АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/92/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/601/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні № 0001040на вирок Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року, відносно:
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, працюючого помічником машиніста електропотягу ПАТ «ОГЗК», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 після набрання вироком чинності.
Надати дозвіл на затримання засудженого ОСОБА_6 після набрання вироком чинності Орджонікідзевському МВ УМВС у Дніпропетровській області.
Речові докази: - після набрання вироком чинності, а саме 1) дві нічні жіночі сорочки, наволочку, махрове простирадло зі слідами РБК, які знаходяться в поліетиленовому пакеті і опечатані пояснювальною біркою; 2) одяг ОСОБА_6 ,а саме чоловічі спортивні штани, сорочка чоловіча, кофта спортивна чоловіча, туфлі, які знаходиться в поліетиленовому пакеті і опечатаний пояснювальною біркою, 3) ножиці зі слідами РБК, які знаходяться в спец пакеті № 0683620, 4) змиви та зрізи з правої руки підозрюваного ОСОБА_6 , які знаходяться в чотирьох паперових конвертах (а.с.27 т.2), що здані до камери зберігання речових доказів Орджонікідзевського МВ знищити; 5) оптичні диски (а.с.85, 201 т.2), на котрих знаходиться відеозапис слідчих експериментів за участю підозрюваного ОСОБА_6 , що зберігаються в матеріалах справи залишити в справі.
Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6 ,
потерпіла ОСОБА_7 ,
захисник адвокат ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 , проситьвирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19.08.2015р. змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення зі статті 121 ч 2 КК України на частину 1 ст. 119 КК України та в частині призначення покарання. Визнати винним за ст. 119 ч 1 КК України і на підставі цього закону призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі від відбування якого згідно зі статті 75 КК України звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки.

Потерпіла ОСОБА_7 проситьзмінити вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 119 КК України і на підставі цього закону призначити йому покарання у вигляді З (трьох) років позбавлення волі від відбування якого згідно з ст. 75 КК України звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки відповідно до п. 2, 3, 4 ч.І ст. 76 КК України

Прокурор просить, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19.08.2015р. відносно ОСОБА_6 за ст.121 ч.2 КК України, скасувати. Призначити новий розгляд кримінальне провадження у суді першої інстанції.

Вироком суду встановлено, що 16.10.2014 року приблизно о 17 годині по АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем проживання своєї матері ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин між ним і потерпілою ОСОБА_10 , у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . При цьому виникненню неприязних стосунків сприяло те, що під час надання допомоги ОСОБА_6 хворій ОСОБА_12 остання відмовлялась приймати їжу та впала в той момент, коли ОСОБА_6 намагався її перевдягти.
Після цього, в цей же день і час, знаходячись там же і реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , котра знаходилась на підлозі лежачи на спині і наніс їй не менше трьох ударів обутою ногою в область грудної клітини і не менше 6 ударів кулаками рук в область ребер потерпілої, а також не менше п`яти ударів долонями по обличчю потерпілої, чим згідно висновку експерта №515 від 14.11.2014 року спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців, крововиливів та саден обличчя, синців та крововиливів обох верхніх кінцівок, синців обох сідниць, крововиливів правої грудної залози, крововиливів лівої підключичної області, синця спини між лопатками, синця лівого стегна,синців обох колінних суглобів, крововиливів та забито-рваної рани обох гомілок, крововиливів в м`які тканини голови лобних та потиличної областей, прямого перелому грудини між 2-м і 3-м ребрами, непрямі переломи 2-го, 4-го ребер справа,3-го, 5-го зліва по середньо-ключичним лініям, прямі переломи 6-9-го ребер справа від передньо до середньо-пахвинної лініям, 8, 9-го ребер зліва по передньо-пахвинним лініям, 6, 7-го ребер зліва по навколо-хребтовій. Смерть ОСОБА_10 настала від закритої тупої травми грудей у вигляді крововиливів грудей, перелому грудини,множинних переломів ребер, яка ускладнилась розвитком шоку.
Умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст.121 ч.2 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
В обгрунтування апеляційних скарг:
Обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на те, що висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, також обвинувачений вважає що судом першої інстанції не досліджені всі обставини справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, насамперед, версія обвинуваченого щодо заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень; також обвинувачений наголошує на те, що в Орджонікідзевському міському відділу міліції де утримували він в кабінеті карного розшуку, йому цілу ніч не давали спати і весь час казали, що він повинен сказати, що бив матір і якщо він підпише документи та все покаже то його відпустять додому і не будуть заарештовувати. З ранку та до обіду 17.10.2014 року його продовжувати тримати в міліції примушуючи слідчому казати чого не робив та підписати документи про це, взамін на те, що його відпустять додому відразу в тому числі і на похорон. А якщо не підпише та не покаже, то його заарештують, а в тюрмі в нього будуть проблеми з арештованими. Щоб його не арештували, щоб бути на похоронах матері він вимушений оговорити себе в тому, що не робив. Працівники міліції дали йому інструктаж, що він повинен показувати, що бив кулаками та ногами. Також і слідча казала, що якщо він підпише документи, що бив матір та покаже це на слідчому експерименті то його тоді вона відразу відпустить додому. Він просив викликати адвоката, однак йому відмовляли, сказали, що він не потрібний, так як грошей в мене на адвоката не вистачить.Він був вимушений підписати надруковане пояснення, та оговорити себе, щоб не заарештовували. Потім через деякий час принесли підозру, склали допит, а потім сказали, що повинен казати та показувати на слідчому експерименті так як в допиті , тоді - відпустять додому. При повторному слідчому експерименті він показав при яких обставинах матері були заподіяні тілесні ушкодження. Судово-медичний експерт підтвердив, що так могли бути заподіяні тілесні ушкодження як він показав. Він не заподіював навмисно тілесні ушкодження матері і вони були заподіяні з його необережності.

Крім того, обвинувачений посилається на те, що вирок суду підлягає зміні з наступних підстав:

В обвинувальному акті (аркуш справи 3-4 том 2) в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України відносно нього взагалі не має формулювання обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч 2 КК України. В обвинувальному акті не зазначено, що він обвинувачується, а зазначено, що він лише підозрюється у вчинені кримінального правопорушення. Це є суттєвим порушенням норм КПК України. Відповідно його процесуальний стан після вручення так званого обвинувального акту був не «обвинувачений», а «підозрюваний». Також це підтверджується і реєстром матеріалів досудового слідства (аркуш справи 5-6 том 2), розпискою як підозрюваного (аркуш справи 7 том 2), розпискою захисника (аркуш справи 8 том 2). Кримінальне провадження відносно нього не як обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 ч 2 КК України направлено в суд, а як відносно підозрюваного (аркуш справи 9 том 2). Це є суттєве порушення норм КПК України і тягне за собою скасування вироку.

22 січня 2015 року суддя Орджонікідзевського міського суду (аркуш справи 10), коли взагалі не було пред`явлено обвинувачення, безпідставно призначила підготовче засідання відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Орган досудового слідства з метою приховання обставин, що заступник прокурора м. Орджонікідзе без будь-яких процесуальних повноважень приймав участь у слідчому експерименті 17.10.2015 року, а також в подальшому процесуальному керівництві на стадії досудового слідства, а також і в суді, незаконно замінили постанову прокурора м. Орджонікідзе від 17.10.2014 року про призначення прокурорів, які будуть здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно відмовив в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження. Тільки після постановления вироку дали можливість ознайомившись з матеріалами кримінального провадження і було виявлено, що постанова від 17.10.2015 року була замінена. Замість двох прокурорів в постанові безпідставно значилось вже три, тому обвинувачений вважає, що заступник прокурора м. Орджонікідзе ОСОБА_13 не був вповноваженою особою згідно КПК України, а тому не мав права здійснювати повноваження прокурора в кримінальному провадженні.

