АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/1336/14-к
Провадження №11-кп/791/570/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 Категорія: ст. 389 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
З участю прокурора: обвинуваченого: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0000073 за апеляційними скаргами прокурора; обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від «23» квітня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця і мешканця
АДРЕСА_1 , судимий: Бериславським районним судом Херсонської
області 24.09.2010 року за ст. 125 ч.1 КК України на 60 годин
громадських робіт, -
засуджено за ст. 389 ч.2 КК України у виді арешту на п`ять місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено п`ять місяців п`ять днів арешту.
В строк відбування покарання зараховано період перебування під вартою з 30.05.2012р. по 02.11.2012р., та зазначено, що він відбув призначене покарання.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він, будучі засудженим вироком Бериславського районного суду від 24.09.2010 року до 60 годин громадських робіт, направлений для відбування покарання до КП «Бериславський ЖЕК №1», ухилявся від його виконання, а саме відмовився в середині липня 2011 року виконувати визначену роботу; у подальшому не з`являвся до комунального підприємства для виконання громадських робіт у період з липня по 17.10.2011 року та з 30.10. по 11.11.2011 року та відмовився отримати від інспектора КВІ направлення на громадські роботи 05.08.2011 року.
Всього невідпрацьованих годин складає 60 годин.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд не врахував, що ОСОБА_9 засуджений за злочин, передбачений ст. 389 ч.2 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді арешту або обмеження волі, що є злочином невеликої тяжкості і минуло вже 3 роки. Тому його на підставі ст. 49 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 389 ч.2 КК України арешт строком на 5 місяців. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків призначити арешт строком на 5 місяців 5 днів.
Врахувати як відбутий цей строк. І на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.
Обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком, зазначає, що після засудження за ст. 125 ч.1 КК України протягом 6 місяців був на обліку у КВІ, проте вони не вжили законних заходів для забезпечення виконання вироку суду, притягли його до кримінальної відповідальності за ст. 389 ч.2 КК України та засудили вироком Бериславського районного суду від 30.05.2012 року, а 02.11.2012 року був звільнений з арештного дому, так як відбув покарання.
Ухвалу апеляційного суду від 24.10.2013 року, яким залишено вирок без змін, було скасовано та направлено на новий апеляційний розгляд, суд направив справу на додаткове розслідування.
Вважає, що був вже засуджений вироком суду від 30.05.2012 року та повністю відбув призначене цим вироком покарання.
Разом з тим, його знову бездоказово засудили за тих самих обставин за злочин, передбачений ст. 389 ч.2 КК України.
Покликається на незаконність вироку у зв`язку з порушенням суддею присяги, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та порушення КПК України, міжнародного права.
Так як в підготовчому засіданні він проінформував суд про наявність підстав для закриття справи згідно ст. 284 ч.1 п. 6 та ст. 314 ч.3 п.2 КПК України. Вважає, що він не міг бути повторно засудженим за ст. 389 ч.2 КК України. До того ж зазначає, що недоведений його умисел ухилятися від відбування покарання.
Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, та не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги обвинувачено, в частині скасування вироку, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, та не заперечував проти часткового задоволення апеляції прокурора, в частині скасування вироку, в дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджується зібраними на досудовому слідстві доказами та перевіреними в суді.
Твердження апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 389 ч.2 КК України спростовується наведеними у вирок доказами.
Показами свідка ОСОБА_10 , яка показала, що після надходження до КВІ вироку щодо ОСОБА_9 , він був поставлений на облік та йому роз`яснено порядок і умови відбування покарання. 18.03.2011 року ОСОБА_9 було видане направлення до КП «Бериславський ЖЕК №1», проте він не відпрацював. Згідно довідки лікаря ОСОБА_9 міг працювати на запропонованих роботах. Проте в перелік робіт був внесений пункт-проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи серед населення міста. 05.08.2011 року вона намагалася вручити ОСОБА_9 направлення на цю роботу, проте засуджений відмовився. Були складені акти про відмову ОСОБА_9 жодної години не відпрацював.
Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтвердили вказані обставини.
Свідок ОСОБА_13 показав, що, враховуючи діагноз ОСОБА_9 , він не може виконувати тяжкі роботи, а може працювати на легкій роботі зранку та ввечері, не більше чотирьох годин.
Свідок ОСОБА_14 пояснив в суді, що із врахуванням обмежень, він направив ОСОБА_9 працювати до парку з 06.00 до 08.00 годин разом з двірником по благоустрою, проте ОСОБА_9 від такої роботи відмовився.
Згідно висновків ЛКК ОСОБА_9 протипоказана праця тільки з тяжким фізичним навантаженням та перебування на сонці, діагноз гіпертонічна хвороба ІІст. (.а.п. 47,52-54 т.1
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 18.03.2011 року отримав направлення на відбування громадських робіт, приступити був повинен 22.03.2011 року, про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання попереджений. (а.п.33 т.1)
З актів від 05.08.2011р. і 11.08.2011р. ОСОБА_9 в грубій формі відмовився від отримання направлення на роботу, надання пояснень та підпису документів. (а.п.48,49 т.1)
Згідно з листа КП «Бериславська ЖЕК №1» від 09.08.2011 року ОСОБА_9 була запропонована робота, не пов`язана з перебуванням на сонці та фізичним навантаженням, а саме прибирання паркової зони із 06.00 до 08.00 годин, від якої той відмовився і більше не з`являвся. (.а.п.50-51 т.1)
Вказану роботу, як вбачається із листів Бериславської ЦРЛ та її висновків, ОСОБА_9 міг виконувати.
Ці та інші наведені у вироку докази спростовують доводи обвинуваченого та підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 389 ч.2 КК України і свідчать про наявність прямого умислу на ухилення від покарання у виді громадських робіт.
Перевіркою матеріалів провадження не встановлено таких порушень КПК України, які б тягли скасування вироку.
Твердження обвинуваченого, що він вже був засуджений вироком Бериславського районного суду від 30.05.2012 року є необґрунтованим, оскільки ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.12.2013 року даний вирок скасовано, а справу повернуто на додаткове розслідування. Після затвердження обвинувального акту, дане кримінальне провадження направлено до суду. А тому підстав для закриття провадження судом за ст. 284 ч.1 п.6 КПК України не було. Факт того, що ОСОБА_9 вже відбув призначене покарання, судом не заперечується.
З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то вона підлягає задоволенню частково.
Відповідно до вимог ст. 49 КК України - особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно вироку ОСОБА_9 вчинив триваючий злочин з 17.10. по 11.11.2011 року, таким чином строк давності закінчився 11.11.2014 року.
Оскільки, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_9 заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, то він, у відповідності до вимог ст. 74 КК України, підлягає звільненню від покарання, а не від відповідальності, як вказав прокурор.
З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що вирок підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_9 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 23 квітня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 389 ч.2 КК України на 5 місяців арешту.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків на 5 місяців п`ять днів арешту.
В строк відбування покарання зарахувати період відбування покарання з 30.05. по 02.11.2012 року.
На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2