АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/7308/14-к
Головуючий у І інстанції
Провадження №11-кп /791/804/2015 ОСОБА_1
Категорія: ст..191 ч.1,3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року жовтня місяця 01 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
При секретарі: Прокурора: Адвоката: Обвинуваченого: Представника потерпілого:ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0002979 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 22 липня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за ст.191 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на 3 роки; за ст..191 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на 3 роки.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

Запобіжний захід залишено особисте зобов`язання.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за те, що він працюючи на посаді менеджера в роздрібній торгівлі побутовими та непродовольчими товарами магазину «Брейн» ТОВ «Юг-Медіа» з 13.06.2012 року, а з 28.05.2014 року продавця - консультанта цього ж магазину, будучі матеріально відповідальною особою в період з 2013 по 07.06.2014 року, розтратив чуже майно, яке йому було ввірено, шляхом продажу такого майна як: 3Д окулярів, електронної книги, автомобільного навігатора, комутатора мережевого та маршрутизатора, двох моніторів, двох телевізорів, шести ноутбуків, трьох планшетів, програмних забезпечень, телефон, всього товарів на суму 85 992,9 грн., отримані кошти привласнив собі, спричинивши ТОВ матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ставить питання про незаконність вироку, який на його думку не відповідає фактичним обставинам справи, зазначає що провадження судом розглянуто не повно, так як не проведена була судово-економічна експертиза, для з`ясування обставин що мали істотні значення для ухвалення обґрунтованого рішення.

Вважає що висновок суду, що ОСОБА_8 був матеріально відповідальною особою ще до 28.05.2014 року не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки коли він працював на посаді менеджера договір про повну матеріальну відповідальність з ним не укладався.

Зазначає, що наведені у вироку докази, а саме покази свідків та акт виявлення недостачі не підтверджують винуватість обвинуваченого, та взагалі відсутні докази того, що ОСОБА_8 було ввірено вказане майно.

З цих підстав просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Прокурор в апеляційній скарзі покликається на неповноту судового розгляду та м`якість призначеного покарання ОСОБА_8 , вважає що суд фактично не врахував тяжкість і суспільну небезпечність злочину, те що він займав матеріально-відповідальну посаду, винним у вчиненні злочину обвинувачений себе не визнав, завдані збитки не відшкодував.

На думку апелянта, вказані обставини дають підставу вважати призначене судом покарання надмірно м`яким, таким що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі винного.

І на підставі викладеного просить вирок в цій частині скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити за ст..191 ч.3 КК України ОСОБА_8 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

За ст.191 ч.1 КК України прокурор фактично не оспорює призначене покарання при цьому просить за ст..70 КК України застосувати принцип часткового складання покарань і остаточно призначити 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

В решти вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляцію захисника представник потерпілого ТОВ «ЮГ Медіа» вважає вирок законним і обґрунтованим, просить апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, а прокурора вирішити на розсуд суду.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг, заперечень, заслухавши прокурора, який підтримав їх апеляцію, та частково апеляційні вимоги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу, та в частині скасування вироку апеляцію прокурора, думку представника потерпілого який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, а щодо апеляції прокурора поклався на розсуд суду, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню в повному об`ємі, а апеляційна скарга прокурора частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і в мотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст..94 КПК України.

Тобто, оцінка кожного доказу судом повинна ґрунтуватися на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та точки зору належності, допустимості, достовірності, а за сукупністю зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Проте, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався, допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, не вирішив питання про відповідність обвинувального акта вимогам закону, та сам допустив суперечності, відтворивши фактично обвинувальний акт.

Відповідно ст..191 ч.1, 3 КК України кримінальна відповідальність настає за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало в його віддані.

Таким чином, даний закон передбачає особливе відношення винного до майна.

Суд, погодившись з обвинуваченням, визнав ОСОБА_8 винним в тому що той, працюючи менеджером магазину «Брейн», був матеріально відповідальною особою і з початку 2013 року по травень 2014 року, та 07 червня 2014 року вже будучі продавцем, привласнив грошові кошти, які отримав за продаж товару що перебував в його віддані, чим вчинив розтрату чужого майна, яке обвинуваченому було ввірене.

Тобто, зробив висновок що майно, розтрата якого Вац інкримінується, і було ввірене, і перебувало в його віддані, це свідчить що судом так і не встановлено яке саме відношення до майна мав обвинувачений, можливо взагалі, здійснював інші повноваження щодо цього майна. Таким чином, обвинувачення е неконкретним, що позбавило обвинуваченого реалізувати право на захист.

Висновки суду про відношення Вац до майна містять суперечності, а в матеріалах провадження відсутні будь які докази, які б свідчили що вказані товарно-матеріальні цінності ввірялися обвинуваченому або були в його віддані, та що він, працюючи менеджером, був матеріально відповідальною особою.

В обґрунтування висновку про матеріальну відповідальність обвинуваченого суд послався як на доказ на договір про повну матеріальну відповідальність ОСОБА_8 , який укладено тільки 28.05.2014 року, коли його перевели з посади менеджера на посаду продавця консультанта магазина (а.п.72).

Таким чином, залишилося не з`ясованим кому у підзвіт передавалися товарно-матеріальні цінності, нестача яких інкримінується обвинуваченому, та хто за їх нестачу ніс повну матеріальну відповідальність, менеджер, продавці, або інші працівники магазину, які є свідками у справі, і на покази яких послався суд у вироку.

Встановлення цих обставин має суттєве значення для провадження і правильного його вирішення.

Обвинувачений в судовому засіданні винним себе у вчинені розтрати майна не визнав та показав, що дійсно продавав товар, проте отримані за нього кошти вносив до каси, не завжди своєчасно так як були збої касової апаратури та інтернету, але гроші здавав.

Доказом розтрати товару ОСОБА_8 є акт нестачі товарів на складі магазину від 31.07.2014 року, відповідно до якого виявлено нестачу 25 найменувань товару на суму з ПДВ 85 992,9 грн.

Інших документів бухгалтерського обліку, і касових документів, підтверджуючих нестачу грошових коштів, товарів їх вартість, та те, що товар отримував ОСОБА_8 в провадженні відсутні.

До того ж, суд не звернув увагу що у цьому акті вказана нестача одного планшета моделі «Lenovo Think Tablet 2», та визнав обвинуваченого винним у привласненні грошових коштів за продаж трьох планшетів, вказаної марки продав 06.11.2013 року і двох планшетів моделі «Lenovo S 500» продав у листопаді грудні 2013 року та 07 червня 2014 року.

З чого слідує, що судом належним чином не перевірені всі обставини вчинення злочину та розмір завданої ним шкоди.

Згідно вироку, загальна сума збитків, спричинених обвинуваченим товариству «Юг-Медіа» склала 74 517,92 грн., в той час як в обвинувальному акті вказана сума завданих матеріальних збитків 69 290,20 грн.

Відповідно до вимог ст..ст.91, 242 ч.2 КПК України однією із обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, проведення експертизи для з`ясування цих питань є обов`язковою.

Проте, така експертиза не була проведена.

Свідок ОСОБА_10 , головний бухгалтер ТОВ «Юг-Медіа» в судовому засіданні, як слідує із звукозапису процесу, стверджувала, що всі документи бухгалтерського обліку необхідні для експертизи, є в наявності і тільки різняться назвами з затребуваними експертом документами.

Таким чином, вказані порушення закону перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку відповідно ст..409 КПК України.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст..404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України.

Так як чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст..ст.412, 415 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412, 415 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись ст..ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 задовольнити повністю, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 22 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_11

ОСОБА_3