АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/5897/13-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/93/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , змінені апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні №0000568 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2014 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
за участі :
прокурора ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить перекваліфікувати його дії з ст.121 КК України на ст.124 КК України, встановити, чи мало місце в його діях кримінальне правопорушення. Крім того, просить відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 в частині відшкодування моральної шкоди, а в частині відшкодування підтвердженої матеріальної шкоди відмовити або задовольнити, - в залежності від відсутності або наявності його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні. Речовий доказ револьвер EKOL Аrda _EAR1250325 передати на зберігання до КЗ «Міський історико-краєзнавчий музей».
В зміненій апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неможливість виконання рішення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції через неможливість виконання вимог Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 17.12.2015р.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 12 лютого 2013 року, приблизно о 00:15 год., знаходячись з правої сторони крамниці «АТБ-маркету №92», розташованого в будівлі №9 , вул. Водоп`янова в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень гр. ОСОБА_7 , дістав з кишені куртки належний йому пневматичний пістолет, який згідно висновку експерта №57/07-192 від 26.04.2013 року , являється пістолетом марки «FІоbert», моделі «ЕКОL Агdа №ЕАR №1250325 калібру 4 мм, і призначений для навчально-тренувальних цілей, і виробництва пострілів у межах тиру, після чого направив вищевказаний пістолет в область обличчя гр. ОСОБА_10 , і усвідомлюючи, що постріл в обличчя з вищевказаного пістолету може привести до тілесних ушкоджених, припускаючи настання наслідків, шляхом натиску на пусковий гачок пістолету здійснив постріл, та влучив в область лівого ока гр. ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення лівої орбіти та лівого ока, що призвело до розвитку гемофтальму та відшарування сітківки, зниження гостроти зору (з 1,0 до 0,02 одиниць), які згідно висновку експерта № 960 від 15.05.2013 року, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою розладу здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (35 %).
Вищезазначене діяння, вчинене ОСОБА_6 , було кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 :
- не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_6 коштів в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування заподіяної йому в результаті вчинення кримінального правопорушення матеріальної шкоди - 9 617,83 гривень 83 коп., в рахунок відшкодування заподіяної йому в результаті вчинення кримінального правопорушення моральної шкоди 30 000 гривень 00 коп.
В іншій частині позовні вимоги ОСОБА_7 залишено без задоволення.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати у кримінальному провадженні №0000568 на залучення експерта у сумі 195 гривень 60 коп., за проведення дактилоскопічної експертизи №57/07-192.
Питання з речовими доказами вирішено.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції є суперечливим та побудований на перекручуванні фактів. Судом були знехтувані показання свідків, пояснення самого обвинуваченого. Вважає, що в його діях відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст.121 КК України. Зброя була застосована ним в метою самозахисту. Вирок суду першої інстанції ухвалений без об`єктивної оцінки реальних подій, тому є упередженим та безпідставним. Крім того, при ухваленні вироку судом першої інстанції було порушено норми Кримінального процесуального кодексу України, Кримінального кодексу України та постанови Пленуму Верховного Суду України.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор зазначає, що черезнеявку обвинуваченого ОСОБА_6 у судове засідання 02.02.2016 та наявність даних про його можливе перебування за межами України, що спричинило неможливість виконання ухвали Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р., яка є обов`язковою для судів нижчого рівня, відповідно до вимог ст.439 КПК України, неможливо здійснити допит обвинуваченого щодо обставин кримінального правопорушення та вимог цивільного позову потерпілого, а тому вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014р. відносно ОСОБА_6 не може бути визнано законним та обґрунтованим в частині вирішення цивільного позову, і підлягає скасуванню.
В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні частини позовних вимог про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, адже у вироку не наведено, з яких підстав та яку саме частину позовних вимог суд визнав такою, що не підтверджується належними доказами, чому та які суми виключено зі складу тих, що підлягають задоволенню. У зв`язку з тим, що його доводи щодо цивільного позову підлягають перевірці у судовому засіданні із належною оцінкою наданих доказів, а обвинувачений ОСОБА_6 не з`являється у судове засідання та є дані про його можливе перебування за межами України, що унеможливлює допит обвинуваченого щодо обставин кримінального правопорушення та вимог цивільного позову потерпілого, а тому і виконати ухвалу Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р., яка є обов`язковою для судів нижчого рівня, неможливо. Тому вважає, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014р. відносно ОСОБА_6 , не може бути визнано законним та обґрунтованим в частині вирішення цивільного позову, і підлягає скасуванню з призначенням до розгляду у суді першої інстанції.
При апеляційному розгляді в судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 , підтримав викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги, не заперечував проти задоволення змінених апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вважав їх обґрунтованими, а не заперечував проти скасуванні вироку, з призначенням нового розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги потерпілого, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просив задовольнити частково.
Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав свою змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 просив задовольнити частково.
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду Дніпропетровської області, вислухавши думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а змінені апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_7 підлягають повністю задоволенню, вирок суду першої інстанції необхідно скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Вирок суду має бути законним, вмотивованим і відповідати вимогам ст.374 КПК України.
За положеннями ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд допустив однобічність та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, внаслідок чого рішення суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, що є підставою для скасування вироку суду, відповідно до вимог ст.409 ч.1 п.2 КПК України.
Так, при перевірці доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, яку вважає за необхідне перекваліфікувати на ст.124 КК України, колегія суддів виходить з того, що дії по зупиненню суспільно небезпечного посягання вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання.

Протиправність у кримінально-правовому розумінні є однією з ознак злочину поряд із суспільною небезпечністю, караністю, винністю і суб`єктом. При цьому, при визначенні протиправності посягання, має значення також суб`єктивне сприйняття засудженим реальності такого посягання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений ОСОБА_6 перебуває під наглядом лікаря психіатра ОКЗ «Психоневрологічний диспансер м.Кривий Ріг» з діагнозом шизофренії параноїдної форми (а.к.п.196 т. 2).

В ході досудового розслідування було призначено стаціонарну судову психолого-психіатричну експертизу ОСОБА_6 , за висновками якої № 121 від 06 червня 2013 року рекомендовано проведення стаціонарної судово-психіатричної експертизи в умовах КЗ «Дніпропетровська обласна клінічна психоневрологічна лікарня» (а.к.п.95-103 т.1)

За результатами проведення стаціонарної судової комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 184 від 29 серпня 2013 року (а.к.п.174-188 т.1) складено висновок, відповідно до якого у період скоєння правопорушення, інкримінованого ОСОБА_11 , він виявляв ознаки змішаного розладу особистості (згідно з МКХ-10, шифр F 61.0). За своїм психічним станом у період правопорушення ОСОБА_6 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час стаціонарного дослідження ОСОБА_6 виявляв ознаки змішаного розладу особистості (згідно з МКХ-10, шифр F 61.0), за своїм психічним станом на час дослідження може усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_6 виявляє достатній рівень розвитку та протікання когнітивних процесів; в особистісній сфері помірно-виражені характерологічні особливості: низька комунікабельність, маловиразність зовнішніх проявів, підвищена внутрішня чутливість, тривожність, помисливість, ригідність, схильність до фіксації на переживаннях та негативній інформації, категоричність суджень та оцінок, некритичність самосприйняття, які проявляються в поточній поведінці та загострюються в проблемних ситуаціях. Наявні у ОСОБА_6 індивідуально-психологічні особливості впливали на сприйняття ним ситуації, відобразилися в характері його реагування, але не визначали його поведінку в досліджуваний період. В досліджуваний період ОСОБА_6 не перебував у стані фізіологічного афекту; знаходився в стані певного емоційного напруження, який виник у ході проблемної для нього ситуації, супроводжувався переживаннями тривоги і страху, але не досягав афективної глибини.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було вибірково враховано висновки стаціонарної судової комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 184 від 29 серпня 2013 року, зазначивши у вироку лише, що наявні у ОСОБА_6 індивідуально-психологічні особливості впливали на сприйняття ним ситуації, відобразилися в характері його реагування, але не визначали його поведінку в досліджуваний період; що у досліджуваний період ОСОБА_6 не перебував у стані фізіологічного афекту, однак залишив поза своєю увагою всі інші наведені у висновку особливості психічного стану засудженого, який виявляв ознаки змішаного розладу особистості, і згідно пункту 10 експертного дослідження знаходився в стані певного емоційного напруження, який виник у ході проблемної для нього ситуації, супроводжувався переживаннями тривоги і страху, але не досягав афективної глибини. А отже суд залишив поза увагою суб`єктивне сприйняття ОСОБА_6 реальності протиправного посягання, сприйняття дій потерпілого, як можливості розправи над ним та реальної загрози його життю і належної правової оцінки цим обставинам не дав.

Крім того, на необхідність юридичної оцінки суб`єктивного сприйняття особою реальності протиправного посягання на неї при вирішенні питання про кваліфікацію дій за ст. 124 КК України також звертає увагу Верховний Суд України в своїх постановах № 5-31кс14 від 13 листопада 2014 року та № 5-12кс14 від 15 травня 2014 року врахування правових висновків якого в силу положень ст. 458 КПК України є обов`язковим.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р. за касаційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції було скасовано вирок апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.12.2015р. (а.к.п.220-225 т.3; а.к.п.68, 69-72 т.4) з підстав перевірки правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляд.

Колегія суддів вважає, що доводи потерпілого стосовно його цивільного позову підлягають перевірці у судовому засіданні, оскільки ним було надано на стадії апеляційного розгляду підтвердження щодо завданих йому матеріальних збитків, а саме щодо проходження ним лікування та отримання інвалідності, втрати зору на ліве око, відсутності змоги у повному обсязі забезпечувати себе та спілкуватися із оточуючими, про що правильно зазначив прокурор у своїй зміненій апеляційній скарзі.

У зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився у судові засідання 02, 09, 11 та 23 лютого 2016р. при апеляційному розгляді, враховуючи наявність даних про його можливе перебування за межами України, що унеможливлює виконання ухвали Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р. в частині допиту обвинуваченого щодо обставин кримінального правопорушення та вимог цивільного позову потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 24.12.2014р. відносно ОСОБА_6 не може бути визнано законним та обґрунтованим в частині вирішення цивільного позову, тому підлягає скасуванню.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допустивши однобічність судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам справи, тому апеляційна інстанція позбавлена можливості ухвалити свій вирок, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі докази у кримінальному провадженні, з урахуванням позицій, викладених в ухвалі Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.12.2015р. відносно ОСОБА_6 , дати їм належну оцінку, а також, врахувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого, прокурора та потерпілого при новому розгляді кримінального провадження.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, змінені апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити в повному обсязі.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження не обирався.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3