АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1249/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.190 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003825 за апеляційним скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Московського районного суду м. Харкова від 16.07.2010 року за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 01.03.2013р. за ч.2 ст.190 КК України, з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України до 1 року 7 місяцям позбавлення волі, звільненого 07.10.2013 р. з Первомайської ВК № 117 УДПтС України в Харківській області умовно-достроково на строк 8 місяців 09 днів на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 27.09.2013 р.;
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 09.02.2015 р. за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 років 6 місяців.
Ухвалено виконувати самостійно вирок Московського районного суду м. Харкова від 09.02.2015 року у відношенні ОСОБА_8 .
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, громадянку України, не працюючу, заміжню, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей, з середньою освітою, яка зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 від призначеного покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік та покладені обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Доля речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, в вересні 2014 року, точної дати в ході досудового розслідування та під час судового провадження встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 дав оголошення на Інтернет- сайті «Сландо» про здачу в оренду квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , в якій він мешкає разом з ОСОБА_9 , та яка належить останній на праві приватної власності.
Після цього, 20.09.2014 р. ОСОБА_9 уклала договір оренди вищезазначеної квартири з громадянином Туреччини ОСОБА_10 , та отримала від останнього гроші в сумі 6000 грн. в рахунок оплати за житло за 1 місяць, тобто до 20.10.2014 р. При цьому ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, а саме шляхом обману, та зловживанням довірою, переслідуючи корисливий мотив, та мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, за раніше розробленим планом, продовжували підшукувати орендаторів, усвідомлюючи, що фактично здавати цю квартиру в оренду вони не будуть.
Так, 22.09.2014 р., в денний час, по оголошенню, та за попередньою домовленістю з господарями, ОСОБА_11 , прийшов до квартири АДРЕСА_2 , з метою її оренди. ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вищезазначеній квартирі, та продовжуючи діяти за раніше розробленим з ОСОБА_9 злочинним планом, спрямованим на заволодіння шахрайським шляхом чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , переконав останнього заплатити завдаток за оренду квартири у сумі 4000 грн., пообіцявши, що до 01 жовтня 2014 року за ці кошти доробить ремонт в одній з кімнат, завезе нові меблі, та встановить пральну машину, чим ввів ОСОБА_11 в оману. Після цього ОСОБА_9 , діючи за раніше розробленим планом, зловживаючи довірою ОСОБА_11 уклала з ним договір оренди житла, який не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , передав останній гроші у сумі 4000 грн. в рахунок оплати оренди житла за 1 місяць вищевказаної квартири, та згідно їх домовленості ОСОБА_11 повинен бути вселитися до зазначеної квартири з 01 жовтня 2014 р.
Однак, ні 01 жовтня 2014 р. ні в послідуючому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не надали ОСОБА_11 можливості вселитися у вказану квартиру, поселивши в неї ОСОБА_10 з 27.09.2014р. На телефонні дзвінки ОСОБА_12 не відповідали і гроші останньому не повернули.
Зазначеними діями ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинив шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, та зловживання довірою, і його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України.
Зазначеними діями ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб вчинила шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, та зловживання довірою, і її дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 , оспорюючи вчинення шахрайства за попередньою змовою в группі з ОСОБА_9 , просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та призначити йому покарання, із застосуванням норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України. Обгрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений вказує на те, що він визнав лише свою вину, щиросердечно розкаявся, відшкодував завдану ним матеріальну шкоду потерпілому, має постійне місце проживання, а крім того у нього на утримані знаходиться двоє недолітніх дітей;

- захисникОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його підзахисну. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що висновки суду першої інстанції, які зазначенні в оскаржуваному вироку, не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, мають суб`єктивний та упереджений зміст, оскільки ОСОБА_9 не була обізнаною у справах чоловіка, який самостійно вчинив шахрайство стосовно потерпілого ОСОБА_11 ;
- захисникОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , оспорюючи вчинення шахрайства його підзахисним за попередньою змовою в группі з ОСОБА_9 , просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та призначити йому покарання, із застосуванням норми ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України. Своє апеляційне прохання апелянт обґрунтовує тим, що його підзахисний повністю відшкодував завдані своїм злочином збитки, визнав вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся.

Крім того, до початку апеляційного розгляду прокурор у даному кримінальному провадження відмовився від своєї апеляційної скарги, відповідно до норм ч.1 ст.403 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисника, адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи всіх апеляційних скарг захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , а також заперечення прокурора щодо всіх поданих апеляційних скарг сторони захисту, який вказував на правильність кваліфікації дій обвинувачених, законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог встановлено, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. В процесі розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були перевірені доводи обвинувачених про відсутність належних доказів їх вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України. Не погодившись з ними, суд в оскаржуваному вироку навів відповідні докази та висновки щодо їх спростування. Такі доводи обвинувачених та їх захисника не знайшли підтвердження і при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Обвинувачення, визнане судом доведеним, щодо кваліфікації дій обвинувачених та фактичних обставин справи, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Доводи обвинувачених та їх захисника про неправильність кваліфікації дій за ч.2 ст.190 КК України, непричетність ОСОБА_9 до вчинення шахрайства стосовно потерпілого ОСОБА_11 , що на думку апелянтів полягає у вибірковій оцінці доказів судом, - є необґрунтованими, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та спростовуються об`єктивно встановленими даними, зазначеним у вироку. При цьому належить врахувати, що такі апеляційні доводи сторони захисту пов`язані лише з їх незгодою щодо оцінки доказів, яка у виді висновків суду чітко, послідовно та логічно зазначена у вироку. Висновки суду, що вказані у мотивувальній частині вироку, стосовно оцінки доказів, ґрунтуються на низці об`єктивно встановлених даних, що у своїй сукупності доводять винність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства, тобто заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, згідно пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України. Більш того, об`єктивність та достатність за обсягом встановлених судом першої інстанції обставин та досліджених доказів полягає, перш за все, у походженні та отриманні їх з різних джерел, але при цьому вони не суперечать та узгоджуються одне з одним за змістом, часом і подіями, що чітко вмотивоване у вироку, щодо їх оцінки (т. 3 арк. 123-128).
Поряд з цим належить врахувати те, що апеляційні доводи ОСОБА_8 та його захисника щодо неправильності кваліфікації його дій за 2 ст. 190 КК України є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_8 має непогашені судимості за вчинення злочинів пов`язаних з шахрайством, внаслідок чого суд обґрунтовано встановив наявність кваліфікуючої ознаки повторність, що викликає необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України.

Версія сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_9 до вчинення шахрайства ґрунтується лише на суб`єктивних твердженнях обвинувачених про її невинуватість, які спростовуються об`єктивно встановленими даними, які суд першої інстанції, з дотриманням загальних засад кримінального провадження, визначених у главі 2 КПК України, безпосередньо і неупереджено дослідив в судовому засіданні та обґрунтовано послався на них у мотивувальній частині вироку, як на докази доведеності вини обвинувачених у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Зокрема це: показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які безпосередньо спілкувалися з ОСОБА_9 20 та 22 вересня 2014 року, як з власником квартири та ініціатором укладання договорів її оренди, та які показали на обвинувачену, як на особу, що шляхом зловживання довірою та обману, заволоділа грошима потерпілого ОСОБА_11 .
При цьому належить врахувати, що вказані показання свідків і потерпілого на всіх стадіях кримінального провадження мають стабільний і послідовний характер, логічно доповнюють та узгоджуються одне з одним. Зазначені ними дані додатково підтверджуються змістом договору оренди кв. АДРЕСА_3 (т.1 арк.20-22), укладеного між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , як власником квартири вже на другий день після тотожної угоди оренди цієї ж квартири з ОСОБА_16 . В обох випадках ОСОБА_8 був присутнім при укладені цих угод, а ОСОБА_9 особисто отримувала гроші за оренду житла по двом угодам. Факт укладання цих договорів обвинуваченими не оспорюються.

Більш того, при укладанні цих угод ОСОБА_9 , не могла не розуміти правові наслідки своїх дій, оскільки пропонувала ОСОБА_11 письмову угоду з відповідними правами та обов`язками сторін. Отже, вона достовірно знала про наявність своїх орендних зобов`язань перед ОСОБА_14 , особисті речі якого з 21 вересня 2014 року вже знаходилися в орендованій ним квартирі. Але ці обставини були свідомо проігноровані ОСОБА_9 , оскільки вона укладала наступний договір вже 22 вересня 2014 року та особисто отримувала гроші від потерпілого ОСОБА_11 за оренду квартири з 01 жовтня 2014 року. Як пояснювали в суді першої інстанції свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_17 і ОСОБА_8 до 29 вересня 2014 року не повідомляли про розірвання орендних правовідносин, але саме в цей день вони дізналися від ОСОБА_11 що він є також орендарем квартири. Починаючи з цієї дати, намагання потерпілого та вказаних свідків з`ясувати безпосередньо у ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підстави одночасного надання квартири двом різним орендарям були свідомо проігноровані обома обвинуваченими, які в подальшому ухилялися від влаштування конфлікту, уникаючи зустрічі та добровільного повернення грошей ОСОБА_11 , - що об`єктивно свідчить про наявність умислу у обвинувачених на спільні дії щодо вчинення шахрайства. При цьому належить врахувати, що ОСОБА_9 після особистого спілкування з ОСОБА_11 , нічого не заважало вирішити спірні питання, але вона свідомо проігнорувала вимоги та прохання потерпілого, який за таких обставин був вимушений звертатися з відповідною заявою до міліції.

Отже, характер та спрямованість спільних дій ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , починаючи з 20 вересня 2014 року та до часу звернення ОСОБА_11 до правоохоронних органів, узгодженість цих дій та негативні наслідки щодо протиправного заволодіння грошима потерпілого беззаперечно свідчать про наявність попередньої змови між обвинуваченими щодо вчинення шахрайства групою осіб.

З огляду на викладене, колегія суддів критично оцінює твердження та апеляційні доводи обвинувачених та їх захисника щодо вчинення шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_11 лише особисто умисними діями ОСОБА_8 , який начебто напередодні укладення угоди з ОСОБА_11 запевнив свою дружину - ОСОБА_9 у розірванні попереднього договору оренди квартири з ОСОБА_14 . Посилання у апеляційних доводах захисника на наявність письмової розписки ОСОБА_14 про дострокове розірвання правовідносин щодо оренди квартири не знайшло свого підтвердження при апеляційному розгляді, оскільки сторона захисту вказала про її відсутність, але при цьому будь-яких інших клопотань з цих питань заявлено не було.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності об`єктивних підстав ставити під сумнів показання потерпілого та вищезазначених свідків, внаслідок чого низку зазначених доказів належить вважати достовірними, оскільки вони відповідають критеріям належності та допустимості, згідно вимог ст.ст.85-86 КПК України.

Апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням тверджень про непричетність ОСОБА_9 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, будь-яких інших даних, що можуть об`єктивно спростувати висновки суду щодо оцінки вищезазначених доказів, - не містять, а тому на думку колегії суддів є безпідставними.

Таким чином, твердження апелянтів про суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 і ОСОБА_8 у інкримінованому ним злочині мають суто суб`єктивний характер, пов`язаний с обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.

Крім того, доводи, що містяться у апеляційній скарзі ОСОБА_8 та його захисника про те, що призначене судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок невиправданої суворості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 65, 66, 67 КК України, а саме додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання. Суд також належно врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення шахрайства, притягувався та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме відшкодування шкоди потерпілому і перебування на утриманні неповнолітніх дітей. При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію особистої та загальної превенції. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого умисного корисливого злочину середньої тяжкості, його негативних наслідків що настали для потерпіло після вчинення шахрайських дій, обвинувачений має відбувати покарання реально з урахуванням його попередніх судимостей за вчинення шахрайських дій, що свідчить про стійку антисоціальну спрямованість його поведінки у суспільстві, безвідповідальне ставлення до вчинених протиправних діянь та небажанням усвідомлювати їх негативні наслідки, що також свідчить про відсутність щирого каяття, а тому підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України та пом`якшення призначеного покарання не вбачається. Покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі призначено ОСОБА_8 в межах санкції , тобто не є максимальним. Саме такий вид і міра покарання, на відміну від інших альтернативних покарань, передбачених санкцією цієї статті, на думку колегії суддів, будуть достатніми для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів. За таких обставин, апеляційні доводи ОСОБА_8 та його захисника про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими, що обумовлює неможливість задоволення і цієї частини апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.1, 418 ч. 2, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 23 березня 2015 року, ухваленого стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в той самий строк з дня вручення їм копії мотивованої ухвали.

Судді :

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4