Справа № 738/841/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/680/2015
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000598, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , уродженця с. Селецьке Холмогорського району Архангельської області Російської Федерації, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, із середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-17 серпня 1994 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 222, ч.1 ст. 229-6 КК України до 3-х років позбавлення волі;

-13 лютого 1997 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст.229-6 КК України до 2-х років позбавлення волі;

- 27 листопада 2003 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст.309 КК України до 3-х років 6 місяців позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

- 17 вересня 2004 року Сосницьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 24 січня 2011 року Менським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 -х років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з часу затримання ОСОБА_6 , тобто, з 17 лютого 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 736 грн. 64 коп. процесуальних витрат.

Процесуальні витрати в сумі 2204 грн. 94 коп. віднесено на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК України, 17 лютого 2014 року, близько 21 години, перебуваючи у будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , незаконно збув ОСОБА_9 за 70 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,065 грамів.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, опій ацетильований, віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 також обвинувачувався у вчиненні за місцем свого проживання 22, 31 січня та 07 лютого 2014 року незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 , вчиненого повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 309 КК України і його дії було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України та у зберіганні без передбаченого законом дозволу 20 бойових патронів калібру 5,6 мм, які під час обшуку його помешкання 17 лютого 2014 року було виявлено та вилучено працівниками міліції, та його дії було кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України.

Розглядаючи справу суд 1 інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 307 КК України за епізодами від 22, 31 січня та 07 лютого 2014 року не знайшли свого підтвердження у судовому засідання через наявність істотних суперечностей та протиріч у досліджених в судовому засіданні доказах обвинувачення, а також визнання судом недопустимими доказів обвинувачення за цими епізодами, оскільки вони органом досудового розслідування були отримані з порушенням ст. ст. 214, 217, 246, 271 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України за недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, місцевий суд послався на те, що будь-яких доказів того, що обвинувачений зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу ні під час досудового розслідування, ні в суді не встановлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просить вирок суду скасувати та закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений посилається на істотні порушення норм матеріального та процесуального права. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав його винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом збуту наркотичного засобу від 17 лютого 2014 року, так як під час обшуку в його будинку наркотичні засоби виявлені не були, грошові кошти в сумі 30 грн., які знайшли у його кишені, він позичив у ОСОБА_9 , а вилучені з сумки 20 грн., можливо підкинув ОСОБА_9 . Також вказує, що відео файлом не підтверджено збут наркотичного засобу, а свідок ОСОБА_9 , який перебував у стані наркотичного сп`яніння, обмовив його під тиском працівників міліції. Також мало місце підбурювання до вчинення злочину.

Крім того, при ухваленні вироку суд 1 інстанції помилково не зазначив у його резолютивній частині про його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 22, 31 січня та 07 лютого 2014 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, скасувати вирок суду та закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що інкримінованого злочину він не скоював. Грошові кошти в сумі 30 грн., які були вилучені у нього 17.02.2014 року, він взяв у борг на ліки у ОСОБА_10 , який до нього приходив у статусі легендованої особи - ОСОБА_9 , а 20,00 грн. підкинув останній. Того дня він не вживав та не збував ОСОБА_10 наркотиків, оскільки їх у нього не було. В судових дебатах та в останньому слові обвинувачений показав, що того дня та в той час він разом з ОСОБА_10 спільно вживали наркотичний засіб, при цьому ніякого збуту не було, тому просив перекваліфікувати його дії зі ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції в якості свідка легендована особа ОСОБА_9 підтвердив, що він приймав участь в оперативних закупках наркотичних засобів у ОСОБА_6 .. Після відтворення відеофайлу № від 17 лютого 2014 року також підтвердив, що він перебував у будинку ОСОБА_6 , де він розмовляє з останнім, передає йому грошові кошти за опій. Потім взяв два шприци з наркотиком, які лежали на столі в кімнаті та зімітував введення собі ін`єкції з одного шприца, другий шприц відніс до відділу міліції. Зазначає, що того дня гроші обвинуваченому не позичав та участі у виготовленні опію не приймав. Також свідок ОСОБА_9 показав, що попередні показання, якими він виправдовував обвинуваченого ОСОБА_6 , були неправдивими, оскільки на нього перед судовим засіданням чинили тиск з боку ОСОБА_6 , йому телефонували невідомі, погрожували та просили надати показання на користь обвинуваченого.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали, що вони були присутні в якості понятих під час проведення слідчих дій, в тому числі і за участю ОСОБА_9 . Підтвердили складання у їх присутності та підписання ними протоколів огляду та помітки грошових купюр, вручення грошей та огляду покупця, огляду місця події, обшуку, огляду грошових купюр, проведення змиву з рук, які були складені 17 лютого 2014 року, відомості зафіксовані у цих протоколах відповідають дійсності. Зокрема, свідки показали, що 17 лютого 2014 року в приміщенні Менського РВ УМВС України в їх присутності були оглянуті та помічені грошові кошти в сумі 70 грн., які вручені чоловіку з прізвищем ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки наркотичного засобу. Через деякий час ОСОБА_9 повернувся до райвідділу міліції та видав шприц з рідиною, при цьому останній пояснив, що це опій, який він придбав у ОСОБА_6 . Також вони були присутні в якості понятих під час проведення обшуку у будинку обвинуваченого, під час якого були виявлені та вилучені з кишені штанів ОСОБА_6 гроші в сумі 30,00 грн., з сумки, яка висіла на вішалці - 20,00 грн., з-під дивану - набої, які були у паперовому згортку, обмотаному липкою стрічкою. При цьому ОСОБА_6 пояснював, що набої йому не належать, а гроші приніс сусід на ліки.

Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні. За зазначених обставин у колегії суддів відсутні підстави вважати, що свідок ОСОБА_9 зацікавлений у розгляді кримінального провадження на користь органів досудового розслідування та мав підстави обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 . Тому твердження обвинуваченого в цій частині не заслуговують на увагу.

Також вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину підтверджується постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 від 14 лютого 2014 року, проведення якої з 15 лютого 2014 року по 12 березня 2014 року доручено ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 102-103).

Згідно протоколу помічення грошових купюр від 17 лютого 2014 року грошові купюри номіналом 20 грн. та п`ять по 10 грн. були помічені за допомогою люмінесцентного порошку, які в послідуючому видані покупцю ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки (т. 1 а.п. 104-106).

Відповідно до протоколу обшуку від 17 лютого 2014 року, за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені, серед іншого, грошові купюри номера яких співпадають з номерами купюр, які були використані при проведенні контрольованої закупки (т. 1 а.п. 112-117).

Протоколом огляду грошових купюр від 17 лютого 2014 року встановлено, що вилучені під час обшуку грошові купюри номіналом 20 грн. та три купюр номіналом 10 грн. містили помітки від люмінесцентного порошку (т.1 а.с. 118).

Згідно протоколу огляду місця події від 17 лютого 2014 року, ОСОБА_9 видав медичний шприц з рідиною світло-коричневого кольору (т.1 а.п. 108-109).

Висновком судово-хімічної експертизи № 237 (х) від 17 березня 2014 року встановлено, що на грошових купюрах номіналом 20 грн. та 10 грн., які вилучені 17 лютого під час обшуку господарства ОСОБА_6 , двох марлевих тампонах із змивами з долонь рук останнього, на джинсових штанах та серветці виявлено нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), які за сукупністю фізико-хімічних властивостей мають спільну родову належність з речовиною контрольного зразку, якою було помічено грошові купюри 17 лютого 2014 року (т.1 а.п. 130-137).

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 221 (х) від 18 лютого 2014 року, надана на експертизу речовина, яка вилучена у ОСОБА_9 17 лютого 2014 року в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, з масою в перерахунку на суху речовину 0,065 грамів (т.1 а.п. 123-126).

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18 лютого 2014 року та протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24 березня 2014 року, який було складено за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, встановлено, що з 14 січня 2014 року по 14 березня 2014 року за адресою: АДРЕСА_2 проведено аудіо-, відеоконторль місця (т.1 а.с. 107, 184, 187).

З відтвореного в судовому засіданні апеляційного суду відеофайлу № , який міститься на карті пам`яті № 43Т (флеш-карті), доданій до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 24 березня 2014 року, вбачається, що 17 лютого 2014 року зафіксовано спілкування обвинуваченого з легендованою особою за місцем його проживання, факт передачі ОСОБА_9 , зі словами «на твоя доля» грошових коштів ОСОБА_6 та дії ОСОБА_9 зі шприцом, в якому знаходиться рідина темного кольору (т. 1 а.п. 187).

Після перегляду даного відеофайлу судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 підтвердили, що на ньому зафіксовано їх перебування в кімнаті у будинку за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_2 . При цьому ОСОБА_9 наполягав на тому, що ОСОБА_6 грошові кошти не позичав, а передав за виготовлений останнім опій та взяв два шприци з наркотичною речовиною, які лежали на столі в кімнаті та зімітував введення собі ін`єкції з одного шприца, другий шприц того ж дня відніс до відділу міліції.

На підтвердження слів свідка ОСОБА_9 , з оглянутого відеофайлу вбачається, що між обвинуваченим та свідком ОСОБА_9 ніякої розмови з приводу позичання грошових коштів не було, на відеофайлі чітко видно, як ОСОБА_6 отримує грошові кошти, крім того дії вказаного свідка не містять ознаки провокації. Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги в цій частині та в частині того, що легендована особа підкинула гроші є необґрунтованими та такими, що суперечать зібраним у кримінальному провадженні доказам.

Також під час перегляду даного відеофайлу колегія суддів встановила, що свідок ОСОБА_9 має вади мови, але його поведінка та чіткі рухи не дають підстави вважати, що останній перебував в наркотичному чи іншому сп`янінні. Тому твердження апелянта про перебування вказаного свідка в стані наркотичного сп`яніння не заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду від 17 лютого 2015 року у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 309 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи апелянта про те, що суд безпідставно посилається на показання свідка ОСОБА_9 , оскільки його показання дані під тиском працівників міліції, а участь у проведенні слідчих дій він приймав перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються вище наведеними доказами.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджені обставини кримінального провадження.

Виходячи зі змісту ст. 374 КПК України та вимог постанови Пленуму Верховного суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, суд, визнавши особу невинуватою у кількох епізодах обвинувачення, кваліфікованих за однією статтею (частиною) статті, а в інших визнавши обвинувачення доведеним, зазначає свої висновки про виправдання лише в мотивувальній частині обвинувального вироку, вказуючи про їх виключення з обсягу обвинувачення. Тому, на думку колегії суддів, твердження апелянта про відсутність в резолютивній частині вироку висновків суду про його виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованим.

Також колегія суддів не вбачає підстав для закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінальних правопорушень , тому твердження апелянта в цій частині є безпідставними.

Що стосується доводів апелянта про дослідження в судовому засіданні доказів, то відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про допит в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , який, як він вважає, до нього приходив у статусі легендованої особи - ОСОБА_9 , задоволенню не підлягає, оскільки останній не заявляв клопотання в суді першої інстанції про допит в якості свідків ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , а ОСОБА_9 двічі допитувався в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального кодексу. Крім того, в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 та його захисник не наполягали на виклику вказаних свідків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочини, пов`язані з обігом наркотичних засобів, стан його здоров`я, позитивну характеристику за місцем роботи, обґрунтовано дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті, що йому інкримінують, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Менського районного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3