АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1973/15 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 642/6562/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК
В И Р О К
Іменем України
14 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2015 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Красноград Харківської області, громадянка України, не працююча, розлучена, з середньою спеціальною освітою, що має на утриманні малолітню дитину 2004 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України є особою що не має судимості,

засуджена:

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки та покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Згідно з вироком суду невстановлені особи, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 ,заздалегідь обумовили ролі у вчиненні шахрайських дій, згідно яких, ОСОБА_7 повинна була отримати у потерпілої грошові кошти та передати їх вказаним особам, а набуті в результаті злочинних дій гроші розподілялись між ОСОБА_7 та невстановленими особами, які повинні були підшукувати осіб та вводити їх у оману, повідомляючи неправдиві відомості про необхідність передати грошові кошти, необхідні начебто для надання медичної допомоги постраждалим внаслідок протиправних дій родичів.

Невстановлена особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, з умислом, направленим на вчинення шахрайських дій з метою отримання нетрудових доходів, зателефонувала 26 червня 2015 р. об 11 год. 05 хв. на стаціонарний домашній телефон ОСОБА_10 , 1929 р.н., та повідомила їй неправдиві відомості про те, що її онук ОСОБА_11 - став винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждалій особі терміново необхідно якомога більше грошей на надання медичної допомоги.

ОСОБА_10 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями невстановленої особи, що діяла у групі з ОСОБА_7 , погодилась передати усі наявні у неї кошти у сумі 3500 гривень.

В той же день, 26 червня 2015 р. приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з невстановленими особами злочинний умисел, за вказівкою невстановленої особи, прибула до будинку АДРЕСА_3 для отримання у ОСОБА_10 грошових коштів за начебто надання медичної допомоги постраждалій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особі.

ОСОБА_7 , виконуючи свою частину злочинних дій, діючи з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, пройшла у приміщення квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку задля отримання грошей, де потерпіла ОСОБА_10 , будучи уведеною в оману ОСОБА_7 та особами, що діяли з нею за попередньою змовою групою осіб, щодо необхідності передачі грошей для надання медичної допомоги особі, постраждалій внаслідок дій ОСОБА_11 , передала ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 3500 грн. Після цього ОСОБА_7 залишила місце вчинення злочину з отриманими злочинним шляхом грошима та розпорядилась ними, будучи у змові з невстановленими особами на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_10 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з умислом, направленим на вчинення шахрайських дій з метою отримання нетрудових доходів, зателефонувала 26 червня 2015 р. об 11 год. 56 хв. на стаціонарний домашній телефон ОСОБА_9 , 1940 р.н., та повідомила їй неправдиві відомості про те, що її син ОСОБА_12 - став винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждалій особі терміново необхідно якомога більше грошей на надання медичної допомоги.

ОСОБА_9 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями невстановленої особи, що діяла у групі з ОСОБА_7 , погодилась передати усі наявні у неї кошти у сумі 400 євро, 1000 гривень, а також золоті вироби - обручку зі сплаву золота 585 проби масою 4 грама, обручку зі сплаву золота 585 проби масою 8 грамів, сережки зі сплаву злота 585 проби масою 3 грами.

В той же день близько 13 год. 15 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з невстановленими особами злочинний умисел, за вказівкою невстановленої особи, діючи повторно, прибула до будинку АДРЕСА_3 для отримання у ОСОБА_9 грошових коштів за начебто надання медичної допомоги постраждалій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особі.

ОСОБА_7 , виконуючи свою частину злочинних дій, діючи повторно з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, пройшла у приміщення квартири АДРЕСА_5 вищевказаного будинку задля отримання грошей, де потерпіла ОСОБА_9 , будучи уведеною в оману ОСОБА_7 та особами, що діяли з нею за попередньою змовою групою осіб, щодо необхідності передавання грошей для надання медичної допомоги особі, постраждалій внаслідок дій ОСОБА_12 , передала ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 445 Євро (еквівалентні за курсом Національного банку України на момент вчинення злочину 10 569 грн. 78 коп.), 1000 гривень, а також золоті вироби - обручку зі сплаву золота 585 проби масою 4 грама, обручку зі сплаву золота 585 проби масою 8 грамів, сережки зі сплаву золота 585 проби масою 3 грами загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 378 від 27.07.2015р., - 6872 грн. 70 коп. Після цього ОСОБА_7 залишила місце вчинення злочину з набутими злочинним шляхом грошима та золотими виробами, і розпорядилась ними, будучи у змові з невстановленими особами на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на суму 18442 грн. 48 коп.

Крім того, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з умислом, направленим на вчинення шахрайських дій з метою придбання нетрудових доходів, зателефонувала 27 червня 2015 р. о 13 год. 21 хв. на стаціонарний домашній телефон ОСОБА_13 , 1937 р.н., та повідомила йому неправдиві відомості про те, що його син ОСОБА_14 - став винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждалій особі терміново необхідно якомога більше грошей на надання медичної допомоги.

ОСОБА_13 , будучи введеним в оману неправдивими відомостями невстановленої особи, погодився передати усі наявні у нього грошові кошти у сумі 11 000 гривень.

В той же день, 27 червня 2015 р., приблизно о 14 год. 45 хв., ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з невстановленими особами злочинний умисел, за вказівкою невстановленої особи, діючи повторно, прибула до будинку АДРЕСА_3 для отримання у ОСОБА_13 грошових коштів за начебто надання медичної допомоги постраждалій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особі.

ОСОБА_7 , виконуючи свою частину злочинних дій, діючи повторно з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, пройшла у приміщення квартири АДРЕСА_6 вищевказаного будинку задля отримання грошей, де потерпілий ОСОБА_13 , будучи уведеним в оману ОСОБА_7 та особами, що діяли з нею за попередньою змовою групою осіб, щодо необхідності передавання грошей для надання медичної допомоги особі, постраждалій внаслідок дій ОСОБА_14 , передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 11 000 грн. Після цього ОСОБА_7 залишила місце вчинення злочину з набутими злочинним шляхом грошима та розпорядилась ними, будучи у змові з невстановленими особами на власний розсуд, чим потерпілому ОСОБА_13 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з умислом, направленим на вчинення шахрайських дій з метою отримання нетрудових доходів, зателефонувала 08 липня 2015 р. близько 15 год. 00 хв. на стаціонарний домашній телефон ОСОБА_15 , 1941 р.н., та повідомила їй неправдиві відомості про те, що її онук ОСОБА_16 - став винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждалій особі терміново необхідно якомога більше грошей на надання медичної допомоги.

ОСОБА_15 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями невстановленої особи, погодилась передати усі наявні у неї грошові кошти у сумі 30 000 гривень.

В той же день, 08 липня 2015 р. близько 14 години 55 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з невстановленими особами злочинний умисел, за вказівкою невстановленої особи, діючи повторно, прибула до будинку АДРЕСА_7 для отримання у ОСОБА_15 грошових коштів за начебто надання медичної допомоги постраждалій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особі.

ОСОБА_7 , виконуючи свою частину злочинних дій, діючи повторно з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, пройшла у приміщення квартири АДРЕСА_8 вищевказаного будинку задля отримання грошей, де потерпіла ОСОБА_15 , будучи уведеною в оману ОСОБА_7 та особами, що діяли з нею за попередньою змовою групою осіб, щодо необхідності передавання грошей для надання медичної допомоги особі, постраждалій внаслідок дій ОСОБА_16 , передала ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 30 000 грн. Після цього ОСОБА_7 залишила місце вчинення злочину з набутими злочинним шляхом грошима та розпорядилась ними, будучи у змові з невстановленими особами на власний розсуд, чим потерпілій ОСОБА_15 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, невстановлена особа, діючи за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_7 та іншими невстановленими особами, матеріали у відношенні яких виділені в окреме провадження, з умислом, направленим на вчинення шахрайських дій з метою отримання нетрудових доходів, зателефонувала 11 липня 2015 р. о 16 год. 01 хв. на стаціонарний домашній телефон ОСОБА_17 , 1925 р.н., та повідомила їй неправдиві відомості про те, що її онук ОСОБА_18 - став винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждалій особі терміново необхідно якомога більше грошей на надання медичної допомоги.

ОСОБА_17 , будучи введеною в оману неправдивими відомостями невстановленої особи, погодилась заплатити усі наявні у неї грошові кошти у сумі 410 доларів США та 14800 гривень.

В той же день, 11 липня 2015 р., близько 16 години 25 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний з невстановленими особами злочинний умисел, за вказівкою невстановленої особи, діючи повторно, прибула до будинку АДРЕСА_9 для отримання у ОСОБА_17 грошових коштів за начебто надання медичної допомоги постраждалій внаслідок дорожньо-транспортної пригоди особі.

ОСОБА_7 , виконуючи свою частину злочинних дій, діючи повторно з корисливих спонукань з метою незаконного збагачення, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, пройшла у приміщення квартири АДРЕСА_10 вищевказаного будинку задля отримання грошей, і, коли потерпіла ОСОБА_17 збиралась передати їй 14800 гривень та 410 доларів США (еквівалентні за курсом Національного банку України на момент вчинення злочину 8 957 грн. 75 коп.), а всього на загальну суму 23 757 грн. 75 коп., будучи введеною в оману повідомленими їй неправдивими відомостями невстановленою особою та ОСОБА_7 , яка вчинила всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, в квартиру зайшов онук ОСОБА_17 ОСОБА_18 , який пояснив, що він не був винуватцем дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої постраждала будь-яка особа, і гроші на надання медичної допомоги нікому передавати не потрібно.

ОСОБА_7 не вдалось реалізувати спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_17 шахрайським шляхом з використанням обману, тобто вчинити всі дії, які вона вважала необхідними, для доведення злочину до кінця, а саме можливості розпоряджатися грошима ОСОБА_17 , до кінця з причин, що не залежали від її волі, у зв`язку з відмовою ОСОБА_17 передати гроші.

Судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, посилаючись на необґрунтованість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки остання вчинила ряд корисливих злочинів стосовно осіб похилого віку, шкода, завдана злочинами, на момент постановлення вироку відшкодована не була, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити їй покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В запереченнях на апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2015 року залишити без змін, посилаючись на його законність, обґрунтованість і мотивованість, а посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає положенням ст. 65 КК України, - є декларативним і безпідставним. При цьому, під часу розгляду справи в суді першої інстанції державний обвинувач просив застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити її від покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Як зазначається у вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої в силу ст. 89 КК України не судима, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню доньку 2004 року народження, має батьків-пенсіонерів.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставинами, що обтяжують покарання визнано вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

При цьому, з урахуванням всіх даних, їх сукупності, виходячи з загальних засад призначення покарання, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на неї обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильності призначення судом покарання ОСОБА_7 з точки зору відповідності цього покарання вимогам ст. 65 КК України та необґрунтованості звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає про наступне.

Положення ч.ч.1,2 ст. 65 КК України передбачають, що суд, призначаючи покарання, поряд з іншим, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених обставин, що характеризують особу обвинуваченої, ступінь тяжкості вчиненого злочину, обтяжуючу обставину, колегія суддів, разом з тим зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення засудженої, колегія суддів скасовує вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання, від відбування якого суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, по суті не мотивувавши таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції залишив поза увагою, що ОСОБА_7 за незначний період часу, діючи систематично, вчинила за попередньою змовою групою осіб п`ять умисних корисливих злочинів, виконуючи при цьому роль безпосереднього отримувача грошей у потерпілих шахрайським шляхом та заволоділа чужим майном на загальну суму 62942 гривні 48 коп., що свідчить про її підвищену суспільну небезпечність. Суд також не надав належної оцінки тому факту, що злочини скоєно ОСОБА_7 у відношенні осіб похилого віку, а також наслідкам її дій завдання цим особам величезних матеріальних збитків на десятки тисяч гривень.

Визнання судом щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання є безпідставним.

Згідно роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12, щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється у тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що хоча обвинувачена і визнала свою провину і висловила жаль з приводу вчиненого, однак на протязі тривалого часу з моменту припинення працівниками правоохоронних органів її злочинної діяльності до грудня 2015 року, вона ніяких заходів для усунення спричиненої нею матеріальної шкоди не вжила, що свідчить про небажання ОСОБА_7 виправити ситуацію, яку вона створила своїми неправомірними діями. І тільки під час знаходження справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 надіслала потерпілим чотири поштових перекази лише по 100 грн. кожному.
Беручи до уваги наведені вище обставини провадження, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, яке їй належить призначити відповідно до положень ст. 65 КК України в межах, встановлених у санкціях статей Закону України про кримінальну відповідальність, за якими вона засуджується, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків у виді спричинення матеріальної шкоди і вищенаведених даних про особу обвинуваченої, у звязку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.
Посилання захисника в запереченнях на апеляційну скаргу на ту обставину, що прокурор у кримінальному провадженні просив в суді першої інстанції застосуватидо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнити її від покарання з випробуванням, не є перешкодою для подання апеляційної скарги прокурором вищого рівня заступником прокурора області відповідно до положень ч. 4 ст. 36 КПК України, та задоволення цієї апеляційної скарги в частині необґрунтованого звільнення обвинуваченої від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку у відношенні обвинуваченої ОСОБА_7 ще і через м`якість призначеного їй покарання є безпідставними, оскільки, по-перше, сам прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром не відрізняється від того, що призначив суд першої інстанції, а, по-друге, необхідність призначення більш суворого покарання в апеляційній скарзі не обґрунтована.

Тому, в наведеній частині, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Таким чином, з урахуванням наведеного, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

П Р И С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного їй покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 - домашній арешт, змінити на тримання під вартою, взявши її під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14 грудня 2015 року.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, в той самий строк з дня вручення їй копії вироку.
Головуючий -
Судді: