Справа № 11-575 Головуючий у І інстанції Кабанячий
Категорія 40 22.09.2011
УХВАЛА

Іменем України

22 вересня 2011 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого: Левчука О.Д.

суддів: Полосенка В.С., Говорухи В.І.,

за участю прокурора Нечепоренко С.П., захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції, засудженого та його захисників на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 березня 2011 року, яким

ОСОБА_4 Чженьшуй, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець провінції Хейлунзжян (КНР), громадянин ОСОБА_5 народної республіки, китаєць, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, раніше не судимий, який тимчасово проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, -

засуджений за ч. 3 ст. 305 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності та з конфіскацією психотропної речовини (сибутрамін), за ч.3 ст.307 КК України до 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_4 Чженьшуй призначено у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності та з конфіскацією психотропної речовини (сибутрамін).

Вироком вирішена питання і відносно речових доказів.

Як зазначено у вироку злочини ОСОБА_4 Чженьшуй скоїв за наступних обставин.

Наприкінці 2007 року ОСОБА_4 Чженьшуй познайомився з ОСОБА_6, який запропонував останньому переміщати з КНР незаконно через митний кордон України та з приховуванням від нього, з метою реалізації на територію України психотропну речовину сибутрамін. За попередньою змовою, ОСОБА_4 Чженьшуй повинен був знаходити громадян України, на імена та адреси яких повинні були б надходити міжнародні поштові відправлення із вмістом психотропної речовини сибутраміну, які в подальшому передавали б зазначену речовину ОСОБА_4 Чженьшую, а він збував її ОСОБА_6 Крім цього, засуджений повинен був звязуватись з особою, яка проживає в КНР, та надавати цій особі дані про громадян України, які б отримували міжнародною поштою вищезазначений товар, а також які б вносили неправдиві відомості до інвойсів з метою безперешкодного перетину психотропної речовини через митний кордон України.

На протязі 2008-2010 року ОСОБА_6 зустрічався з ОСОБА_4 Чженьшуєм, та обговорював з останнім варіанти незаконного переміщення через митний кордон України психотропної речовини.

На виконання злочинного умислу, на початку листопада 2010 року ОСОБА_6 домовився з громадянином України ОСОБА_7, про те, що останній отримає на своє імя та адресу міжнародне поштове відправлення з КНР. Потім за допомогою Інтернету він передав установчі данні ОСОБА_7 ОСОБА_4 Чженьшую, який також за допомогою Інтернет повідомив імя та адресу останнього, особі, яка знаходиться в КНР. Ця особа повинна була відправити міжнародне поштове відправлення із вмістом сибутраміну під виглядом двоокису титану.

16 листопада 2010 року в зону митного контролю дільниці обміну авіапошти № 5 «Укрпошта» Київської обласної митниці надійшло міжнародне поштове відправлення на імя ОСОБА_7, згідно інвойсу № ЕЕ428648547CN від 10 листопада 2010 року, в якому містився двоокис титану загальною масою 2300 г.

В ході здійснення митного контролю співробітниками митниці були взяті проби та зразки порошкоподібної речовини, що містилися у вказаному відправленні. Згідно висновку експерта надана на дослідження порошкоподібна речовина, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено сибутрамін, загальною масою 923, 33 г.

27 листопада 2010 року ОСОБА_7 в приміщенні Одеського обласного вузла отримав дане відправлення, яке в подальшому повинен був безоплатно передати ОСОБА_6

Крім того, в листопаді 2010 року ОСОБА_4 Чженьшуй домовився з ОСОБА_8 про те, що останній отримає на своє імя міжнародне поштове відправлення з КНР та передасть його засудженому, а він в свою чергу передасть дане відправлення ОСОБА_6.

В листопаді 2010 року ОСОБА_4 Чженьшуй , діючи за попередньою змовою домовився, що з КНР на адресу ОСОБА_9 надійде міжнародне поштове відправлення із вмістом психотропної речовини сибутраміну під виглядом двоокису титану. В ході здійснення митного контролю співробітниками митниці були взяті проби та зразки порошкоподібної речовини, що містилися у вказаному відправленні. Згідно висновку експерта надана на дослідження порошкоподібна речовина, в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено сибутрамін, загальною масою 927, 15 г.

27 листопада 2010 року ОСОБА_8 в приміщенні Харківського обласного вузла отримав дане відправлення, яке в подальшому повинен був безоплатно передати ОСОБА_4 Чженьшую.

В апеляції прокурор, який приймав участь в суді 1 - ї інстанції, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд, у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. В обґрунтування апеляції, посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 334 КПК України, оскільки, уже в мотивувальній частині вироку судом визначена і міра покарання за кожною статтею обвинувачення та зазначено початок відбуття строку покарання. В резолютивній частині вироку вказано, що апеляція може бути подана протягом 15 днів, однак не зазначено з якого часу.

В апеляції та доповненнях засуджений просить вирок суду скасувати і призначити покарання, не повязане з позбавленням волі, у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства. В обґрунтування апеляції посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував, що він: одружений, раніше не судимий, має постійне місце проживання на території України, позитивно характеризується, під час досудового та судового слідства щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, тяжко хворіє, має на утриманні хвору дружину, що є підставою до застосування при призначенні покарання ст.ст. 69, 75 КПК України. Окрім цього, було порушено його право на захист так, як його позбавили можливості мати другого захисника, та користуватися рідною мовою, якою володіє і допомогою перекладача, оскільки не були перекладені на рідну мову матеріали кримінальної справи, вирок суду, в судовому засіданні брав участь не кваліфікований перекладач, в звязку з чим він не зрозумів окремих обставин і не знає, за що йому призначено таке суворе покарання, коли він свою вину визнав, так, як йому обіцяли за умови визнання своєї вини умовну міру покарання і відправити в Китай.

В апеляції та доповненнях захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 Чженшую покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, запобіжний захід змінити на підписку про невиїзд, речовий доказ сибутрамін знищити або передати його відповідним установам, закордонний паспорт ОСОБА_4 Чженьшуя повернути власнику, предмет застави грошові кошти в розмірі 25 000 гривень, які знаходяться на депозитному рахунку Управління СБ України в Київській області повернути ОСОБА_2.

В обґрунтування апеляції адвокат посилається на те, що призначаючи покарання суд не врахував обставини, які помякшують покарання, а саме те, що засуджений одружений, раніше не судимий, має постійне місце проживання на території України, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, під час досудового та судового слідства щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, хворіє, має на утриманні хвору дружину, що є підставою до застосування при призначенні покарання ст.ст. 69, 75 КПК України. Також, на думку адвоката, було порушено право ОСОБА_4 Чженьшуя на захист та право користуватися рідною мовою або мовою, якою володіє, і допомогою перекладача, оскільки, в судовому засіданні брав участь не кваліфікований перекладач, який не підтвердив документально своє знання китайської, української мови, наявність у нього освіти.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору на додаткове розслідування. Окрім обґрунтувань відносно невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого, викладених в апеляціях засудженого посилається на те, що органами досудового слідства і судом було порушено право на захист. Особа стосовно якої ведеться розслідування має право запросити кількох захисників, що зокрема, і було зроблено ФУ Чженьшуєм, який заключив з нею угоду на її участь при проведенні досудового слідства. Однак вона лише приймала участь в проведенні кількох слідчих дій, як то в предявленні обвинувачення, допиті обвинуваченого, оголошенні постанови про притягнення в якості обвинуваченого та обранні запобіжного заходу судом. В подальшому вона такої можливості не мала, слідчим жодних процесуальних рішень про відсторонення її від участі в справі не приймалось, а при ознайомленні з матеріалами справи в останніх взагалі не знайшла процесуальних документів за своєю участю чи будь яку інформацію, щодо їх долі.

ФУ Чженьшуй не володіє ні російською, ні українською мовами. В порушення вимог закону належним перекладачем він забезпечений не був, процесуальні документи в перекладі на його рідну мову йому не вручались, при ознайомленні з матеріалами справи вони були надані без перекладу на рідну мову.

Після розгляду справи надійшло повідомлення із КНР, що поштове відправлення ЕЕ 428648578 СН на адресу ФУ Чженьшуя з сибутраміном відправлено помилково, згідно з домовленістю повинен бути направлений двоокис титану.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді справи в суді 1 ї інстанції, пояснення захисника ОСОБА_2, який просив вирок скасувати та постановити по справі новий вирок, думку захисника ОСОБА_3, яка просила вирок суду скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 21 КПК України особа яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому і підсудному право на захист.

Відповідно до ст. 19 ч.2, 3 КПК України особам, які беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, забезпечується право робити заяви, давати показання, заявляти клопотання, знайомитися з усіма матеріалами справи, виступати в суді рідною мовою і користуватись послугами перекладача в порядку, встановленому цим Кодексом.

Слідчі і судові документи, відповідно до встановленого цим Кодексом порядку, вручаються обвинуваченому в перекладі на його рідну мову, або іншу мову, якою він володіє.

Згідно з вимогами ст. ст. 223, 254 КПК України, якщо обвинувальний вирок складено мовою, якою не володіє обвинувачений, його має бути перекладено на рідну мову обвинуваченого , або на іншу мову, якою він володіє. Переклад обвинувального висновку приєднується до матеріалів справи. Якщо обвинувальний висновок складено мовою, якою не володіє підсудний, він вручається підсудному перекладеним на його рідну мову або іншу мову, якою він володіє.

Таким чином, закріплена в кримінально - процесуальному законі норма про необхідність, в разі складення обвинувального висновку на мові, яку не розуміє обвинувачений, переведення документу на рідну мову обвинуваченого або на іншу мову якою він володіє, приєднання перекладу до матеріалів справи, вручення підсудному обвинувального висновку в перекладі на знайому йому мову пов'язана з забезпеченням його право на захист. Тому у випадку, якщо особа не володіє мовою, якою проводиться досудове слідство, з метою належного забезпечення її права на захист, при складені обвинувального висновку він повинен бути перекладений на рідну мову обвинуваченого або на іншу мову якою він володіє, переклад повинен бути приєднаний до матеріалів справи і в подальшому вручений підсудному.

Як убачається із матеріалів справи незважаючи на те, що ОСОБА_4 Чженьшуй не володіє мовою, якою проводилось досудове слідство обвинувальний висновок на його рідну мову або мову. Якою він володіє перекладений не був, переклад обвинувального висновку на китайську мову до матеріалів справи не приєднувався, в подальшому при вручені підсудному копії обвинувального вироку вона була вручена лише на українській мові ( а.с. 5 т.3), якою проводилось досудове слідство і якої підсудний не розуміє.

За таких обставин під час проведення досудового слідства і в суді ФУ Чженьшуй був обмежений в реалізації свого права на захист, що є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, яке не може бути усунуте в судовому засіданні, а тому справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

До того ж в апеляції засуджений вказує на те, що під час досудового слідства було порушено його право мати кількох захисників. Заява засудженого узгоджується з викладеними в апеляції доводами адвоката ОСОБА_3 , яка вказує , що з ФУ Чженьшуєм, у неї була заключна угода на її участь при проведенні досудового слідства. Однак вона лише приймала участь в проведенні кількох слідчих дій, як то в предявленні обвинувачення, допиті обвинуваченого, оголошенні постанови про притягнення в якості обвинуваченого та обранні запобіжного заходу судом. В подальшому вона такої можливості не мала, слідчим жодних процесуальних рішень про відсторонення її від участі в справі не приймалось, а при ознайомленні з матеріалами справи в останніх вона взагалі не знайшла процесуальних документів за своєю участю чи будь яку інформацію, щодо їх долі. В підтвердження своїх висновків адвокат долучила до апеляції копію угоди від 1.12. 2010 року (а.с. 104 т.3) та копію постанови про притягнення в якості обвинуваченого від 1.12.2010 року (а.с. 105 т.3).

Заява засудженого та його адвоката про порушення права на захист в частині позбавлення можливості мати кількох захисників на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Як видно із матеріалів справи в них немає ні постанови про допуск адвоката ОСОБА_3Г до участі в справі, ні протоколу про відмову від захисника. Разом з тим, як видно із матеріалів справи під час досудового слідства при вирішення питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту приймала участь адвокат ОСОБА_3 ( а.с. 136 т.1). Крім того, в протоколі розяснення обвинуваченому права на захист ( а.с. 143 т.1) зазначено, що розяснення проведено в присутності адвоката ОСОБА_3, хоча протокол підписаний адвокатом ОСОБА_2

Зазначені суперечності та протиріччя не були зясовані та усунуті ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні, всупереч ст. 47 КПК України слідчий не забезпечив обвинуваченому право запросити кількох захисників, що свідчить про порушення права на захист.

Вказані порушення, на переконання судової колегії, не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді справи, а також і при новому судовому розгляді судом першої інстанції, оскільки зазначені помилки, які допущені слідчим істотно обмежують право на захист та право користуватися рідною мовою і не можуть бути усунуті судами при розгляді кримінальної справи по суті в першій та апеляційній інстанції, відтак у справі слід скасувати вирок і направити справу прокурору для організації додаткового розслідування з метою усунення вказаних недоліків та порушень прав обвинуваченого ОСОБА_4 Чженьшуя.

В процесі проведення додаткового розслідування ОСОБА_4 Чженьшую необхідно забезпечити право на захист та право користуватися рідною мовою.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, апеляції засудженого, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3Г задоволити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 04 березня 2011 року стосовно ОСОБА_4 Чженьшуя скасувати, матеріали кримінальної справи повернути прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 Чженьшуя, обраний постановою слідчого від 8 грудня 2010 року у вигляді застави в розмірі 25 000 ( двадцяти пяти тисяч) грн.. - залишити без змін. Звільнити ФУ Чженьшуя з під варти.

Головуючий:

Судді: