АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000493 від 26.10.2015 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який фактично проживає в с. Олексіївка Сокирянського району Чернівецької області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, раніше судимого: вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 24.11.2010 року за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці; вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02.02.2012 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 04.06.2014 року звільнений ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області на підставі ст.7 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2015 року, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5(п`ять) років без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою, а строк призначеного покарання обраховано з 16 години 30 хвилин 23.12.2015 року.
Провадження №11-кп/794/55/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_7
Категорія:ч.2 ст.289 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .
Вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів у справі.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив змінити вказаний вище вирок районного суду, призначивши йому більш м`яке покарання.
Посилається на те, що районний суд не врахував усіх обставин справи, зокрема те, що він не хотів викрадати автомобіль, а лише хотів доїхати додому, оскільки йому стало погано.
Також вважає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України, а саме за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки, на думку апелянта, до нього було застосовано амністію, а тому у нього немає попередньої судимості.
Такі ж самі питання порушує апелянт і в своїх доповненнях до апеляційної скарги.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.
Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 25.10.2015 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись зі згоди фактичного володільця ОСОБА_8 в салоні автомобіля марки ВАЗ 2107, 1988 року випуску, кузов № НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_9 , що був припаркований біля господарства ОСОБА_10 на вул. Головній с.Олексіївка Сокирянського району Чернівецької області, скориставшись відсутністю фактичного володільця та інших осіб, діючи умисно, з меток незаконного заволодіння транспортним засобом для його подальшого використанні у власних цілях, сів за кермо автомобіля і за допомогою ключа, який був у замку запалення, запустив двигун автомобіля, увімкнув передачу та привів його в рух. Даним автомобілем він доїхав до свого місця фактичного проживання, незаконно
заволодівши таким чином транспортним засобом.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та основні доводи, викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав подану його захисником апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, прокурора, яка не заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила застосувати вимоги ст. 69 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, на підставі наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, є обґрунтованими та підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку у вироку.
Зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_8 та фактичними даними, що містяться у досліджених судом письмових доказах, а саме: протоколі прийняття заяви від 25.10.2015 року, копії свідоцтва про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_3 , виданого 27.09.1994 року ОРЕВ ДАІ УМВС Чернівецької області, а також у висновку автотоварознавчої експертизи №786-а від 30.10.2015 року, - безсумнівно доведені зазначені у вироку обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 незаконного заволодіння транспортним засобом.
Оскільки сукупність цих допустимих та достовірних доказів не суперечать та взаємодоповнюють один одного, то суд першої інстанції правильно поклав їх в основу обвинувального вироку.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Питання про погашення чи зняття судимості щодо осіб, до яких застосовано амністію, вирішується відповідно до положень ст.ст. 88-91 КК України, виходячи із виду і терміну фактично відбутого винним покарання.
Такими, що не мають судимості, відповідно до положень ст.89 КК України, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Так, відповідно до вироку Сокирянського районного суду Чернівецької області від 02 лютого 2012 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 травня 2014 року, яка набрала законної сили, ОСОБА_6 був звільнений від призначеного йому покарання за вищевказаним вироком на підставі ст.7 Закону України «Про амністію у 2014році».
ОСОБА_6 був визнаний винним за ч.2 ст.289 КК України за вчинення кримінального правопорушення, яке мало місце 25 жовтня 2015року, тобто в період непогашеної судимості, так як шестирічний строк, передбачений ст.89 КК України, погашення судимості з дня відбуття покарання не сплинув.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки -«повторність» і вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то вони є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахувавши вимоги ст.ст. 65-67 КК України, а також ст. 12 КК України, призначив реальну міру покарання, передбачену санкцією ч.2 ст. 289 КК України.
Однак з такою мірою покарання колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Як вбачається з показань ОСОБА_6 , наданих суду апеляційної інстанції, автомобілем потерпілої він заволодів, щоб доїхати додому, оскільки погано себе почував, так як хворіє на туберкульоз. Приїхавши додому одразу повідомив потерпілу про місцезнаходження автомобіля та попросив її забрати. Будь-якої шкоди майну не спричинив та в скоєному щиросердечно розкаюється. Просить суворо не карати, враховуючи, що на його утриманні знаходиться малолітня дитина, хоча він не є її батьком.
Дані обставини, колегія суддів визнає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та вимог ст. ст. 65-67 КК України, дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 289 КК України, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.
Одночасно, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів враховуючи те, що вчинений обвинуваченим злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжким, особу винного, ненастання тяжких наслідків, вважає, що ОСОБА_6 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, апеляційний суд також враховує і поведінку ОСОБА_6 до і після вчинення злочину, те, що до цього випадку він до кримінальної відповідальності у сфері злочинів проти безпеки руху та експлуатації транспорту не притягувався, з самого початку досудового слідства давав чіткі показання та співпрацював з органами досудового слідства, зробив належні висновки, шкодує про вчинене та пообіцяв про недопущення аналогічного в майбутньому, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.
Крім цього, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) згідно якої, при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З цих підстав, колегія суддів вважає за необхідне, та це відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність, застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, та покладенням на нього обов`язків, передбачених 2-4 ст.76 КК України.
Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається із мотивувальної частини вироку суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.10 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» визначено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку районного суду про врахування ОСОБА_6 як обтяжуючу обставину - рецидив злочину.
За таких обставин, вирок районного суду в цій частині слід змінити, а апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 289 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Пом`якшити ОСОБА_6 призначене йому покарання за ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України з урахуванням ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочину.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3