 129 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд залежно від доведеності, підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Суд першої інстанції не досліджував докази на підтвердження чи спростування позовних вимог, в той час як ОСОБА_9 , хоча і визнала вину у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 212 ч. 2 КК України, але не визнала цивільний позов прокурора.

А так як в даному випадку, доказування обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 , нерозривно пов`язане з доказуванням виду і розміру заподіяної шкоди, ОСОБА_9 цивільний позов не визнала, з її показань, даних в суді першої інстанції вбачається, що фактично вона винною себе не визнавала, то справа повинна була розглядатися у повному обсязі з дослідженням доказів.

Визнавши ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 ч.2 КК України, суд тим самим визнав, що шкода в розмірі 2 239 019 гривень настала внаслідок неправомірних рішень, дій чи бездіяльності посадової особи ПП «ТВК «РІКО» ОСОБА_9 , тому при вирішенні цивільного позову суду необхідно в такому випадку виходити з загальних підстав відповідальності за завдану майнову шкоду (ст.1166 ч.1 ЦК України).

Наведені порушення чинного кримінального процесуального законодавства колегія суддів вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.

Внаслідок допущених істотних порушень КПК України судом першої інстанції, колегія суддів позбавлена можливості досліджувати докази по даному кримінальному провадженню, бо у пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» зазначається, якщо суд першої інстанції визначив обсяг дослідження ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4