Справа № 361/8626/2013-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/811/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 13.08.2015

УХВАЛА
Іменем України
13 серпня 2015 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
виправданих: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
та їх захисників адвокатів: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, працюючого оперативним черговим помічником начальника чергової частини Києво Свтошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

виправдано в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

У вироку суду першої інстанції зазначено наступне. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , 01.01.1999 р. прийнятий на службу в міліцію.

12.02.1999р. ОСОБА_7 прийняв Присягу працівника органів внутрішніх справ України, текст якої затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1991р. № 382.

27.01.2011р. наказом заступника начальника ГУ МВС України в Київській області № 117 о/с ОСОБА_7 призначений на посаду помічника начальника районного відділу оперативного чергового чергової частини Києво Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області.

23.01.2013 р. наказом начальника Києво Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області № 9 ОСОБА_7 , серед інших, визначено відповідальним за використання електронних засобів контролю (далі ЕЗК).

Відповідно до наказу начальника ГУ МВС України в Київській області «Про створення тимчасових зон моніторингу із забезпечення електронного контролю за місцемзнаходженням підозрюваного (обвинувачено)» № 175 від 14.03.2013 на території Київської області створено 3 тимчасові зони моніторингу із забезпечення електронного контролю за місцем знаходження підозрюваного, до якого застосовано ЕКЗ. Однак з таких зон створена у Києво Святошинському РВ ГУ МВС України в Київській області і м. Ірпінь включений в територію її обслуговування.

01.08.2013р. Печерський районний суд м. Києва застосував до підозрюваного за ч. 4 ст. 368 КК України ОСОБА_11 запобіжний захід у виді домашнього арешту. Згідно до ухвали суду підозрюваному ОСОБА_11 заборонено цілодобово залишити зареєстроване місце його проживання за адресою: АДРЕСА_3 .

07.08.2013р. з метою забезпечення виконання умов запобіжного заходу до руки підозрюваного ОСОБА_11 за місцем його реєстрації закріплений електронний пристрій, виконаний у вигляді браслета (далі електронний браслет), з метою його дистанційної ідентифікації та відстеження місцезнаходження, який призначений для носіння та тілі і захищений від самостійного знімання, пошкодження або іншого втручання в його роботу з метою ухилення від контролю та сигналізує про спробу особи здійснити такі дії. Крім того, підозрюваному ОСОБА_11 вручено мобільний контрольний пристрій електронний пристрій, призначений для носіння спільно з електронним браслетом з метою відстеження його місцезнаходження за допомогою глобальних навігаційних супутникових систем GPS/ГЛОНАСС.

ОСОБА_7 08.08.2013 р. о 9 год. 00 хв. заступив на добове чергування.

Цього ж дня о 21 год. 21 хв. на стаціонарний пульт моніторингу, встановлений в черговій частині Києво Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області, надійшло повідомлення про порушення контакту електронного браслету з тілом підозрюваного ОСОБА_11 .

Незважаючи на отриманий сигнал тривоги, ОСОБА_7 обмежився лише телефонним повідомленням про цю подію оперативному черговому Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області, при цьому зазначивши, що згідно даних пульту моніторингу через деяких час контакт електронного браслету з тілом підозрюваного відновився, що не відповідало дійсності.

Незважаючи на виявлене порушення контакту електронного браслету з тілом підозрюваного, ОСОБА_7 не виконано ряд службових обов`язків, покладених на нього функціональними обов`язками, п.п. 3.6. 3.7. Положень, Інструкції №№ 181 та 940, та не з`ясував за допомогою телефону або іншого технічного пристрою місцезнаходження підозрюваного та причини отриманого сигналу тривоги.

У результаті службової недбалості ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_12 позбувся ЕЗК та безперешкодно покинув зареєстроване місце проживання.

Вже 09.08.2013р. близько 03 год.20 хв. підозрюваний ОСОБА_11 , користуючись відсутністю контролю з боку органів внутрішніх справ, перетнув державний кордон України.

Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_7 щодо здійснення цілодобового контролю за місцезнаходженням підозрюваного ОСОБА_11 , стосовно якого застосовано ЕЗК, державному органу виконавчої влади України - Міністерству внутрішніх справ України та державі Україна в цілому спричинено тяжкі наслідки.

Таким чином, своїми діяннями, які виразилися у службовій недбалості, тобто у невиконанні та неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Крім того згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 30.09.1993 р. прийнятий на службу в міліцію.

