АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1387/15 Справа № 209/4938/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001317, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.07.2014 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українець, громадян України, раніш не судимий:

Засуджений: - за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 року;

-за ч. 1 ст. 121 КК України, з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Задоволено заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 . Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5000 грн. на відшкодування завданої злочином моральної шкоди.

Задоволено частково заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 . Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 : 6472,43 грн. на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, 30000,00 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди та 1000 грн. понесених витрат за надання правової допомоги, а всього 37472,43 грн.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин:

ОСОБА_7 04.07.2014 року близько 21-00 години, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_1 разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вживали спиртні напої.

Потім ОСОБА_10 підійшов до 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_1 , де порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав справляти природні потреби. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які також, як і багато інших громадян, знаходилися у дворі будинку АДРЕСА_1 , побачивши це, зробили йому зауваження, а ОСОБА_10 відповів їм нецензурною лайкою.

ОСОБА_7 04.07.2014 року о 21 годині 05 хвилин, знаходячись в громадському місці біля 4-го під`їзду у дворі будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_10 і правомірність дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які робили йому зауваження, маючи злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, підійшов до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і висловлюючись в їх адресу грубою нецензурною лайкою штовхнув своїми руками ОСОБА_9 , який впав на капот свого автомобіля, що стояв поряд. Після цього ОСОБА_9 , з метою налякати ОСОБА_7 та припинити його хуліганські дії, нахилився до салону свого автомобіля ніби для того, щоб щось взяти з нього, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії направлені на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, та маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , відбіг від нього та піднявши з землі кусок цеглини кинув його у ОСОБА_9 , попавши йому в потилицю, від чого він впав на землю і втратив свідомість. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 744-Е від 14.07.2014 року, були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломом потиличної кістки праворуч, рани в потиличній ділянці, яка супроводжувалася явищами забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_7 , підійшов до ОСОБА_8 , який хотів допомогти потерпілому ОСОБА_9 , та наніс йому три удари кулаком в обличчя, чим заподіяв тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа з синцями та раною на обличчі, шиї, крововиливом в склепу правого ока, які згідно висновку експерта № 797-Е від 14.07.2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Злочинні хуліганські дії ОСОБА_7 тривали протягом десяти хвилин після чого він втік з місця скоєння злочину

В апеляціях:

- прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.05.2015 року за обвинувальним актом по кримінальному провадженню №001317 відносно ОСОБА_7 за ч. І ст. 121, ч. І ст.296 КК України скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України. Суд, постановляючи вирок допустився невідповідності висновків викладених вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення. Судом було встановлено, що ОСОБА_7 умисно, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи правомірність дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які робили зауваження ОСОБА_10 з приводу його протиправних дій у вигляді дрібного хуліганства, безпричинно пристав до потерпілих висловлюючись нецензурно, а потім заподіяв їм відповідно тяжкі і легкі тілесні ушкодження. При цьому в ході судового слідства було встановлено, що ОСОБА_7 , перешкоджаючи потерпілому ОСОБА_9 , який намагався його затримати, штовхнув потерпілого на капот автомобіля, кинув в голову потерпілого кусок цеглини, від чого ОСОБА_9 втратив свідомість та отримав тяжкі тілесні ушкодження.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст.121, ч. 3 ст.296 КК України та призначити йому покарання:

*за ч. 1 ст.121 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

*за ч. 3 ст.296 КК України - у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. І ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття визначити 5 (п`ять) років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим терміном 3 (три) роки та покласти обов`язки, передбачені п.п.2-4 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчаї інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнути зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5000 грн. на відшкодування завданої злочином моральної шкоди.

Задовольнити частково заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

Стягнути зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 : 6472,43 грн. на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, 150000,00 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином моральної шкоди та 1000 грн. понесених витрат за надання правової допомоги, а всього 1537472,43 грн.

Визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні фрагмент силікатної цегли, що зберігається в камері речових доказів Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області згідно квитанції №000325 від 31.07.2014 року, - знищити

*обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та винесеним з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що його вина в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України не була доведена у встановленому законом порядку доказами, які були предметом дослідження. Потерпілий ОСОБА_9 гнався за ним з дубинкою в руках, яку він дістав з автомобіля. Сприймаючи загрозу від ОСОБА_9 як реальну, він взяв кусок цеглини та кинув у потерпілого. Вважає, що в його діях є склад злочину, передбачений ст. 124 КК України. Просить вирок районного суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України застосувати ст. 75 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. У задоволенні позовних вимог потерпілих про відшкодування моральної шкоди на користь ОСОБА_8 у розмірі 5 000 гривень, на користь ОСОБА_9 30 000 гривень відмовити .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, просив скасувати вирок суду і постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, потерпілих ОСОБА_12 та Засопіна які частково підтримали апеляцію прокурора та заперечували проти задоволення апеляції обвинуваченого, виступ обвинуваченого в судових дебатах та з останнім словом в яких він просив задовольнити його апеляцію, перевіривши матеріали справи в межах принесених апеляцій, обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах та доводи висловлені учасниками розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його дії слід кваліфікувати не за ч.1 ст.121 а за ст. 124 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими. Як було об`єктивно встановлено в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_7 в ході хуліганства умисне штовхнув потерпілого ОСОБА_13 на капот автомобіля, а потім, коли потерпілий погнався за ним, взяв кусок цеглини та кинув у потерпілого, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження. Доводи апеляції про те, що ОСОБА_7 знаходився у стані необхідної оборони не знайшли свого підтвердження в ході судового слідства. Факт знаходження в руці в потерпілого ОСОБА_9 палиці підтвердив лише свідок ОСОБА_10 , з яким ОСОБА_7 розпивав спиртні напої, однак суд обґрунтовано визнав їх такими, що не відповідають дійсності, оскільки вони не були підтверджені іншими свідками.

Ніхто з допитаних в судовому засіданні ні потерпілі, ні незалежні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 не підтвердили факт знаходження в руці ОСОБА_9 будь-якого предмета. За таких обставин ОСОБА_7 нічого не загрожувало і тому, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_16 видаючи цеглину в потерпілого ОСОБА_9 діяв з прямим умислом з метою спричинити потерпілому тілесні ушкодження, а тому кваліфікація його дій за ч.1 ст.121 КК України є правильною як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, 04 липня 2014 року свідок ОСОБА_10 скоїв адміністративний проступок дрібне хуліганство, оскільки в дворі житлового багатоквартирного будинку на очах у людей справляв свої природні потреби. На зроблені йому громадянами зауваження про припинення дрібного хуліганства обвинувачений ОСОБА_7 став нецензурною лайкою безпричинно ображати потерпілих при цьому штовхнув одного з них ОСОБА_9 , а коли останній піднявшись побіг за ним, то ОСОБА_7 умисне кинув в нього кусок цеглини якою попав в голову потерпілому й спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії умисне наніс потерпілому ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження.

Як опір представникові влади, представникові громадськості або іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії ч. 3 ст. 296 КК України слід розуміти активну протидію особи, котра вчиняє хуліганство (відштовхування, завдання побоїв, заподіяння тілесних

ушкоджень тощо), з метою позбавити зазначених осіб можливості виконати службовий чи громадський обов`язок з охорони громадського порядку.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим встановленим місцевим судом факту того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 припиняли здійснення ОСОБА_10 дрібного хуліганства, а кваліфікуюча ознака хуліганства у вигляді опору представникові влади чи представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії, відсутня, коли дрібне хуліганство поєднане з опором представникові влади, представникові громадськості чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

В апеляційній скарзі прокурора та в суді апеляційної інстанції не ставиться питання про дослідження обставин, які не були досліджені в суді першої інстанції, або дослідження доказів, які не подавалися суду першої інстанції та не зазначено причин з яких вказані дії не були проведені в суді першої інстанції, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений законного права досліджувати ці обставини в ході апеляційного розгляду.

Дії ОСОБА_7 суд обґрунтовано кваліфікував за ч.1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання в ході судового слідства були належно досліджені всі обставини справи. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судове слідство було проведено з дотриманням вимог КПК України, належним чином, докази зібрані по справі у законний спосіб, є достатніми та допустимими, а суд у вироку дав дослідженим доказам належну оцінку.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено в повній відповідності до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, та вважає, що місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, щодо призначення покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

При винесенні вироку, районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, з яких відповідно до ст. 12 КК України один відноситься до категорії невеликої тяжкості а другий до тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, задовільно характеризується.

Пом`якшуючою обставиною суд обґрунтовано визнав щиросердне каяття, а наявність на утриманні малолітньої дитини колегія суддів не вважає за пом`якшуючу обставину, при цьому судом встановлено наявність обтяжуючої покарання обставини скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Підстав для застосування ст. 75 ст.76 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Що стосується вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_9 то колегія суддів вважає, що стягнута на користь потерпілого ОСОБА_9 сума 30тис. грн.. в рахунок відшкодування моральної шкоди є занадто малою і такою, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину стосовно нього обвинуваченим ОСОБА_7 та понесеним ним моральним стражданням в результаті отриманих тілесних ушкоджень. А тому вирок в цій частині підлягає зміні і суму відшкодування моральної шкоди слід збільшити.

Підстав для зміни чи скасування вироку суду в частині вирішення цивільних позовів потерпілих колегія суддів не вбачає, оскільки вони вирішені на підставі отриманих доказів та у відповідності до чинного законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, ст.405, п. 2 ч.1 ст.407, 409, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині вирішення цивільного позову щодо відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_9 ..
Збільшити суму відшкодування моральної шкоди до 50000 (п`ятдесяти тисяч) гривень які стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 .

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4