АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/293/2016 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5
- з участю прокурора ОСОБА_6
- захисника ОСОБА_7
- обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва, захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року, згідно з яким:
- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Києва, українка, громадянка України, з середньою освітою, не працююча, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 , а також можливе місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше судима: 1) вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; 2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року за ч. 2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнена від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки,
- визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково ОСОБА_8 до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року, остаточно визначивши їй для відбування покарання у виді 2 років 1 дня позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнана винуватою у тому, що вона, маючи незняту і непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, 11 серпня 2015 року, близько 19 години 20 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Нью Йоркер», розташованого по проспекту Ватутіна, 2-Т, в м. Києві, вирішила повторно таємно викрасти чуже майно, яке належало ТОВ «Нью Йоркер Україна».

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 підійшла до полиць з одягом, звідки взяла жіночу сукню, вартістю 167 грн. 72 коп., та жіночу сукню, вартістю 243 грн. 66 коп., а всього на загальну суму 411 грн. 38 коп. Після цього, ОСОБА_8 під виглядом примірки одягу зайшла в примірочну кабіну та, переконавшись, що на вказаних речах відсутні магнітні кліпси, поклала їх до поліетиленового пакету, який тримала при собі.

В подальшому ОСОБА_8 , не оплативши вказаний товар на касі, намагалась вийти за межі приміщення магазину, тобто, діючи повторно, таємно викрасти чуже майно, однак довести свої злочинні дії до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником охорони магазину.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного обвинуваченій покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_8 , яке за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості, просить вирок суду в частині покарання скасувати та постановити новий вирок у цій частині, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України визначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що при визначенні виду та терміну покарання судом першої інстанції фактично не були враховані конкретні обставини по справі, як-то тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченої, яка має незняту та непогашену судимість, а останнє, аналогічне попередньому, кримінальне правопорушення скоїла у період іспитового строку, що, на думку апелянта, свідчить про стійку антисоціальну поведінку ОСОБА_8 .

Також, не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, апеляційну скаргу подано захисником обвинуваченої адвокатом ОСОБА_7 , в якій ставиться питання про зміну вироку в частині покарання, а саме апелянт просить до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України, застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати ОСОБА_8 невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року, остаточно визначивши їй для відбування покарання у виді 2 років 1 дня позбавлення волі, також звільнивши обвинувачену від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В обґрунтування заявлених вимог захисник посилається на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, не є насильницьким, відсутність цивільного позову, обставин, які обтяжують покарання, хворобу обвинуваченої, яка потребує лікування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити, одночасно заперечуючи проти апеляційної скарги захисника; пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, підтримавши подану захисником апеляційну скаргу; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі та представленими сторонами доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченою та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у інкримінованому їй правопорушенні, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація її дій не є предметом апеляційного розгляду, оскільки фактично не оспорюються будь-ким із учасників процесу, у тому числі і обвинуваченою, відтак суд апеляційної інстанції не проводить їх детальний аналіз та відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.

Що ж стосується судового рішення в частині виду та строку покарання за вчинене кримінальне правопорушення, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Всупереч доводам апеляційних скарг прокурора та захисника, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, суд першої інстанції, пославшись на вимоги ст. 65 КК України, як це зазначено у вироку, врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який згідно із положеннями ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченої, яка посередньо характеризується, перебуває на спецобліку у лікаря-нарколога, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних злочинів, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої неможливо без ізоляції від суспільства, і їй слід призначити покарання у виді позбавлення волі. При цьому, врахувавши обставину, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття обвинуваченої, її стан здоров`я, а також відсутність по справі обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції належним чином визначив ОСОБА_8 мінімальний розмір такого покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому доводи прокурора у скарзі, що суд першої інстанції безпідставно не врахував позицію сторони обвинувачення про необхідність визначення ОСОБА_8 терміну покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, з огляду на відсутність в апеляційній скарзі будь-яких належних обґрунтувань, чому призначене особі покарання у виді 1 року позбавлення волі є явно несправедливим внаслідок його м`якості, а збільшення цього терміну лише на 6 місяців буде явно справедливим та відповідатиме положенням ст. 65 КК України, є неспроможними, а відтак апеляційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, з огляду на наведені у вироку обставини, що були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, а також на те, що цей злочин обвинувачена вчинила через нетривалий термін після попереднього засудження, під час іспитового строку, що беззаперечно свідчить про те, що вона на шлях виправлення не стала; будь-яких законних підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. ст. 75, 76 КК України колегія суддів також не вбачає. Більш того захисник будь-яких додаткових даних щодо особи ОСОБА_8 , окрім тих, що вже були зазначені у вироку, не наводить, а тому в цій частині і його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Також слід відмовити і захиснику у задоволенні його скарги в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України до остаточно визначеного обвинуваченій покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, оскільки такі вимоги не ґрунтуються на законі та явно суперечать положенням ст. ст. 71, 78 КК України.

Разом з тим, є фактично обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_8 положень кримінального закону, який підлягав застосуванню.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
За ч. ч. 4, 5 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком; а якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Згідно із ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах, і лише у передбачених законом випадках, допускається обчислення строків покарання у днях.

Отже, з огляду на положення ст. 63 КК України, за яким позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу, усі строкові покарання, що призначаються за окремий злочин, крім покарання у виді громадських робіт, обчислюються в роках і місяцях, проте не в днях, як про те зазначено у вироку суду першої інстанції.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вчинила останній злочин, за який вона засуджена вказаним вироком, у період іспитового строку, що був їй встановлений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21.07.2015 року, за яким їй було визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відтак, враховуючи положення ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання обвинуваченій за останнім вироком не може бути меншим, ніж 2 роки позбавлення волі, і мінімально можливий розмір такого покарання, який слід рахувати у роках та місяцях може становити 2 роки 1 місяць позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції, у зв`язку із чим судове рішення підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку, оскільки судом фактично був неправильно застосований кримінальний закон, який підлягав застосуванню.
За новим вироком колегія судді, враховуючи положення ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 злочину, дані про її особу, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає необхідним призначити обвинуваченій строк покарання ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України у межах, визначених судом першої інстанції, а за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, остаточний термін якого визначити у мінімально можливих розмірах, а саме у виді позбавлення волі на 2 роки 1 місяць.
При цьому необхідності визначити остаточний строк покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, у тому числі з огляду на раніше наведені обставини, які були враховані судом при визначенні строку покарання за останній злочин, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

У задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21 липня 2015 року, остаточно визначивши їй для відбування покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк покарання обчислювати з дня приведення вироку суду апеляційної інстанції до виконання.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 11.08.2015 року по 13.08.2015 року, а саме з дня із розрахунку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України як 6 днів позбавлення волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2015 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4