АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1764/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/308/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 11 червня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого 20.06.2013 року Монастириським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю 1 рік,

затверджено угоду від 30 липня 2014 року про примирення між потерпілим ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_8 , а також визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено узгоджене сторонами кримінального провадження покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, призначеного за даним вироком, та у виді одного року шести місяців позбавлення волі, зі звільненням його згідно ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю один рік та покладено на нього обов`язки, передбачені п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, призначеного за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 20 червня 2013 року, які відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирішено виконувати самостійно.

Згідно вироку, 22 червня 2013 року, о 06 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в житловому будинку ОСОБА_9 , що в с.Озеряни Бучацького району Тернопільської області, переслідуючи корисливу мету, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами і жителями будинку, в якому він перебував, повторно, таємно викрав з будинку ноутбук марки «ASUS X55A-SX057D» вартістю 2845 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Монастириського районного суду Тернопільської області від 20 червня 2013 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який згідно ч.3 ст.72 КК Украни виконувати самостійно. Стверджує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, яке виявилось у неправильному тлумаченні кримінального закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.1,4 ст.71 КК України, а саме не визначив за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке було б більшим від покарання, призначеного за новий злочин і невідбуту частину покарання за попередній злочин, а також не визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 , хоча він вчинив новий злочин під час іспитового строку. Одночасно вказує, що угодою про примирення між обвинуваченим та потерпілим узгоджене покарання визначено із застосуванням ст.71 КК України, що не може бути предметом такої угоди.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, перевіривши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступні обставини.

З матеріалів провадження слідує, що ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 05 листопада 2014 року було скасовано ухвалений в даному кримінальному провадженні вирок Бучацького районного суду від 30 липня 2014 року, яким було затверджено угоду при примирення від 30 липня 2014 року і призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді штрафу в розмірі 850 гривень та одного року шести місяців позбавлення волі, зі звільненням його згідно ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю один рік, призначеного за вироком Монастириського районного суду від 20 червня 2013 року, які відповідно до ч.3 ст.72 КК України вирішено виконувати самостійно.

Згідно вказаної ухвали під час апеляційного розгляду було встановлено неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, яке полягало у безпідставному, без врахування положень ч.3 ст.78 КК України, застосуванні ст.75 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків. Крім того, апеляційним судом було вказано, що укладена в даному кримінальному провадженні угода про примирення не відповідає вимогам кримінального закону, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції скасовано і призначено новий розгляд у загальному порядку.

Таким чином, апеляційний суд визнав неможливим продовження даного кримінального провадження на підставі угоди про примирення, оскільки згідно ч.8 ст.474 КПК України повторне звернення з угодою в одному кримінальному провадженні не допускається, та у своїй ухвалі чітко вказав на необхідність проведення судового розгляду в порядку, визначеному розділом IV Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак, в порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції проігнорував висновки апеляційного суду і повторно розглянув дане кримінальне провадження на підставі угоди про примирення, що в даному випадку колегія суддів відносить до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Також, суд першої інстанції прийняв подані сторонами доповнення до угоди про примирення, які містили домовленості про такий же порядок застосування ст.ст.71,75 КК України, який був застосований у вироку Бучацького районного суду від 30 липня 2014 року і який визнаний апеляційним судом неправильним.

Внаслідок наведених порушень кримінального процесуального закону суд першої інстанції застосував порядок призначення покарання за сукупністю вироків, який суперечить вимогам закону та судовій практиці.

Так, в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7, зі змінами від 12.06.2009 р., роз`яснено, що суд за наявності визначених законом підстав (ч.2 ст.75 КК України) може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Отже, викладені в доповненнях до угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим положення щодо узгодження остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням звільнення від його відбування суперечать вимогам Кримінального кодексу України, а тому вказана угода відповідно до п.1 ч.7 ст.474 КПК України не може бути затверджена.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим та відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України його слід скасувати, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора в цій частині.

Разом з тим, аналізуючи доводи прокурора про наявність підстав для ухвалення вироку апеляційним судом, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.

За змістом ч.7 ст.474 КПК України у разі відмови у затвердженні угоди судове провадження продовжується у загальному порядку.

Як встановлено, оскаржуваний вирок винесений на підставі угоди про примирення, ініційованої після призначення судового розгляду, і суд першої інстанції не досліджував доказів вини обвинуваченого.

Оскільки такі докази не надавались стороною обвинувачення, вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм оцінку та визнати доведеними обставини, що вказані в обвинувальному акті, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що безпосередньо досліджені судом.

Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок чи ухвалити свій вирок.

У зв`язку з наведеним та враховуючи положення ст.ст.9, 407, 415 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий судовий розгляд, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, з урахуванням висновків апеляційного суду, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи наведені обставини та керуючись ст.ст. 9,404, 405, 407, 412, 415,419,474 КПК України , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 11 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в загальному порядку в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2