АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1303/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарях ОСОБА_5

ОСОБА_6

- з участю прокурорів ОСОБА_7
ОСОБА_8
- потерпілого ОСОБА_9
- захисника ОСОБА_10
- обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року, згідно з яким:

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вознесенськ, Миколаївської області, громадянин України, проживаючий в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , не судимий, -
- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Також з ОСОБА_11 стягнуто в доход держави 4.916,80 грн. процесуальних витрат на залучення експерта, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні хуліганства за таких обставин.

Так, ОСОБА_11 7 вересня 2014 року, біля 19 годин 40 хвилин, у дворі будинку АДРЕСА_3 вчинив грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

При цьому ОСОБА_11 з пістолета «Вій» калібру 9 мм № НОМЕР_1 , спорядженого патронами несмертельної дії з гумовими метальними снарядами, здійснив чотири постріли в ОСОБА_9 і заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у вигляді двох забійно-рваних ран верхньої третини лівого стегна. Далі обвинувачений, перебуваючи за кермом автомобіля «КІА» з номерним знаком НОМЕР_2 здійснив наїзд на ОСОБА_9 , якого на капоті автомобіля провіз до виїзду з двору, і там ОСОБА_9 залишив капот автомобіля, а ОСОБА_11 зник з місця злочину за кермом свого автомобіля.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, захисником обвинуваченого подано апеляційну скаргу з доповненнями, в якій ставить питання про скасування вироку суду, з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України та закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_11 за цим законом у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.
В обґрунтування своїх доводів, зокрема в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, оцінивши наявні у справі докази, дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_11 складу інкримінованого йому правопорушення. При цьому, вважаючи доведеною його винуватість у вчиненні хуліганства, суд у вироку не зазначив, в яких саме діях обвинуваченого виражалось грубе порушення громадського порядку.
На думку захисника, представленими у суді доказами, зокрема, показаннями свідків, потерпілого та обвинуваченого було фактично встановлено, що всі дії, які ставляться в провину ОСОБА_11 , було вчинено лише відносно потерпілого, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків після конфлікту між ними, а відтак в діях обвинуваченого відсутній хуліганський мотив, і вони не можуть бути кваліфіковані, як хуліганство.
Апелянт вважає, що дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, про що ОСОБА_9 безпосередньо зазначав у своїй заяві до правоохоронних органів. Крім того, оскільки у суді першої інстанції потерпілий своїми заявами про примирення з обвинуваченим, відсутності у нього претензій до останнього та небажанням, щоб ОСОБА_11 ніс покарання, адвокат просить закрити провадження у справі за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення.
Крім того, як убачається із апеляційної скарги, ОСОБА_11 є особою, яка виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має сталі сімейні стосунки та соціальні зв`язки, утримує матір, яка страждає на тяжку хворобу, і саме ці обставини не були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та терміну покарання.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення; вислухавши пояснення потерпілого, який, заявивши про примирення з обвинуваченням та про своє небажання притягнення його до кримінальної відповідальності, просив врахувати його думку при розгляді цього кримінального провадження; доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, та просили їх задовольнити; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні хуліганських дій, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений представленими у судовому засіданні, належним чином оціненими та викладеними у вироку доказами, у тому числі:
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що, вийшовши у двір будинку АДРЕСА_3 , від сусідів дізнався, що обвинувачений пристає до громадян, катаючись по дворі та пропонуючи стороннім особам покататися на транспортному засобі, не зважаючи на неодноразові відмови, у зв`язку із чим, підійшовши до ОСОБА_11 , висловив обвинуваченому зауваження, пропонуючи залишити подвір`я. На такі зауваження обвинувачений, вийшовши із свого автомобіля, став погрожувати усім присутнім предметом, схожим на пістолет, а потім , спрямувавши пістолет у сторону потерпілого, здійснив 4 постріли, після чого повернувся до транспортного засобу, намагаючись поїхати з місця пригоди. Потерпілий вчинив спробу затримати ОСОБА_11 , ставши перед автомобілем, проте обвинувачений розпочав рух, в результаті чого ОСОБА_9 опинився на капоті та проїхав на ньому до кінця двору. В результаті дій ОСОБА_11 потерпілому були спричинені тілесні ушкодження;
- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за якими, під час перебування свідків з дітьми у дворі будинку АДРЕСА_3 , у подвір`я заїхав автомобіль під керуванням ОСОБА_11 , який наполегливо, не зважаючи на неодноразові відмови, пропонував свідкам покататися на транспортному засобі, та така поведінка обвинуваченого дуже налякала вказаних осіб, у зв`язку із чим вони поскаржились потерпілому, який також вийшов у двір будинку. Після того, як ОСОБА_9 , підійшовши до транспортного засобу обвинуваченого, провів з ОСОБА_11 відповідну бесіду, останній, залишивши автомобіль, підійшов до потерпілого та свідків, дістав з одягу предмет, схожий на пістолет, та, провівши ним спочатку у напрямку усіх присутніх, потім, направив його у сторону потерпілого та здійснив 4 постріли під ноги ОСОБА_9 . У подальшому обвинувачений намагався покинути місце пригоди, не зважаючи на намагання потерпілого затримати його, в результаті чого останній опинився на капоті транспортного засобу та проїхав на ньому через увесь двір;
- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про отримання потерпілим тілесних ушкоджень від дій обвинуваченого,
- даними, що були зафіксовані у протоколі слідчого експерименту з участю потерпілого та свідків, які на місці показали, яким чином ОСОБА_11 вчинив хуліганські дії.

Ці показання суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достовірними та знайшли своє повне підтвердження іншими доказами, зібраними по справі: даними, що містились у протоколі огляду місця події двору біля будинків 5 та 7 по вул. Лисківській у м. Києві, під час якого було виявлено та вилученого 4 гільзи; протоколі огляду автомобілів «КІА» та «ВАЗ», під час якого в останньому транспортному засобі був виявлений та вилучений предмет, схожий на пістолет «Вій»; протоколі огляду, під час чого була вилучена куля, яка влучила у ОСОБА_9 ; рапортів працівників міліції, які виявили транспортний засіб, на якому, за повідомленням, особа, яка спричинила потерпілому вогнепальне поранення, зникла з місця пригоди; протоколів впізнання по фотознімкам, відповідно до яких свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_11 , як особу, що стріляла у ОСОБА_9 ; у висновку судово-медичної експертизи про спричинення потерпілому двох забійно-рваних ран верхньої третини лівого стегна, які утворились від дій тупих предметів у час, зазначений у постанові та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; у висновку експерта, за яким пістолет «Вій» є травматичною зброєю з вогнепальним принципом метання снаряду та призначений для стрільби патронами несмертельної дій, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, який знаходиться у справному стані та придатний для стрільби; у документах про належність вказаного пістолета ОСОБА_11 .

Доводи захисника про неправильну юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_11 , про відсутність у нього хуліганського мотиву та вчиненні зазначених раніше дій на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , які були ретельно перевірені і судом першої інстанції та обґрунтовано відхилені, як такі, що не знайшли свого підтвердження та направлені на ухилення від відповідальності за фактично ним скоєне, колегія суддів також визнає неспроможними.
Так, сам обвинувачений не заперечував усіх фактичних обставин подій, а саме того, що, перебуваючи у громадському місці, у присутності сторонніх громадян, погрожував потерпілому пістолетом та здійснив декілька пострілів в сторону ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження.
Більш того, ОСОБА_11 фактично підтвердив і ті обставини, що чіплявся до свідків, наполегливо пропонуючи їм покататися на автомобілі, не зважаючи на відмову останніх, що беззаперечно викликало обурення свідків, а після того, як потерпілий зробив йому зауваження, а ОСОБА_9 залишив обвинуваченого та приєднався до свідків, конфлікт між вказаними особами був вичерпаний, і ОСОБА_11 мав реальну можливість залишити місце події, проте, фактично безпричинно, продовжив свої дії, в результаті чого і був порушений громадський порядок.
При цьому, як правильно встановив суд першої інстанції, обвинувачений не перебував у стані необхідної чи уявної оборони та від потерпілого не захищався, оскільки з боку ОСОБА_9 не було вчинено будь-якого суспільно небезпечного посягання, яке б вимагало негайного відвернення чи припинення з боку обвинуваченого шляхом здійснення пострілів з пістолета і заподіяння тілесних ушкоджень, з огляду на те, що будь-яких доказів такої поведінки потерпілого у справі не мається.
Крім того, відсутні у кримінальному провадженні і будь-які достатні дані про перебування ОСОБА_11 у стані сильного душевного хвилювання, викликаному тяжкою образою зі сторони потерпілого, оскільки обґрунтовані претензії ОСОБА_9 , хоча і висловлені у грубій формі до обвинуваченого з вимогою залишити подвір`я будинку, не могли викликати таку образу у обвинуваченого, щоб останній міг у законний спосіб застосовувати предмети, спеціально пристосовані для нанесення пошкоджень.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_11 під час конфлікту у громадському місці дійсно безпричинно та публічно, в присутності сторонніх громадян, спричинив тілесні ушкодження потерпілому, а відтак грубо порушив громадський порядок, а його дії відмічалися особливою зухвалістю.

Таким чином, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, ретельно перевіривши усі доводи обвинуваченого, висунуті ним на свій захист, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні хуліганських дій, а саме у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України.

Відтак доводи апеляційної скарги про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України, як безпідставні, задоволенню не підлягають, а тому відхиляються і вимоги скарги про необхідність закриття провадження у справі у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення, оскільки злочин, за який засуджений ОСОБА_11 не є кримінальним правопорушенням приватного обвинувачення.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими твердження в апеляційній скарзі стосовно фактичного неврахування судом першої інстанції усіх даних про особу ОСОБА_11 , що в свою чергу вплинуло на неправильний висновок про необхідність призначення обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого і є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, призначаючи покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції серед іншого не в достатній мірі урахував дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше ні у чому осудному помічений не був, на спецобліках не перебуває, виключно позитивно характеризується як за місцем проживання, так і місцем роботи, має на утриманні матір, яка страждає на тяжку хворобу, висловив свої вибачення ОСОБА_9 , а також думку самого потерпілого, який вважав, що ОСОБА_11 не слід позбавляти волі, а у суді апеляційної інстанції підтвердив факт примирення з ним та заявляв про відсутність у нього бажання взагалі притягати обвинуваченого до відповідальності.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, є занадто суворим, а також про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування визначеного судом першої інстанції покарання, однак зі здійсненням за ним нагляду органами внутрішніх справ протягом іспитового строку, який визначається у межах ст. 75 КК України, та з покладенням на ОСОБА_11 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню.
Суд апеляційної інстанції, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого, даних про особу обвинуваченого, конкретні обставини справи, а також думки потерпілого, вважає, що саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення нових злочинів.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 28.05.2015 року щодо ОСОБА_11 змінити в частині покарання.
Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням та встановленням йому іспитового строку протягом 2 років.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 3 місяців з часу оголошення ухвали.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4