Справа 11-5/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Сарбей В.Л.
Категорія: ст.ст. 152 ч.1,
15 ч.2, 153 ч. 3 КК України Доповідач Курдзіль В.Й.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:

Головуючого-судді Кульбаби В.М.

Суддів: Курдзіля В.Й., Бондар В.В.

з участю прокурора Леськіва В.О.

та захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією першого заступника прокурора м. Хмельницького на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 2 листопада 2010 року.

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого слюсарем електриком Хмельницького КБМ , раніше не судимого,-

засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 153 КК України на 4 роки позбавлення волі, а згідно ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 від відбування покарання звільнено, з встановленням іспитового строку 3 роки.

Засуджений перебуває на підписці про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він близько 22 години 28 липня 2010 року, перебуваючи в стані алкогольного спяніння на подвірї знайомої ОСОБА_3, що проживає в ІНФОРМАЦІЯ_4, з метою зґвалтування останньої наніс удари кулаками по обличчю, шиї, плечах, завдав фізичного болю і заставив вжити вино. Внаслідок застосування фізичного насильства та вжиття під примусом спиртного, ОСОБА_3 перебувала в безпорадному стані та не могла чинити опору. Надалі ОСОБА_2 проти волі потерпілої насильно завів її у сарай, де вчинив з нею насильницький статевий акт природнім способом.

Після цього застосувавши насильство у вигляді ударів кулаками по обличчю, шиї, плечах і подолавши опір потерпілої намагався вчинити з нею орогенітальний контакт, однак остання в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом відмовила.

Надалі ОСОБА_2 наказав ОСОБА_3 сходити до будинку помитись та одразу ж повернутись. Однак потерпіла, зачинившись в будинку, викликала працівників міліції, які затримали ОСОБА_2

Внаслідок застосування фізичного насильства ОСОБА_3 завдано фізичного болю та спричинено легкі тілесні ушкодження з розладом здоровя.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій засудженого просить вирок суду скасувати у звязку з мякістю покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 152 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України 4 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом не враховано те, що засуджений вчинив злочин в стані алкогольного спяніння, тяжкість наслідків, що наступили в результаті вчинених злочинів, а також заподіяну шкоду здоровю потерпілої.

Засуджений ОСОБА_2 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення: прокурора в підтримку апеляції; засудженого ОСОБА_2 його захисника ОСОБА_1, а також потерпілу ОСОБА_3, які просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає до задоволення.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у зґвалтуванні потерпілої ОСОБА_3 та в замаху на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом ґрунтується на зібраних у справі доказах, не оспорюється в апеляції, як не оспорюється апелянтом і правильність кваліфікації дій засудженого.

Так, сам засуджений свою вину у вчиненому визнав повністю і показав, що 28.07.2010 року, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, близько 21 год. приїхав до ОСОБА_3, запропонував їй купити пляшку вина, що вона і зробила, після чого в підвалі його розпивали. Пропонував ОСОБА_3 вступити з ним в статеві зносини. Більше нічого не памятає, але повністю погоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_3

Потерпіла ОСОБА_4 підтвердила, що 28.07. 2010 року близько 21 год. до неї додому прийшов ОСОБА_2 і попросив, щоб вона купила йому вина. Повернувшись та підійшовши до будинку, відчула, що ОСОБА_2 ззаду схопив її за волосся, після чого почав погрожувати, наносити удари та заливати вино до рота. Після цього затягнув її до сараю, де вчинив з нею статевий акт природним способом. Потім продовжував наносити тілесні ушкодження, погрожувати і запропонував їй вступити в статеві зносини неприроднім способом, проте вона чинила опір, потім забігла до хати, звідки викликала міліцію. Після цього приїхали працівники міліції і затримали ОСОБА_2

З показань свідка ОСОБА_5 вбачається, що 28.07.2010 року близько 22 год. в будинок вбігла мама, яка була побита, без одягу, і просила його зачинити двері та викликати міліцію, що він і зробив. Працівники міліції затримали в хліві ОСОБА_2, який був зовсім оголений.

Показання аналогічного змісту дала свідок ОСОБА_6

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1817 від 09.09.2010 року ОСОБА_3 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: крововиливів мяких тканин передньої поверхні правого колінного суглобу, передньої поверхні обох гомілок, лівого передпліччя, правого передпліччя, 1-го пальця правої кістки, правої кисті, саден шкіри правого передпліччя, крововиливів мяких тканин обох навколо очних ділянок, правої щічної ділянки, лівої виличної ділянки обличчя, обох вушних раковин, шиї, саден шкіри лівої виличної ділянки, крововиливу під кон»юктиву лівого очного яблука, забою головного мозку легкого ступеня, які відносяться до категорії легких з розладом здоровя.

( а.с.81-83)

Наведені обставини підтверджено також: даними протоколу огляду місця події - приміщення хліва на прилеглій до будинку № 63 по вул. Залізничній території, де виявлено предмети одягу потерпілої (а.с. 12-14); даними протоколів огляду речових доказів(а.с. 44); ставки віч - на - віч між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 (а.с. 41-42).

За даними акту судово-психіатричної експертизи № 313 від 23 вересня 2010 року ОСОБА_2 будь - якими психічними захворюваннями не страждав і не страждає, на період інкримінованих злочинів міг та в даний час може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, його слід вважати осудним.

(а.с. 119-120)

Всім доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 152 КК України як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування, а також за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 153 КК України як закінчений замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, за таких же обставин, щодо потерпілої ОСОБА_3

Що ж стосується такої кваліфікуючої ознаки зазначених злочинів як вчинення їх з використанням безпорадного стану потерпілої, то колегія суддів прийшла до наступного висновку.

П.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи»від 30 травня 2008 року № 5 звернуто увагу судів на те, що стан потерпілої особи слід визнавати безпорадним, коли вона внаслідок малолітнього чи похилого віку, фізичних вад, розладу психічної діяльності, хворобливого або непритомного стану, або з інших причин (внаслідок алкогольного, наркотичного спяніння, дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин) не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір.

При цьому необхідно, щоб винна особа, яка вчиняє зґвалтування чи насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що потерпіла особа перебуває у такому стані.

Проте з матеріалів справи вбачається, що жодна з названих обставин, яка характеризувала б стан потерпілої як безпорадний, відсутні.

Зокрема, що стосується перебування потерпілої в стані спяніння, то такий не був настільки тяжкий і не позбавляв її можливості усвідомлювати характер вчинюваних з нею дій. Про це свідчать її власті послідовні, детальні показання, показання свідків, незначна кількість випитого алкоголю, опір ґвалтівнику, рятування втечею.

В свою чергу ОСОБА_2 ні під час досудового та судового слідства з цього приводу не допитувався і чи усвідомлював він, що потерпіла перебувала в безпорадному стані не зясовувалося.

Окрім того, як вбачається із змісту постанов про порушення кримінальної справи за ч.1 ст. 152 КК України (а.с. 1) та за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 153 КК України (а.с. 128 ) саме за цією ознакою справа щодо ОСОБА_2 не порушувалась.

Не мотивована така кваліфікація і при предявленні остаточного обвинувачення (а.с. 140-141) та у обвинувальному висновку.

Висновок же органу досудового слідства про те, що внаслідок побиття та заподіяння зазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_2 привів потерпілу у безпорадний стан є помилковим з наведених підстав.

Окрім того, побиття потерпілої спрямовано лише на подолання її опору проти зґвалтування, що і було врешті досягнуто.

В звязку з наведеним колегія суддів в порядку застосування положень ч. 2 ст. 365 КК України, вважає за необхідне зазначену кваліфікуючу ознаку виключити з обсягу обвинувачення та з вироку щодо ОСОБА_2

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, позитивних даних про особу винного та обставин, що обтяжують та помякшують покарання.

При цьому суд першої інстанції правильно врахував те, що засуджений активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся у їх скоєнні, моральну та матеріальну шкоду відшкодував повністю, раніше не судимий.

Окрім цього, в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор не ставив питання про призначення ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України у виді реального позбавлення волі.

За таких обставин та врахувавши прохання потерпілої не позбавляти волі засудженого, суд обґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням, згідно ст. 75 КК України .

Тому апеляційний суд не може погодитись з твердженням прокурора про призначення ОСОБА_2 явно несправедливого покарання внаслідок його мякості.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію першого заступника прокурора м. Хмельницького залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 2 листопада 2010 року в порядку ч.2 ст. 365 КПК України стосовно ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вироку та обсягу обвинувачення посилання на скоєння ОСОБА_2 злочину щодо ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України за такою кваліфікуючою ознакою як «з використанням безпорадного стану потерпілої».

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 153 КК України, ст. 70 КК України до покарання призначеного судом.

В решті цей же вирок залишити без зміни.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

З оригіналом згідно:

суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_7