Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/431/11
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Ткача С.О.

суддів: Велидчука В.М., Ткаченка В.Л.

з участю:

прокурора Селюченко І.І.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора Романової Н.Л., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 28 березня 2011 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого директором приватного підприємства „Укрспецекспотрейд", не судимого,

засудженого за ст. 191 ч. 5 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах і організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки.

Суд визнав ОСОБА_1 винним і засудив за те, що він являючись співвласником Приватного підприємства „Азія Моторс", предметом діяльності якого є торгівля автомобілями, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_4, перебуваючи на посаді директора даного підприємства, відповідно до рішення власника № 1 від 01 серпня 2006 року, будучи службовою особою, у функції якої входить виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, з метою привласнення чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинив умисний злочин.

ОСОБА_1 як директор ПП „Азія Моторс", відповідно до п. 6.12 редакції Статуту підприємства, державну реєстрацію якого було проведено 26.03.2008 року у виконавчому комітеті Житомирської міської ради, являється виконавчим органом підприємства, який вирішує всі питання діяльності підприємства за винятком тих, які відносяться до компетенції загальних зборів співвласників. При цьому директор діє від імені підприємства в межах, встановлених чинним законодавством, в тому числі є розпорядником коштів, майна та засобами підприємства.

Тобто ОСОБА_1 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки і відповідно являвся службовою особою в ПП „Азія Моторс".

16 квітня 2008 року в період часу з 11 години до 16 години ОСОБА_1 в приміщенні торгового комплексу „Плазма", від імені продавця уклав договір купівлі-продажу № 81 від 16.04.2008 року із покупцем - ОСОБА_2 на поставку їй в строк до 22 квітня 2008 року автомобіля марки „ОСОБА_3 Фе", 2008 року випуску, темно-вишневого кольору, з оздобленим шкірою салоном, об'ємом двигуна 2.2 куб/см., вартістю 210 585 грн..

При цьому, ОСОБА_1 переконав ОСОБА_2 здійснити повну передоплату за автомобіль та безпосередньо отримав від останньої грошові кошти в сумі 41 тис. 700 доларів США, при ціні одного долара станом на 16 квітня 2008 року за курсом Національного банку України 5 грн. 05 коп.. Отримані кошти ОСОБА_1 не оприбуткував, шляхом внесення їх до каси чи на рахунок ПП „Азія Моторс", а привласнив і в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_1 зобов'язання перед ОСОБА_2 про поставку їй в строк до 22 квітня 2008 автомобіля марки „ОСОБА_3 Фе" не виконав, а привласнив чуже майно в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 210 585 грн..

В апеляції державний обвинувач не оспорює доведеність вини, кваліфікацію дій та розмір призначеного ОСОБА_1 покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку суду вказівку, що він раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів. Мотивує тим, що ОСОБА_1 на час вчинення злочину, вважається не судимим.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Мотивує тим, що порушень законодавства при укладенні договору продажі автомобіля з ОСОБА_2, не допущено. Умисел і мотив злочину не встановлений.

Невиконання умов договору на поставку автомобіля не тягне за собою кримінальної відповідальності, так як регламентується цивільним законодавством.

Однак ОСОБА_2 подала заяву до Корольовського МВ УМВС міста Житомира, інформація у якій суперечлива, не відповідає дійсності. Заяву подала і інший районний відділ міста незважаючи на те, що сама проживає на території Богунського району і підприємство „Азія Мотрс зареєстроване у тому ж районі. Зазначене свідчить про упередженість посадових осіб.

Засуджений стверджує, що ОСОБА_2 М,К. дала неправдиві покази слідству і суду. У той час як вона ухилялась від зустрічі сама стверджує, що вона дзвонила і вимагала зустрічі, а він ухилявся від зустрічі і виконання договору. Однак під час розслідування справи і в суді не перевірили телефонні дзвінки, які надходили на їх телефонні номери. Сама ОСОБА_2 не реагувала на запрошення салону „Паритет, про необхідність зявитися і отримати кошти в сумі 26100 гривень, які по даний час знаходяться на рахунку підприємства.

Вирок суду суперечить фактичним обставинам, постановлений без перевірки доводів підсудного про відсутність вини.

У вироку суд стверджує, що отримані кошти не оприбутковані у той час як у матеріалах справи разом з договором № 81 вшитий приходний касовий ордер.

Судом не враховано, що у рахунок погашення боргу перед ОСОБА_2, за погодженням з співмешканцем потерпілої ОСОБА_4 було передано ОСОБА_5 30000 гривень, це було зафіксовано камерами відеоспостереження, записи яких зникли з матеріалів справи.

Суддя Іонніков мав заявити собі самовідвід, однак він цього не зробив і безпідставно відхилив відвід заявлений йому підсудним, відхилив інші заявлені клопотання, у тому числі не розглянув повідомлення про злочини вчинені ОСОБА_6. ОСОБА_1 стверджує, що суддя Іонніков перебував з ним у родинних відносинах, заборгував йому 3000 доларів за ремонт власного автомобіля „Джип, розглянув справу поверхнево, упереджено, не обєктивно.

Визначаючи покарання суд також не врахував позитивні дані, які характеризують обвинуваченого з місця служби, роботи на підприємстві.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача і заперечив проти апеляції засудженого, засудженого, що підтримав свою апеляцію, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів апеляцію державного обвинувача задовольняє, апеляцію засудженого залишає без задоволення з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_1 в умисному привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, є обґрунтований, правильний, відповідає фактичним обставинам справи, стверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 вину свою в пред'явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що він дійсно є власником і директором створеного приватного підприємства „Азія Моторс".

Підприємницьку діяльність здійснював в орендованому у ПП „Тізер-груп приміщенні торгового комплексу „Плазма" в місті Житомирі. У 2008 році до нього звернулися ОСОБА_7 та ОСОБА_2 з бажанням придбати автомобіль „ОСОБА_3 Фе" з дизельним двигуном об'ємом 2.2.. Був укладений договір купівлі-продажу автомобіля „ОСОБА_3 Фе" з дизельним двигуном об'ємом 2,2, шкіряним салоном. Замовники заплптили йому гроші в сумі 210 585 грн.. Однак вказаний автомобіль ОСОБА_2 не поставив, так як його підвели постачальники. Тому, запропонував їй купити інший автомобіль „ОСОБА_3 Веракруз", який також їй не продав. Отримані від ОСОБА_2 грошові кошти віддав іншим особам, яким був винен до цього гроші та провів розрахунок за оренду приміщення салону. В подальшому він змінив місце здійснення підприємницької діяльності та взагалі припинив свою діяльність. Вважає, що ОСОБА_2 має право на відшкодування збитків у порядку цивільного законодавства, а його дії не містять складу злочину.

Таку поведінку засудженого, суд розцінив як намір уникнути покарання, оскільки його доводи спростовані дослідженими доказами.

У вироку суд правильно послався на заяву потерпілої ОСОБА_2 про те, що посадова особами ПП „Азія Моторс" незаконно заволоділа її грошовими коштами, під час придбання автомобіля за договором від 16.04.2008 року.

У своїх показаннях потерпіла ОСОБА_2 ствердила, що на початку квітня 2008 року вона звернулася до автосалону приватного підприємства „Азія Моторс", розташованого в приміщенні торгового центру „Плазма" в місті Житомирі. Там познайомилась з директором підприємства ОСОБА_1. Останній сказав, що такого автомобіля як вона бажає у нього немає, однак він зможе автомобіль замовити при умові здійснення повної передоплати його вартості у сумі 210 585 грн. Вона у присутності співмешканця ОСОБА_7 передала ОСОБА_1 в рахунок оплати за автомобіль 40 тис. 700 доларів США, що по курсу банку 5 грн. 5 коп. за 1 долар США становило 210 585 грн.. ОСОБА_1 отримав грошові кошти, оформив договір купівлі-продажу та видав їй квитанцію про отримання коштів. Проте автомобіль ОСОБА_1 не був поставлений. Неодноразово дзвонила ОСОБА_1 який запевняв, що автомобіль поставить.

Приблизно 12 травня 2008 року ОСОБА_1 запропонував їй укласти іншу угоду з ТОВ „Паритет" на придбання автомобіля „HYNDAI Veracruz", вартістю 261 000 грн.. При цьому пояснив, що попередня фірма не може поставити автомобіль. Вона з ОСОБА_1 домовилась про те, що він перерахує ТОВ „Паритет отримані від неї за автомобіль „ОСОБА_3 Санта ФЕ грошові кошти в рахунок придбання іншого автомобіля. 14 травня 2008 року підписала з ТОВ „Паритет" договір купівлі-продажу автомобіля „HYNDAI Veracruz", вартістю 261 000 грн. Через кілька днів їй зателефонували та повідомили, що відповідно до умов договору необхідно сплатити на рахунок ТОВ „Паритет" грошові кошти за автомобіль. Тому зателефонувала ОСОБА_1 і вимагала перерахувати кошті, однак він знову обіцянку не виконав. Таким чином ОСОБА_1 автомобіль не поставив і гроші не повернув, на її телефоні дзвінки не відповідав. У червні 2008 року виявила, що автосалону „Азія Моторс" за попередньою адресою не існує, директор салону ОСОБА_1 зник, заволодівши її грошима.

Показання потерпілої повністю ствердив свідок ОСОБА_7, який в суді підтвердив факт отримання директором підприємства „Азія Моторс" ОСОБА_1 від ОСОБА_2 16 квітня 2008 року коштів у сумі 210585 гривень, за автомобіль „HYNDAI SANTA FE", 2008 року випуску. ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 договір купівлі-продажу автомобіля і квитанцію про отримання коштів. Запевнив, що автомобіль він поставить до 22 квітня 2008 року. Пізніше разом із ОСОБА_2 неодноразово приїжджав до ОСОБА_1, у звязку з відсутністю автомобіля. Однак ОСОБА_1 автомобіль не поставив і гроші не повернув. На їх телефоні дзвінки не відповідав ухиляючись від зустрічі. В кінці червня 2008 року довідалися, що автосалон не існує, місце знаходження ОСОБА_1 не відоме.

Свої покази ОСОБА_7 стверджував також під час досудового слідства при проведенні очної ставки з ОСОБА_1.

Суд також у вироку послався на показання свідка ОСОБА_5, який рекомендував ОСОБА_8 і ОСОБА_2 придбати автомобіль в автосалоні „Азія Моторс. Він ствердив, що знав про отримання ОСОБА_1 коштів за автомобіль і те, що він ухилявся від поставки автомобіля і від зустрічі з покупцями.

Свої покази ОСОБА_5 також стверджував під час досудового слідства, при проведенні очної ставки з ОСОБА_1.

У вироку суд також послався на показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_10 які показали, що були працівниками ПП „Азія Моторс, власником і директором підприємства був ОСОБА_1. Він самостійно, одноособово здійснював керівництво підприємством.

З досліджених судом показань свідка ОСОБА_11 суд встановив, що ПП ОСОБА_1 „Азія Моторс, припинило свою діяльність 10 червня 2008 року на території торгівельного комплексу „Плазма, у звязку із заборгованістю оплати за оренду. Пізніше ОСОБА_1 стали шукати люди з тих підстав, що він взяв у них за автомобілі кошти і не повернув.

Суд також дослідив покази свідка ОСОБА_12, працівника підприємства ОСОБА_13 міста Одеси з торговою маркою „Автобум. Вона ствердила, що їх підприємство не укладало договору з ПП „Азія Моторс чи ОСОБА_2 на поставку автомобіля „ОСОБА_14 Фе і коштів не отримувало.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_15 досліджені судом. Він пояснював, що як директор ТОВ „Урбан Моторс" міста Одеса, здійснює діяльність з реалізації автомобілів. Упродовж 2008 - 2009 років господарських правовідносин між ТОВ „Урбан Моторс" та ПП „Азія Моторс" м. Житомира в особі директора ОСОБА_1 і громадянкою ОСОБА_2, не існувало.

Згідно з витягом з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців від 24.09.2009 року, приватне підприємство „Автобум" зареєстровано в ІНФОРМАЦІЯ_5. Видом діяльності його є будівництво будівель, надання інших індивідуальних послуг, організація будівництва об'єктів нерухомості для продажу чи здавання в оренду. Торгівлею автомобілями підприємство „Автобум" не займається.

З свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи № 511429 ТОВ „Одеса - Автобум", зареєстроване лише 28.09.2009 року за адресою: місто Одеса, вулиця Успенська, буд.78, офіс 33, чим спростовуються показання ОСОБА_1 про те, що він замовляв автомобіль для ОСОБА_2 у квітні 2008 року на підприємстві ТОВ „Автобум" міста Одеса.

Суд послався на договір купівлі-продажу автомобіля № 81 від 16.04.2008 року, укладеного між ПП „Азія Моторс", в особі його директора ОСОБА_1 з покупцем ОСОБА_2, щодо поставки останній в строк до 22.04.2008 року автомобіля марки „ОСОБА_3 Фе", 2008 року випуску, темно-вишневого кольору, салон - шкіра, 2.2 CRDE, вартістю 210 585 грн.; на квитанцію до прибуткового касового ордеру, без номеру, від 16.04.2008 року з відтиском печатки ПП „Азія Моторс", про отримання підприємством від ОСОБА_2 коштів в сумі 210 585 грн. на виконання договору № 81 від 16.04.2008 року.

Згідно з висновком почеркознавчої експертизи № 1/1153 від 16.01.2010 року:

1. Рукописні записи у квитанції до прибуткового касового ордеру, без

номера, від 16.04.2008 року, виконані ОСОБА_1.

2. Підпис в графі „Головний бухгалтер" квитанції до прибуткового

касового ордеру, без номеру, від 16.04.2008 року, виконані ОСОБА_1.

3. Підпис в графі „Касир" квитанції до прибуткового касового ордеру без номеру від 16.04.2008 року, виконані ОСОБА_1.

4. Підписи в графі „Директор ОСОБА_1М." договору купівлі-продажу автомобіля № 81 від 16.04.2008 року, укладеного між ПП „Азія Моторс" та ОСОБА_2, виконані ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_1 у привласненні чужого майна в особливо великих розмірах, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Суд вірно встановив обставини події та правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 191 ч. 5 КК України.

Зазначеним спростовуються доводи ОСОБА_1 про те, що наслідком його дій можуть бути лише цивільно правові відносини, які є підставою для звернення ОСОБА_2 до суду, з метою стягнення сплачених нею коштів у судовому порядку, так як у його діях міститься склад злочину.

Як встановлено колегією суддів, є надуманими доводи ОСОБА_1 про оприбуткування ним отриманих від ОСОБА_2 коштів у сумі 210585 гривень на рахунок ПП „Азія Моторс тому, що виготовлений і виданий ним ордер не зареєстрований, а кошти на рахунок підприємства не надійшли.

Він і раніше використовуючи службове становище отримував і не повертав кошти, що стверджується рішенням господарського суду від 27 листопада 2008 року, про стягнення з ПП „Азія Моторс на користь ТОВ Інвест Моторс 478 350 гривень за поставлені автомобілі та наказом господарського суду від 02 жовтня 2008 року, про стягнення з ПП „Азія Моторс на користь ПП „Тізер груп міста Києва боргу, інфляційних, штрафу та ін. на загальну суму 119 907 грн. 20 коп. (т. 3 а. с. 6-7, 21).

Як встановлено з матеріалів кримінальної справи, всі клопотання ОСОБА_1 розглянуті судом першої інстанції, його відносини з суддею Іоніковим В.М. не стверджуються матеріалами справи.

За наведених обставин, колегія суддів не встановила підстав для задоволення апеляції засудженого ОСОБА_1 та скасування вироку суду.

У той же час суд допустився помилки, у вступній частині вироку суду вказав, що ОСОБА_1 раніше судимий. Це твердження є помилковим, оскільки він на час вчинення даного злочину був не судимим.

Зазначену вказівку суду, колегія суддів виключає з вироку.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

апеляцію прокурора Романової Н.Л. задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 28 березня 2011 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Виключити з вступної частини вироку суду вказівку про те, що ОСОБА_1 раніше засуджений вироком суду від 29 травня 2009 року за ст. ст. 190 ч. 3, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді апеляційного суду: