Справа № 140/3133/14-к
Провадження №11-кп/772/542/2015 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_10 , та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець

м. Вінниці, житель

АДРЕСА_1 , зареєстрований в

АДРЕСА_2 , громадянин України,

не одружений, не працюючий, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, та, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, засуджений до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.

Згідно вироку 28.09.2014 року ОСОБА_9 , маючи намір на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, домовився з ОСОБА_11 за пропозицією останнього, про час та місце збуту йому наркотичних засобів. Реалізуючи свій злочинний умисел, 29.09.2014 року близько 13 год. 40 хв., біля території заводу ДП УГК «Nemiroff» за адресою вул. Горького, 31 в м. Немирів Вінницької області ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_11 та отримав від нього грошові кошти - 500 гривень для придбання наркотичних засобів і збуту йому.

Далі ОСОБА_9 в цей же день 29.09.2014 року близько 14:00 год. неподалік ставка «Спиртзаводський» по вул. Горького в м. Немирів Вінницької області зустрівся із ОСОБА_12 та придбав у нього умисно, протиправно 6-ть паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження для подальшого незаконного збуту яка, за висновком експерта № 1161 від 30.09.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом загальною масою 14,4 гр. у перерахунку на висушену речовину. За отримані 6-ть згортків ОСОБА_9 передав ОСОБА_12 350 гривень. Після чого повернувся до ОСОБА_11 та умисно, протиправно, з корисливих спонукань збув останньому 5-ть паперових згортків з подрібненою речовиною рослинного походження, яка, згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 11,99 гр. у перерахунку на висушену речовину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 вважає вирок незаконним, таким що не відповідає вимогам Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України, а тому підлягає скасуванню. Посилається на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує на невмотивованість у вироку призначення винному основного покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, та не призначення обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Вважає, що при призначенні покарання судом не враховано корисливі мотиви та мету вчинення даного кримінального правопорушення, суспільно-небезпечні наслідки його вчинення, а тому просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вважає, що при постановлені вироку судом не надано належної оцінки дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок суворості. Наголошує на тому, що досудове слідство проведено із суттєвими порушеннями вимог КПК та КК України, зокрема, немає постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а тому надані ним, як докази вини ОСОБА_9 , акт огляду покупця від 29.09.2014 року, протокол помітки грошових купюр від 29.09.2014 року, два протоколи огляду місця події від 29.09.2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26.11.2014 року, протокол про проведення аудіо-відео контролю за особою від 26.11.2014 року є недопустимими з точки зору їх належності, законності отримання та правильності оформлення. Органом досудового слідства порушено порядок зберігання речових доказів у вигляді грошових коштів, а вилучені речі наркотичні засоби та грошові кошти не були належним чином опечатані та описані в протоколах огляду. На думку захисту, з боку працівників міліції мала місце провокація злочину. Прокурором не зібрано достатніх доказів для доведення вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки обвинувачення побудоване лише на доказах, які є недопустимими, а тому адвокат просить вирок скасувати, як незаконний, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити за відсутністю в його діях складу даного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та виступи в дебатах прокурора ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підтримав частково і просив вирок, з наведених у скарзі підстав, скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які повністю підтримали апеляційну скаргу захисту і заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обсудивши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, та адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно вироку, а також журналу судового засідання, дане кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 розглядалось судом при секретарі судового засідання ОСОБА_13 , яким і підписаний вказаний журнал.

Однак, як вбачається зі змісту цього журналу та звукозапису процесу, секретар ОСОБА_13 в судовому засіданні при розгляді даного провадження участі не приймав; кримінальне провадження розглядалося за участю інших секретарів судового засідання - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , проте журнал судового засідання вони не підписували, у вироку не зазначені. В той же час у вироку, в якості секретаря судового засідання, вказана інша особа яка, не будучи такою при розгляді даного кримінального провадження, підписала журнал судового засідання що, на думку колегії суддів, свідчить про незаконність постановленого вироку внаслідок невідповідності його вимогам ст.370 КПК України.

Згідно положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є таки порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.108 КПК України журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Виходячи зі змісту цієї норми закону, журнал судового засідання який не підписаний секретарями судового засідання, які приймали участь у засіданні, проте підписаний сторонньою особою не можна вважати наявним, оскільки в даному випадку він фактично втрачає свою роль, яку має відігравати під час судового розгляду провадження і ставить під сумнів законність прийнятого судом рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України наведені порушення є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межи, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції у вироку свого рішення належним чином не вмотивував, не вказав конкретно які саме обставини, на його думку, пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, чим не дотримав положень ст. ст. 65, 69 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення кримінального покарання».

Крім того, не врахував особи винного, корисливий мотив, мету вчинення кримінального правопорушення та його суспільно-небезпечні наслідки.

Також, суд взагалі не згадав у вироку і залишив поза увагою додаткове покарання, передбачене санкцією ч.2 ст. 307 КК України у вигляді конфіскації майна, що є обов`язковим.

За цих обставин, доводи прокурора про невмотивованість у вироку застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні винному основного покарання та не призначення обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна заслуговують на увагу.

Посилання адвоката ОСОБА_7 на недопустимість зібраних доказів у зв`язку з відсутністю у справі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, а також речових доказів є хибними, оскільки в ході апеляційного розгляду провадження, ці докази прокурором були надані та, за його клопотанням, долучені до справи.

В той же час, вони не були безпосередньо досліджені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, що може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, у зв`язку з чим допущена неповнота судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, доводи прокурора про м`якість та доводи захисника адвоката ОСОБА_7 про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання, а також про недопустимість зібраних доказів, ненадання їм належної оцінки, невірне встановлення фактичних обставин вчиненого, провокацію злочину, недоведеність прокурором обвинувачення та інші підлягають перевірки судом першої інстанції в ході нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26 березня 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати; матеріали кримінального провадження повернути в то же суд для призначення нового судового розгляду.

Ухвала Апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:
З оригіналом вірно: