Ухвала

іменем україни

28 жовтня 2015 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1,

суддів: ОСОБА_8, ОСОБА_9,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

засудженого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),

переглянула в судовому засіданні вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року та вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 березня 2015 року за касаційними скаргами і доповненнями до неї засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23 грудня 2014 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рівного, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено до покарання:

за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_2 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності, та на підставі ст. 75 КК звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих: ОСОБА_4 - 131 572 грн; ОСОБА_5 - 223 128 грн; ОСОБА_6 - 194 250 грн; ОСОБА_7 - 194 250 грн; ОСОБА_6 - 181 300 грн; та моральної шкоди - по 10 000 грн кожному.

Апеляційний суд Рівненської області зазначений вирок в частині призначення покарання скасував і постановив новий вирок від 05 березня 2015 року, яким ОСОБА_2 засудив:

за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

Відповідно до ст. 70 КК ОСОБА_2 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві власності.

У решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, 16 липня 2008 року приблизно о 14.00 год., знаходячись у м. Рівному на Гончарова, 23, шляхом обману та зловживаючи довірою, під приводом повернути позику, заволодів грошовими коштами потерпілих ОСОБА_6 в сумі 72 601,5 грн; ОСОБА_6 - 67 761,4 грн; ОСОБА_7 - 67 761,4 грн, на загальну суму 208 124,3 грн, що є особливо великим розміром.

Крім того, ОСОБА_2 в жовтні 2008 року приблизно о 14.00 год., знаходячись у м. Рівному на вул. Олексинська, у такий же спосіб повторно заволодів грошима потерпілого ОСОБА_5 в сумі 83 760,19 грн, що є великим розміром.

Також ОСОБА_2 в жовтні 2008 року приблизно о 14.00 год., знаходячись у м. Рівному на вул. Кн. Володимира, 108а, шляхом обману та зловживаючи довірою, під приводом позики, яку обіцяв повернути до 23 березня 2009 року, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 у великих розмірах на суму 49 390,8 грн.

Засуджений у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить змінити вирок районного та апеляційного судів. В обґрунтування своїх вимог зазначає про необхідність звільнення його від покарання за ч. 2 ст. 190 КК у зв'язку із закінченням строків давності. Стверджує, що апеляційний суд не врахував наявних у матеріалах кримінального провадження та встановлених судом першої інстанції даних про його особу і обставин, що пом'якшують покарання, у зв'язку з чим безпідставно зробив висновок про неможливість застосування положень ст. 75 КК і на порушення вимог кримінального процесуального закону не мотивував своє рішення. Вважає, що у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_5 потрібно відмовити.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_3 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 і закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Стверджує, що між засудженим та потерпілими у справі існували цивільно-правові відносини.

На касаційні скарги засудженого і його захисника надійшли заперечення від потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_6, ОСОБА_7, у яких вони просять касаційні скарги засудженого та захисника залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та частково скаргу захисника, думку прокурора, який просив задовольнити касаційні скарги частково, змінити вирок апеляційного суду (звільнити засудженого від відбування покарання за ч. 2 ст. 190 КК у зв'язку із закінченням строків давності; перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 190 КК на ч. 3 ст. 190 КК, оскільки матеріалами кримінального провадження не доведено вчинення ним шахрайства в особливо великих розмірах; виключити рішення суду про застосування ст. 70 КК), перевіривши матеріали справи й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 433 КПК до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у статтях 410, 411 КПК щодо неповноти судового розгляду справи, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. У зв'язку з наведеним доводи захисника в цій частині у касаційному порядку перегляду не підлягають.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно з'ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суд першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок апеляційного суду має відповідати загальним вимогам, що висуваються до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку місцевого суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Цих вимог закону апеляційний суд при постановленні вироку не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку були скарги прокурора та потерпілих, у яких вони порушували питання про скасування вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок м'якості, а також безпідставне звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання, усупереч вимогам ст. 420 КПК, не навів у вироку мотивів та обґрунтувань, за наявності яких він дійшов такого висновку, не зазначив, який закон було порушено судом першої інстанції та в чому полягає це порушення, які підстави, визначені законом, покладено в основу при скасуванні судового рішення, не послався на обставини, встановлені судом апеляційної інстанції з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними.

Крім того, зазначаючи у мотивувальній частині вироку про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання у зв'язку з необхідністю застосування до засудженого більш суворого покарання, прийняв рішення про призначення основного покарання такого ж виду і розміру, а додаткове покарання у виді конфіскації майна пом'якшив.

Не містить мотивувальна частина вироку суду й обґрунтування необхідності скасування рішення місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, а його резолютивна частина - прийнятого судом рішення в цій частині.

За таких обставин вирок апеляційного суду неможливо визнати законним через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно з п. 1 ст. 438 КПК , він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести апеляційний розгляд, перевірити дотримання місцевим судом вимог матеріального та кримінального законів, у тому числі й правильність кваліфікації його дій, перевірити строки давності вчинених злочинів і прийняти рішення відповідно до вимог закону.

Оскільки ОСОБА_2 було взято під варту в суді апеляційної інстанції, він підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись статтями 433-436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_2 з-під варти звільнити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ __________________ __________________

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_9