Провадження № 11-кп/792/75/16
Справа № 689/2113/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000454, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 серпня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 24 листопада 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 24 листопада 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ярмолинці Хмельницької області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , освіта загальна середня, непрацюючого, неодруженого, утриманців немає, громадянина України, інваліда II групи, раніше судимого в силу ст. 55 КК України 1960 року з урахуванням п. 11 розділу II Прикінцевих і перехідних положень КК України 2001 pоку:

- 15 березня 1988 pоку Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 222, ст. 46-1 КК України (в редакції 1960 року) на два роки і шість місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на два роки;

- 18 квітня 1990 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області, з врахуванням постанови Хмельницького обласного суду від 12 травня 1991 року за ч. 2 ст. 229-6, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) на три роки позбавлення волі; 15 січня 1992 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, невідбутий строк один рік один місяць дванадцять днів;

- 8 лютого 1993 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 229-6, ст. 17, ч. 3 ст. 81, ст. 42, ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) на чотири роки позбавлення волі з конфіскацією майна; 15 жовтня 1996 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 16 квітня 1999 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 196-1 КК України (в редакції 1960 року) на один рік і шість місяців позбавлення волі;

- 13 липня 1999 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) на два роки і шість місяців позбавлення із приєднанням невідбутого покарання за вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 16 квітня 1999 pоку; 16 жовтня 2001 pоку звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 27 лютого 2004 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 185 КК України на один рік і шість місяців позбавлення волі; 2 грудня 2005 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 3 вересня 2007 pоку Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області з урахуванням постанови апеляційного суду Хмельницької області від 20 листопада 2007 року та вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 7 травня 2008 року за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі; 9 січня 2009 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 19 червня 2009 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 162 КК України на один рік обмеження волі; 14 червня 2010 року звільнений умовно-достроково, невідбутий строк чотири місяці двадцять п`ять днів;

- 24 листопада 2010 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на чотири роки і два місяці позбавлення волі; 27 жовтня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Постановлено початок обчислення строку відбування покарання рахувати з дати звернення вироку до виконання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 (зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 28 листопада 1998 року Хмельницьким МУ УМВСУ в Хмельницькій області, ідентифікаційний номер не встановлений) в дохід держави 1767,76 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.

Речові докази:

- червону футболку із чорними смугами та спортивні штани чорного кольору, ніж із дерев`яною ручкою, м`ясорубку, які зберігаються у камері зберігання речових доказів Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області, - повернути ОСОБА_8 ;

- 38 стебел, схожі на стебла рослин маку, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, схожу на рослини снотворного маку та 88 стебел, які схожі на стебла рослин маку, суміш із різким запахом ацетону, які зберігаються у камері зберігання речових доказів Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області, - знищити;

- особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, вага якої складає 4,36 г, 19,6 г, 3,12 г, що зберігається у камері зберігання речових доказів Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області, - знищити;

- рідину у флаконі з написом «Ноготок», рідину у флаконі з написом «Аміак розчин», рідину у флаконі з написом «Спирт медичний», рідину у ампулах з написом «Дімедрол», які зберігаються у камері зберігання речових доказів Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області, - знищити.

Цивільний позов не заявлявся.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

За вироком суду, будучи судимим, у тому числі за ч. 2 ст. 309 КК України, 10 серпня 2015 року близько 9 год. 30 хв. на території присадибної ділянки в АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 побачив рослини снотворного маку. Зайшовши на вказану присадибну ділянку, ОСОБА_8 зірвав рослини снотворного маку (макову соломку) вагою 620,38 г з метою їх подальшої переробки та особистого використання як наркотичного засобу, помістив їх у поліетиленовий пакет чорного кольору, і, зберігаючи їх при собі попрямував на зупинку громадського транспорту в центральній частині с. Косогірка. По дорозі на перехресті вулиць Подільська - Кам`янецька в с. Косогірка, ОСОБА_8 був зупинений працівниками міліції.

Крім того, 5 вересня 2015 року ОСОБА_8 у невстановленому слідством місці виявив самосів рослин снотворного маку, які умисно для власного споживання зібрав та переніс за місцем свого фактичного проживання у АДРЕСА_2 , де і зберігав у господарському приміщенні. 6 вересня 2015 року в ході огляду господарського приміщення за вказаною адресою було виявлено на столі у каструлі макову солому вагою 19,6 г; на столі у м`ясорубці - макову солому вагою 3,12 г, на столі на аркуші паперу - макову солому вагою 4,36 г. Усього було виявлено макову солому загальною вагою 27,08 г.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, закрити провадження, вважає, що суд першої інстанції невірно вказав відомості щодо його судимостей, суд фактично не досліджував всіх обставин інкримінованих йому правопорушень, які, на його думку, є сфальсифікованими органами досудового слідства, чим порушив його право на захист; та його засуджено за злочини, яких він не скоював, головки маку були придбані матір`ю на релігійне свято для лікування, чому суд першої інстанції не дав належної оцінки, також судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, спочатку в частині застосування положень ст. 69 КК України, згодом підтримав позицію прокурора про призначення нового розгляду в суді першої інстанції; пояснення прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо нього скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України в зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

В апеляційній скарзі, як видно з її змісту, обвинувачений вказував, зокрема, про неналежне повідомлення його судом першої інстанції про судові засідання.

Як видно з матеріалів кримінального провадження після надходження обвинувального акту до суду першої інстанції ухвалою суду від 1 жовтня 2015 року судом було призначено проведення підготовчого судового засідання на 6 жовтня 2015 року на 16 год. 00 хв., та ухвалено викликати в підготовче судове засідання всіх учасників судового провадження (а.м.к.п. 15). Однак в підготовчому судовому засіданні 6 жовтня 2015 року обвинувачений участі не брав, відомості про повідомлення його судом про день та час підготовчого судового засідання в провадженні відсутні. Згідно даних журналу судового засідання та даних запису фіксування судового засідання технічними засобами в підготовчому судовому засідання брали участь лише прокурор та захисник. Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами видно, що захисник пояснював, що обвинувачений не з`явився в підготовче судове засідання з тих підстав, що начебто перебував в наркодиспансері, намагаючись потрапити на лікування. В своїй апеляційній скарзі обвинувачений вказував про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та його права на захист.

За змістом ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче провадження має відбуватись за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду, вирішує ряд питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду, передбачені ч. 2 ст. 315 КПК України, в тому числі вирішує клопотання учасників судового провадження про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту.

Незважаючи на ті обставини, що положення ст. 314 КПК України не давали суду першої інстанції провести підготовче судове засідання в відсутність обвинуваченого, суд першої інстанції провів підготовче судове засідання в відсутність обвинуваченого та призначив справу до судового розгляду.

Не забезпечивши належним чином повідомлення обвинуваченого про підготовче судове засідання, провівши підготовче судове засідання в відсутність обвинуваченого, явка якого є обов`язковою, суд обмежив його право брати участь у судовому засіданні та висловлювати свою думку з приводу можливості призначення справи до судового розгляду, заявлення клопотань про здійснення судом виклику певних осіб, та інших, які є необхідними для підготовки до судового розгляду, чим порушено його право на захист.

Згідно положень п.п. 3, 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції (зі стадії підготовчого провадження, позаяк за змістом розділу ІV КПК України судове провадження в першій інстанції розпочинається саме з підготовчого провадження).

Позаяк вирок суду скасовується з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, але їх слід перевірити в ході нового судового розгляду справи, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу суду, що відповідно до приписів ст. 374 КПК України мають бути відображені, зокрема, мотиви неврахування окремих доказів. Незважаючи на ті обставини, що як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами обвинувачений не в повній мірі визнавав, зокрема, обставини придбання наркотичних засобів, вилучених під час обшуку в його помешканні, які зазначені в обвинувальному висновку (що також підтверджував в апеляційній скарзі), суд першої інстанції в вироку не спростовував таких тверджень обвинуваченого, вказавши в вироку, що обвинувачений повністю визнавав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зазначаючи у вступній частині вироку суду відомості про особу обвинуваченого, зокрема, дані про судимості обвинуваченого, суд першої інстанції, вказуючи про засудження обвинуваченого 15 березня 1988 року Хмельницьким міським судом за ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 222, ст. 46-1 КК України (в редакції 1960року) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки, не врахував тих обставин, що згідно наявної в провадженні ухвали Верховного Суду УРСР від 29 січня 1991 року (а.м.к.п. 55-56) цей вирок та ухвалу судової колегії в кримінальних справах Хмельницького обласного суду від 30 листопада 1990 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження останнього за ст. 229-6 ч. 1 КК України скасовано та справу в цій частині на підставі п. 2 ст. 6 КПК України закрито в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 222 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 45 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2