Справа № 373/1020/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/899/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 13.10.2015

УХВАЛА
Іменем України
13 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Переяслав Хмельницької міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12.06.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав Хмельницький Київської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 307, 69 КК України і призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Міру запобіжного заходу домашній арешт, до вступу вироку в законну силу змінено на особисте зобов`язання.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вчиненого за наступних обставин.

На початку листопада 2014 року, ОСОБА_9 на полі, за нічним клубом «Адреналін» в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області, помітив кущі рослин коноплі, зірвав листя разом з верхівками та стеблами з куща рослини коноплі, зім`явши його, поклав до сумки, яку заздалегідь взяв із собою, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Потім, ОСОБА_9 пішов до кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться у м. Переяслав-Хмельницькому Київської області по вул. Літописній, де на узбережжі річки Трубіж, висушив зірвану ним коноплю на сонці. В подальшому, коли листя незаконно придбаного ним наркотичного засобу висохло, ОСОБА_9 перетер листя рослини коноплі руками, таким чином, незаконно виготовляв наркотичний засіб. В подальшому, отриманий наркотичний засіб, він поклав до пакунків та приніс до свого місця проживання: в квартиру АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту.

07.03.2014 року, близько 15 год. 20 хв., під час проведення санкціонованого обшуку помешкання, де проживає ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , а також у підвалі даного будинку, працівниками Переяслав-Хмельницького МВ ГУ МВС України в Київській області виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_9 зберігав з метою збуту та для власних потреб у паперових згортках та ємностях різного кольору.

Згідно висновку експерта №2-02/316 від 17.03.2015 представлені на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходилась у пакеті «Експертна служба» №1688376 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 219,39 г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у трьох паперових згортках, які поміщено до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучені у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 1,2496 г, 2,4960 г та 1,0986г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у скляній банці з закруткою з написом «НіРР», яка поміщена до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 37,45 г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у пластиковій ємності, яка поміщена до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 5,4104 г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у ємності білого кольору, яка поміщена до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 2,9650 г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у пластиковій ємності сірого кольору, яка поміщена до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 1,8901 г. Речовина рослинного походження, яка знаходилась у пластикових ємностях червоного кольору, яка поміщена до пакету «Експертна служба» №1688375 та вилучена у ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,1333 г та 0,2877 г.

19.02.2015 року, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 , попередньо домовившись з ОСОБА_10 про збут останньому особливо-небезпечної наркотичної речовини - канабісу. В обумовленому місці, а саме в м. Переяслав-Хмельницькому Київської області по вул. Богдана-Хмельницького, 99, він збув ОСОБА_10 за 110,00 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, в паперовому згортку.

Згідно висновку експерта №2-02/244 від 23.02.2015 представлена на експертизу подрібнена речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, вилучена у ОСОБА_10 , є наркотичним засобом. Речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 2,0834 г.

07.03.2015 року, близько 15 год. 00 хв., попередньо домовившись з громадянином ОСОБА_10 про збут останньому особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та в подальшому, зустрівшись на обумовленому місці, за місцем проживання ОСОБА_9 : в квартирі АДРЕСА_2 , останній повторно збув ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, що знаходився у двох паперових згортках, за 200,00 гривень.

Згідно висновку експерта №2-02/328 від 12.03.2015 року представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходилася у двох паперових згортках, «добровільно наданих ОСОБА_10 », є наркотичним засобом. Речовина рослинного походження, яка знаходилася у двох паперових згортках, «добровільно наданих ОСОБА_10 », є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 5,8774 г.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту наркотичного засобу, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень та змін до неї, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, обставинами які пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнав лише щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Суд дійшов до такого висновку безпідставно, оскільки обвинувачений не вчинив жодних дій, які б свідчили про його розкаяння у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочинів. Визнання вини обвинуваченим викликано вагою доказів та його необхідно розцінювати, як намагання уникнути більш тяжкого покарання, що належить відбувати реально. Застосування ст. 69 КК України є неправильним, оскільки судом не визначено кілька, тобто більше однієї, обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 .

Крім того, судом не надано належної оцінки особі засудженого, який вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу та яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким. Відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 6 до 10 років із обов`язковою конфіскацією майна. Звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України за вчинення тяжкого злочину, пов`язаного із незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу не виконує мети покарання, суперечить вимогам ст. 50 КК України.

Суд першої інстанції не взяв до уваги роз`яснення п.п. 3, 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 03.06.2005 «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування», та після призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України не застосував ст. 94 КК України і не призначив останньому примусовий захід медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку.

Також, формулювання обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить вказівки на загальну масу вилученого канабісу, а будь-яке розмежування наркотичних засобів, знайдених у квартирі та підвальному приміщенні, відсутнє.

В запереченнях захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, посилаючись на її необґрунтованість.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Нормами кримінального процесуального законодавства, зокрема п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, передбачено, що обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 , вищевказаних вимог кримінального процесуального законодавства дотримано не було, зокрема, обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті відносно ОСОБА_11 є неконкретним та неповним, оскільки в ньому належним чином не зазначено даних про подію кримінального правопорушення, а саме не зазначено загальну масу вилученого канабісу, не зазначено точне місце вищевказаної наркотичної речовини, також не вказано, яку саме кількість наркотичних засобів було вилучено в квартирі, а яку в підвальному приміщенні.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Переяслав - Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12 червня 2015 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

При новому розгляді кримінального провадження, за умови підтвердження такого самого обсягу обвинувачення, міру покарання ОСОБА_9 призначити з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України та вирішити питання щодо застосування до обвинуваченого положень ст. 94 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора Переяслав Хмельницької міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Переяслав Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий:

Судді :