З заміненою постановою від 17.10.2014 року (аркуш справи 5 том 1) його та захисника не знайомили, а тому згідно ч. 12 ст. 290 КПК України суд не мав права допустити ці відомості що містяться в них, як докази.Це є суттєве порушення норм КПК України і тягне за собою скасування вироку.

Згідно ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Обвинувальний акт складається тільки після виконання вимог ст. 290 КПК України.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання доступу із зазначенням найменування таких матеріалів. Орган досудового слідства 14.01.2015 року надав доступ потерпілій до матеріалів досудового розслідування про що складений протокол (аркуш справи 239 том 1) в якому вона підтвердила ці відомості. На аркушах справи 240-241 том 1 зазначено в повідомленні від 14.01.2015 року з яким нас ознайомили 15.01.2015 року, що Криштоп та його захисник має право на доступ до матеріалів. 16.01.2015 року він та захисник (аркуш справи 242-244 том 1) звернулись з заявою до органу досудового слідства про відкриття своїх доказів. 16.01.2015 року (аркуш справи 245-248 том 1) він та його захисник звернулись з клопотанням до органу досудового слідства, який 16.10.2015 року (аркуш справи 249 том 1) відмовив в задоволенні клопотанні та повідомив про це (аркуш справи 250-251 том 1).Протокол про наданий доступу до матеріалів кримінального провадження йому та його захисникові не складався і в справі немає підтвердження, що такий доступ відбувся. Раз відсутнє письмове підтвердження факту надання доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, то згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Крім цього, обвинувальний акт та реєстр матеріалів (аркуш справи 3-6 том 2) були складені та підписані прокурором та слідчим ще 15.01.2015 року, а вручені мені тільки 16.01.2015 року без надання доступу до матеріалів кримінального провадження та підтверджень ознайомлення з ними. Це є суттєве порушення норм КПК України і тягне за собою скасування вироку.

Обвинувальний акт надійшов до суду з порушенням строків досудового слідства (за межами трьох місяців. Це є суттєве порушення норм КПК України і тягне за собою скасування вироку.

В ході досудового так і судового слідства постійно порушувались його права, а саме:

-16.10.2014 року затримали, тримали цілу ніч та день в міліції, протокол про затримання не склали, захисника не викликали та не призначили;

на нього був здійснений психічний тис з боку працівників карного розшуку, які примушували його цілу ніч та день для підписання у слідчого документів в яких необхідно було себе оговорити в тому, що не скоював; психічному тиску та введення в оману з боку органу досудового слідства, що в разі підписання документів, що нібито бив матір і показу цих дій на слідчому експерименті, відразу відпустять додому. Згідно ст. 18 КПК України, жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.;-16-17.10.2014 року права як підозрюваному не роз`яснювали, що підтверджено на відеозапису слідчого експерименту, а самостійно з ними ознайомитись не мав можливості, так як не було окулярів. Цим позбавили права на захист;суд при заявлені клопотання безпідставно відмовив в ознайомленні з матеріалами кримінального провадження до початку судового слідства.

В вироку зазначений час скоєння кримінального правопорушення 17 годин. В першій підозрі зазначений час 15 години . В ході досудового слідства були допитані свідки працівники кафе «Родник» ОСОБА_14 (аркуш справи 119 том 1) та ОСОБА_15 , які показали, що він прийшов до кафе 16.10.2014 року о 15 годині, а пішов з нього після 18 години, а тому він не міг скоїти злочин в зазначений в вироку час о 17 годині, так як до 18 годині був ще в кафе.Однак орган досудового слідства навмисно не вніс цих свідків до реєстру і вони не були допитані в якості свідків, так як це б тоді протирічило б обвинувальному акту. Фактично в цей день вдруге прийшов до матері, щоб у неї змінити постіль після 18 годин 30 хвилин.

Згідно висновку СМЕ № 515 від 17.10-14.11.2015 року (аркуш справи 41- 43том 1 ), всі виявлені тілесні ушкодження в області грудей розглядаються сумісно, як єдина травма, спричинені незадовго до смерті, від множинних дій тупих твердих предметів або при ударі об такі предмети, зі значною силою дій, відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, за ознаками небезпеки для життя, що спричинило смерть потерпілої. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців та крововиливів обличчя, кінцівок, забитих ран обох гомілок спричинені незадовго до смерті від множних дій тупих твердих предметів або при ударі об такий предмет, відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень.В висновку експерт зазначив альтернативний механізм заподіяння тілесних ушкоджень, як від дій тупих твердих предметів так і при ударі об такі предмети.

В вироку суд безпідставно дав оцінку носію інформації відеозапису слідчого експерименту від 17.10.2014 року як доказу та зазначив, що ОСОБА_6 послідовно і достовірно пояснив.... Ці відомості суд прийняв як доказ його винуватості, хоча він пояснював, що їх не підтверджує, так як був вимушений себе оговорити, щоб не бути заарештованим. Далі у вироку суд зазначив, що саме цей доказ (маючи на увазі протокол слідчого експерименту та відеозапис від 17.10.2015 року) він вважає найбільш достовірним і таким, що відповідає дійсним обставинам справи.А другий слідчий експеримент від 06.01.2015 року (аркуш справи 197- 199 том 1) суд безпідставно відніс до неналежного доказу, так як нібито він змінив правову позицію під впливом захисника з метою уникнення від відповідальності і нібито захисник давав підказки. В протоколі та відеозапису не зафіксовано зазначених обстав, так як їх взагалі не було.

Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Однак суд визнав винним на підставі показів, які не давав в суді. Покази на слідчому експерименті від 17.10.2015 року не підтвердив, так як це був самооговір з метою щоб нс заарештовували.

Суд безпідставно в вироку зазначив, що свідок слідча ОСОБА_16 показала, що у нього був захисник. Вона такого не казала і сказати не могла, так як з захисником була вкладена угода 18.10.2014 року, а затримання відбулось 16.10.2014 року, пояснення, підозра, допит, слідчий експеримент- 17.10.2015 року.

Свідок ОСОБА_17 прибув до суду в стані алкогольного сп`яніння і взагалі нічого не міг пояснити і не міг нічого згадати. Свідок пояснив, що він пам`ятає, що слідчий експеримент почався біля двору. В вироку безпідставно зазначено, що свідок пояснив, що слідчий роз`яснювала права на самому початку, хоча на відео слідчого експерименту видно, що 17.10.2014 року йому права не роз`яснювались, а тільки були вручені в надрукованому форматі з якими не встиг ознайомитись та і не міг, так як були відсутні окуляри.

Суд безпідставно і при відсутності будь-яких доказів в вироку зазначив, що нібито в нього на грунті раптово виниклих неприязнених відносин виник злочинний намір, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, наніс неменше трьох ударів обутою ногою в область грудної клітини і не менше 6 ударів кулаками рук в область ребер потерпілої, а також не менше п`яти ударів долонями по обличчю потерпілої. Це не відповідає дійсності, так як з мамою були дуже добрі відносини як з найріднішою людиною. Він доглядав, брав лікарняний для цього, щоб доглядати матір. Зазначені в вироку удари кулаками та ногами не здійснював.

Так, в постанові про призначення судово-медичної експертизи від 16.10.2014 року слідчий Орджонікідзевського МВ ОСОБА_18 (аркуш справи 39 том 1 ) зазначив, що розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 17.10.2015 року за попередньою правовою кваліфікацією, передбаченої ч 1 ст. 115 КК України, він призначив по справі судово-медичної експертизу

Тобто з урахуванням, що 16.10.2014 року ОСОБА_6 був затриманий і фактично підозрювався в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а тому йому повинні були призначити захисника, так як участь захисника по цій категорії є обов`язковою. Однак орган досудового слідства, грубо порушуючийого права, захисника не призначив, права не роз`яснював, а психологічно схиляв його до самооговору.

Окрім цього, Криштоп посилається що досудовим слідством були порушені,згідно витягу з ЕРДР відомості до реєстру були внесені 17.10.2014 року і тільки після їх внесення, згідно ст. 214 КПК України, слідчий, якому доручено провести досудове розслідування має право проводити слідчі дії. Разом з тим, начальник СВ доручила 17.10.2014 року проводити досудове розслідування слідчому Єлісіній і це доручення є на аркуші справи 2 том 1. Слідчий ОСОБА_19 на аркуші справи 3 том 1 повідомляє прокурора, що саме йому начальник СВ ОСОБА_20 , доручив проводити слідство, при цьому, будь-яке доручення в справі відсутнє. Крім цього, слідчий ОСОБА_19 16.10.2015 року, ще до внесення даних до ЕРДР, незаконно почав проводити слідчі та процесуальні дії. Так він 16.10.2014 року (аркуш справи 39 том 1) незаконно призначив судово-медичну експертизу. Крім цього, 16.10.2014 року в період з 21 до 22 години, слідчий ОСОБА_19 незаконно, в порушення вимог ст. 214 КПК України, провів огляд трупу. Цю слідчу дію він мав права проводити тільки після внесення відомостей до ЕДРДР. Порушенні ч. 7 ст. 223, ч. 2 ст. 237, ст. 234 КПК України, ст. 235 КПК України,

Також, на відео видно, що ОСОБА_21 не давав згоду на проведення слідчого експерименту в будинку матері, однак його ніхто не питав і повезли до цього будинку.

Згідно судової практики, при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень з необережності в результаті чого наступила смерть людини, дії повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство з необережності.

Не згоден і з тим, що суд зазначив, що є обставини, які обтяжують покарання, а саме стан сп`яніння. 16.10.2014 року він вживав бренді-колу, однак п`яним не був. Також в вироку безпідставно зазначено, що скандалив з сусідами. В вироку зазначено, що свідки дали пояснення, однак пояснення які вони давали різняться з аудіо-записом. Очевидно, що суд підганяв в вироку пояснення, щоб визнати його винним.

Криштоп посилається на те, що раніше не судимий, скоїв вперше кримінальне правопорушення по необережності, ці обставини визнав повністю, працює машиністом електровоза в ПАТ «ОГЗК», має трудовий стаж більш ЗО років, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно. Своєю сумлінною працею довів, зробив відповідні висновки. За час досудового та судового слідства не скоїв будь-яких інших правопорушень. Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді обмеження чи позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може врахувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що можє бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Потерпіла ОСОБА_7 посилається на те, що висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, також вважає що судом першої інстанції не досліджені всі обставини справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Вважає, що ОСОБА_6 безпідставно засуджений за умисне заподіяння нашій матері ОСОБА_12 , тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило її смерть. Умисно заподіяти тілесні пошкодження матері в тому числі і тяжкі, ОСОБА_6 не міг, так як він дуже любив та піклувався за матір`ю і мати його також щиро любила. В присутності міліції і лікаря ОСОБА_6 не казав, що навмисно бив матір з метою заподіяти їй тілесні ушкодження. В цей день його забрали до міліції де утримували до наступного дня і привезли 17.10.2014 року на подвір`я матері на слідчий експеримент. Після цього його відразу відпустили додому. Слідча мені повідомила, що нібито ОСОБА_6 розказав та показав, що бив матір кулаками, ногами, однак вона цьому не вірила, так як такого не могло бути. ОСОБА_6 розповів, що його заставили так казати і якщо б він так не сказав то його б тоді не відпустили додому. А коли він розповів так як йому сказали то його відразу відпустили в цей день додому.

В суді допитували свідків, однак ніхто не вказав, що ОСОБА_6 навмисно заподіяв тілесні ушкодження матері від яких вона померла, так як вони не були присутні при цьому. Кожен свідок щось по своєму розповідав . Останній свідок ОСОБА_22 взагалі прийшов до суду п`яним, казав, що він пам`ятає що слідчий експеримент почався з двору нашої матері. При цьому в суді всі бачили, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_22 почався з міліції з кабінету слідчого, а потім слідча сказала, що їдемо до домоволодіння ОСОБА_11 . Всі тілесні ушкодження у матері виникли при необережних діях ОСОБА_6 . Вона бачила тіло померлої матері і на тілі не було видно тілесних ушкоджень від взуття, відбитків каблуків тощо. ОСОБА_6 їй розповідав, що дійсно, коли він не вдержав матері і вона почала падати на підлогу то він став ловити її тіло, однак сам не вдержався на ногах і всім своїм тілом впав на матір. Потім побачив, що вона від цього знепритомніла і він почав її приводити до свідомості шляхом ляскання долонями по обличчю та тілу, робити штучне дихання надавлюючи кулаками на грудну клітку. Після цього мати почала дихати і прийшла до тями, однак через деяких час померла і ОСОБА_6 подзвонив мені. Також продивившись відео другого слідчого експерименту ще раз впевнилась, що ОСОБА_6 з необережності заподіяв матері тілесні ушкодження, так як йому було потрібно більш обережно переносити її тіло, а також і в результаті непрофесійного проведення штучного дихання. Судово-медичний експерт в своєму висновку зазначив, що він не виключає можливість спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 (переломів кісток, що призвело до її смерті) від ненавмисних дій ОСОБА_6 показаних на другому слідчому експерименті. Це ще раз підтвердило, що ОСОБА_6 безпідставно обвинувачений та засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України. Щоб заявити клопотання про правильну оцінку дій ОСОБА_6 , вона звернулась до юриста і їй для суду було підготовлено письмове клопотання. Вона його в суді зачитала і просила задовольнити та приєднати до матеріалів справи. Однак прокурору це не сподобалось, і відмовили в приєднані до справи письмового клопотання. По цьому клопотанню суд взагалі не прийняв ніякого рішення.

В судовому засіданні просила виправдати ОСОБА_6 , так як в його діях був відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і кваліфікувати його дії за ч. 1 ст. 119 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. ОСОБА_6 .. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності

Прокурор, посилається на те, що згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.374 ч.3 п. 2 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначається:формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів...

За ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

Так, під час допиту свідка ОСОБА_23 у судовому засіданні дав свідчення, а саме, що ОСОБА_6 є рідним братом його дружини, та коли вони до приїзду працівників міліції, прибули на місце пригоди, ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе не адекватно, та заявляв, що він допоміг своїй хворій матері померти, тобто вбив її. Однак, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду від 19.08.2015р., вказані покази свідка не найшли свого відображення.

Окрім того, у порушення вищезазначених вимог Закону судом, як на підтвердження вини ОСОБА_6 зазначено постанову про визнання та залучення до кримінального провадження речових доказів від 16.12.2014р., а саме: 1) дві нічні жіночі сорочки, наволочка, махрове простирадло зі слідами РБК, які знаходяться у поліетиленовому пакеті і опечатані пояснювальною біркою; 2) одяг ОСОБА_6 ; 3)ножиці зі слідами РБК, які знаходяться в спец пакеті №0683620; 4) змиви та нігтьові зрізи з правої руки підозрюваного.

Разом з тим, в судовому засіданні зазначена постанова про визнання речових доказів в судовому засіданні не досліджувалась.

Також, під час допиту обвинуваченого в судовому засіданні було з`ясовано, що під час досудового розслідування до нього з боку працівників міліції застосовувалось методи не дозволеного характеру, а саме психологічний тиск. Однак судом в порядку кримінального процесуального кодексу України зазначені обставини не перевірялись.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 та потерпіла ОСОБА_7 , кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги, просили змінити вирок районного суду, на підставах зазначених в апеляційних скаргах та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з зі статті 121 ч 2 КК України на частину 1 ст. 119 КК України та в частині призначення покарання. Визнати його винним за ст. 119 ч 1 КК України і на підставі цього закону призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі від відбування якого згідно зі статті 75 КК України звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити її без задоволення.
Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої в повному обсязі та просив їх задовольнити. Проти апеляційної скарги прокурора заперечуав.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора підтримав в повному обсязі, просив вирок скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла ОСОБА_7 просить змінити вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України та визнати ОСОБА_6 винним за ч. 1 ст. 119 КК України і на підставі цього закону призначити йому покарання у вигляді З (трьох) років позбавлення волі від відбування якого згідно з ст. 75 КК України звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки відповідно до п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України .

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений просить залишити без задоволення апеляційну скаргу заступника прокурора. Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 19.08.2015р. змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення зі статті 121 ч 2 КК України на частину 1 ст. 119 КК України та в частині призначення покарання. Визнати його ( ОСОБА_6 ) винним за ст. 119 ч 1 КК України і на підставі цього закону призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі від відбування якого згідно зі статті 75 КК України звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 3 роки.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги іншими сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання , звукозапис судових засідань, що міститься на технічному засобі та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого, потерпілої не пдлягають задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Цих вимог судом першої інстанціїї не дотримано.

Так під час вивчення матеріалів кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_6 в судовому засіданні 26.05.2015 року наголошено про те, що відносно нього в період досудового слідства здійснювався психологічний тиск з боку слідчого ОСОБА_16 та працівників милиції (том 2 а.кп213-215).

Оскільки в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного процесуального документу, що стосується вказаної заяви обвинуваченого, колегією суддів було прослухано аудіозапис судового засідання від 26.05.2015 року та встановлено наступне. Суд першої інстанціїї, належним чином не з`ясував у обвинуваченого в чому конкретно полягали незаконні методи, хто з працівників міліції та при яких обставинах застосував такі методи і хто це може підтвердити та інші необхідні дані.

Формально обговоривши з учасниками судового процесу заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів досудового слідства, суд, замість постановлення ухвали про призначення перевірки за даним фактом, жодним чином не перевірив ці покази обвинуваченого.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 12.06.2008 року «Яременко проти України» вказано: «…Коли особа заявляє небезпідставну скаргу на дії працівників правоохоронних органів, повинно бути проведено ефективне офіційне розслідування, під час якого можливо знайти та забезпечити покази винуватих осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду передбачають проведення незалежного неупередженого розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Згідно ч.3 ст.333 КПК України, у разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції при розгляді справи, не вжив всіх передбачених КПК України заходів щодо перевірки заяви обвинуваченго у судовому засіданні,чим порушив його права на захист

Крім того, заслуговують на увагу посилання обвинуваченого та потерпілої на неповноту судового розгляду .
Колегія суддів звертає увагу на те , що суд першої інстанції належним чином не перевірив та не дослідив версії обвинуваченого як стосовно часу скоення злочину , так і обставин скоення злочину .
Таким чином, колегія суддів вбачає у вищевикладеному порушення однієї з загальних засад кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вище вказані обставини є істотним порушенням вимог процессуального закону, що тягне за собою скасування вироку .

В той же час постановлення нового вироку апеляційним судом, як того вимагають у апеляційних скаргах потерпіла і обвинувачений неможливе з огляду на вимоги ч.4 ст. 95КПК України та ч.3 ст. 404 КПК України та вище зазначених обставин.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 та прокурора, які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, та внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та потерпілої слід залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити .
Вирок Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України - скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду .

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту був обраний ухвалою від 15.12.2014 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3