Дата документу Справа № 310/3670/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 310/3670/15-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11- кп/778/1586/15 ОСОБА_1 ,
Категорія ч.2 ст. 307 , Доповідач в апел. інстанції
ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 червня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка м. Дніпрорудне, Василівського району, Запорізької області,зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

-17 листопада 2010 року Бердянським міськрайнним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки;

-07 квітня 2011 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном 2 роки 3 місяці;

-03 грудня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнена 17 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 08 квітня 2014 року;

-13 березня 2015 року Бердянським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнена від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном 2 роки;

визнана винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України і їй призначено покарання:

-за ч.2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;

-за ч.2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 13 березня 2015 року за яким ОСОБА_8 засуджена за за ч.3 ст. 185 КК України постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 21 години 20 хвилин 13 березня 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 документально підтверджені процесуальні витрати, пов`язані з залученням експерта на суму 1567 грн. 62 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_8 звернулась з апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи доведеність своєї вини та кваліфікцію її дій, просить врахувати всі пом`якшуючі покарання обставини і призначити їй покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 червня 2015 року обставини.

11лютого 2015 року близько 11:00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного придбання для подальшого збуту наркотичного засобу, через

термінал банку «Приват-Банк» перерахувала невстановленій під час досудового

розслідування особі гроші в сумі 500 гривень, після чого біля супермаркету

«Сільпо» по вул. Мічуріна в м. Бердянськ забрала залишений для неї,

невстановленою під час досудового розслідування особою медичний шприц

ємністю 5,0 мл., який містив 1,0 мл. концентрату з макової соломи, тим самим

незаконно придбала наркотичний засіб. Після цього, придбанний наркотичний засіб, який містився в медичному шприці, ОСОБА_8 поклала до кишені куртки, надітої на ній, та рейсовим автобусом сполученням «Бердянськ - Роза» з метою подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу з метою збуту, незаконно перевезла його в с. Роза, м. Бердянськ, Запорізької області та, незаконно зберігаючи при собі, перенесла за місцем свогс мешкання до будинку АДРЕСА_2 . В цей же день приблизно о 12:30 годин, знаходячись за вказаною адресою, з метою подальшого збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , володіючи технологією виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за допомогою води та концентрату з макової соломи шляхом виварювання незаконно виготовила 0,85 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який вибрала в медичний шприц ємністю 5,0 мл та продовжила незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого проживання.

12 лютого 2015 року приблизно о 12:00 годині ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, взяла вказаний наркотичний засіб, який знаходився у медичному шприці, та поклала до кишені куртки, надітої на ній, та при собі рейсовим автобусом сполученням «Роза Бердянськ» незаконно перевезла його в м. Бердянськ, після чого, незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі з метою збуту, перенесла його на перехрестя вул. Чернишевського та вул. Мічуріна в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 13:20 годин, діючи умисно, незаконно збула ОСОБА_9 медичний шприц ємністю 5,0 мл., в якому згідно висновку експерта №054 від 13 лютого 2015 року, міститься рідина коричневого кольору об`ємом 0,85 мл., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0289 гр., який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції.

Крім того, 28 лютого 2015 року приблизно о 08:00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного придбання для подальшого збуту наркотичного засобу, через термінал банку «Приват-Банк» перерахувала невстановленій під час досудового розслідування особі гроші в сумі 500 гривень, після чого в під`їзді будинку АДРЕСА_3 забрала залишений для неї невстановленою під час досудового розслідування особою медичний шприц ємністю 5,0 мл., який містив 1,0 мл. концентрату з макової соломи, тим самим незаконно придбала наркотичний засіб та перевезла за місцем свого мешкання до будинку АДРЕСА_2 . Після цього, 08 березня 2015 року приблизно о 10:00 годині, знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, з метою подальшого збуту наркотичного засобу ОСОБА_8 , володіючи технологією виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за допомогою води та концентрату з макової соломи шляхом виварювання незаконно виготовила 7,0 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який вибрала в медичний шприц ємністю 20,0 мл. та продовжила незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого проживання.

09 березня 2015 року приблизно о 09:00 годин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, з метою подальшого збуту наркотичного засобу, з медичного шприца об`ємом 20,0 мл. вибрала в медичний шприц ємністю 5,0 мл. частину раніше виготовленого нею наркотичного засобу, а саме 1,9 мл., та поклала медичний шприц з наркотиком в жіночу сумочку, після чого при собі рейсовим автобусом сполученням «Роза - Бердянськ» незаконно перевезла наркотичний засіб у м. Бердянськ та, незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі з метою збуту, перенесла його на перехрестя вул. Маяковського та вул. Рудневої в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 10:40 годині в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно збула ОСОБА_9 за 140 грн., наркотичний засіб, який знаходився в медичному шприці, ємністю 5,0 мл., в якому згідно висновку експерта № 092 від 15 березня 2015 року, міститься рідина коричневого кольору об`ємом 1,9 мл., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0456 грам.

Крім того, 12 березня 2015 року приблизно о 10:00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, з метою подальшого збуту з медичного шприца об`ємом 20,0 мл. вибрала в медичний шприц ємністю 5,0 мл. частину раніше виготовленого нею наркотичного засобу, а саме 3,0 мл., та поклала медичний шприц з наркотиком в жіночу сумочку, після чого при собі рейсовим автобусом сполученням «Роза-Бердянськ» незаконно перевезла наркотичний засіб в м. Бердянськ та, незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі з метою збуту, перенесла його на територію КУ «Бердянський протитуберкульозний диспансер» по вул. Кірова в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 11:30 год. в ході проведення оперативної закупки ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, незаконно збула ОСОБА_10 за 210 грн. наркотичний засіб, який знаходився в медичному шприці ємністю 5,0 мл., в якому згідно висновку експерта № 093 від 15 березня 2015 року, міститься рідина коричневого кольору об`ємом 3,0 мл, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0804 грам.

13 березня 2015 року приблизно о 08:00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, знаходячись за місцем свого мешкання за вказаною вище адресою, з метою подальшого збуту з медичного шприца об`ємом 20,0 мл. вибрала в медичний шприц ємністю 5,0 мл. залишок раніше виготовленого нею наркотичного засобу, а саме 2,1 мл., та поклала медичний шприц з наркотиком в жіночу сумочку, після чого при собі рейсовим автобусом сполученням «Poза-Бердянськ» незаконно перевезла його в м. Бердянськ та, незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі з метою збуту, перенесла його на територію КУ «Бердянський протитуберкульозний диспансер» по вул. Кірова в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 12:10 годин в ході проведення оперативної закупки, ОСОБА_8 повторно, незаконно збула ОСОБА_11 за 140 грн. наркотичний засіб, який знаходився в медичному шприці ємністю 5 мл., в якому згідно висновку експерта № 093 від 15 березня 2015 року, міститься рідина коричневого кольору об`ємом 2,1 мл., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0364 г.

28 лютого 2015 року приблизно о 08:00 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою придбання наркотичного засобу, через термінал банку «Приват-Банк» перерахувала невстановленій під час досудового розслідування особі гроші в сумі 500 гривень, після чого в під`їзді будинку АДРЕСА_3 забрала залишений для неї невстановленою під час досудового розслідування особою медичний шприц ємністю 5,0 мл., який містив 1,0 мл. концентрату з макової соломи, тим самим незаконно придбала наркотичний засіб для особистого вживання та незаконно перевезла його за місцем свого мешкання до будинку АДРЕСА_2 . Після чого 12 березня 2015 року приблизно о 21:00 годин, знаходячись за місцем свого проживання за вказаною адресою, ОСОБА_8 , володіючи технологією виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за допомогою води та концентрату з макової соломи шляхом виварювання незаконно виготовила 1,4 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який вибрала в медичний шприц ємністю 5,0 мл. та продовжила незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

13 березня 2015 року приблизно о 08:00 годин ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого проживання за вказаною адресою, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, взяла медичний шприц ємністю 5,0 мл. з раніше виготовленим нею наркотичним засобом - опієм ацетильованим, об`ємом 1,4 мл. та поклала медичний шприц з наркотиком в жіночу сумочку та при собі рейсовим автобусом сполученням «Роза Бердянськ» незаконно перевезла його в м.Бердянськ, після чого, незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, перенесла його до будинку АДРЕСА_4 , де в цей же день приблизно о 16:05 годин працівниками міліції в ході огляду особистих речей ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вказаний наркотичний засіб, який знаходився в медичному шприці, ємністю 5,0 мл., в якому згідно висновку експерта № 093 від 15 березня 2015 року, міститься рідина коричневого кольору об`ємом 1,4 мл., що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0364 г., який вона зберігала без мети збуту.

В суді апеляційної інстанції:

обвинувачена ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу, пояснивши, що визнала себе винною за всіма епізодами, але не всі злочини вона вчиняла, наркотичні засоби виготовлювати не вміє, лише передала їх знайомому, пояснила, що 13.03.2015 року, в період вчинення злочину вона знаходилась в суді, де їй було винесено вирок, визнання нею вини не було добровільним, показання в суді давала, оскільки її запевнили в пом`якшенні покарання;

захисник адвокат ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої, вважає, що, з урахуванням визнання вини, інших даних, що пом`якшують покарання, може бути застосовано ст. 69 КК України;

прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини справи, вважає призначене покарання таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, просить вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом двадцятим частини першої статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться положення ст. 2 КПК України, згідно з якою завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення прав обвинуваченого на захист, яке відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, які їй інкриміновані, суд послався, зокрема, на показання обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнала себе винною, узагальнивши її показання і зазначивши про те, що обвинувачена пояснила, що вона дійсно збувала наркотичні засоби протягом лютого-березня 2015 року різним особам.

Як вбачається із журналу судового засідання і аудіо запису судового процесу, показання обвинуваченої в судовому засіданні також не містили детальних пояснень за кожним епізодом злочину, містяться лише підтверджуючі відповіді на узагальнені питання прокурора.

З`ясовуючи думку учасників судового провадження щодо доцільності допиту свідків і приймаючи рішення про недоцільність допиту свідків у кримінальному провадженні, суд не роз`яснив обвинуваченій положення ч. 3 ст. 349 КПК України.

На підтвердження встановлених обставин, крім показань обвинуваченої, суд послався на письмові докази - протокол аудіо-відое контролю за особою від 23.03.2015 року, протоколами контролю за вчинення злочину від 09.03.2015 року, від 12.03.2015 року, від 13.03.2015 року, протокол про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем, протокол огляду місця події, від 12.03.2015 року та 13.03.2015 року, висновки експерта від 13.02.2015 року, від 15.03.2015 року № 092 і № 093, постанову про доручення до матеріалів кримінального провадження речових доказів грошей різним номіналом.

При цьому суд не розкрив, які саме дані містяться в зазначених доказах, які саме епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 підтверджують вказані докази.

Судом першої інстанції належним чином не перевірена допустимість отриманих органом досудового слідства доказів з огляду на вимоги ст. 86 КПК України, та виконання вимог ст. 271 КПК України, відповідно до якої контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться такий контроль, у тому числі, і у формі контрольованої та оперативної закупки.

Колегія суддів вважає, що ухвалений всупереч вимогам ст.370 КПК України вирок відносно ОСОБА_8 не може визнаватись законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Невиконання судом першої інстанції вищевказаних вимог кримінального процесуального закону призвело до порушення права обвинуваченої на захист, яке, відповідно до змісту ст. 20 КПК України, полягає у сукупності наданих йому законом прав для спростування обвинувачення, пом`якшення покарання, захисту особистих інтересів.

Таким чином, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.2,3 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1ст. 411, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України ухвалений стосовно ОСОБА_8 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується призначеної міри покарання обвинуваченій, то з урахуванням вказаних вище підстав скасування вироку та вимог ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів не входить в оцінку доводів апеляційної скарги в цій частині.

Оскільки обвинувачена тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_8 продовжити по 30 листопада 2015 року включно.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила :
апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання ОСОБА_8 під вартою по 30 листопада 2015 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: