УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №292/50/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 127ч.1, 153 ч.2, 189ч.2, 296ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами: законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 27 січня 2015 року, -
встановила:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мохаринці Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, що має середню освіту, одруженого, має на утриманні 4 неповнолітніх дітей, не працюючого, судимого 17.09.2014 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ст.ст. 296 ч.ч.1,4, 70 ч.1 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 127, ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 153,ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 189, ч.4 ст. 296 КК України і за цими статтями призначено йому покарання:
-за ч.1 ст. 127 КК України 2 роки позбавлення волі
-за ч.2 ст. 146 КК України 3 роки позбавлення волі
-за ч.2 ст. 153 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі
-за ч.1 ст. 186 КК України 2 роки позбавлення волі
-за ч.2 ст. 189 КК України 3 роки позбавлення волі
-за ч.4 ст. 296 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 17.09.2014 року та визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Початок строку відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання вирішено рахувати з 17.05.2014 року.
Вирішено питання по процесуальних витратах та речових доказах.
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 29 березня 2014 року близько 2-ї години, перебуваючи в с. Курне Червоноармійського району Житомирської області, маючи прямий умисел направлений на незаконне позбавлення волі та завдання фізичних страждань, запросив до місця проживання своєї доньки ОСОБА_12 , а саме до будинку АДРЕСА_2 неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_13 під вигаданим приводом встановлення місцезнаходження ОСОБА_12 , достовірно знаючи при цьому, що остання знаходиться по місцю свого проживання за вказаною адресою. ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , будучи впевненими у тому, що місце знаходження ОСОБА_12 невідоме та вони зможуть допомогти у її пошуках, погодилися на пропозицію обвинуваченого прийти до місця проживання ОСОБА_12 .
В подальшому, у вказаний день та час, зайшовши до приміщення літньої кухні домогосподарства за вказаною адресою, ОСОБА_9 , з метою спонукання потерпілих вчинити дії, що суперечать їх волі, а саме, зізнатися у зґвалтуванні його доньки ОСОБА_12 , вставив потерпілому ОСОБА_10 у праве вухо штик-ніж довжиною 40-50 см. та з прикладенням фізичного зусилля обертав його там поки з вуха не пішла кров, спричинивши потерпілому сильний фізичний біль та страждання. Однак ОСОБА_10 не зізнався у вчиненні кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 не менше як чотири удари долонею по обличчю. Після чого, поваливши ОСОБА_10 на підлогу, ОСОБА_9 наступив ногою у взутті на шию та стягнув з потерпілого штани з трусами та погрожуючи фізичною розправою, примусив ОСОБА_10 вчинити дії, що суперечать його волі, а саме визнати факт зґвалтування дочки ОСОБА_9 ОСОБА_12 .
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 в цей же день та час привів у літню кухню потерпілого ОСОБА_13 та з метою спонукання потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а саме зізнатися у зґвалтуванні його доньки ОСОБА_12 , наніс ОСОБА_13 два удари долонею по обличчю, повалив потерпілого на ліжко та намагався стягнути з нього штани з трусами, однак не зміг цього зробити з незалежних від нього причин, Погрожуючи фізичною розправою ОСОБА_9 примусив ОСОБА_13 вчинити дії, що суперечать його волі, а саме визнати факт зґвалтування дочки ОСОБА_9 ОСОБА_12 .
Продовжуючи свої злочинні дії, в цей же день та час погрожуючи фізичною розправою із застосуванням інших насильницьких дій, принижуючи честь та гідність потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , незаконно утримуючи останніх, позбавивши їх можливості вільно залишити вказане приміщення, хоча вони і бажали цього, ОСОБА_9 змусив стати потерпілих перед ОСОБА_12 на коліна та по черзі цілувати їй ноги і руки, роблячи відео зйомку зазначених подій на свій мобільний телефон.
Внаслідок вищевказаних дій, згідно висновку судово-медичної експертизи № 722 від 4 квітня 2014 року у ОСОБА_10 виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді: смуго подібного садна в ділянці правої вушної раковини, яке утворилось від дії гострого предмету або тупого предмету із загостреним кінцем, осадження шкіри на чолі справа та в проекції скроні справа, які утворилися від дії тупих твердих предметів з необмеженою контактуючою поверхнею при падінні, не виключено, на підлогу.
Продовжуючи свої злочинні дії, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, у вказаний день, 29 березня 2014 року близько 5 години ОСОБА_9 наказав ОСОБА_13 та іншим залишити приміщення літньої кухні за вищевказаною адресою. Залишившись з ОСОБА_10 наодинці у зазначеному приміщенні літньої кухні, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, подолав волю потерпілого ОСОБА_10 до опору, не зважаючи та ігноруючи вмовляння потерпілого ОСОБА_10 не змушувати його виконувати дані дії, ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням фізичного насильства, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом. Після чого дозволив Журавському залишити приміщення літньої кухні за вказаною адресою.
Крім цього, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 29 березня 2014 року близько 21 години 30 хвилин, перебуваючи в приміщені магазину «Левада», що за адресою: Житомирська область, Червоноармійський район, с. Курне, вул. Центральна, 5, вирішив умисно, відкрито заволодіти грошовими коштами та матеріальними цінностями, що належать власнику вказаного магазину ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння майном, діючи умисно та з корисливих мотивів, ОСОБА_9 в той же день та час без погроз застосування насильства, виказав продавцю магазину «Левада» ОСОБА_15 рішучу протиправну вимогу передати йому продукти харчування, спиртні напої та грошові кошти в сумі 300 гривень. Боячись застосування фізичного насильства або погроз його застосування з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_15 віддала вказані ОСОБА_9 продукти харчування та спиртні напої на загальну суму 766 грн. 70 коп. та грошові кошти в сумі 300 грн. останньому, а всього на суму 1066 грн. 70 коп. Після чого ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
З метою залякування ОСОБА_16 та доведення свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_9 02.04.2014 року близько 4 годин прибув до місця проживання ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_3 , де, реалізовуючи погрози застосування насильства, камінням побив вікна у вказаному будинку.
Крім цього, 30 березня 2014 року близько 16 годин ОСОБА_9 з метою повторного незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 прийшов до магазину «Левада», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де в приміщенні магазину в усній формі, висловлюючи погрозу застосування насильства, став вимагати грошові кошти в сумі 8000 грн. від ОСОБА_14 , при цьому погрожуючи їй фізичною розправою у випадку невиконання його вимог.
З метою залякування ОСОБА_14 та доведення свого злочинного наміру, направленого на незаконне заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_9 02.04.2014 року близько 4 годин прибув до місця проживання ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізуючи погрози застосування насильства, побив вікна та пошкодив вхідні двері у вказаному будинку.
Крім цього, 2 квітня 2014 року близько 4 години ОСОБА_9 , із заздалегідь заготовленим предметом для нанесенні тілесних ушкоджень сокирою прибув до місця проживання ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_4 . Переслідуючи мету на вчинення хуліганських дій, незважаючи на пізній час і те, що мешканці будинку відпочивають, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, яка проявилась у відкрито вираженому, очевидно для винного та мешканців будинку зневажливому стані до громадського порядку, ігноруванні існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, моральності, добропристойності, безпричинно, не реагуючи на зауваження мешканців вказаного будинку, за допомогою сокири пошкодив вхідні двері, таким чином відчинивши їх. Після цього, зайшовши до будинку безпричинно почав висловлюватися брутальною лайкою, після чого почергово наніс сокирою 2 удари та не менше 5 ударів кулаком по обличчю в ліву скроневу ділянку потерпілому ОСОБА_17 .
Внаслідок вищевказаних дій, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1753 від 29 липня 2014 року к ОСОБА_17 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді: смуглоподібного садна з осадженими краями на волосистій ділянці голови (лобно-скроневій ділянці) зліва, 1 синець в ділянці лівого ока, які утворилися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, і травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія таких предметів, могли виникнути від 1-го удару таким предметом по голові, не виключено обухом сокири, тощо, 1-го рукою затиснутою в кулак по обличчю.
В апеляційних скаргах:
-законний представник потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Вважає вирок суду таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
-захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, застосувати до призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ст.75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Вважає, що судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання: наявність у обвинуваченого на утриманні малолітніх дітей, його тяжку хворобу, відсутність тяжких наслідків від його протиправних дій та часткове відшкодування шкоди;
- з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, закрити кримінальне провадження щодо обвинувачення його за ст.153 ч.2 КК України, направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не було з`ясовано обставини вимагання ним грошей у потерпілої; обвинувачення його за ст.153 ч.2 КК України ґрунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_10 , які не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, висновками експертизи та показами свідків; суд безпідставно відхилив покази свідків та надав перевагу одним показам над іншими. Крім того, вказує, що під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження були суттєво обмеженні його права на захист. Також вказує на неповноту судового слідства, оскільки суд безпідставно відмовив в задоволенні його клопотань про допит окремих свідків.
-в доповненнях до апеляційної скарги від 22.01.2016 року ОСОБА_9 просить вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст. 127 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 189 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України визначити йому остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також просить за ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 153 та ч.1 ст. 186 КК України його виправдати. Апелянт зазначив, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 146 КК України, оскільки ніякого захоплення та затримання ним потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не було. Останні добровільно прийшли за місцем проживання його доньки, а ОСОБА_20 та ОСОБА_19 прийшли зі своїми матерями. Також вважає, що в його діях відсутній і склад злочину, передбачений ч.1 ст. 186 КК України, бо продукти харчування та напої з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », власником якого є потерпіла ОСОБА_14 , він брав з дозволу продавця, яка записувала його борг у зошит. Також апелянт зазначив, що відсутні будь-які докази, які б підтверджували його вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України. Вказав, що даний епізод підтверджується лише показаннями самого потерпілого неповнолітнього ОСОБА_10 , проведені судово-медичні експертизи виключають зґвалтування останнього.
-В запереченні представника потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_11 на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 йдеться про безпідставність вказаних апеляційних скарг.
-В запереченнях прокурора ОСОБА_21 на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 зазначено про їх необґрунтованість та прийняття судом обґрунтованого рішення, в зв`язку з чим просить залишити вказані апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового провадження, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія судів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями не підлягають задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження видно, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом в сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєнні кримінальних правопорушень за які його засуджено. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ст.ст. 127 ч.1, 146 ч.2, 153 ч.2, 186 ч.1, 189 ч.2, 296 ч.4 КК України кваліфіковано правильно.
І. По епізоду у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з погрозами його застосування щодо неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та щодо незаконного позбавлення волі відносно двох потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .
Аналогічні показання потерпілий ОСОБА_10 надав і при проведені з ним слідчого експерименту.
Вказані показання потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердили потерпілий ОСОБА_46 та свідки ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 та ОСОБА_45 і вони об`єктивно підтверджуються даними судово-медичної експертизи № 722. Доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 про недоведеність його вини у вимаганні та у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та з погрозами його застосування щодо неповнолітнього ОСОБА_18 , колегія суддів вважає необґрунтованими,оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами та іншими матеріалами кримінального провадження. Підстави вважати вказані докази суперечливими відсутні. Посилання апелянта на дані обстеження лікарем-проктологом не є переконливими, оскільки, як слідує з даного висновку, він був позбавлений можливості дати відповідь на поставлене запитання експерту через несвоєчасне звернення потерпілого в бюро-судово медичної експертизи. Наголошення автора апеляції на те, що проведена судово-молекулярно генетична експертиза виключає походження певних слідів від ОСОБА_9 , також не може бути взята судом до уваги, оскільки відповідно до положень ч.10 ст. 101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для суду, немає переваги над іншими джерелами доказів і наперед встановленої сили, а підлягає перевірці й оцінці відповідно до вимог закону за внутрішнім переконанням суду, у сукупності і взаємозв`язку із іншими зібраними у справі доказами.
Колегія суддів відмічає, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_18 та потерпілий ОСОБА_20 , зважаючи на відомі їм дані про обвинуваченого, його фізичні дані, активні фізичні дії щодо них, будучи позбавленими волі, перебуваючи в помешканні обвинуваченого, погрози останнього про подальше застосування насильства, сприймали їх як реальні, не могли чинити належного опору, фактично, перебуваючи в безпорадному стані, змушені були тому підкоритися.
ІІ. По епізоду відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_14 .
Потерпіла ОСОБА_14 суду показала, що від продавця ОСОБА_15 їй стало відомо, що 29.03.2014 року у її кафе прийшов ОСОБА_9 , злякавшись останнього, продавець на його вимогу віддала йому продукти харчування та спиртні напої на загальну суму 766,70 грн., а також гроші у сумі 300 грн. В судовому засіданні ОСОБА_15 , в якості свідка, підтвердила даний факт, а також при проведенні слідчого експерименту 21.07.2014 року розповіла та показала за яких обставин ввечері 29.03.2014 року передала продукти, напої та гроші обвинуваченому. При цьому свідок показала, що віддала товар та гроші ОСОБА_9 за його наказом, знаючи останнього і злякавшись його, навіть не намагалася суперечити. Таким чином твердження апелянта про те, що товар та гроші він брав з дозволу продавця, спростовуються вищезазначеними доказами та іншими матеріалами провадження.
ІІІ. По епізоду вимагання у потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_14 .
Вина ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , показаннями свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 . Дані докази судом визнані належними і допустими, з чим погоджується і колегія.
Доведеність вини по інших епізодах апелянтами не оспорюється.
Щодо посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 на те, що під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження були суттєво обмежені його права на захист, то колегія вважає його безпідставним, оскільки, як видно з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проводився з участю захисника, крім того, під час досудового слідства скарг щодо незаконних слідчих дій від обвинуваченого ОСОБА_9 не надходило.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апелянта про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит свідків, оскільки, як видно з матеріалів провадження, суд за клопотанням ОСОБА_9 викликав та допитав свідків, заявлених обвинуваченим, а саме: ОСОБА_53 , ОСОБА_54 .
Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, що підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та постановити законне рішення, у провадженні не встановлено.
Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, з-поміж загальних засад призначення покарання, передбачених цією нормою закону, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на призначення покарання.
Колегія суддів вважає, що ці вимоги закону судом у провадженні дотримано.
Суд при призначенні покарання врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий, є батьком чотирьох неповнолітніх дітей, те, що він частково відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_14 , а також врахував обставини, які трапилися напередодні вищезазначених подій, оскільки обвинувачений переніс хвилювання з приводу начебто зґвалтування його доньки і прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання, в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень, пов`язане з позбавленням волі.
Зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 обставини захворювання обвинуваченого та наявність неповнолітніх дітей не можуть бути враховані, як обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України. Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд взяв до уваги, що останній є батьком чотирьох неповнолітніх дітей.
Колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_9 покарання, зокрема і за правилами ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України, є достатнім для його перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів, та не вбачає підстав вважати призначене йому покарання явно несправедливим, як внаслідок суворості так і внаслідок м`якості. Тому немає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного покарання та призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, про що йдеться в апеляційній скарзі законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 .
З урахуванням наведеного підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69 та 75 КК України немає.
За таких обставин, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг з доповненнями.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів ,-
апеляційні скарги законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_11 , з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 17 травня 2014 року по 22 січня 2016 року, включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 , протягом того ж строку з дня вручення копії ухвали.

Судді: