Справа №470/592/15-к 16.11.2015 16.11.2015 16.11.2015
Провадження № 11-кп/784/777/15 Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
захисники ОСОБА_7
ОСОБА_11
обвинувачені ОСОБА_8
ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2015 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, що утриманців не має, працюючого у фермерському господарстві «Казбек», зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.07.2003 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 23.12.2005 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;

- 12.02.2008 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 1, З ст. 187, ст. 71 КК України - на 7 років позбавлення волі, звільнений 12.02.2015 року за відбуттям строку покарання; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, працюючого охоронцем у фермерському господарстві «Сокіл», зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

18.03.2008 року вироком Красногвардійського районного суду АР Крим за ч. 3 ст. 289 КК України - на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року не відбута частина покарання - 05 місяців 27 днів - замінена на виправні роботи за місцем роботи на 05 місяців 27 днів із відрахуванням в дохід держави 15 відсотків щомісяця із суми його заробітку; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання 3 роки позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 3 місяців 15 днів виправних робіт за вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 18.03.2008 року, заміненого ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року з позбавлення волі на виправні роботи, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць з конфіскацією належного йому майна.

Постановлено:

- початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 11 червня 2015 року;

- запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою;

- стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави 184,14 грн. з кожного за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить даний вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.09.2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 18.03.2008 року, яку ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року замінено на виправні роботи, та остаточно призначити покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особам обвинувачених.

При цьому твердить:

що судом невірно враховано як пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину. При цьому посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних щодо такої поведінки обвинувачених під час досудового розслідування та на положення п. 3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року № 12 з цього приводу;

що відшкодування шкоди не можна вважати добровільним, оскільки викрадене паливо, дизельна олія та бідони повернуто потерпілому батьком ОСОБА_12 - ОСОБА_13 ;

що судом при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не взято до уваги, що обвинувачені раніше неодноразово судимі за вчинення корисливих злочинів, відбували реально покарання та звільнялась від їх відбування з випробуванням.

Проте кожного разу після звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 знову ставав на шлях вчинення злочинів, а звільнившись 12.02.2015 року з місць позбавлення волі, менш ніж через 2 місяці вчинив злочини. ОСОБА_9 скоїв злочини майже через три місяці після заміни невідбутої частини покарання на більш м`яку. Тому вважає, що вказане свідчить про стійке небажання обвинувачених ставати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а відтак і підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Також твердить про безпідставне врахування судом обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, як рецидив злочинів, оскільки у ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України він передбачений як різновид повторності злочинів.

В апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації вчинених першим злочинів, вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості.

Вважає, що хоча суд і призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, але не в повній мірі взяв до уваги дані про його особу, який вчинив злочинні дії у молодому віці, вважається раніше не судимим, оскільки повністю відбув покарання за вчинені ним раніше злочини; є єдиним годувальником в сім`ї і на його утриманні перебуває дружина та малолітній син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має батьків пенсіонерів; стан його здоров`я - наявність легкого психічного захворювання, а також позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні. Також твердить, що судом не взято до уваги, що у ОСОБА_8 не було наміру уникнути відповідальності за свій вчинок і він навіть не намагався приховувати свою вину, повністю визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому, попросив пробачення у потерпілого, активно сприяв розкриттю злочину, не заперечував щодо встановлених обставин, що значно спростило та прискорило процедуру досудового слідства та судового розгляду; що він має постійне місце проживання та місце роботи працював трактористом у фермерському господарстві «Казбек». Посилаючись на те, що після вчиненого злочину все викрадене майно було повернуто законному володарю, що ОСОБА_8 сам вказав місце де було заховане майно, що ніякої матеріальної шкоди та тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 не настало, твердить, що у даному випадку на підставі ч. 2 ст. 69 КК України суд може не призначати обов`язкове додаткове покарання і не застосовувати до обвинуваченого конфіскацію майна.

