АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/2/16 Справа № 698/684/13-к Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

представника позивача ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 на вирок Катеринопільського районного суду від 30.07.2014 р., яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 185 ч. 4 КК України на шість років позбавлення волі.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь ПАТ КБ «Приват Банк» 188146 грн. 79 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, на користь держави процесуальні витрати в сумі 3097 грн. 72 коп. та судові витрати в сумі 1881 грн. 47 коп.

За вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що він 12.02.2012 р. в період часу з 13 год. 03 хв. до 13 год. 10 хв. за попередньою змовою із невстановленою досудовим слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою скоєння крадіжки чужого майна, шляхом підбору заздалегідь виготовленого дубліката ключа, проник до приміщення непрацюючої аптеки, розташованої по АДРЕСА_1 , де встановлений банкомат САСS 5269, який належить ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк», після чого відкрив охоронну огорожу банкомату та сам банкомат: ключем відкрив замок кожуха банкомату та після введення цифрового коду магнітним ключем «тойч меморі» відключив охоронну сигналізацію банкомату, за допомогою ключа, відкрив сейфну частину банкомату САСS 5269. Після цього, шляхом заміни розташованої у сейфній частині банкомату «Cash-касети» з грошовими коштами номіналом 100 грн. на іншу порожню, викрав кошти в сумі 183900 грн. разом з "Саsh-касетою" вартістю 4246 грн. 79 коп., заподіявши ГРУ ПАТ КБ «ПриватБанк» матеріальної шкоди на загальну суму 188146 грн. 79 коп., що в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням ОСОБА_10 в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування та закриття кримінального провадження.

При цьому посилається на неправосудність вироку в зв`язку з постановленням його незаконно утвореним судом.

Що стосується суті вироку, то вказує на безпідставність посилань суду, як на доказ його вини, на покази свідка ОСОБА_12 про те, що відстань від Черкас до ОСОБА_13 довжиною 126 км. можливо проїхати за одну годину.

В той же час, згідно проведеного експерименту, час проїзду даної відстані на автомобілі «Жигулі» складає 2 год. 10 хв.

Проте ця обставина залишилася по за увагою суду. Таким чином, його алібі про непричетність до злочину не знайшло оцінки у вироку.

Не перевірені і його доводи про телефонування ним того дня приблизно в 13.30 год. Білану та родичу з телефону: НОМЕР_1 .

Покази свідка ОСОБА_14 , на які посилається суд як на доказ його вини, є непослідовними та суперечливими.

Інші докази, викладені у вироку, також не підтверджують безпосередньо його вини в крадіжці грошей.

Адвокат ОСОБА_9 , діючи в інтересах ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі також ставить питання про скасування цього судового рішення та закриття кримінального провадження.

Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу суду на непослідовність показів свідка ОСОБА_14 , яка в першому судовому засіданні поясняла, що бачила на місці злочину чоловіка, обличчя якого не розгледіла і не може впізнати.

В той же час, при повторному її допиті в суді вона прямо вказала на ОСОБА_10 , як на особу, яку впізнала по обличчю та голосу. Суд дані покази визнав належними.

Відповідно до фонограми судового засідання, вона давала покази стосовно цього по-іншому, тобто давала інші свідчення.

Наявність алібі у ОСОБА_10 підтверджено відповіддю оператора «Київстар» про те, що 12.02.2012 р. в м. Черкаси по вул. Сумгаїтській в 14.34 год. зафіксований вихідний дзвінок з телефону: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_15 на телефон Білана: НОМЕР_3 в районі вул. 30-річчя Перемоги в м. Черкаси.

Оцінка цієї обставини судом дана не була.

Висновок суду про те, що покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про знаходження ОСОБА_15 на той час в м. Черкаси за місцем проживання є недопустимими, оскільки ці обставини неможливо утримувати в пам`яті, ґрунтується на припущеннях, а не на достовірно встановлених обставинах.

Безпідставним є і посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_10 , виявлення під час обшуку за місцем його проживання у барсетці сірникову коробку із знаходженням в ній шматка пластиліну з відбитками ключа т. 1 а.с. 206.

Як зазначили стосовно цього в суді поняті ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , вони не бачили звідки працівник міліції дістав сірникову коробку.

Бачили її лише в нього в руках.

Прокурор у справі в апеляційній скарзі також ставить питання про скасування вироку суду, але через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що ОСОБА_10 не відшкодував і не намагався відшкодувати заподіяну шкоду, вину не визнав, в суді поводився зухвало.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , підтримавших свої апеляційні скарги, представників цивільного позивача про законність вироку суду, вислухавши ряд свідків та переглянувши відеозаписи слідчих дій і давши аналіз зібраним доказам колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими в суді.

Доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, вид і розмір завданої шкоди та інші обставини.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону при винесенні судового рішення місцевим судом належним чином дотримані не були.

Так, визнаючи ОСОБА_10 винуватим у вчиненні вказаного злочину суд у вироку, як на підтвердження в цьому його вини, зіслався на свідчення цілого ряду свідків та на дані, що містяться в процесуальних документах проведених слідчих дій.

Проте зазначені докази, окрім показань свідка ОСОБА_14 , лише визначають діяльність працівників «Приватбанку», пов`язану із заміною в банкоматах цього банку в межах області касет з грошовими коштами.

При цьому у вироку суд посилається на саму послідовність такої заміни, вказуючи які конкретно обов`язки покладалися на певних працівників банку і яким чином вони виконувалися, в тім числі і працівником банку ОСОБА_10 .

Проте ці дані, які суд оцінює у вироку як докази, що підтверджують винуватість ОСОБА_10 , фактично вказують на наявність події злочину.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , 11.02.2012 р. вони, як працівники «Приватбанка» на автомобілі їздили в смт. Єрки, де в банкоматі встановили дві касети з грошовими купюрами.

Свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 пояснили, що вже 13.02. того року в складі екіпажу інкасаторів Приватбанку здійснювали інкасацію банкомату в смт. Єрки.

Ввечері того дня вилучені касети здали до каси перерахунку банку.

Свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які в «Приватбанку» працюють відповідно касиром, бухгалтером-економістом, заступником керівника з напрямку інкасації цінностей та заступником начальника департаменту ІТ з обслуговування мережі банкоматів, в суді дали пояснення про порядок завантаження та розвантаження готівкою грошових касет, здійснення бухгалтерського обліку банкоматів, факт виявлення збою у роботі касети банкомату в ОСОБА_30 та неповноту там інкасацій та виявлення несанкціонованого відкриття 12.02.2012 р. в 13 год. 08 хв. дверей сейфу банкомату з вилучення касети з грошовими купюрами номіналом 100 грн.

Таким чином, із пояснень вказаних свідків причетність ОСОБА_10 до крадіжки грошей із банкомата не підтверджена.

Свідки ОСОБА_31 та ОСОБА_32 дали пояснення про те, що разом з ОСОБА_10 в складі екіпажу інкасаторів в межах області проводили інкасування банкоматів.

При цьому ОСОБА_10 виконував функції водія, і лише при виїзді в м. Чигирин здійснював інкасацію банкомату.

За поясненнями свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_20 , вони були понятими при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 .

Під час обшуку працівники міліції вилучили сірникову коробку з пластиліном з відтиском стержня ключа. Проте звідки взялася ця коробка, вони не бачили.

Крім того, за висновком експерта ОСОБА_34 виявлений відтиск міг бути зроблений із ключа, який має аналогічні загальні характеристики, як і в ключі № 5, вилученому із ГРУ «Приватбанка».

Стосовно даної обставини свідок ОСОБА_35 , як керівник інкасації, пояснив суду, що в грудні 2011 року з метою забезпечення роботи банкомату на ньому був встановлений термокожух, дверцята якого закривалися ключем № 5.

Будь-яких даних про те, що ОСОБА_10 мав доступ до ключів від банкомату у грудні 2011 року по справі не встановлено.

Крім того, за свідченням ОСОБА_36 власника аптеки, в грудні 2011 року він замінив замок на вхідних дверях аптеки і лише в січні 2012 року передав ключ від нього працівникам банку.

На той час ОСОБА_10 не знав, не бачив і ключа йому не передавав.

Встановлені дані про час заміни замків вхідних дверей аптеки термокожуха банкомата в грудні 2011 року спростовують висновок місцевого суду про можливість підроблення ОСОБА_10 ключів в липні 2011 року.

За висновком суду ОСОБА_10 викрав з банкомата касету шляхом її заміни на іншу.

При цьому суд усунувся від аналізу встановлених ним самим обставин, а саме: інкасатори ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 та касир ОСОБА_41 , пояснили, що вилучена 13.02.2012 р. кешкасета з банкомату смт. Єрки була та сама, яку інкасували в цей банкомат 11.02.2012 р., оскільки була не пошкоджена, опломбована касиром, який її споряджав та мала неушкоджений ярлик з відомостями, що підтверджували її приналежність до банкомату, що знаходився в аптеці в смт. Єрки.

Разом з тим ця обставина переконливо вказує на те, що 12.02.2012 р. підміна кешкасети зі ста гривневими купюрами не проводилася.

За наявності викладеного, висновок місцевого суду про вчинення ОСОБА_10 крадіжки шляхом підміни кешкасети в даному банкоматі не відповідає зібраним по справі доказам.

Крім того, висновок суду про приїзд 12.02.2012 р. ОСОБА_10 разом з іншою невстановленою слідством особою із м. Черкаси в смт. Єрки також відповідними доказами не підтверджений і ця особа слідством не встановлена. Таким чином, цей висновок про вчинення злочину ОСОБА_10 з іншою особою також не знайшов свого підтвердження.

При цьому колегія суддів критично оцінює покази свідка ОСОБА_12 про те, що із м. Черкаси до смт. Єрки, відстань куди становить 126 км., на автомобілі можливо доїхати зі швидкістю 100-110 км/год за годину.

Як встановлено по справі, ці події мали місце в зимній період, шлях до смт. Єрки пролягав через ряд населених пунктів, де швидкість руху обмежена до 60 км/год, що ускладнювало рух автомобіля і позбавляло можливості рухатись із завищеною швидкістю. За результатами проведеного стосовно цього слідчого експертименту автомобіль проїхав цю відстань за 2 години 10 хвилин.

Судом також не спростовані доводи як самого ОСОБА_10 , так і свідка ОСОБА_42 про те, що обвинувачений того дня разом із дружиною зустрічалися з приводу поломки автомобіля.

Що стосується інших доказів, на які посилається суд, то вони також є суперечливими та належним чином не підтверджують вину ОСОБА_10 .

Так, будучи допитаною на слідстві та в суді свідок ОСОБА_14 свої покази про обставини тих подій змінювала, давала невпевнено та намагалася уникати відповідей, посилаючись на давність тих подій та поганий зір.

Під час проведення досудового розслідування, на допиті 25.05.2012 р. вказувала, що впізнати особу, що знаходилася біля аптеки 12.02.2012 р. не може, оскільки та знаходилася до неї спиною і обличчя її вона не бачила.

Вже під час розгляду справи в суді вона підтвердила покази дані на слідстві і доповнила, що не може впізнати незнайомого чоловіка і по голосу.

Але вже при повторному допиті в суді, куди вона прибула без виклику і без вирішення судом питання про її повторний допит, за її поясненнями це був обвинувачений по справі ОСОБА_10 .

Також пояснила, що про це раніше вона не говорила так як боялася погроз невідомих людей, які приблизно через три тижні після тих подій приїжджали до неї додому та попереджали, щоб вона не давала свідчень проти ОСОБА_10 , якого бачила біля аптеки.

Відповідно до ч. 13 ст. 352 КПК України, свідок може бути допитаний повторно за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, в разі якщо він може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.

Як зазначено вище, в першому судовому засіданні ОСОБА_14 була допитана і дала покази по суті обвинувачення ОСОБА_10 .

По закінченню її допиту сторонами кримінального провадження клопотання про її повторний допит не заявлялося.

В той же час з невідомих причин вона знову прибула на наступне судове засідання і за клопотанням прокурора була повторно допитана по обставинах справи. При цьому вже пояснила, що біля аптеки того дня бачила безпосередньо ОСОБА_10 .

Таким чином, її допит був проведений в порушення вимог ч. 13 ст. 352 КПК України, в зв`язку з чим надані нею свідчення слід вважати недопустимими.

Проте належну оцінку цим суперечливим показам місцевий суд не дав та не врахував її покази про те, що ОСОБА_10 вона вперше побачили лише в суді, і що її покази відрізнялися стосовно зовнішнього виду чоловіка, якого бачила біля аптеки 12.02.2012 р., що чоловік був середньої статури, а 25.02.2012 р. круглої тіло будови з темним волоссям; в суді 20.01.2014 р. поясняла, що той чоловік не схожий на ОСОБА_10 , а вже 12.03.2014 р. пояснила, що то був він в старому робочому одязі.

Вже під час апеляційного розгляду ОСОБА_14 , певний час утримавшись від пояснень, сказала, що той чоловік похожий на ОСОБА_10 .

Враховуючи такі відповіді, які суттєво різняться між собою, колегія суддів вважає їх сумнівними та оцінює їх критично, оскільки із них неможливо встановити, які із них відповідають дійсності та підтверджуються іншими, зібраними по справі доказами.

Її покази підлягають критичній оцінці ще і тому, що відповідно до її пояснень під час апеляційного розгляду справи, їй в міліції під час слідства показували фотографії різних осіб для впізнання особи, яку бачила біля аптеки, а в м. Черкаси в центральному офісі КБ «Приватбанку» показували людей також для можливого впізнання особи, яка вчинила крадіжку грошей.

Проте, як встановлено по справі, відповідні процесуальні документи стосовно цього не складалися.

Ці дані свідчать про здійснення на ОСОБА_14 впливу та наявність порушень КПК України, що регулює оперативно-розшукову діяльність та досудове розслідування.

Відповідно до ст. 88 КПК України, зібрані стосовно цього докази слід вважати недопустимими.

В ході досудового розслідування не була встановлена і особа яка завантажувала касету грошима.

Посилання суду, як на доказ вини ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки, на протокол відтворення обстановки та обставин події з його участю 09.03.2012 р., не знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду.

Встановлено, що під час цієї слідчої дії не встановлені особливості, які б викривали ОСОБА_10 .

Та обставина, що він міг відкрити банкомат не може являтися доказом, оскільки він у відповідності до покладених на нього обов`язків знав як відкривати банкомат і міг це зробити.

Колегія суддів приходить до висновку, що відтворення з ОСОБА_10 було проведено з метою закріплення його визнавальних показів, а не перевірки його можливості це зробити.

Вказаним обставинам місцевий суд належної оцінки не дав і при винесенні вироку не врахував.

Тому перерахувавши зібрані докази в сукупності та давши їм відповідну оцінку колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_10 ґрунтується на суперечливих та недопустимих доказах в зв`язку з чим підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості його в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

При цьому колегія суддів враховує, що стороною обвинувачення під час судового розгляду в місцевому суді та апеляційному суді вичерпані всі можливості надання суду додаткових доказів обвинувачення.

Доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду як і висновків органу досудового розслідування встановленим фактичним обставинам і доказам, є обґрунтованими і вони неспростовані стороною обвинувачення з наведених вище підстав.

За вказаних обставин апеляційна скарга захисника підлягає до повного задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого до часткового задоволення в частині апеляційних вимог стосовно фактичних обставин справи і апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Речові докази по справі: навісний замок та два ключі, які перебувають на зберіганні у камері речових доказів Катеринопільського РВ, як такі, що не являють цінності, підлягають знищенню, т. 1 а.с. 20;

чотири касети від банкомату, які перебувають на зберіганні в камері речових доказів при СУ Головного Управління національної поліції в Черкаській області, підлягають поверненню ПАТ КБ «Приватбанк», т. 1 а.с. 112;

сім патронів та коробку з-під сірників із пластиліновим зліпком, які також перебувають в СУ Головного Управління поліції, як такі, що не являють цінності, підлягають знищенню, т. 1 а.с. 215;

диск для лазерних систем зчитування із фото зображення з камери спостереження з банкомату САС85269, належний ГРУ ПАТ КБ «Приватбанк» підлягають залишенню при матеріалах справи, т. 2 а.с. 46.

В зв`язку із скасуванням вироку колегія суддів відмовляє в задоволенні позову ПАТ КБ «Приватбанку» до ОСОБА_10 про відшкодування шкоди.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 30.07.2014 р. відносно ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 закрити в зв`язку з невстановленням достатніх доказів доведеності його винуватості.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 скасувати.

В задоволенні цивільного позову ПАТ КБ «Приватбанку» до ОСОБА_10 про відшкодування заподіяної злочином майнової шкоди відмовити.

Речові докази залишити при справі та повернути за належністю, відповідно мотивувальної частини ухвали.

Ухвала вступає в законну силу з моменту її оголошення апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :