Апеляційний суд Житомирської області
06 липня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді........ОСОБА_1,
суддів........ОСОБА_2 і ОСОБА_3,
прокурора........ОСОБА_4
та захисника - адвоката........ОСОБА_5,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора Примака О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову судді Романівського районного суду Житомирської області від 16 квітня 2010 року.
Цією постановою судді кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, працюючого першим заступником голови Баранівської районної державної адміністрації Житомирської області, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3 по 2-ому пров. Огородньому, 5, раніше не судимого, обвинуваченого за ст.ст.358 ч.ч.2 і 3, 364 ч.І, 368 ч.2 КК України,
зі стадії попереднього розгляду направлено на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишено попередній - заставу.
Суддя суду першої інстанції, здійснивши попередній розгляд даної справи, за власною ініціативою поставив питання про повернення справи на додаткове розслідування через установлення під час досудового слідства таких порушень вимог КПК України, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.
При цьому суддя виходив з того, що на досудовому слідстві були суттєво і грубо порушені права обвинуваченого та на той час підозрюваного ОСОБА_6 на захист, так як за скаргами Зубара, які він висловлював на протязі всього досудового слідства, він перебував в поганому стані здоровя і у звязку з цим відмовлявся від проведення слідчих дій - предявлення обвинувачення 17 серпня і 29 грудня 2009 року та проведення з ним допитів як підозрюваного і
обвинуваченого 15 і 17 серпня та 29 грудня 2009 року (т.2 а.с.21, 25, а.с.34). Такий стан здоровя за висновком судді підтверджується матеріалами справи і був визначений лікарями як середньої важкості (довідка, т. 1 а.с.24). Зокрема у довідці лікаря зазначено, що інформацію про можливість проведення із ОСОБА_6 слідчих дій надати не може через відсутність відповідних повноважень. Натомість досудовим слідством до матеріалів справи не було долучено інформацію компетентних осіб або органів про можливість проведення слідчих дій із ОСОБА_6 і тому суддя вважав, що такими діями було порушено право обвинуваченого на захист, оскільки предявленняобвинувачення із зясуванням думки обвинуваченого щодо інкримінованих йому діянь під час поганого стану здоровя, як зазначив суддя у постанові, може бути розцінене як насильство щодо обвинуваченого, а також як вимагання показань обвинуваченого, що в свою чергу забороняють положення ст.22 ч.З КПК України.
Крім того, як зазначено у постанові, матеріали справи містять постанову про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності передбаченої ст.369 ч.І КК України (т.9 а.с.168-175).
При цьому суддя прийшов до переконання про порушення норм КПК України, так як ОСОБА_7 не було притягнуто до кримінальної відповідальності, оскільки ні обвинувачення, а ні справа за таким складом злочину взагалі не порушувалась. Тому на його думку відповідно до положень ст.44 ч.І КК України, особу, яка вчинила злочин, спочатку слід було притягнути до кримінальної відповідальності, на що вказано у п.2 абз.5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року, за яким при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суддя під час попереднього розгляду повинен переконатися незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК.
Крім цього, суддя, аналізуючи положення норм КШС України, якими передбачено порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності, вважає, що звільненню особи від кримінальної відповідальності повинно передувати крім ознайомлення із сутністю предявленого обвинувачення і право заперечувати про закриття справи з цієї підстави, хоча це і не вимагає ст.7-1 КПК України. Однак, виходячи із загальних прав обвинуваченого на захист і Конвенції прав людини та основних свобод, такі права повинні бути розяснені особі перш ніж вирішувати питання про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення її від кримінальної відповідальності.
В апеляції прокурора Примака О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ставиться питання про скасування постанови суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у звязку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та направлення: справи на новий судовий розгляд із стадії попереднього розгляду.
На обґрунтування апеляції її автор зазначає, що на досудовому слідстві право Зубара на захист порушено не було, а висновок суд про те, що дії органів
досудового слідства можуть бути розцінені як насильство щодо обвинуваченого, а також як вимагання показань обвинуваченого, є безпідставним.
При цьому автор апеляції посилається на порушення судом вимог ст.237 ч.І КПК України, ігнорування розяснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.п.9, 16 постанови „Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захисту кримінальному судочинстві від 24 жовтня 2003 року № 8, у п.З постанови „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування від 11 лютого 2005 року № 2, п. 13 постанови „Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції- від ЗО травня 2008 року №6. 1
Крім того, на думку апелянта по-перше, такого роду скарги в матеріалах справи відсутні, а клопотання чи заяви з цього приводу захисником і обвинуваченим в ході досудового слідства та в суді не подано. Більше того, Зубар від дачі показів не відмовлявся, лише вказував на поганий стан здоровя, у звязку з чим допити останнього слідчим по суті не проводились (т.2 а.с.21-22, а.с.33-34). При допитах Зубару розяснювалось праью на захист та постановою слідчого від 15 серпня 2009 року допущено захисника (т.2 а.с.19).
Крім того, як далі зазначено автором апеляції, судом визначено як порушення норм кримінально-процесуального законодавства порядок звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.І ст.369 КК України з тих мотивів, що звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності можливо лише у випадку притягнення останнього до такої, в той же час стосовно ОСОБА_7 навіть не було порушено кримінальної справи.
Вказівка суду про обовязковість порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_7, від якого, як визнано досудовим слідством, Зубар одержував хабарі, та предявлення обвинувачення з посиланням на вимоги ст.7-1 КПК України є неправомірною, оскільки цією нормою закону визначається порядок звільнення від кримінальної відповідальності у звязку з дійовим каяттям, із примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим, із застосуванням примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки або із закінченням строків давності.
Відповідно до ч.З ст.369 КК України особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному правом на порушення кримінальної справи.
Крім того, відповідно до вимог КПК України слідчий своєю постановою може закрити справу тільки з підстав, передбачених ст.6 КПК України.
Що ж стосується звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності з підстав, зазначених ч.З ст.369 КК України, то такий вид звільнення є спеціальним, який вищезазначеними нормами КПК України, не регламентується.
На підставі викладеного прокурор прийшов до висновку, що слідчим відповідно до вимог закону було направлено до суду постанову щодо ОСОБА_7 для вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності (т.9 а.с. 168-175), оскільки прийняти таке рішення під час досудового слідства вимогами КПК України не передбачено.
Іншими особами, які відповідно до закону мають право на оскарження рішення суду першої інстанції, апеляції не подані.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Яковлева С.В., пояснення адвоката ОСОБА_5, який заперечив проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора Глазунова С.В., який вважав подану апеляцію обгрунтованою, а постанову суду не відповідаючою вимогам закону, перевіривши постанову суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, обговоривши доводи апеляції і заперечень сторони захисту, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Прийняттю рішення про призначення справи до судового розгляду у справі, що надійшла від прокурора, передує послідовне з'ясування суддею щодо кожного з обвинувачених, передбачених статтею 237 КПК, таких питань :
1)чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла ;
2)чи немає підстав для закриття справи або її зупинення ;
3)чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК ;
4)чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог КПК', без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду ;
5)чи немає підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб (за наявності клопотання прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника, потерпілого чи його представника) ;
6)чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею Кримінального кодексу України (далі - КК), яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлено (за наявності клопотання прокурора, потерпілого чи його представника).
За результатами попереднього розгляду справи суддя своєю мотивованою постановою приймає одне з рішень, зазначених у статті 244 КПК України.
Відповідно до п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції від ЗО травня 2008 року № 6 ст.246 КПК передбачено вичерпний перелік підстав для повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду. До таких підстав належать : а) установлення під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог КПК, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду ; б) установлення підстав для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них за вимогами статті 26 КПК
неможливий ; в) установлення підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлене.
У зазначених випадках справа може бути повернена на додаткове розслідування за клопотаннями названих у частинах другій і третій статті 237, частинах першій і другій статті 246 КГЖ учасників процесу.
З власної ініціативи судді повернення справи на додаткове розслідування на стадії попереднього розгляду допускається тільки у випадку встановлення таких порушень кримінально-процесуального закону на досудових стадіях, які не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи.
Вирішуючи питання про повернення справи на додаткове розслідування зі стадії попереднього розгляду, судді повинні враховувати розяснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові від 11 лютого 2005 року № 2 „Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи вимоги КПК України не були дотримані та не взяті до уваги розяснення Пленумів Верховного Суду України.
Так, 14 серпня 2009 року : ОСОБА_6 звернувся до Генерального прокурора України з явкою з повинного (т.2 а.с.1-2) ; ОСОБА_6 було розяснено право на захист і він побажав мати захисника, якого запросить його син (а.с.3-4) ; ОСОБА_6 був затриманий в якості підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.2 КК України, і йому знову були розяснені його права, в тому числі право мати захисника і побачення з ним до першого допиту, що підтверджується особистим підписом затриманого (т.2 а.с.5-7) ; ОСОБА_6 був допитаний в якості підозрюваного і підтвердив свою думку щодо участі захисника та побажав дати тільки певні пояснення без участі захисника (т.2 а.с.13-15). 15 серпня 2009 року Зубару знову були розяснені його права в тому числі право на захист і він побажав щоб його інтереси захищав адвокат ОСОБА_5 (а.с.16). У цей же день - 15 серпня 2009 року : адвокат ОСОБА_5 постановою слідчого був допущений до участі у справі (т.2 а.с.17, 18, 19) ; Зубар мав бути допитаний слідчим з участю захисника, але підозрюваний скористався положеннями ст.63 Конституції України (т.2 а.с.21-22). 17 серпня 2009 рогіу при предявленні обвинувачення в присутності захисника знову скористався положеннями ст.63 Конституції України (т.2 а.с.33-34). У цей же день - 17 серпня 2009 року Зубар був звільнений з ІТТ і щодо нього був застосований запобіжний захід у виді застави (т.2 а.с.37-38, 39-40) ; 04 вересня 2009 року з участю захисника ОСОБА_6 був додатково допитаний в якості обвинуваченого (т.2 а.с.63-65) ; 09 вересня 2009 року з участю захисника ОСОБА_6 був додатково допитаний в якості обвинуваченого і скористався положеннями ст.63 Конституції України (т.2 а.с.66-67) ; 21 вересня 2009 року слідчий з участю захисника знову намагався додатково допитати Зубара в якості обвинуваченого, але той скористався положеннями ст.63 Конституції України (т.2 а.с.66-67) ; 21 вересня 2009 року слідчий з участю захисника проводив очну ставку між ОСОБА_7 і ОСОБА_6, ОСОБА_8 і ОСОБА_6, де останній знову скористався положеннями ст.63
Конституції України (т.2 а.с.70-75, 76-79) ; 29 грудня 2009 року з участю захисника ОСОБА_6 було предявлено обвинувачення за ст.ст.358 ч.ч.І і 2, 364 ч.І, 368 ч.2 КК України, де він знову скористався положеннями ст.63 Конституції України (т.2 а.с.99-100).
Таким чином з моменту реалізації ОСОБА_6 права на захист за його бажанням - з 15 серпня 2009 року до 29 грудня 2009 року, слідчим було проведено 9 процесуальних дій, де за виключенням одного (при обранні запобіжного заходу у виді застави) підозрюваний (обвинувачений) скористався положеннями ст.63 Конституції України.
У всіх зазначених процесуальних документах досудового слідства ні підозрюваний (обвинувачений) ОСОБА_6, ні його захисник - адвокат ОСОБА_5, не заявляли будь-яких заяв чи клопотань з приводу порушення права Зубара на захист. Не надходили з цього приводу й їх скарги.
З протоколу предявлення обвинуваченому і його захиснику матеріалів справи від 16 лютого 2010 року вбачається, обвинувачений і його захисник ознайомились з матеріалами кримінальної справи згідно графіка ознайомлення в період з 29 грудня 2009 року по 16 лютого 2010 року. Будь-яких заяв чи клопотань у них не було (т.9 а.с.73, 71-72).
З протоколу судового засідання, який викладений на одному аркуші, вбачається, що : прокурор висловив думку про можливість призначення справи до судового розгляду ; захисник висловився :Є порушення норм КПК України, однак щодо можливості призначення справи покладаюсь на розсуд суду. ; обвинувачений висловився : „На розсуд суду. Судом не ставилось і не обговорювалось питання про направлення справи на додаткове розслідування за своєю ініціативою чи ініціативою інших учасників судового процесу, а суд після заслуховування лише зазначених думок видалився до нарадчої кімнати (т.9 а.с.185).
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про суттєве і грубе порушення права обвинуваченого на захист (17 та 17 серпня, 29 грудня 2009 року) є передчасним, як і твердження суду про те, що це порушення може бути розцінене як насильство щодо обвинуваченого, а також як вимагання показань обвинуваченого - припущенням. Крім того, судом не досліджувались будь-які матеріали кримінальної справи і як зазначалось вище - питання про направлення справи на додаткове розслідування з будь-чиєї ініціативи не ставилось і не обговорювалось.
Відповідно до ст.369 ч.З КК України особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органу, наділеному законом право на порушення кримінальної справи.
Звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ст.369 ч.З КК України, не означає, що в його діях відсутній склад злочину.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при
попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції від ЗО травня 2008 року № 6 за змістом ст.248 КПК при попередньому розгляді можуть бути закриті як справи, що надійшли до суду з обвинувальним висновком (зокрема за актом амністії), так і справи, що надійшли до суду від прокурора з постановами прокурора чи слідчого, погодженими із прокурором, про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи. У цій стадії визначена можливість закриття справи за всіма підставами, зазначеними у статті 248 КПК. Також на цій стадії справа може бути закрита і за спеціальних підстав, передбачених в Особливій частині КК (зокрема, за ч.2 ст. 111, ч.2 ст.114, ч.З ст.175, ч.4 ст.212, ч.4 ст.212-1, ч.2 ст.255, ч.2 ст.258-3, ч.б ст.260, ч.З ст.263, ч.4 ст.289, ч.4 ст.307, ч.4 ст.309, ч.4 ст.311, ч.З ст.369, ч.4 ст.401 КК).
У цьому ж пункті постанови зазначено, що вирішуючи питання про можливість закриття справи при попередньому її розгляді, судді повинні враховувати розяснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові „Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12.
Зокрема п.12 розяснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові „Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності від 23 грудня 2005 року № 12 розяснено, що суди повинні враховувати, що в ряді норм Особливої частини КК (зокрема, ч,2 ст. 111, ч.2 ст.114, ч.З ст.175, ч.4 ст.212, ч.2 ст.255, ч.5 ст.258, ч.б ст.260, ч.З ст.263, ч.4 ст.289, ч.4 ст.307, ч.4 ст.309, ч.4 ст.311, ч.З ст.369, ч.4 ст.401) передбачено спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності. У всіх зазначених випадках за наявності обставин, передбачених конкретною нормою закону, суд зобовязаний звільнити відповідних осіб від кримінальної відповідальності.
За викладених обставин постанову судді неможливо визнати відповідаючою вимогам закону. Тому вона підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
апеляцію прокурора Примака О.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Постанову судді Романівського районного суду Житомирської області від 16 квітня 2010 року про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_6, обвинуваченого за ст.ст.358 ч.ч.2 і 3, 364 ч.І, 368 ч.2 КК України, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду до того ж суду іншим суддею.
Судді: