АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/9382/15-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження № 11-кп/791/148/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в склад:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0002819 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Київ, не одруженого, освіта повна середня, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 07.07.2014 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
виправдано за ч.3 ст. 321 КК України;
засуджено: за ч.1 ст. 321 КК України на 2 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі,

за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 07.07.2014 року, а саме 1 рік позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 01.07.2015 року.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він в травні 2015 року у невстановленої особи і при невстановлених досудовим слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,066г., який зберігав з метою збуту і який, 28.05.2015 року близько 13 год. біля буд. АДРЕСА_2 збув гр. ОСОБА_9 за 265 грн.

Він же, літом 2015 року у невстановленої особи і при невстановлених досудовим слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій масою 0,0340г., і сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін масою 0,0430 гр., які зберігав при собі і, які 01.07.2015 року близько 14 год. біля буд. АДРЕСА_3 збув гр. ОСОБА_10 .

Крім того, він же, літом 2015 року у невстановленої особи і у невстановленому місті придбав при невстановлених досудовим слідством обставинах особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою 0,1640г., який зберігав за місцем свого проживання і який 01.07.2015 року в період часу з 16 до 17 год. 40 хв. був у нього вилучений працівниками міліції в кв. АДРЕСА_4 .

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції у зв`язку неповною судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону. Стверджує, що в діях обвинуваченого відсутні ознаки ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, так як відносно нього з боку оперативних працівників органів внутрішніх справ мала місце провокація злочину, а також в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ст. 321 КК України. Наголошує, що у порушення вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку суд не навів оцінку докази на підтвердження обставин, встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, тому вважає, що вирок є упередженим та необ`єктивним. Посилаючись на ст. 62 Конституції України, ст.5 Конвенції про захист прав та основних свобод людини, ст. 17 КПК України, стверджує, що обвинувачення ґрунтуватися на неналежних і недопустимих доказах та припущеннях. Зазначає, що суд за клопотанням захисту не надав можливості спростувати інформацію правоохоронних органів про причетність ОСОБА_8 до протиправної діяльності шляхом допиту працівників міліції, які підготовлювали та здійснювали оперативну закупівлю, а також приймали участь у обшуку житла ОСОБА_8 . Також указує, що під час проведення обшуку було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки після затримання він набув статус підозрюваного, але йому не було роз`яснено право на захист. Просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з тим, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримання;

- обвинувачений ОСОБА_8 вказує незаконність вироку в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження. Стверджує, що його було спровоковано на придбання наркотичних засобів. Суд не прийняв до уваги його показання про те, що він не збував наркотичні засоби, а придбав їх для ОСОБА_11 за його ж кошти. Вважає, що його було незаконно затримано, після чого працівники міліції провели обшук за місцем його проживання, де знайшли наркотичні засоби, які йому не належать. Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- прокурор в апеляції з доповненнями порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_8 з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що суд, оцінюючи докази за епізодами № 4, 5 зберігання з метою збуту наркотичних засобів та сильнодіючого лікарського засобу за місцем проживання обвинуваченого, безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та виправдав за ч.3 ст. 321 КК України. При цьому суд, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України, допустив істотні суперечності у свої висновках щодо відсутності мети збуту. Крім того, у порушення вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст. 321 КК України, суд не навів у вироку формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено обвинуваченому під час досудового розслідування, і визнане судом недоведеним, а також перекваліфікуючи його дії з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України не навів мотивів, яких він бере до уваги одні докази та відкидає інші. Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за ч.1 ст. 321 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.321КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 07.07.2014 року України у виді 1 року позбавлення волі і визначати остаточне покарання у виді позбавленняволі на строк на 7 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні вимоги про скасування вироку суду першої інстанції з наведених вище підстав, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 , заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Додержуючи вимог ст. 338 КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено

Зазначених вимог закону судом дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 321 КК України (епізоди від 28.05.2015 року та 01.07.2015 року) - у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу), суд першої інстанції водночас у частині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 321 КК України, за епізодами від 01.07.2015 року незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу, перекваліфікував його дії з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України, пославшись на недоведеність вини ОСОБА_8 у зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, а в частині обвинувачення за ч.3 ст. 321 КК України виправдав за недоведеністю обвинувачення у зберіганні сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту.

З такими висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій та виправдання ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість та невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Так, обґрунтовуючи висновок про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України (епізод від 01.07.2015року) та його виправдання за ч.3 ст. 321 КК України, суд послався на відсутність об`єктивних та достовірних доказів, які б підтверджували факт зберігання обвинуваченим наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту, а надані стороною обвинувачення докази: протокол обшуку, де зафіксовано факт виявлення та вилучення за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , висновки хімічних експертиз, протоколи проведення негласних слідчих дій і їх відео фіксацією, речові докази, визнав недостовірними доказами, які не підтверджують факт зберігання обвинуваченим наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту.

При цьому суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності та невинності ОСОБА_8 , достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, показання свідків, дані протоколів проведення негласних слідчих дій, протоколу обшуку, які не були поставлені судом під сумнів.

Надаючи перевагу показанням ОСОБА_8 про те, в яких він заперечував факт зберігання наркотичного засобу і сильнодіючого лікарського засобу з метою збуту, суд не зазначив мотивів, з яких він визнав ці його показання достовірними, та не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, які ставлять під сумнів висновок суду про перекваліфікацію його дій на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, та про виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 321 КК України за недоведеністю його вини.

При цьому поза увагою суду залишилися фактичні дані, що містяться у показаннях свідка ОСОБА_11 , у протоколах проведення негласних слідчих дій про те, що ОСОБА_14 розповсюджує наркотичні засоби за місцем свого проживання, у протоколі обшуку, де зафіксовано, що за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено наркотичний засіб і сильнодіючий лікарський засіб, що не заперечував сам обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду, і ці доказине було поставлено судом під сумнів.

Отже, висновок суду про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 321 КК України, є передчасним, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого про неповноту судового розгляд, є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 стверджував, що його дії були наслідком підбурювання з боку свідка ОСОБА_11 , який діяв за вказівкою працівників міліції, при цьому захист наполягав на допиті працівників міліції, які підготовлювали та здійснювали оперативні закупки, приймали участь у проведенні обшуку для перевірки вказаних обставин, які залишилися недослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення (п.70 рішення ЕСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року)

Суд зобов`язаний перевірити твердження особи щодо підбурювання до вчинення злочину, та у випадку встановлення обґрунтованості такого твердження прийняти рішення відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини.
У пунктах п.п. 40, 64 рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії від 04.10.2010 року» зазначено, що необхідно у ході судового розгляду встановити, чи були підстави для проведення таємної операції (оперативної закупівлі), та яка була поведінка органів влади при її проведені. При цьому державні органи повинні бути у змозі на будь-якому етапі продемонструвати, що у них були вагомі докази для проведення оперативно-розшукових заходів.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Лагутін проти Росії від 24.04.2014 року» зазначив, що посилання на оперативну інформацію із невідомих джерел, яка свідчить про причетність особи до протиправних дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, без надання можливості таку спростувати, порушує принцип змагальності та право особи на захист і, як наслідок, на справедливий судовий розгляд.

Цих вимог кримінального процесуального закону з урахуванням практики Європейського суду з прав людини судом дотримано не було.

Вказані вище порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Враховуючи те, що судом першої інстанції під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування кримінального закону, а сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ч.3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором. Дослідження апеляційним судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ч.6 ст.9, п.п. 1, 2, 3, 13, 15 КПК України, мають бути застосовані правила ч. 1, 2 ст.412, п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

З цих підстав не підлягає задоволенню апеляційні скарги захисника та обвинувачено в частині їх доводів, які пов`язані з недоведеністю винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні та недопустимості доказів.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, перевірити позицію захисту щодо невинності ОСОБА_8 та недопустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Враховуючи, репутацію ОСОБА_8 , який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, під час іспитового строку за попереднім вироком, знову обвинувачується в тяжкому злочині, який є корисливим, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна, характеризується негативно. У зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, тому вважає можливим продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 01.02 2016 року.

З огляду на викладене, апеляційні скарги захисника, обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 410, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк 60 днів, починаючи з 01.02.2016 року, тобто до 31.03.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 лютого 2016 року
Ухвала набрала законної сили 01 лютого 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2