Єдиний унікальний номер 233/2202/15-к
Номер провадження 11-кп/775/65/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000537 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 та зам прокурора Донецької області на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2015 року, яким засуджено

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка, Донецької області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, раніше судимого, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

За ст. 311 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком, остаточно ОСОБА_5 призначене покарання у вигляді 4 років 6 місяцям позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного цим вироком було частково приєднане покарання за вироком цього ж суду від 17.11.2014 року, та остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку 8 квітня 2015 року приблизно з 10 годині ранку до 11 год. 35 хвилин ОСОБА_6 знаходився за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В цей час до нього зайшли його приятелі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, безоплатно надав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як психотропну речовину для особистого вживання, виготовлену ним, так і надав для цього своє житло, розташоване за вищевказаною адресою.

В той же день, при огляді кватири ОСОБА_6 , працівниками міліції було знайдено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл, 6 мл. та 2 мл. Із залишками речовини бурого коліру, яка за висновками експерта є препаратом «гемофан», яка є психотропною речовиною.

В своїй апеляції підозрюваний ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку суду та повернення справи на новий судовий розгляд.

Прокурор, в своїй апеляції, порушує питання про зміну вироку та виключення з мотивувальної його частини, таку кваліфікуючу ознаку, як придбання прекурсору, а також, в частині призначення остаточного покарання, виключити застосування щодо підозрюваного додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки на думку прокурора, злочин був скоєний не з корисливих мотивів.

Заслухавши доповідача, та перевіривши матеріали справи колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляція підозрюваного ОСОБА_6 не підлягає розгляду, в той час, як апеляція заступника прокурора області підлягає задоволенню в повному обсязі виходячи з наступних обставин.

Так, згідно матеріалів кримінальної справи та журналу судового засідання вбачається, що кримінальне провадження у суді було розглянуте в порядку ст.349 КПК України, тобто оскільки підозрюваний ОСОБА_6 , у судовому засіданні, визнав свою провину в повному обсязі і не заперечував обставини скоєного ним злочину, суд визнав недоцільним дослідження доказів, проти яких підозрюваний не заперечував. При цьому ОСОБА_6 були роз`яснені положення ч.3 ст. 349 КПК України, де вказано, що в такому випадку підозрюваний позбавляється права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляція підозрюваного ОСОБА_6 , в якій він оскаржує ті обставини, які не досліджувались судом, не може бути розглянута, виходячи саме з вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

В той же час, колегія вважає доцільними доводи, які викладені в апеляції заступника прокурора, а також міжрайонного прокурора, приходить до висновку про необхідність їх задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, призначаючи підозрюваному ОСОБА_6 покарання, суд окрім основного покарання, призначив йому і додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

Між тим, по матеріалам справи та з пояснень підозрюваного в суді, встановлено, що злочин вчинений ОСОБА_6 , був скоєний ним не з корисливих мотивів. Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі і особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, передбачених в особливій частині цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку, а саме з покарання, яке призначене ОСОБА_6 , застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації всього майна.

До того ж, колегія вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 311 ч.1 КК України таку кваліфікуючи ознаку, як придбання прекурсору, оскільки відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

В той же час, як вбачається з мотивувальної частини вироку, що до обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 311 ч.1 КК України, обвинувачення сформульовано наступним чином, що ОСОБА_6 діючи незаконно, умисно придбав психотропну речовину, без мети збуту, при невстановлених у ході слідства обставинах та у невстановлений у ході слідства час.

Таким чином, як вважає колегія суддів, формулювання обвинувачення, в цій частині суперечить вимогам КПК України, є неконкретним, не підтверджено доказами, тобто фактично не встановленим.

За таких обставин, така кваліфікуюча ознака, як придбання прекурсорів, підлягає виключенню з вироку, а саме з обвинувачення ОСОБА_6 за ст. 311 ч.1 КК України, на підставі ст. 409 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_5 - залишити без розгляду, апеляції міжрайонного прокурора та заступника прокурора Донецької області задовольнити в повному обсязі.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 5 жовтня 2015 року по кримінальному провадженні № 0000537 стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з обвинувачення, викладеного в мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_6 за ст. 311 ч.1 КК України кваліфікуючу ознаку, як придбання прекурсорів, а з резолютивної частини вироку, а саме з покарання, яке призначене ОСОБА_6 , застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації всього майна.

Цей же вирок, в іншій частині залишити без зміни.

Судді: