АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/340/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі :
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника адвоката ОСОБА_8 ;

представників потерпілого

ДП Тернопільстандартметрологія ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 15 "червня 2015 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Золота Слобода Козівського району Тернопільської області, громадянина України, з вищою освітою, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Цивільний позов ДП Тернопільстандартметрологія залишено без розгляду.

Витрати, пов`язані із розслідуванням кримінального правопорушення, за проведення експертиз №1-405/14 від 6 травня 2014 року в розмірі 368,94 грн. та №1-622/14 від 22 липня 2014 року в розмірі 614,90 грн. - постановлено залишити у витратах державного бюджету.

Згідно вироку, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що в серпні 2013 року він, займаючи посаду начальника відділу технічно-експлуатаційного забезпечення ДП «Тернопільстандартметрологія», отримав від інженера цього ж підприємства ОСОБА_11 банківські картки ПАТ КБ «Надра» і АБ «Укргазбанк» для нарахування заробітної плати останньому та ПІН-коди до них, знаючи про те, що ОСОБА_11 не мав наміру працювати на підприємстві та одразу після призначення на посаду, перестав виходити на роботу, у нього виник злочинний намір на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ДП Тернопільстандартметрологія. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , будучи наближеною особою до керівництва ДП «Тернопільстандартметрологія», користуючись своїм авторитетом на підприємстві, дав незаконну вказівку начальнику випробувальної лабораторії, в якій на посаді інженера перебував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вносити завідомо неправдиву інформацію щодо виходу на роботу ОСОБА_11 у щомісячні табелі обліку робочого часу працівників випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія», на підставі яких ОСОБА_11 нараховувалася та виплачувалася заробітна плата. В подальшому, ввівши в оману у вищезазначений спосіб підприємство, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Тернополі, в період часу з жовтня 2013 року по березень 2014 року заволодів шляхом зняття із вищезазначених зарплатних карток з банкоматів та у відділеннях банків, грошовими коштами незаконно нарахованої заробітної плати в сумі 11362,95 грн., а саме: з карткового рахунку № НОМЕР_1 , який обслуговується у ТОД АБ «Укргазбанк»: 08.10.2013 року в сумі 2371,00 грн., 8.11.2013 року в сумі 1000,00 грн., 18.11.2013 року в сумі 890,00 грн. (загальна сума 4261,00 грн.); з карткового рахунку № НОМЕР_2 , який обслуговується у відділенні ПАТ КБ «Надра» Тернопільське РУ: 15.11.2013 року в сумі 900,00 грн., 18.11.2013 року в сумі 500,00 грн., 18.11.2013 року в сумі 1000,00 грн., 04.12.2013 року в сумі 500,00 грн., 30.12.2013 року в сумі 1000,00 грн., 30.12.2013 року в сумі 200,00 грн., 27.01.2014 року в сумі 242,95 грн., 06.02.2014 року в сумі 1053,00 грн., 04.03.2014 року в сумі 1706,00 грн. (загальна сума 7101,95 грн.).

Таким чином, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві).

В апеляційній скарзі, з врахуванням внесених до неї змін, прокурор просить: вирок суду скасувати через істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, допущену неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Мотивує свої вимоги тим, що судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 , який ствердив, що ОСОБА_11 був представлений йому ОСОБА_7 , як працівник його підрозділу і йому було надане робоче місце, проте ОСОБА_11 на роботу не виходив, а відмітки в табелі обліку про вихід ОСОБА_11 на роботу він ставив під тиском та по вказівці ОСОБА_7 . Крім того, судом не враховано покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та представника потерпілого ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_11 вони не знають та ніколи не зустрічали на підприємстві. Також судом першої інстанції не взято до уваги: накази директора цього підприємства №46 від 23 серпня 2013 року та №12-к від 17 лютого 2014 року відповідно про прийняття ОСОБА_11 на роботу з 23 серпня 2013 року на посаду інженера випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія» і звільнення його з роботи за згодою сторін, довідку головного бухгалтера ДП «Тернопільстандартметрологія» про нарахування заробітної плати ОСОБА_11 , довідку від 21 травня 2014 року по операціях по картковому рахунку ПАТ КБ Надра, належному ОСОБА_11 , виписку від 19 травня 2014 року по операціях по картковому рахунку АБ Укргазбанк, належному ОСОБА_11 , диски, на яких містяться файли, які свідчать про те, що ОСОБА_7 здійснювалося користування банкоматами банків АБ Укргазбанк, ПАТ КБ Надра, ухвала Тернопільського міськрайонного суду від 10 червня 2014 року, якою ОСОБА_12 за дійовим каяттям на підставі ст.45 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, а саме за внесення у табелі обліку робочого часу працівників випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія» завідомо неправдивих відомостей щодо виходу на роботу інженера підприємства ОСОБА_11 . Водночас вказує, що судом взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , хоча їх слід оцінити критично, оскільки ОСОБА_11 з ОСОБА_7 раніше були знайомі та товаришували, а свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , як і ОСОБА_11 , змінили свої покази, які вони надавали під час досудового розслідування. Зазначає, що судом в судовому засіданні 27 січня 2015 року було зупинено допит свідка ОСОБА_11 та задоволено клопотання прокурора про одночасний допит свідка ОСОБА_11 з свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_23 для з`ясування розбіжностей в їхнії показаннях, 12.02.2015 року судом відкладено розгляд кримінального провадження через неявку свідка ОСОБА_11 та визнано, що допит останнього не завершений, однак в послідуючому суд відмовив в клопотанні прокурора про виклик та одночасний допит вищезазначених свідків з підстав, що вони вже допитувались. Судом не дотримано вимоги КПК щодо аналізу та оцінки доказів, зібраних під час досудового слідства і поданих у судовому засіданні, та не наведено мотивів, чому суд відкинув докази обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просить її задовольнити з мотивів, наведених у ній, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечують проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просять залишити виправдувальний вирок суду без зміни, представника потерпілого ДП Тернопільстандартметрологія ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просять задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Суд зобов`язаний всебічно повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження і відповідно вимог ст.94 КПК України оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Висновки щодо оцінки доказів суд повинен викласти у вироку в точних і категоричних судженнях.

Відповідно до ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінально провадження прокурор, обвинувачений, його захисник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні та мають рівні права на збирання та подання суду доказів, заявлення клопотань, а також на реалізацію інших процесуальних прав.

Суд відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та ї обов`язків.

Згідно ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення (і, зокрема, вирок) має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даної справи та постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог в повній мірі не дотримано, допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог Кримінального процесуального закону, які перешкоди постановленню законного та обґрунтованого вироку і які відповідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409, п6 КПК України є підставою для скасування вироку, оскільки під час судового розгляду не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення, крім того, були відхилені клопотання прокурора та представника потерпілого - ДП Тернопільстандартметрологія про перехресний допит свідків для усунення протиріч в їхніх показаннях, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в серпні 2013 року, займаючи посаду начальника відділу технічно-експлуатаційного забезпечення ДП Тернопільстандартметрологія отримав від інженера цього ж підприємства ОСОБА_11 банківські картки ПАТ КБ Надра і АБ Укргазбанк для нарахування заробітної плати останньому та пін-коди до них, знаючи, що останній не має наміру працювати на підприємстві та одразу після призначення на посаду, маючи намір на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ДП Тернопільстандартметрологія, будучи наближеною особою до керівництва підприємства та користуючись своїм авторитетом, дав незаконну вказівку начальнику випробувальної лабораторію, а якій на посаді інженера перебував ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вносити завідомо неправдиву інформацію щодо виходу на роботу ОСОБА_11 у щомісячні табелі обліку робочого часу працівників випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія», на підставі яких ОСОБА_11 нараховувалася та виплачувалася заробітна плата. В подальшому, ввівши в оману у вищезазначений спосіб підприємство, ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Тернополі, в період часу з жовтня 2013 року по березень 2014 року заволодів шляхом зняття із вищезазначених зарплатних карток з банкоматів та у відділеннях банків, грошовими коштами незаконно нарахованої заробітної плати в сумі 11362,95 грн, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві).

Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, категорично заперечив та ствердив, що він у 2013-2014 році перебував на посаді начальника відділу технічно-експлуатаційного забезпечення ДП «Тернопільстандартметрологія», у цей же час на роботу у це ж підприємство був працевлаштований його односельчанин ОСОБА_11 , питаннями його працевлаштування він не займався та йому у цьому не сприяв. Крім того, будь-яких вказівок він ОСОБА_12 з приводу заповнення табелів обліку робочого часу не давав, оскільки останній ніколи не перебував в його підпорядкуванні. Вважає, що ОСОБА_12 його оговорює. Також повідомив, що деколи підвозив ОСОБА_11 на місце їхньої спільної роботи, оскільки проживали в смт.Козова. Крім того, на прохання ОСОБА_11 , він здійснював зняття грошових коштів з банкоматів в м.Тернополі, оскільки в смт.Козова даних банкоматів не було, після зняття грошових коштів, належних ОСОБА_11 , повертав їх останньому.

Постановляючи виправдувальний вирок, суд зазначив, що ОСОБА_7 лише виконував прохання ОСОБА_11 про зняття нарохованої останньому заробітної плати та після зняття грошових коштів в повному обсязі повертав їх ОСОБА_11 , а тому об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину за ч.1 ст.190 КК України в діях ОСОБА_7 відсутня.

Суд дослідивши докази обвинувачення, не проаналізував їх та не дав їм оцінки, а обмежився лише викладення їх змісту у вироку.

Так, судом у вироку жодним чином не проаналізовано покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та представника потерпілого ОСОБА_20 про те, що ОСОБА_11 в ДП Тернопільстандартметрологія не працював та покази свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які заперечували цю інформацію та вказували, що ОСОБА_11 працював у випробувальній лабораторії вказаного підприємства.

Суд поверхово допитав свідка ОСОБА_11 , на показаннях якого грунтувалось пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_7 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказав, що під час досудового слідства на нього чинився тиск та пояснив, що був прийнятий на роботу на ДП «Тернопільстандартметрологія» в жовтні 2013 року і працював на даному підприємстві до лютого 2014 року, близько 30 разів не виходив на роботу, часто запізнювався, і скоріше йшов з роботи, один місяць був у відпустці за власний рахунок. Його безпосереднім керівником завідувачем випробувальної лабораторії був ОСОБА_12 . Будь-якої розмови з ОСОБА_7 у нього про працевлаштування не було, проте близько двох разів просив ОСОБА_7 зняти гроші в банкоматі в м.Тернополі, яку саме суму коштів останній для нього знімав не пам`ятає, оскільки він сам в цей період перебував в смт.Козова, та після цього ОСОБА_7 в повному обсязі повертав зняті кошти йому.

Суд не з`ясував у свідка ОСОБА_11 ким в ході досудового слідства на нього чинився тиск, в чому полягав цей тиск та причину зміни ним показань.

В судовому засіданні 27 січня 2015 року судом було задоволено клопотання прокурора про одночасний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 для з`ясування розбіжностей у їх показах.

12 лютого 2015 року розгляд справи було відкладено через неявку свідка ОСОБА_11

20 квітня 2015 року суд відмовив в клопотанні прокурора про виклик та одночасний допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_12 з підстав, що вони вже допитувались.

Крім того, 29 травня та 12 червня 2015 року суд не задовольнив клопотання представника потерпілого ДП «Тернопільстандартметрологія» ОСОБА_24 про перехресний допит свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_17 для усунення протиріч в показаннях даних свідків щодо того, чи працював ОСОБА_11 на даному підприємстві у випробувальній лабораторії.

Таким чином, судом було порушено принцип змагальності ведення процесу, не надано стороні обвинувачення можливості належним чином виконати свої процесуальні обов`язки, допущено однобічність та неповному судового слідства, коли не були належно допитані свідки для підтвердження чи спростування обставин, які мали істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Суд не взяв до уваги та не дав жодної оцінки показанням допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 - директора ДП «Тернопільстандартметрологія» про те, що, будучи призначеним на вищезазначену посаду в лютому 2014 року, встановив, що ОСОБА_11 на роботу не виходив, однак заробітна плата йому нараховувалась. Будучи викликаним на бесіду з цього приводу, ОСОБА_11 визнав, що на роботу дійсно не виходив, а нараховану йому зарплату отримував ОСОБА_7 та написав розписку про повернення 19330,38 грн. - зарплати та нарахувань, які, як він зазначив, отримував ОСОБА_7 і які зобов`язався повернути до кінця квітня 2014 року.

Як вбачається з журналу та звукозапису судового засідання від 4 грудня 2014 року на прохання головуючого свідок ОСОБА_18 оголосив зміст цієї розписки в судовому засіданні.

Однак, ні про те, що зарплату ОСОБА_11 отримував ОСОБА_7 , ні про те, що ОСОБА_11 написав розписку про повернення 19339, 38 грн. зарплати, які отримав ОСОБА_7 , про що дав покази свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні, у вироку не відображено.

Під час апеляційного розгляду представники потерпілого ДП «Тернопільстандартметрологія» заявили клопотання про приєднання копії цієї розписки ОСОБА_11 до матеріалів кримінального провадження та надали оригінал даної розписки для огляду.

Встановлено, що копія цієї розписки ОСОБА_11 є наявна в матеріалах кримінального провадження і була відкрита сторонам кримінального провадження перед завершенням досудового слідства, а отже ця розписка є доказом у справі і суд мав би дати даному доказу оцінку.

Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12 - начальника випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія» про те, що в серпні 2013 року ОСОБА_11 був представлений йому ОСОБА_7 , як працівник випробувальної лабораторії і йому було надано робоче місце, однак ОСОБА_11 на наступний день та включно до звільнення в лютому 2014 року на роботу не виходив. Він повідомив про це ОСОБА_7 на що останній сказав, що все нормально та щоб він, ОСОБА_12 , ставив в табелі обліку робочого часу працівників випробувальної лабораторії відмітки про те, що ОСОБА_11 на роботу виходив.

Суд визнав, що ОСОБА_12 оговорює ОСОБА_7 , хоча в судовому засіданні питання щодо наявності підстав для обмови ОСОБА_12 . ОСОБА_7 не з`ясовувалось.

Більше того, судом не взято до уваги, що ухвалою Тернопільського міськрайнного суду від 10 червня 2014 року, дослідженої в судовому засіданні, ОСОБА_12 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, а саме за внесення у табелі обліку робочого часу працівників випробувальної лабораторії ДП «Тернопільстандартметрологія» завідомо неправдивих відомостей щодо виходу на роботу інженера підприємства ОСОБА_11 .. Дане судове рішення набрало законної сили і підтверджує той факт, що відомості у табелі обліку робочого часу щодо виходу на роботу інженера підприємства ОСОБА_11 є завідомо неправдивими. З показань ОСОБА_12 дану завідомо неправдиву інформацію щодо виходу на роботу ОСОБА_11 у табелі обліку робочого часу він вносив по вказівці ОСОБА_7 .

Судом дане твердження свідка ОСОБА_12 не перевірялось.

Суд зазначив у вироку, що розглянув справу з участю секретаря судового засідання ОСОБА_25 , тоді як з журналу судового засідання від 12 червня 2015 року вбачається, що розгляд кримінального провадження в цей день, коли досліджувались докази, проводились судові дебати, надавалось останнє слово обвинуваченому та 15 червня 2015 року, коли проголошувався вирок, секретарем судового засідання був ОСОБА_26 , яким і підписані ці журнали.

Вказані порушення вимог Кримінального процесуального закону перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний й обгрунтований вирок, а тому у відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409, п.6 ч.1 ст.407 КПК України вирок через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог Кримінального процесуального закону слід скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, оскільки в апеляційній скарзі прокурора питання про постановлення нового вироку апеляційним судом не порушувалось, а відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час нового судового розгляду суду необхідне врахувати наведене у даній ухвалі, всебічно, повно і об`єктивно дослідити докази та обставини кримінального провадження і прийняти рішення, яке б відповідало вимогам Кримінального та Кримінального процесуального закону, було законним та справедливим.

Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від " 15 "червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Дана ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2