Провадження № 11-кп/792/531/15
Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.129,
ч.2 ст.186, ч.1 ст.365, ст.386 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2015 року в кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002086,

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2015 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, з вищою освітою, працюючого на посаді старшого дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Зарічанського ВМ Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.365, ст.386, ч.1 ст.129, ч.1 ст.125 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.365 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;

- за ч.1 ст.386 КК України - у виді 3 місяців арешту;
- за ч.1 ст.129 КК України - у виді 1 року обмеження волі;
- за ч.1 ст.125 КК України - у виді 100 годин громадських робіт.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 ч.1 п.2, 3, 4 КК України:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого на посаді комірника філії «Птахофабрика «Авіс» ПАТ «Птахогосподарство «Червоний прапор», раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.365, ст.386, ч.1 ст.129 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.365 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;
- за ч.1 ст.386 КК України - у виді 3 місяців арешту;
- за ч.1 ст.129 КК України - у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 ч.1 п. 2, 3, 4 КК України:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з`являтись на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.
До набрання вироком законної сили, запобіжні заходи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь державного бюджету процесуальні витрати: з кожного по 235 грн. 87 коп.
Речові докази вирішено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду ОСОБА_8 , працюючи відповідно до наказу начальника УМВС України в Хмельницькій області №38о/с від 28 лютого 2014 року, у період з 28 лютого 2014 року по 18 вересня 2014 року на посаді старшого дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Зарічанського відділу міліції Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, та ОСОБА_7 , працюючи відповідно до наказу начальника УМВС України в Хмельницькій області №146о/с від 03 травня 2013 року, у період з 03 травня 2013 року по 18 вересня 2014 року на посаді дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Зарічанського відділу міліції Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, за попередньою змовою між собою, виконуючи функції представників влади - працівників правоохоронного органу, будучи службовими особами, які у своїй діяльності зобов`язані дотримуватись вимог ст.ст. 5, 20 Закону України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 року, за якими «міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом», «працівник міліції є представником державного органу виконавчої влади і при виконанні покладених на нього обов`язків керується тільки законом, діє в його межах», а також ст.19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, умисно вчинили злочини, за наступних обставин.
Так, в ніч з 1 на 2 квітня 2014 року старший дільничний інспектор сектору дільничних інспекторів міліції Зарічанського відділу міліції Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області старший лейтенант міліції ОСОБА_8 умисно, діючи з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з дільничним інспектором сектору дільничних інспекторів міліції Зарічанського відділу міліції Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_7 , перебуваючи на місці події у зв`язку з виявленням ними залу гральних автоматів у приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по АДРЕСА_3 , та проведенням невідкладних слідчих (розшукових) дій, під приводом забезпечення схоронності наявних у приміщенні матеріальних цінностей, після залишення місця події членами слідчо-оперативної групи Хмельницького МВ УМВС України в Хмельницькій області, з власної ініціативи залишились у приміщенні кафе-бару.
Реалізуючи свій умисел, 02 квітня 2014 року у період з 00 год. до 01 год. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_7 , у присутності ОСОБА_11 , який не був обізнаний про наміри працівників міліції, шляхом вільного доступу, незаконно, перебуваючи у приміщенні кафе-бару «Марися», усвідомлюючи та ігноруючи присутність ОСОБА_11 , створюючи умови для полегшення викрадення чужого майна, зібрали в одному місці належне потерпілому ОСОБА_12 майно, яке він там тимчасово зберігав, а саме: телевізор марки «Funаі» моделі 20А-111- з пультом ДУ вартістю 450 грн., кавовий апарат вартістю 1000 грн., кондиціонер вартістю 3000 грн., мікрохвильову піч вартістю 1000 грн. та шланг, який цінності для потерпілого не представляє.
Продовжуючи реалізовувати єдиний злочинний намір, ОСОБА_7 за допомогою викрутки демонтував зі стелі вказаного приміщення вентиляційну систему марки «Vеts» вартістю 2027 грн. 90 коп., яку також помістив до підготовлених до викрадення речей. Після чого, діючи за спільним задумом, остерігаючись бути викритими у вчиненні кримінального правопорушення при переміщенні підготовлених до викрадення речей до власного автотранспорту, ОСОБА_7 залишився на місці події чекати прийнятних умов для закінчення злочинного задуму, а ОСОБА_8 залишив місце події та поїхав додому.
В цей же день, близько 07 год. ОСОБА_7 закінчуючи реалізацію єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, виніс з приміщення кафе-бару «Марися» підготовлені до викрадення речі, завантажив їх до належного йому автомобіля марки «Мерседес-Бенс», д.н.з. НОМЕР_1 , та вивіз їх до гаража, що розташований неподалік буд. АДРЕСА_4 , яким фактично користується останній.
Таким чином ОСОБА_8 та ОСОБА_7 умисно, діючи з єдиним умислом та з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_12 на суму 6477 грн. 90 коп., чим завдали останньому матеріального збитку на вказану суму, а також умисно вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм повноважень, в результаті чого завдали істотної шкоди державним інтересам, що проявилась у підриві авторитету та престижу органів державної влади у вигляді створення у громадськості негативної думки про діяльність правоохоронних органів, нехтування працівниками цих органів у своїй службовій діяльності нормами чинного законодавства, чим дискредитували діяльність правоохоронної системи держави.
Крім цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись на території м. Хмельницького, достовірно знаючи, що допитаний працівниками правоохоронних органів м. Хмельницького у кримінальному провадженні №0002195 від 11 травня 2014 року свідок ОСОБА_11 детально повідомив про відомі йому обставини вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ніч з 1 на 2 квітня 2014 року кримінального правопорушення у приміщені кафе-бару «Марися», усвідомлюючи настання для себе негативних наслідків у зв`язку з цим, 19 вересня 2014 року близько 11 год. 30 хв. умисно, діючи з метою перешкоджання з`явленню свідка ОСОБА_11 в правоохоронні органи м. Хмельницького, відмови останнього від дачі будь-яких показань щодо їх причетності до скоєння кримінального правопорушення, а також з метою надання свідком ОСОБА_11 завідомо неправдивих показань, які в подальшому допоможуть їм уникнути відповідальності, за попередньою змовою між собою, під час зустрічі із ОСОБА_11 , яка мала місце у м. Хмельницькому по вул. Проскурівській, неподалік стадіону «Поділля», із погрозами вбивством та застосуванням насильства наказали ОСОБА_11 не з`являтися на виклики до прокуратури м. Хмельницького та відділу внутрішньої безпеки у Хмельницькій області ДВБ МВС України, відмовитись від дачі будь-яких показань щодо їх причетності до скоєння кримінального правопорушення, а також надати завідомо неправдиві показання, які в подальшому допоможуть їм уникнути відповідальності.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконний вплив на свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 20.09.2014 близько 22 год., перебуваючи неподалік АЗС «Shе11», що неподалік с. Скаржниці Хмельницького району, на 195/690 км. автошляху Житомир-Чернівці-Теребляче, рухаючить автодорогою в автомобілі марки «Деу-Шевроле» в напрямку с. Антонівці Ярмолинецького району, погрожуючи вбивством та застосуванням насильства, повторно наказали свідку ОСОБА_11 не з`являтися на виклики до прокуратури м. Хмельницького та відділу внутрішньої безпеки у Хмельницькій області ДВБ МВС України, відмовитись від дачі будь-яких показань щодо їх причетності до скоєння кримінального правопорушення, а також надати завідомо неправдиві показання, які в подальшому допоможуть їм уникнути відповідальності. З метою демонстрації реальності своїх погроз ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом вищевказаного автомобіля, наніс два удари долонею правої руки та ліктем правої руки в область голови ОСОБА_11 , який знаходився на передньому пасажирському сидінні, в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді видалення зуба на верхній щелепі, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_11 , сприймаючи погрози ОСОБА_8 та ОСОБА_7 реальними, а також побоюючись за власне життя та здоров`я, скориставшись зменшенням швидкості руху автомобіля, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні автомобіля, вистрибнув по ходу руху автомобіля на узбіччя автодороги.
В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинувачених, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок його м`якості, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити:
ОСОБА_8 : за ч.2 ст.186 КК України - до основного покарання у виді 4 років позбавлення волі, а також, на підставі ст.54 КК України, призначити додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції»; за ч.1 ст.365 КК України - до основного покарання у виді 3 років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; за ст.386 КК України - до 5 місяців арешту; за ч.1 ст.129 КК України - до 1 року обмеження волі; за ч.1 ст.125 КК України - до штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції»,
ОСОБА_7 : за ч. 2 ст.186 КК України - до основного покарання у виді 4 років позбавлення волі, а також, на підставі ст.54 КК України, призначити додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання «старший лейтенант міліції»; за ч.1 ст.365 КК України - до основного покарання у виді 3 років позбавлення волі та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; за ст.386 КК України - до 5 місяців арешту; за ч.1 ст.129 КК України - до 1 року обмеження волі, а на підставі ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з позбавленням спеціального звання «старший лейтенант міліції». Застосований вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.07.2015 до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання змінити на тримання під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що, врахувавши при призначенні покарання визнання обвинуваченими своєї вини, їх каяття у вчиненому та добровільне відшкодування потерпілим заподіяної шкоди, суд, втім, при визначенні виду і міри покарання фактично не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, зокрема те, що один із злочинів є тяжким і був вчинений особами, які перебували на службі в органах внутрішніх справ, під час виконання ними службових обов`язків.
На думку прокурора, наведені у вироку дані про особи винних, наявність у них сімей, відсутність судимостей, позитивні характеристики, а також каяття у вчиненому та відшкодування шкоди не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання, оскільки вони на час вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.1 ст.365 КК України, були працівниками правоохоронних органів, а інші злочини, передбачені ст.386, ч.1 ст.125 та ч.1 ст.129 КК України, вчинили з метою приховування раніше скоєних злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог пунктів 5 і 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі й пунктами 5 і 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За змістом ч.3 ст.111, ст.ст.134 136 КПК України належним повідомленням про дату, час і місце судового засідання є вручення учасникам кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою, повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телефонограмою не пізніше ніж за три дні до дня, коли вони зобов`язані прибути за викликом, а належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом зокрема.

Однак зазначених вимог закону дотримано не було, у справі відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_13 про дату, час і місце судового засідання взагалі та за три дні до дня його проведення.

Більше того, як видно з журналу та технічного запису судового засідання, підготовче засідання у справі було проведено з 14 години 30 хвилин по 15 годину 49 хвилин 30 червня 2015 року, за його наслідками кримінальне провадження призначено до судового розгляду на 16 годину 30 хвилин того ж дня 30.06.2015. Але вже о 16 годині 28 хвилин судове засідання було відкрите і, не дивлячись на неявку потерпілого ОСОБА_13 в судове засідання, без з`ясування причин його неявки, за згодою інших учасників, у тому числі прокурора, потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачених та їх захисників, проведено судовий розгляд і о 17 годині 29 хвилин суд вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Наведене свідчить про очевидне порушення вимог кримінального процесуального закону та прав потерпілого, передбачених ст.56 КПК України, адже він в принципі не міг бути належно повідомлений за три дні до судового розгляду і відповідно взяти участь у його проведенні та реалізувати інші свої права.

При цьому з технічного запису судового засідання неможливо зрозуміти значної частини показань обвинувачених, зокрема й щодо обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин колегія суддів уважає, що фактично технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в матеріалах провадження відсутній.

Крім того, навівши в мотивувальній частині вироку обґрунтування доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст.386 КК України, яка має лише одну частину, в резолютивній частині вироку суд безпідставно визнав їх винними і призначив покарання за частиною першою цієї статті, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, також є підставою для скасування вироку.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів уважає, що вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням вимог закону.

При цьому, колегія суддів уважає, що без допиту потерпілого ОСОБА_13 , оцінки його показань в сукупності з іншими доказами та без урахування думки кожного потерпілого з приводу покарання обвинуваченим робити висновки про можливість їх виправлення без відбування покарання та застосування у зв`язку з цим положень ст.75 КК України є передчасним.

Натомість доводи прокурора про необхідність позбавлення обвинувачених спеціального звання при новому розгляді в суді першої інстанції у будь-якому разі підлягають врахуванню.

Оскільки обвинувачені з`являються за кожним викликом суду, враховуючи наявність у них сімей, постійного місця проживання щодо них слід обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися з населеного пункту, у якому вони зареєстровані, без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 01 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, зобов`язати їх прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися з населеного пункту, у якому вони зареєстровані, без дозволу суду, повідомляти суд про зміну місця проживання та роботи.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2