22.06.1994р. ОСОБА_8 прийняв Присягу працівника органів внутрішніх справ України, текст якої затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1991р. № 382.

29.12.2011р. наказом начальника ГУ МВС України в Київській області № 1593 о/с ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника начальника міліції громадської безпеки Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області.

Так, 01.08.2013р. до Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області надійшло доручення старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України в Київській області про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 40 КПК України. Цим дорученням слідчий уповноважив Ірпінський МВ ГУ МВС України в Київській області виконати ухвалу Печерського районного суду м. Києва про обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у виді домашнього арешту шляхом постановки підозрюваного на облік та застосування щодо нього електронних засобів контролю.

01.08.2013р. начальник Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області шляхом накладення резолюції уповноважив ОСОБА_8 на виконання доручення слідчого.

Ця ж ухвала про обрання ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді домашнього арешту надійшла до Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області 07.08.2013р. з Печерського районного суду м. Києва для виконання. Цього ж дня начальник Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області шляхом накладення резолюції доручив виконання ухвали ОСОБА_8 ..

Однак, ОСОБА_8 , несумлінно ставлячись до виконання своїх службових обов`язку, ігноруючи вимоги законодавчих актів, протягом 01-07.2013 належним чином не організвав контроль за поведінкою підозрюваного ОСОБА_11 , якому судом заборонено цілодобово залишати зареєстроване місце проживання. У результаті халатного відношення ОСОБА_8 до організації роботи по контролю за виконанням підозрюваним покладеним судом обов`язків ОСОБА_11 вдалося вчинити ряд нотаріальних дій, у результаті яких перереєструвати право власності на майно і тим самим уникнути можливої в майбутньому конфіскації як додаткової міри покарання за вчинений злочин.

Крім того в присутності ОСОБА_8 на виконання доручення слідчого 07.08.2013р. до руки підозрюваного ОСОБА_11 за місцем його реєстрації закріплений електронний пристрій, виконаний у вигляді браслета (далі електронний браслет), з метою його дистанційної ідентифікації та відстеження місцезнаходження, який призначений для носіння та тілі і захищений від самостійного знімання, пошкодження або іншого втручання в його роботу з метою ухилення від контролю та сигналізує про спробу особи здійснити такі дії. Крім того, підозрюваному ОСОБА_11 вручено мобільний контрольний пристрій електронний пристрій, призначений для носіння спільно з електронним браслетом з метою відстеження його місцезнаходження за допомогою глобальних навігаційних супутникових систем GPS/ГЛОНАСС.

Відповідно до наказу начальника ГУ МВС України в Київській області «Про створення тимчасових зон моніторингу із забезпечення електронного контролю за місцемзнаходженням підозрюваного (обвинувачено)» № 175 від 14.03.2013 на території Київської області створено 3 тимчасові зони моніторингу із забезпечення електронного контролю за місцем знаходження підозрюваного, до якого застосовано ЕКЗ. Однак з таких зон створена у Києво Святошинському РВ ГУ МВС України в Київській області і м. Ірпінь включений в територію її обслуговування.

Близько 21 год. 50 хв. 08.08.2013р. в чергову частину Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області по телефону поступило повідомлення від оперативного чергового Києво Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області про те, що згідно інформації, отриманої на стаціонарний пульт моніторингу о 21 год. 21 хв. цього ж дня зафіксовано порушення контакту ЕКЗ з тілом підозрюваного ОСОБА_11 .

Діючи згідно з отриманим інструктажем, проведеним начальником Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області при застосуванні на чергування добового наряду, близько 22 год. 08.08.2013р. черговий цього міськвідділу міліції двічі по телефону повідомив про цю подію ОСОБА_8 .

Будучи обізнаним з загальним порядком реагування на такі повідомлення, у тому числі щодо виявлення порушення підозрюваним умов носіння ЕКЗ, ОСОБА_8 не виконав обов`язки, покладені на нього Інструкціями №№ 181, 940, Положенням, та обмежився лише усним наказом черговому Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області про необхідність повідомити черговому Києво Святошинському РВ ГУ МВС України в Київській області, щоб той зв`язався з підозрюваним ОСОБА_11 та з`ясував причину відсутності контакту ЕКЗ з тілом.

У той же час ОСОБА_8 , неналежно відносячись до виконання своїх службових обов`язків, не використав наданні йому повноваження, щодо використання відповідних технічних засобів, автомобільного транспорту, а також сил реагування для встановлення місцезнаходження підозрюваного при виявленні сигналу порушення функціонування ЕКЗ.

Також, ОСОБА_8 не виконав своїх службових обов`язків щодо організації перевірки повідомлення, яке надійшло від чергового Києво Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області , та не організував виїзд на місце події відповідної групи реагування, а також особисто не виїхав на місце події.

У результаті службової недбалості ОСОБА_8 , підозрюваний ОСОБА_11 позбувся ЕКЗ та безперешкодно покинув зареєстроване місце проживання.

Вже 09.08.2013р. близько 03 год.20 хв. підозрюваний ОСОБА_11 , користуючись відсутністю контролю з боку органів внутрішніх справ, перетнув державний кордон України.

Внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_8 щодо здійснення цілодобового контролю за місцезнаходженням підозрюваного ОСОБА_11 , стосовно якого застосовано ЕЗК, державному органу виконавчої влади України - Міністерству внутрішніх справ України та державі Україна в цілому спричинено тяжкі наслідки.

Таким чином, своїми діяннями, які виразилися у службовій недбалості, тобто у невиконанні та неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдано, оскільки всупереч ст. 92 КПК України, слідчим, прокурором не доведено наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України в названих вище діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Крім того, у вироку зазначено, що відповідно до п. 5 ч. 2ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Обвинувальний акт направлений до суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як того вимагає чинна норма кримінального процесуального закону, не відповідає цим вимогам. В обвинувальному акті слід викласти фактичні обставини провадження, які були встановлені в ході досудового розслідування, а потім зазначити конкретну підозру щодо кожного з обвинуваченого, тобто вказати, в чому він підозрюється і вказати кваліфікацію його протиправних дій, згідно з статтею КК України.

Обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не містить формулювання фактичних обставин кримінального правопорушення та обвинувачення, зокрема не пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України. Залишивши поза увагою відсутність висунутого конкретного обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурор порушив вимоги чинного законодавства, що суттєво ускладнило з`ясування судом обставин і зробило неможливим здійснення права підозрюваних на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

За наведених обставин, як далі зазначено у вироку, докази на які посилається сторона обвинувачення, не були підтверджені безпосередньо у суді, у зв`язку з чим вони не можуть бути визнані достатніми для ствердження про наявність в діях підозрюваних складу інкримінованого ним злочину.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що судом 23.09.2013р. в ухвалі підготовчого судового засідання по вказаному провадженню зазначено, що обвинувальний акт складено у відповідності до вимог КПК України і поверненню прокурору не підлягає. Однак у виправдувальному вироку зазначено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч. 5 ст. 291 КПК України, тобто обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було пред`явлено. Але дане твердження суду є нелогічним, оскільки якщо б таке порушення мало місце, то під час підготовчого судового засідання обвинувальний акт мав бути повернутий прокурору, чого не було зроблено.

Також, на думку апелянта, судом не враховано, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не виконали та неналежно виконали свої службові обов`язки в період часу з 01.08.2013 по 09.08.2013р., а ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VІІ прийнято 13 травня 2014 року, згідно з якою істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 стала вважатися така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. А отже суд мав би застосувати положення ст. ст. 372, 284 КК України закривши провадження у зв`язку набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, чим порушив вимоги зазначені в п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.

Крім того, суд взагалі не надав оцінку діям ОСОБА_8 в частині того як він здійснював охорону громадського порядку, перевірку порядку дотримання підозрюваним ОСОБА_11 умов домашнього арешту, організацію ним, як керівником міліції громадської безпеки, виїзду слідчо оперативної групи, оперативної групи реагування, коли отримав повідомлення від ОСОБА_14 про відсутність протягом 14 ти хвилин контакту браслету з тілом підозрюваного ОСОБА_11 .

Не надано також оцінка і діям ОСОБА_7 в частині дотримання останнім вимог інструкції з організації реагування органів внутрішніх справ на повідомлення про кримінальні правопорушення, інші порушення, надзвичайні ситуації та інші події.

Тому, на думку сторони обвинувачення, суд безпідставно дійшов висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та їх захисників, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Але аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України вказує на те, що прокурором не було дотримано цих вимог закону, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише фактичні обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, вказівку на підозру та правову кваліфікацію.

Розглядаючи дане кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд порушив вимоги ч. 1 ст. 337 КПК України, оскільки судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених ч.ч. 2 і 3 ст. 337 КПК України (котрі у даному випадку відсутні).

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КК України.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не має права розглядати правомірність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стосовно обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягає скасуванню. Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 названого Кодексу колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді: