АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2117/15 Справа № 194/1155/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000407 від 14 липня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2015 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Верхнячка Христинівського району Черкаської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніш судимого:
вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.12. 2014 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України,
за участю:
- прокурора: ОСОБА_8
- обвинуваченого: ОСОБА_7

В с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців,
- за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік,
- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
Також судом вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочинами, на користь потерпілих:
- ОСОБА_9 400 (чотириста) гривень;
- ОСОБА_10 200 (двісті) гривень;
- ОСОБА_11 800 (вісімсот) гривень;
- ОСОБА_12 1 000 ( одну тисячу) гривень;
- ОСОБА_13 300 (триста) гривень;
- ОСОБА_14 800 (вісімсот) гривень.
Згідно до вироку , ОСОБА_7 12.05.2015 року, приблизно о 15 годині, під виглядом працівника газової служби (хоча там не працював), потрапив до квартири громадянки ОСОБА_9 , 1936 року народження, розташованої за адресою АДРЕСА_3 , де умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння, шляхом обману, грошима ОСОБА_9 , повідомив їй неправдиві відомості про те, що він має можливість поставити їй та встановити нову газову плиту, замість її старої, по вигідній ціні, не маючи наміру виконати свою обіцянку в майбутньому.

ОСОБА_9 , будучи переконаною ОСОБА_7 у вигідності заміни газової плити, добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 400 грн..

ОСОБА_7 , після заволодіння грошовими коштами на суму 400 грн., не виконав взятих на себе зобов`язань - не поставив газову плиту та не повернув надані кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 400 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 13.05.2015 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, під виглядом працівника газової служби (хоча там не працював) потрапив до квартири громадянки ОСОБА_10 , розташованої за адресою АДРЕСА_4 , де з корисливих мотивів, з метою заволодіння, шляхом обману, повторно, грошима ОСОБА_10 , повідомив їй неправдиві відомості про те, що він має може поставити їй та встановити нову газову плиту, замість її старої, по вигідній ціні, не маючи наміру виконати свою обіцянку в майбутньому.

ОСОБА_10 , будучи переконаною ОСОБА_7 у вигідності заміни газової плити, добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 200 гривень.

ОСОБА_7 , після заволодіння грошовими коштами на суму 200гривень, не виконав взятих на себе зобов`язань - не поставив газову плиту та не повернув кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму 200 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 13.05.2015 року,приблизно о 15.00 годині ,під виглядом працівника газової служби (хоча там не працював), потрапив до квартири громадянина ОСОБА_11 , 1945 року народження, розташованої адресою АДРЕСА_5 де умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння,шляхом повторно, ОСОБА_15 , повідомив потерпілому неправдиві відомості про те, що він має можливість поставити йому та встановити нову газову плиту замість його старої, по вигідній ціні, не маючи наміру виконати свою обіцянку в майбутньому.

ОСОБА_11 , будучи переконаним ОСОБА_7 у вигідності заміни газової плити, добровільно передав останньому грошові кошти в сумі 800 гривень.
ОСОБА_7 , після заволодіння грошовими коштами на суму 800гривень, не виконав взятих на себе зобов`язань - не поставив газову плиту та не повернув кошти, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 18.05.2015 року, в період часу з 13 до 14 години, під виглядом працівника газової служби (хоча там не працював), потрапив до квартири громадянки ОСОБА_16 , 1935 року народження, розташованої адресою АДРЕСА_6 , де умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння, шляхом обману, повторно, грошима ОСОБА_16 , повідомив їй неправдиві відомості,що він має можливість поставити їй та встановити нову газову плиту, замість старої, по вигідній ціні, не маючи наміру виконати свою обіцянку в майбутньому.

ОСОБА_16 , будучи переконаною ОСОБА_7 у вигідності заміни газової плити, добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 1000 гривень.

ОСОБА_7 , після заволодіння грошовими коштами на суму 1000 грн., не виконав взятих на себе зобов`язань - не поставив газову плиту та не повернув кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму 1000 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 , 15.06.2015 року, в період часу з 15 до 16 години, знаходячись в квартирі громадянки ОСОБА_13 , 1929 року народження, розташованої за адресою АДРЕСА_7 , куди потрапив з дозволу потерпілої, представившись їй працівником газової служби (хоча там не працював), побачив гроші в сумі 300 гривень, які належали ОСОБА_17 та знаходились на підвіконні у паспорті.

Реалізуючи виниклий умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, таємно, діючи повторно, з метою таємного викрадення, взяв ці гроші та покинув квартиру, тим самим викравши чужі грошові кошти, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 300 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 12.07.2015 року, приблизно о 20 годині, під виглядом працівника газової служби (хоча там не працював), потрапив до квартири громадянки ОСОБА_14 , 1941 року народження, розташованої за адресою АДРЕСА_8 , де умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння, шляхом обману, повторно, грошима ОСОБА_14 , повідомив їй неправдиві відомості про те, що він має можливість поставити їй та встановити новий газовий лічильник, замість її старого, по вигідній ціні, не маючи наміру виконати свою обіцянку в майбутньому.

ОСОБА_14 , будучи переконаною ОСОБА_7 у вигідності заміни газового лічильника, добровільно передала останньому грошові кошти в сумі 800 гривень.

ОСОБА_7 , після заволодіння грошовими коштами на суму 800 грн., не виконав взятих на себе зобов`язань - не поставив газовий лічильник та не повернув кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму 800 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить постановити новий вирок, яким призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_7

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі,

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі,

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року, остаточно призначити покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі та штраф у розмірі 850 гривень, який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив злочин у період відбуття покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року, та в порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав не відбуте покарання за даним вироком.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин по кримінальному провадженню, які ніким не оспорювались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 413 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність
Так, у разі призначенні покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, не зважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
У такому випадку, суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Таким чином, правила складання покарань, передбачені ч.3 ст.72 КК України, не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання засудженому за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, який по теперішній час не сплачено, а 04 вересня 2015 року його було засуджено за кримінальні правопорушення вчинені ним протягом травня - липня 2015 року, тобто у період відбуття покарання за попереднім вироком від 18 грудня 2014 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції повинен був призначити покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Суд призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання припустився помилки та не врахував вимоги кримінального закону., тому що в конкретному випадку, обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 71 КК України та ухваленням рішення про їх самостійне виконання, на підставі ч.3 ст.72 КК України.

За таких обставин, вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2015 року ,підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413 КПК України, в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність , з ухваленням у цій частині нового вироку, згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.
Колегія суддів ,як обставину, що пом`якшує покарання визнає щире каяття обвинуваченого.
Обставини,які обтяжують покарання не встановлено.
Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене покарання в межах санкції ч.ч.1, 2 ст. 190, та ч.2 ст. 185 КК Українита з урахуванням положень ч.ч.1, 4 ст.71, ч.3 ст.72 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, з огляду на необхідність застосування вимог ч.ч.1 ,4 ст.71 КК України та призначення ОСОБА_7 основних покарань у виді позбавлення волі та штрафу, недопустимо застосування положень ст. 75 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, -407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , задовольнити.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки 8( вісім) місяців позбавлення волі .
- за ч. 1 ст. 190 КК України -1 (один) рік обмеження волі
- за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 ( два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень, яке відповідно до ч.3 ст.72 КК України - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржено в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3