Справа №585/4750/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/616/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

при секретарі судового засідання ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в заді суду в місті Суми кримінальне провадження за № 0001448 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської обл. від 08 липня 2015 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 одруженого, з середньою освітою, має на утриманні малолітнього сина, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , який ставить питання про зміну вироку із застосуванням до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України та заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , який просить скасувати вирок від 08.07.2015 р. у зв`язку з допущенням судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За судовим рішенням ОСОБА_7 визнано винуватим в пред`явленому обвинуваченні: за ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч.1 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та за ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання до відбування у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 4335 грн. матеріальної шкоди.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 1351 грн. 50 коп. витрат за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не заперечуючи проти юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки є декілька суттєвих обставин, що пом`якшують вину ОСОБА_7 , однак суд, хоч і відзначив їх у вироку, а саме повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому завдану ним матеріальну шкоду на суму 2600 грн., позитивна характеристика з місця проживання, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів, але залишив поза увагою. Просить змінити вирок суду, у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості та особі винного і призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.289 КК України.

У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 ,

не оспорюючи фактичних обставин вчиненого правопорушення вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає санкції вказаної норми і суперечить положенням ст.63 КК України. Просить скасувати вирок суду від 08.07.2015 р. та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст.185 КК України - до 1 року позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - до 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Інші учасники кримінального провадження законність і обґрунтованість вироку суду не оскаржували.

За рішенням суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 11.11.2014 року близько 17 години в АДРЕСА_3 , проник до приміщення з метою заволодіння транспортним засобом, зірвавши навісний замок з дверей гаражу, що належить потерпілому ОСОБА_10 , виявив там автомобіль «Москвич-АЗЛК 2140», державний номер НОМЕР_1 , викотив його на вулицю, потім завів двигун, відігнав його до лісу, де деякий час переховував. Пізніше викраденим транспортним засобом розпорядився на власний розсуд.

Одночасно із заволодінням транспортного засобу, 11.11.2014 року ОСОБА_7 викрав з гаражу болгарку, вартістю 465 грн., набір ключів у дипломаті, вартістю 250 грн., зварювальний апарат, вартістю 1500 грн., які помістив до багажного відділення транспортного засобу «Москвич-АЗЛК 2140», а потім розпорядився на влсний розсуд, спричинивши потерпілому шкоду на суму 2215 грн.

Крім того, восени 2014 року в денний час ОСОБА_7 , знаходячись поблизу с.Ведмеже Роменського району, виявив дикоростучий кущ рослини коноплі, які зірвав та переніс додому, за адресою: АДРЕСА_2 , де відділив верхівки, висушив і переховував в різних місцях без мети збуту.Частину подрібненої рослини коноплі вжив особисто шляхом паління, а залишок зашив у підкладинку своєї куртки.

10.03.2015 р. в СІЗО м. Суми під час перевірки передачі обвинуваченому ОСОБА_7 , працівники установи виявили у підкладці його куртки речовину рослинного походження, яка була вилучена та згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС № 379 від 18.03.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс вагою у перерахунку на висушену речовину 10,83 г.

Дії ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням у приміщення, за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, виготовлення та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляйної скарги адвоката ОСОБА_8 ,доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а заступника прокурора ОСОБА_9 підлягає до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.185, ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, та кримінальна - правова оцінка діяння, в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оскаржується, а тому, відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає судове рішення суду першої інстанції, в межах апеляційних скарг, тобто в даному випадку тільки в частині призначеного обвинуваченому покарання за відповідною статтею кримінального правопорушення.

Доводи захисника ОСОБА_8 , викладених в апеляційній скарзі з приводу суворості покарання, і застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.289 КК України не заслуговують на увагу колегії суддів.

Так, при призначенні покарання районним судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжкого та середньої тяжкості злочинів, їх наслідки і характер, дані про особу, який обвинувачується, (позитивна характеристика за місцем проживання, не працевлаштований, раніше не судимий в силу ст.89 КК України), обставин, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів), що відповідають вимогам 65 КК України, в тому числі й ті, на які посилаються захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі. Обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено. З урахуванням цих обставин суд призначив покарання, що є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Застосувати ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу правопорушника.

Колегія суддів вважає, що наявність в матеріалах кримінального провадження ряду пом`якшуючих обставин, на які посилаються захисник ОСОБА_8 , не є достатньою підставою для визначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України нижче нижчої межі, передбачених санкцією кримінального закону. Крім цього, суд першої інстанції призначаючи покарання за цей злочин, обрав мінімальний розмір покарання, за цим видом передбачений в межах санкцій статті і без конфіскації належного йому майна, оскільки обвинувачений має малолітню дитину, щодо якої має обов`язок по сплаті аліментів і конфіскація майна ОСОБА_7 могла б вплинути на майнові інтереси дитини.

Що стосується доводів заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 щодо безпідставного призначення судом ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 місяців позбавлення волі, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Згідно ст.63 КК України позбавлення волі встановлюється на строк від 1 до 15 років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною даного Кодексу.

Як вбачається з вироку за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 місяців позбавлення волі, що не відповідає санкції вказаної норми закону, яка передбачає цей вид покарання на строк до 3 років, оскільки положеннями ст.63 КК України встановлено, мінімальні межі покарання від 1 року.

За таких обставин суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - від 1 до 3 років позбавлення волі, і на що обґрунтовано посилається прокурор у апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині обрання покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити в цій частині новий вирок, а в іншій зазначене судове рішення залишити без змін, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання за ч.1 ст.309 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст.289 КК України до призначеного судом покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за ч.1 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбування ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації належного йому майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою.

В іншій частині вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 08 липня 2015 року залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4