АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/2097/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/95/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 11 лютого 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 000495на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 03 грудня 2015 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта професійно-технічна, неодруженого, має неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , 02.03.2010 року зареєстрований, як фізична особа-підприємець, раніше неодноразово судимого, останні два рази:
- 15.03.2011 року Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.263 ч.2 КК України до 3-х років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України - іспитовим строком на 3 роки; постановою Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 14.11.2011 року іспитовий строк скасовано, направлений в місця позбавлення волі на 3 роки; 11.08.2014 року звільнений від покарання за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області на підставі ст.2 Закону України "Про амністію" від 08.04.2014 року;
- 05.02.2015 року Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2-х років 10 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України - іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.1 ст.259 КК України, з призначенням покарання :
-за ст.190 ч.2 КК України - у виді 2 /двох/ років позбавлення волі;
-за ст. 259 ч.1 КК України - у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі;
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням, менш суворого, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 /трьох/ років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 ч.1 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднано частково - 1 /один/ рік позбавлення волі, покарання, не відбуте ним за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 05.02.2015 року, та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з 09 квітня 2015 року.
Питання з судовими витратами та речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 03 грудня 2015 року застосувати до нього ст. 69 КК України знизивши йому міру покарання , призначивши покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 03 грудня 2015 року знизивши йому міру покарання. Призначити ОСОБА_6 ч. 2 ст. 190 КК України покарання у вигляді 1-го (одного) року обмеження волі; за ч. 1 ст. 259 КК України призначити покарання у вигляді 2-х (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 призначити у вигляді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання приєднати частково - 1(один) місяць позбавлення волі, покарання, не відбуте ним за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 05.02.2015 року, та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначити покарання у вигляді двох років одинадцяти місяців позбавлення волі.

За вироком, 05 квітня 2015 року у невстановлений слідством час ОСОБА_6 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме, велосипедом «Десна», вартістю 420 гривень, який належить подружжю ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 05 квітня 2015 року у не- встановлений слідством час, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_10 , та повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконно збагатитись, зловживаючи довірою зі сторони ОСОБА_9 , засновану на давньому знайомстві з останнім, під приводом тимчасового користування, у телефонному режимі попросив у ОСОБА_10 велосипед «Десна», вартістю 420 грн., який належав подружжю ОСОБА_10 , та яким користувалася дружина ОСОБА_11 ОСОБА_12 та їх дитина, переконавши ОСОБА_10 в тому, що він його поверне, при цьому достовірно знаючи, що повертати велосипед він не буде. Після чого, ОСОБА_10 , будучи впевненим в правомірності дій ОСОБА_6 , не знаючи про злочинні наміри останнього, у той же день, у невстановлений слідством час, зателефонував своїй дружині - ОСОБА_12 , та розповівши їй про прохання ОСОБА_6 , домовився з нею про те, що вона передасть ОСОБА_6 належний їм велосипед «Десна» у тимчасове користування на кілька днів.
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме, велосипедом «Десна», вартістю 420 грн., який належить ОСОБА_10 , шляхом зловживання довірою, попросив свого пасинка - ОСОБА_13 піти до місця мешкання ОСОБА_9 , взяти належний їй велосипед «Десна» та перекотити його до місця мешкання ОСОБА_6 , зазначивши при цьому, що даний велосипед йому необхідний для тимчасового користування. ОСОБА_13 , не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , будучи впевненим в законності дій останнього, того ж дня, у вечірній час доби, прийшов до ОСОБА_14 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , де потерпіла ОСОБА_10 , не знаючи про корисливі мотиви ОСОБА_6 , добровільно передала ОСОБА_13 свій велосипед «Десна» для подальшого тимчасового користування ним ОСОБА_6 , при цьому будучи впевненою, що ОСОБА_6 поверне зазначене майно через кілька днів.
Після чого, ОСОБА_6 , отримавши доступ до зазначеного велосипеда, приблизно 5-6 квітня 2015 року, всупереч волі власника, розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 420 гривень.
Своїми умисними протиправними діями, які полягли у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно, ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України.
Крім цього, ОСОБА_6 , 09 квітня 2015 року, приблизно о 18год. 43хвил., перебуваючи за місцем свого мешкання, у квартирі АДРЕСА_4 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху в житловому будинку, що загрожує загибелі людей чи іншими тяжкими наслідками, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на громадську безпеку, в частині надання інформації про загрозу злочинних посягань, зі свого мобільного телефону «Motorola С200» ІМЕІ: НОМЕР_1 , у якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_2 здійснив дзвінок оператору лінії «102» чергової частини Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та умисно повідомив, що він має намір підірвати житловий будинок АДРЕСА_5 за допомогою невстановленого слідством вибухового пристрою та природного газу із центрального газопроводу, який знаходиться у приміщенні кухні вказаної вище квартири. ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що поширювана ним інформація про вибухонебезпечний пристрій є неправдивою та створить обстановку страху у населення, порушить громадську безпеку, а також відволіче сили МВС від виконання їх обов`язків, представившись « ОСОБА_15 », надав її в усній формі оператору лінії «102» з метою її подальшого поширення.
Своїми умисними діями, які полягли у завідомо неправдивому повідомленні про підготовку вибуху, який загрожує загибеллю людей чи іншими тяжкими наслідками, ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 259 КК України
В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 посилається на , те що судом першої інстанції не взято до уваги ст.66 КК України, злочин він скоїв внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, на думку обвинуваченого ця підстава суттєво пом`якшує ступінь скоєного злочину.

Захисник не оспорює кваліфікацію дій засудженого, посилається на п. п. 2, 3 ч.1 ст. 407 КПК України, п. 1 ч.1 ст. 408 КПК України, ч. 2 ст. 409 КПК України, зміни вироку суду першої інстанції, посилається на ч. 1 ст. 66 КК України та на ч. 2 ст. 50 КК України, , вказує на те , що призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не взяв до уваги всі обставини даного кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який під час досудового слідства свою вину у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 1 ст. 259 КК України визнавав повністю, в скоєному щиро розкаювався, чим активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання. Захисник просить також врахувати, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, тобто стійкий зв`язок з родиною, зареєстрований як фізична особа підприємець, тобто є годувальником в сім`ї, тому просить призначити йому міру покарання менш сурову чим призначив суд першої інстанції.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_16 , кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі та просили їх задовольнити ,застосувати ст.66, обвинувачений просив застосувати ще і ст..69 КК України .

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190, ч.1 ст. 259 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на їх думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. ст.66,69 КК України, виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває (т.2, а.кп.38,39), відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №107 від 16.04.2015 року в період часу, до якого відноситься інкриміноване діяння (09.04.2015р.) та на цей час на будь-яке психічне захворювання не страждає, у хворобливому стані психічної діяльності не знаходиться, та по своєму психічному стану може усвідомлювати свої дії, та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (а.кп.62-66,т.2); за місцем проживання характеризується посередньо(т.2, а.кп.40) раніше неодноразово судимий(т.2,а.кп.30-33,) судом першої інстанції враховано також і те , що в період іспитового строку за попереднім вироком, скоїв ще два умисних кримінальних правопорушення(т.2,а.кп. 34,35).
До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено, те що він має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; обставини, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України - рецидив злочину.
Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_17 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.190, ч.1 ст.259 КК України, але не надто суворе, з урахуванням того, що обвинувачений має не відбутий термін покарання, призначеного за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 05.02.2015 року, кримінальне правопорушення вчинив в період не відбутого строку у період випробування, та призначив покарання за ч.2 ст. 190, ч.1 ст.259 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого та його захисника , що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що ОСОБА_6 активно сприяв злочину та має на утриманні дитину, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та без підставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, , що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого, таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 достатнє покарання для його перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

При цьому, зазначені підстави в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, які на їх думку дають підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст.69 КК України, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінальних правопорушень не є такими, що суттєво знижують його тяжкість,суд врахував, дані про особу обвинуваченого що є характеризуючими ОСОБА_6 даними, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обранні покарання останньому .

З урахуванням викладеного, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про можливість призначення йому меншого покарання ,застосування ст. 69 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

При цьому, законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення обвинуваченому має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 190, ч.1 ст.259 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід - тримання під вартою - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 09 квітня 2015 року до 11лютого 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4