Крім того, просить застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
27 березня 2015 року о 22.30 год. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 на АДРЕСА_3 . Знаходячись біля подвір`я, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, з паливного баку трактора ЮМЗ злив 30 літрів дизельного палива та з незамкнутого металевого вагончика, що знаходився позаду трактора, таємно викрав 10 літрів дизельного масла та два алюмінієвих бідони ємністю 25 літрів кожен. Тим часом ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів належним ОСОБА_15 мотоциклом марки «Мінськ» 1991 року випуску, д/н НОМЕР_1 , вартістю 1 646 грн. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном, на мотоциклі потерпілого з місця вчинення злочину зникли. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2 546 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги першої та про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення рецидиву злочину; доводи прокурора ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та його заперечення проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; дослідивши матеріали кримінального провадження№ 0000146, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарги захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації їх дій та встановлених судом фактичних обставин справи, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалися.

Призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував:

тяжкість вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочинів - злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину;

дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи, за висновком судово-психіатричної експертизи № 206 від 06.05.2015 року страждає легкою розумовою відсталістю, а в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (а. п. 112 - 118); неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинив умисні корисливі злочини, майже через два місяці після звільнення з місць позбавленні волі, що, на думку суду, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення;

дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який за місцем проживання характеризується негативно, має постійне місце роботи, раніше судимий за вчинення умисного злочину та знову вчинив умисні корисливі злочини в період невідбутої частини покарання, заміненої йому на більш м`яку, що, на думку суду, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення;

пом`якшуючі покарання обох обвинувачених обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому;

обтяжуючі покарання обох обвинувачених обставини вчинення кожним з них злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного суд прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а за ч. 2 ст. 289 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної частини цієї статті.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та відповідає меті покарання (ч. 2 ст. 50 КК України).

Апеляційний суд не вбачає підстав для застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України ще і до додаткового покарання у виді конфіскації майна, призначеного ОСОБА_8 , про що просить апелянт ОСОБА_7 .

Що стосується доводів прокурора про невірне врахування активного сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючої покарання обставини обох обвинувачених, то вони спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких обвинувачені зізналися у вчиненні зазначених злочинів потерпілому і саме вони вказали останньому місце знаходження викраденого ними майна, де його і забрав потерпілий ще до звернення до міліції.

Так, потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що дійсно 28.03.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розповіли йому, що це вони вчинили крадіжку та пообіцяли все повернути. Пізніше сестра ОСОБА_9 зателефонувала та повідомила про місце знаходження мотоцикла, а пальне та бідони через кілька днів йому повернули брат та батько ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_16 суду підтвердила, що дійсно 28.03.2015 року на прохання свого брата ОСОБА_9 повідомила потерпілому ОСОБА_15 , що його мотоцикл знаходиться біля покинутого будинку на околиці с. Соколівка.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що 28.03.2015 року дізнався від потерпілого ОСОБА_15 про викрадення у останнього вночі мотоциклу, дизельного масла, пального з трактора та алюмінієвих бідонів, а потім разом з потерпілим шукали викрадачів. В с. Соколівка Березнегуватського району знайшли схожі сліди, а в одному з будинків - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які зізнались, що саме вони вчинили крадіжку та пообіцяли все повернути.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді першої інстанції дали аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_13 батько обвинуваченого ОСОБА_8 - в судовому засіданні пояснив, що дізнавшись про вчинення його сином спільно з ОСОБА_9 крадіжки, повернув потерпілому ОСОБА_15 викрадене паливо, дизельне масло та бідони.

Показання потерпілого ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 в цій частині узгоджуються:

з даними протоколу огляду місця події з фото таблицею до нього від 28.03.2015 року, відповідно до якого на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 на АДРЕСА_3 оглянуто мотоцикл «Мінськ» ММВЗ д/н 46 - 64 НИЗ, металеву будку, трактор ЮМЗ 6 КЛ (а. п. 70 - 77);

з даними протоколів слідчих експериментів від 14.05.2015 року та 16.06.2015 року з фототаблицями до них, відповідно до яких обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 докладно розповіли та показали на місці про обставини вчинення ними інкримінованих їм злочинів (а. п. 88 96, 103 - 110).

Тобто, суд першої інстанції належним чином врахував посткримінальну поведінку обох обвинувачених, дані про їх особи, і прийшов до вірного висновку про наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема - повне визнання кожним з них своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди, щире каяття, - а відтак і підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Цей висновок суду є достатньою мірою обґрунтованим.

Крім того, слід зауважити, що прокурор при викладенні своїх доводів в апеляційній скарзі навів не всі дані про особу кожного з обвинувачених у їх сукупності, а вибірково лише дані про їх судимості, залишивши поза увагою, що обидва обвинувачені працювали і мали постійне місце роботи, що жоден з них не перебуває на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, за висновком вищезазначеної відповідної судово-психіатричної експертизи страждає легкою розумовою відсталістю; а також конкретні обставини вчинення ними інкримінованого їм злочину.

Вказане свідчить про відсутність об`єктивності апелянта щодо даного питання.

До того ж, суд належним чином врахував дані про наявність відповідних непогашених судимостей у кожного з обвинувачених та вчинення ними інкримінованих злочинних дій через невеликий проміжок часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі при вмотивуванні свого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

За такого апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 і в цій частині є безпідставною.

Також не ґрунтуються на законі і доводи захисника про те, що ОСОБА_8 вважається раніше не судимим з огляду на повне відбуття ним покарання за раніше вчинені злочини, оскільки це суперечить вимогам ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості.

Ці доводи є слушними лише відносно помилкового зазначення судом, що ОСОБА_8 має судимість за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.07.2003 року, яким він був засуджений за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі і був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Проте, захисник з цього приводу не висувала жодної апеляційної вимоги.

З огляду на зазначене в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає виключенню посилання суду у вступній частині вироку на цю судимість обвинуваченого ОСОБА_8 .

Всі інші обставини, на які посилається захисник, як на підставу для зміни вироку, судом належним чином враховані, про що зазначено вище, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується тверджень прокурора про відсутність підстав вважати відшкодування обвинуваченими шкоди добровільним, то суд першої інстанції вірно визнав пом`якшуючою покарання обставиною для обох обвинувачених відшкодування шкоди потерпілому, і жодних переконливих доводів на спростування цього висновку суду апелянт не навів.

Той факт, що частина викраденого майна повернута потерпілому батьком обвинуваченого ОСОБА_8 не спростовує факту відшкодування завданої шкоди та добровільності такого відшкодування. Також саме обвинуваченими до звернення потерпілим до міліції повернуто викрадений мотоцикл останньому шляхом повідомлення місця його знаходження. Зазначене також не спростовує факту відшкодування завданої шкоди та добровільності такого відшкодування обвинуваченими.

А крім того, як вбачається з матеріалів справи, потерпілий не мав до обвинувачених жодних претензій матеріального характеру.

За такого апеляційна скарга прокурора і в цій частині є неспроможною.

В той же час, є слушними доводи прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку врахування судом такої обтяжуючої покарання обох обвинувачених обставини, як рецидив злочинів, оскільки у ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України рецидив злочинів передбачений як різновид повторності злочинів. А відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначення покарання, як таку, що його обтяжує.

Доводи захисника ОСОБА_7 що ОСОБА_8 є єдиним годувальником в сім`ї і на його утриманні перебуває дружина та малолітній син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є голослівними, оскільки матеріали справи таких відомостей не містять.

Суду першої інстанції такі дані стороною захисту не надавалися.

Не надані вони апелянтом - захисником і апеляційному суду.

З огляду на наведене призначене кожному з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є справедливим і співрозмірним особі кожного з обвинувачених та тяжкості вчинених кожним з них злочинів, і відсутні підстави вважати призначене покарання за його видом та розміром явно несправедливим як внаслідок його м`якості, так і внаслідок його суворості.

А тому апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Покарання за сукупністю злочинів призначено обом обвинуваченим у відповідності до вимог ст. 70 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_9 ще й за сукупністю вироків - відповідно до вимог ст. 71 КК України, і також відсутні підстави вважати це покарання явно несправедливим.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити, виключивши з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_8 за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.07.2003 року, а з мотивувальної частини вироку - посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення кожному з них копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Провадження № 11-кп/784/777/15 Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України

Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1

Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 0000146 за апеляційними скаргами заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10

захисники ОСОБА_7

ОСОБА_11

обвинувачені ОСОБА_8

ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційних скарг.
Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2015 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, що утриманців не має, працюючого у фермерському господарстві «Казбек», зареєстрованого на АДРЕСА_1 , фактично проживаючого на АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.07.2003 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 23.12.2005 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки;

- 12.02.2008 року Березнегуватським районним судом Миколаївської області за ч. ч. 1, З ст. 187, ст. 71 КК України - на 7 років позбавлення волі, звільнений 12.02.2015 року за відбуттям строку покарання; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, з середньою освітою, одруженого, працюючого охоронцем у фермерському господарстві «Сокіл», зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше судимого:

18.03.2008 року вироком Красногвардійського районного суду АР Крим за ч. 3 ст. 289 КК України - на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року не відбута частина покарання - 05 місяців 27 днів - замінена на виправні роботи за місцем роботи на 05 місяців 27 днів із відрахуванням в дохід держави 15 відсотків щомісяця із суми його заробітку; -

- засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання 3 роки позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 3 місяців 15 днів виправних робіт за вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 18.03.2008 року, заміненого ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року з позбавлення волі на виправні роботи, і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 1 місяць з конфіскацією належного йому майна.

Постановлено:

- початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з 11 червня 2015 року;

- запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою;

- стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь держави 184,14 грн. з кожного за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 (далі - прокурор) просить даний вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03.09.2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі,

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду АР Крим від 18.03.2008 року, яку ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 23.12.2014 року замінено на виправні роботи, та остаточно призначити покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку таку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , як рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особам обвинувачених.

При цьому твердить:

що судом невірно враховано як пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину. При цьому посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження даних щодо такої поведінки обвинувачених під час досудового розслідування та на положення п. 3 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року № 12 з цього приводу;

що відшкодування шкоди не можна вважати добровільним, оскільки викрадене паливо, дизельна олія та бідони повернуто потерпілому батьком ОСОБА_12 - ОСОБА_13 ;

що судом при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не взято до уваги, що обвинувачені раніше неодноразово судимі за вчинення корисливих злочинів, відбували реально покарання та звільнялась від їх відбування з випробуванням.

Проте кожного разу після звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_8 знову ставав на шлях вчинення злочинів, а звільнившись 12.02.2015 року з місць позбавлення волі, менш ніж через 2 місяці вчинив злочини. ОСОБА_9 скоїв злочини майже через три місяці після заміни невідбутої частини покарання на більш м`яку. Тому вважає, що вказане свідчить про стійке небажання обвинувачених ставати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а відтак і підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Також твердить про безпідставне врахування судом обставини, що обтяжує покарання обвинувачених, як рецидив злочинів, оскільки у ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України він передбачений як різновид повторності злочинів.

В апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації вчинених першим злочинів, вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості.

Вважає, що хоча суд і призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, але не в повній мірі взяв до уваги дані про його особу, який вчинив злочинні дії у молодому віці, вважається раніше не судимим, оскільки повністю відбув покарання за вчинені ним раніше злочини; є єдиним годувальником в сім`ї і на його утриманні перебуває дружина та малолітній син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , має батьків пенсіонерів; стан його здоров`я - наявність легкого психічного захворювання, а також позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні. Також твердить, що судом не взято до уваги, що у ОСОБА_8 не було наміру уникнути відповідальності за свій вчинок і він навіть не намагався приховувати свою вину, повністю визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому, попросив пробачення у потерпілого, активно сприяв розкриттю злочину, не заперечував щодо встановлених обставин, що значно спростило та прискорило процедуру досудового слідства та судового розгляду; що він має постійне місце проживання та місце роботи працював трактористом у фермерському господарстві «Казбек». Посилаючись на те, що після вчиненого злочину все викрадене майно було повернуто законному володарю, що ОСОБА_8 сам вказав місце де було заховане майно, що ніякої матеріальної шкоди та тяжких наслідків від дій ОСОБА_8 не настало, твердить, що у даному випадку на підставі ч. 2 ст. 69 КК України суд може не призначати обов`язкове додаткове покарання і не застосовувати до обвинуваченого конфіскацію майна.

Крім того, просить застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
27 березня 2015 року о 22.30 год. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на викрадення чужого майна, прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 на АДРЕСА_3 . Знаходячись біля подвір`я, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , повторно, з паливного баку трактора ЮМЗ злив 30 літрів дизельного палива та з незамкнутого металевого вагончика, що знаходився позаду трактора, таємно викрав 10 літрів дизельного масла та два алюмінієвих бідони ємністю 25 літрів кожен. Тим часом ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів належним ОСОБА_15 мотоциклом марки «Мінськ» 1991 року випуску, д/н НОМЕР_1 , вартістю 1 646 грн. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з викраденим майном, на мотоциклі потерпілого з місця вчинення злочину зникли. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2 546 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги першої та про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення рецидиву злочину; доводи прокурора ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 та його заперечення проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; дослідивши матеріали кримінального провадження№ 0000146, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарги захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації їх дій та встановлених судом фактичних обставин справи, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників кримінального провадження не оскаржувалися.

Призначаючи покарання, суд, відповідно до вимог ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував:

тяжкість вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочинів - злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину;

дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце роботи, за висновком судово-психіатричної експертизи № 206 від 06.05.2015 року страждає легкою розумовою відсталістю, а в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними (а. п. 112 - 118); неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинив умисні корисливі злочини, майже через два місяці після звільнення з місць позбавленні волі, що, на думку суду, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення;

дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який за місцем проживання характеризується негативно, має постійне місце роботи, раніше судимий за вчинення умисного злочину та знову вчинив умисні корисливі злочини в період невідбутої частини покарання, заміненої йому на більш м`яку, що, на думку суду, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення;

пом`якшуючі покарання обох обвинувачених обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому;

обтяжуючі покарання обох обвинувачених обставини вчинення кожним з них злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням наведеного суд прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а за ч. 2 ст. 289 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної частини цієї статті.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та відповідає меті покарання (ч. 2 ст. 50 КК України).

Апеляційний суд не вбачає підстав для застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України ще і до додаткового покарання у виді конфіскації майна, призначеного ОСОБА_8 , про що просить апелянт ОСОБА_7 .

Що стосується доводів прокурора про невірне врахування активного сприяння розкриттю злочину як пом`якшуючої покарання обставини обох обвинувачених, то вони спростовуються матеріалами провадження, відповідно до яких обвинувачені зізналися у вчиненні зазначених злочинів потерпілому і саме вони вказали останньому місце знаходження викраденого ними майна, де його і забрав потерпілий ще до звернення до міліції.

Так, потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що дійсно 28.03.2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розповіли йому, що це вони вчинили крадіжку та пообіцяли все повернути. Пізніше сестра ОСОБА_9 зателефонувала та повідомила про місце знаходження мотоцикла, а пальне та бідони через кілька днів йому повернули брат та батько ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_16 суду підтвердила, що дійсно 28.03.2015 року на прохання свого брата ОСОБА_9 повідомила потерпілому ОСОБА_15 , що його мотоцикл знаходиться біля покинутого будинку на околиці с. Соколівка.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснив, що 28.03.2015 року дізнався від потерпілого ОСОБА_15 про викрадення у останнього вночі мотоциклу, дизельного масла, пального з трактора та алюмінієвих бідонів, а потім разом з потерпілим шукали викрадачів. В с. Соколівка Березнегуватського району знайшли схожі сліди, а в одному з будинків - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які зізнались, що саме вони вчинили крадіжку та пообіцяли все повернути.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді першої інстанції дали аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_13 батько обвинуваченого ОСОБА_8 - в судовому засіданні пояснив, що дізнавшись про вчинення його сином спільно з ОСОБА_9 крадіжки, повернув потерпілому ОСОБА_15 викрадене паливо, дизельне масло та бідони.

Показання потерпілого ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 в цій частині узгоджуються:

з даними протоколу огляду місця події з фото таблицею до нього від 28.03.2015 року, відповідно до якого на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 на АДРЕСА_3 оглянуто мотоцикл «Мінськ» ММВЗ д/н 46 - 64 НИЗ, металеву будку, трактор ЮМЗ 6 КЛ (а. п. 70 - 77);

з даними протоколів слідчих експериментів від 14.05.2015 року та 16.06.2015 року з фототаблицями до них, відповідно до яких обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 докладно розповіли та показали на місці про обставини вчинення ними інкримінованих їм злочинів (а. п. 88 96, 103 - 110).

Тобто, суд першої інстанції належним чином врахував посткримінальну поведінку обох обвинувачених, дані про їх особи, і прийшов до вірного висновку про наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема - повне визнання кожним з них своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди, щире каяття, - а відтак і підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України.

Цей висновок суду є достатньою мірою обґрунтованим.

Крім того, слід зауважити, що прокурор при викладенні своїх доводів в апеляційній скарзі навів не всі дані про особу кожного з обвинувачених у їх сукупності, а вибірково лише дані про їх судимості, залишивши поза увагою, що обидва обвинувачені працювали і мали постійне місце роботи, що жоден з них не перебуває на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра, що обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, за висновком вищезазначеної відповідної судово-психіатричної експертизи страждає легкою розумовою відсталістю; а також конкретні обставини вчинення ними інкримінованого їм злочину.

Вказане свідчить про відсутність об`єктивності апелянта щодо даного питання.

До того ж, суд належним чином врахував дані про наявність відповідних непогашених судимостей у кожного з обвинувачених та вчинення ними інкримінованих злочинних дій через невеликий проміжок часу з моменту звільнення з місць позбавлення волі при вмотивуванні свого висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

За такого апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 і в цій частині є безпідставною.

Також не ґрунтуються на законі і доводи захисника про те, що ОСОБА_8 вважається раніше не судимим з огляду на повне відбуття ним покарання за раніше вчинені злочини, оскільки це суперечить вимогам ст. 89 КК України щодо строків погашення судимості.

Ці доводи є слушними лише відносно помилкового зазначення судом, що ОСОБА_8 має судимість за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.07.2003 року, яким він був засуджений за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі і був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Проте, захисник з цього приводу не висувала жодної апеляційної вимоги.

З огляду на зазначене в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає виключенню посилання суду у вступній частині вироку на цю судимість обвинуваченого ОСОБА_8 .

Всі інші обставини, на які посилається захисник, як на підставу для зміни вироку, судом належним чином враховані, про що зазначено вище, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується тверджень прокурора про відсутність підстав вважати відшкодування обвинуваченими шкоди добровільним, то суд першої інстанції вірно визнав пом`якшуючою покарання обставиною для обох обвинувачених відшкодування шкоди потерпілому, і жодних переконливих доводів на спростування цього висновку суду апелянт не навів.

Той факт, що частина викраденого майна повернута потерпілому батьком обвинуваченого ОСОБА_8 не спростовує факту відшкодування завданої шкоди та добровільності такого відшкодування. Також саме обвинуваченими до звернення потерпілим до міліції повернуто викрадений мотоцикл останньому шляхом повідомлення місця його знаходження. Зазначене також не спростовує факту відшкодування завданої шкоди та добровільності такого відшкодування обвинуваченими.

А крім того, як вбачається з матеріалів справи, потерпілий не мав до обвинувачених жодних претензій матеріального характеру.

За такого апеляційна скарга прокурора і в цій частині є неспроможною.

В той же час, є слушними доводи прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку врахування судом такої обтяжуючої покарання обох обвинувачених обставини, як рецидив злочинів, оскільки у ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України рецидив злочинів передбачений як різновид повторності злочинів. А відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначення покарання, як таку, що його обтяжує.

Доводи захисника ОСОБА_7 що ОСОБА_8 є єдиним годувальником в сім`ї і на його утриманні перебуває дружина та малолітній син ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є голослівними, оскільки матеріали справи таких відомостей не містять.

Суду першої інстанції такі дані стороною захисту не надавалися.

Не надані вони апелянтом - захисником і апеляційному суду.

З огляду на наведене призначене кожному з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання є справедливим і співрозмірним особі кожного з обвинувачених та тяжкості вчинених кожним з них злочинів, і відсутні підстави вважати призначене покарання за його видом та розміром явно несправедливим як внаслідок його м`якості, так і внаслідок його суворості.

А тому апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в цій частині є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Покарання за сукупністю злочинів призначено обом обвинуваченим у відповідності до вимог ст. 70 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_9 ще й за сукупністю вироків - відповідно до вимог ст. 71 КК України, і також відсутні підстави вважати це покарання явно несправедливим.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 03 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України змінити, виключивши з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_8 за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 22.07.2003 року, а з мотивувальної частини вироку - посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення кожному з них копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4