Справа № 423/309/15-к
Провадження № 11кп/782/118/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі - ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5 -
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Луганської області в м. Сєверодонецьку апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області ОСОБА_7 на вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 15 травня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженець с. Комишуваха Попаснянського району Луганської області, громадянин України, який має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, раніше засуджений 19.12.2014 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч.1 ст.309, 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду від 19.12.2014 року у вигляді 2 років позбавлення волі та остаточно ОСОБА_6 призначено 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язаний повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без дозволу органів кримінально-виконавчої системи.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертизи у сумі 306 грн.90 коп.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що наприкінці серпня 2014 року, більш точної дати в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, приблизно о 09.00 годині, він проходячи повз пустирь, розташований в районі вул. Западної, с. Комишуваха, Попаснянського району Луганської області, побачив дві рослини дикоростучої коноплі, після чого у нього виник злочиний намір спрямований на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи повторно, підійшов до вказаних рослин коноплі, з яких обірвав верхівкові частини, поклав їх в поліетиленовий пакет та переніс по місцю свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де виварив їх в молоці. Після цього ОСОБА_6 виварене молоко вжив, а залишкові частини коноплі руками віджав і сформував п`ять куль, внаслідок чого отримав наркотичний засіб - канабіс, який висушив та поклав до поліетиленового пакету з метою особистого вживання.

06.03.2015 року, о 14 годині 05 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 5 комкоподібних речовин рослинного походження, які згідно до висновку експерта № 544/256 від 12.03.2015 р. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 181,636 грамів.

На даний вирок старшим прокурором прокуратури Попаснянського району Луганської області ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, в якій він, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 дійшов до хибного висновку про необхідність застосування положень 70 КК України, оскільки відповідно до ч.З ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Посилаючись на те, що обвинувачений вчинив інкримінований злочин, не відбувши покарання за попереднім вироком, вважає, що при призначені покарання за новим вироком за ч.2 ст. 309 КК України суд повинен був застосувати положення ст. 71 КК України.
Крім того, апелянт вказав, що усупереч вимогам ст. 65 КК України, призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.
Просить постановити новий вирок та призначити обвинуваченому за ч.2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі і відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбутну частину покарання за вироком Попаснянського районного суду від 19.12.2014 року у вигляді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного обвинуваченому покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляції прокурора та просив вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, вислухавши дебати сторін та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, повторно, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.309 КК України.
Кримінальне провадження судом розглянуто відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, оскільки фактичні обставини кримінального правопорушення та докази вини обвинуваченого в його скоєні ніким з учасників провадження не оспорювалися, не оспорюються вони і в апеляційній скарзі, тому колегія суддів в цій частині вирок суду згідно до ст. 404 КПК України не перевіряє.
Разом з тим доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначені покарання обвинуваченому є такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.З ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_6 19.12.2014 року був засуджений вироком Попаснянського районного суду за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України до З років позбавлення волі, відповідно до ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Кримінальне правопорушення, за яке засуджується обвинувачений за новим вироком є триваючим, оскільки його об`єктивна сторона заключається в придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, яке розпочато було у серпні 2014 року, а припинено 06.03.2015 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.
За таких обставин суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення до постановлення вироку Попаснянським районним судом від 19.12.2014 року та невірно застосував кримінальний закон, призначивши йому остаточне покарання за .4 ст. 70 КК України, тоді як необхідно було призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.
Відповідно до п.2 ч.1ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступені тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, то вони також ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку суду ці вимоги закону суд не дотримав.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що він щиро розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, адміністративний порядок не порушує, врахував відсутність обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченого, у зв`язку з чим прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим при призначенні покарання суд в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років, не врахував дані про особу обвинуваченого та фактично не навівши у вироку переконливих мотивів, безпідставно прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального покарання, перебаченого ст. 309 ч.2 КК України та можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно п. 3 ч.1 ст. 407, п. 2 ч.1 ст. 420 УПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд, згідно ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не має міцних соціальних стосунків, перебуває на обліку у лікаря-психіатра та нарколога із діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, хронічний алкоголізм, раніше був судимий, знову вчинив аналогічний злочин в період не відбутого покарання за попереднім вироком, обставину, яка пом`якшує покарання: щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують його покарання.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 покарання в вигляді позбавлення волі в межах санкції, встановленої ст.309 ч.2 КК України, за правилами ст. 71 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 409, 413, 414, 420 КПК с України колегія суддів, -
У Х В АЛ И Л А:
Апеляцію старшого прокурора прокуратури Попаснянського району Луганської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Попаснянського районного суду Луганської області від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду від 19.12.2014 року у вигляді 1 року позбавлення волі і остаточно призначити за сукупністю вироків 4 роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Срок відбування покарання рахувати з моменту фактичного виконання вироку.
Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: