АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/149/15 Справа № 692/1050/13-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Драбівського району Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 08 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,4 ч. 1 ст. 76 КПК України.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 244 грн. 72 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, 19 квітня 2013 року близько 14 години в смт. Шрамківка Драбівського району Черкаської області по вул. Леніна біля магазину «У Максима» продав, незаконно збув за 150 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 наркотичну речовину, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №2/0548 від 29.04.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (марихуана), масою в перерахунку на висушену речовину 4,41г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду від 08.12.2014 року скасувати та виправдати його за відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Як на підставу для скасування незаконного та необґрунтованого, на думку обвинуваченого, рішення посилається на те, що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення, а обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суперечать одне одному і ці протиріччя судом не усунуті. Зазначає, що допитані судом свідки, в своїх показах, не свідчать про вчинення ним правопорушення, а лише висловлюють свої припущення з приводу обставин справи. Свідок ОСОБА_11 начальник СКР Драбівського РВУМВС України в Черкаській області в судовому засіданні лише підтвердив факт фальсифікації даного провадження та заявив, що 12.04.2013р. ніхто особі, якій доручено проводити оперативну закупку, грошей не давав і наркотики в цей день ніхто не приносив.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі стверджує, що свідок ОСОБА_12 , який по справі проходить як особа, якій було доручено проведення оперативної закупки, йому не знайомий, вперше він його побачив в судовому засіданні. Вважає сфальсифікованою заяву даного свідка про приєднання до матеріалів провадження речовини рослинного походження без дати придбаної у нього та зареєстрованої у Драбівському РВ 12.04.2013р.

Зазначає, що правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України він не вчиняв, а докази, добуті в ході проведення досудового розслідування, які покладені в основу обвинувального вироку, не можна визнати належними та допустимими.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Зазначає про те, що судом не враховано повною мірою ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який вину у вчиненому не визнав та не покаявся, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, що унеможливлює призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та подальше звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого та залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора як безпідставної, міркування прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та ставить питання про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 про виправдання його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_7 належить до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає з наступних обставин.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 49 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

При постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

За матеріалами кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу і суд першої інстанції погодився з таким обвинуваченням, постановивши щодо нього обвинувальний вирок.

Проте, сам ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і в суді відхиляв вказане обвинувачення та пояснював, що у цьому його обмовила легендована особа ОСОБА_10 за вказівкою працівника міліції ОСОБА_11 начальника СКР Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області, який брав участь у організації придбання наркотичного засобу. Вони з останнім проживали в одному населеному пункті і знаходилися в неприязних стосунках. ОСОБА_11 погрожував посадити його в тюрьму.

Орган досудового слідства та суд обґрунтували пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України показаннями вказаних осіб, проте будь-яких достатніх даних окрім зазначених, у провадженні не здобуто.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 лише підтвердили факт передачі ОСОБА_7 легендованій особі ОСОБА_10 паперового згортку і припускали, що у ньому був наркотичний засіб.

Згідно до заяв ОСОБА_10 на ім`я слідчого СВ УМВС України в Черкаській області, ним була видана 12.04 та 19.04.2013 року придбана у ОСОБА_7 речовина рослинного походження (коноплі), які прийняв ОСОБА_11 в присутності одних і тих же самих понятих: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (Т. 1 а.п. 10,44).

При цьому, 19.04.2013 року ОСОБА_11 склав протокол помітки та вручення грошей і у присутності тих же понятих вручив їх у сумі 150 грн. ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 .

За фактами проведеної закупівлі 12.04. та 19.04.2013 року внесені відомості до ЄРДР за № 0000351 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та за № 0000376 за ч. 1 ст. 307 КК України.

13.04.2013 року прийнята постанова про призначення судово-хімічної експертизи за фактом збуту речовини, схожої на наркотичний засіб «марихуана» ОСОБА_10 , а 24.04.2013 року винесена така ж постанова за фактом збуту такої ж речовини 19.03.2013 року тому ж ОСОБА_10 ..

За даними висновків експертиз від 15.04.2013 року № 2/0477 та 29.04.2013 року № 2/0548 при дослідженні речовини рослинного походження, яку добровільно видав ОСОБА_10 12.04.2013 року, виявлено два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,58г та 2,22г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальна маса якого у висушеному виді становить 3,39г, а маса речовини, відповідно до висновків експертизи від 24.04.2013 року, яку добровільно видав ОСОБА_10 19.04.2013 року, склала 4,90г (Т.1 а.п. 22-26, 81-84).

09.08.2013 року старшим прокурором прокуратури Драбівського району ОСОБА_9 прийнята постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000351 відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000376 відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України в одне провадження за № 20000351, відомості про що внесені до ЄРДР (а.п. 32).

28.03.2014 року районним судом за тими ж обставинами була призначена повторна судово-хімічна експертиза.

Згідно висновків даної експертизи від 02.06.2014 року № 2/432 експерту надано подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 3,90г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить, з урахуванням маси речовини використаної під час попередньої експертизи - 4,41г (Т.1 а.п. 177-180).

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_17 (легендована особа, яка розсекречена - ОСОБА_10 ) показав, що у квітні 2013 року працівниками міліції йому було запропоновано зробити оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_7 , для чого були надані грошові кошти у сумі 150 грн. З метою реалізації такої закупівлі, він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 і попросив допомогти придбати у ОСОБА_7 наркотики, на що останній погодився.

Останній домовився з ОСОБА_7 і вони всі, зокрема ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 зустрілися біля магазину «У Максима» у смт. Шрамківка Драбівського району. Після привітання ОСОБА_13 відійшов у бік, а він, ОСОБА_17 , передав ОСОБА_7 150 грн., а ОСОБА_7 вручив йому паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, який він, ОСОБА_10 , передав працівникам міліції.

Факт зустрічі ОСОБА_17 та ОСОБА_13 з ОСОБА_7 також підтвердив свідок ОСОБА_14 , який був присутнім при їх зустрічі та бачив обставини передачі ОСОБА_7 паперового згортку ОСОБА_17 . При цьому пояснив, що вміст паперового згортку йому був не відомий.

Обставини передачі згортків з подрібненою речовиною рослинного походження 12.04. та 19.04.2013 року працівникам міліції, а саме слідчій СВ Драбівського УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 , стверджується оформленими у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 заявами особи, яка їх придбала, тобто ОСОБА_17 .

Як показав у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , з метою викриття збуту ОСОБА_7 та припинення незаконного обігу наркотичних засобів, була проведена оперативна закупівля наркотиків за участю ОСОБА_17 , якому змінені анкетні дані на ОСОБА_10 .. У присутності понятих ОСОБА_17 ( ОСОБА_10 ) вручені грошові кошти у сумі 150 грн. та надана необхідна інформація. ОСОБА_17 провів таку закупівлю і отриману речовину передав слідчому.

Факт порушення закону при оперативній закупівлі у ОСОБА_7 наркотичних засобів при допиті в апеляційному суді підтвердили самі особи, причетні до цього ОСОБА_19 та ОСОБА_18 ..

При допиті ОСОБА_11 в апеляційному суді, він не зміг пояснити природу надходження коштів, використаних для придбання наркотичних засобів. Пояснив, що вмісткість паперового згортку, що передав ОСОБА_17 міліції, йому не була відома.

Як видно зі змісту протоколу огляду предметів від 24.04.2013 року, проведеного слідчою ОСОБА_18 та дослідженою при апеляційному розгляді, при розкритті пакету, в ньому виявлено два паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. На цьому огляд закінчений. Тобто, відповідним чином вказані слідчі дії закріплені не були.

Відповідно до протоколу обшуку і огляду речей ОСОБА_7 від 11.05.2013 року, у нього нічого не виявлено. Цього ж числа ОСОБА_7 затриманий за підозрою у вчиненні злочину (Т. 1 а.п.50, 54-56).

13.05.2013 року ОСОБА_7 допитаний у якості підозрюваного, під час якого визнав свою винуватість у передачі ОСОБА_17 конверту із «коноплею» та отриманні від останнього 150 грн. (а.п. 68-69).

У подальшому ОСОБА_7 свою винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні не визнавав.

Дослідивши та проаналізувавши надані стороною обвинувачення письмові, речові докази, показання свідків, з позиції їх належності, допустимості та достовірності, суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.ч.2,4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підставами для повідомлення про підозру, складання обвинувального акта стали результати контролю за вчиненням злочину у вигляді проведення двічі, зокрема 12.04 та 19.04.2013 року оперативної закупівлі наркотичних засобів у обвинуваченого.

Зі змісту ст.ст. 246, 271 КПК України слідує, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину у вигляді проведення оперативної закупівлі. Рішення прокурора повинно бути вмотивованим, в якому викладені підстави, що свідчать про необхідність проведення оперативної закупівлі та відсутність сумніву, що оперативна закупівля не носить підбурювання особи на вчинення злочину.

Між тим, у наданих до суду обвинувальному акті та долучених в суді прокурором матеріалах кримінального провадження, рішення прокурора про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів 19.04.2013 року у обвинуваченого ОСОБА_7 було відсутнє і приєднане до матеріалів провадження лише за вимогою апеляційного суду.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року зі змінами та доповненнями, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. Оперативні закупівлі проводяться в строки ведення оперативно-розшукових справ.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про порушення такої оперативно-розшукової справи, її номер та строки проведення таких дій щодо ОСОБА_7 , немає посилання на джерело отримання коштів, які вручались ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі. Так, згідно з п. 2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС України № 023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС і СБУ України. У той же час, в матеріалах провадження немає підтвердження використання коштів МВС при оперативній закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_7 , а саме відсутня квитанція платіжного доручення, виданого відповідною установою, яка свідчить про видачу працівникам ВБНОН видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні. Таким чином, за відсутності видатків спеціального призначення працівники міліції об`єктивно не могли видати на закупівлю ОСОБА_17 грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі, та відповідно, останній об`єктивно не міг купити у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичну речовину.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що відсутні дані про те, які ж саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження. Крім того, обвинувачений не був затриманий після першої оперативної закупки 12.04.2013 року за наявності для того підстав, а затриманий лише 11.05.2013 року, тобто за збігом майже місяця, в результаті чого втрачена можливість процесуального закріплення зібраних у провадженні доказів, якщо вони були наявними.

Твердження прокурора про те, що постанова прокурора не повинна долучатися до кримінального провадження, тому що носить таємну інформацію, суперечить змісту ч. 1 ст. 254 КПК України, якою передбачено не розголошення таких відомостей тільки учасниками сторін, які ознайомлені з матеріалами кримінального провадження при виконанні вимог ст. 290 КПК України.

На підставі викладеного суд, керуючись ст.ст. 86, 87 КПК України, визнає недопустимими докази: заяву про добровільну видачу12.04.2013 року; рапорт про добровільну видачу від 17.04.2013 року; протокол огляду предметів від 13.04.2013 року; постанову про визнання речовими доказами та долучення до матеріалів провадження від 13.04.2013 року; висновки експерта від 15.04.2013 року; постанову про об`єднання матеріалів досудового слідства від 09.08.2013 року; рапорт добровільної видачі від 19.04.2013 року; протокол помітки та вручення грошей від 19.04.2013 року; заяву про добровільну видачу 19.04.2013 року; протокол огляду предметів від 24.04.2013 року; постанову про визнання речовими доказами та долучення до матеріалів провадження від 24.04.2013 року; висновки експерта від 29.04.2013 року; протокол про результати проведення негласних слідчих дій від 13.05.2013 року; висновки експерта від 02.06.2014 року; копію постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину оперативна закупка від 19.04.2013 року, оскільки наведеними доказами не доведено, що ОСОБА_7 12.04. та 19.04.2013 року збув ОСОБА_10 канабіс (марихуану), масою в перерахунку на суху речовину у сукупності 4,41г.

Не зважаючи на те, що свідок ОСОБА_17 (легендована особа ОСОБА_10 ) у судовому засіданні стверджував, що домовився з ОСОБА_13 про придбання наркотичного засобу через останнього у ОСОБА_7 по телефону, стороною обвинувачення не було надано підтверджуючих ці обставини документальних доказів на час проведення досудового розслідування, можливість зібрання відносно яких збереглася. Так, відповідно до п. 2.6 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності» затвердженої наказом МВС України, СБ України, ДПА України від 30.11.2001 року, при необхідності, відповідно до чинного законодавства покупцеві вручають ауді відеозаписувальні спеціальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця. Вказані засоби при проведенні оперативної закупівлі наркотичної речовини застосовані не були.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику суду як джерело права.

Як зазначалося в рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, «використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, оскільки суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції».

Показання ж свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , які тим чи іншим чином були задіяні в проведенні оперативної закупівлі, не дають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту саме наркотичного засобу, яку б вони сприймали безпосередньо.

Крім того, як свідчить протокол помітки та вручення грошей від 19.04.2013 року та заяви легендованої особи ОСОБА_10 про добровільну видачу 12.04. та 19.04.2013 року працівникам міліції придбаних у ОСОБА_7 наркотичних засобів, дані дії проводились у присутності одних і тих саме понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 . Тобто при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_7 наркотичних засобів у різний день та час, дані особи були задіяні в якості понятих, що викликає сумнів у законності проведення такої оперативної негласної слідчої дії.

Що стосується речових доказів по матеріалам провадження, то згідно з постановами про визнання речовими доказами, речовий доказ у кримінальному провадженні виданий ОСОБА_10 є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана). Постанови ж органу досудового розслідування про можливі застосування заходів безпеки до ключового свідка з присвоєнням йому псевдоніму, матеріали провадження не містять.

Стосовно висновків експертів від 15.04.2013 року № 2/0477, 29.04.2013 року № 2/0548 та 02.06.2014 року № 2/432, то вони підтверджують обставини кримінального провадження щодо негласних слідчих дій 12.04 і 19.04.2013 року та надання на експертизу полімерних пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, які були добровільно видані легендованої особою ОСОБА_10 , що взагалі виходить за межі предмету доказування по даному кримінальному провадженню та їх допустимості, оскільки, окрім іншого, на дослідження кожної експертизи надавалась різна вага однієї і тієї ж речовини рослинного походження зеленого кольору після її висушування кожного разу при проведенні експертиз.

Матеріали кримінального провадження взагалі не містять даних про вилучення у ОСОБА_7 будь-яких наркотичних засобів або грошових коштів, а також протоколів огляду та вилучення у ОСОБА_10 12.04.2013 року або 19.04.2013 року грошових коштів у розмірі 150 грн.

Згідно зі ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» контрольна закупівля здійснюється з метою виявлення та документування фактів протиправних дій, однак до проведення такого заходу органи, що здійснюють таку діяльність, мають обов`язково в інший спосіб перевірити вже отриману від агентів інформацію про те чи дійсно певна особа займається збутом наркотичних засобів.

Така перевірка повинна здійснюватися в інший, передбачений Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» спосіб, зокрема, шляхом зняття інформації з каналів зв`язку чи із застосуванням інших технічних засобів отримання інформації, через здійснення візуального спостереження в громадських місцях, тощо, чого у даному провадженні дотримано не було.

З вищенаведеного вбачається, що докази, зібрані в ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій, які надані прокурором на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, зібрані з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства, а отже є недопустимими, а тому суд першої інстанції не мав права приймати їх як доказ винуватості останнього у вчиненні злочину, за яким йому пред`явлено обвинувачення.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається та діє принцип Верховенства права, а у відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 14.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що прокурором не надано достатніх даних для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а висновки суду про це не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, тому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України щодо нього побудоване лише на припущеннях, що є недопустимим, так як порушує право обвинуваченого на захист.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

При таких обставинах, вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю із-за не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України.

Виходячи з викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 417, 284, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Драбівського району - залишити без задоволення.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 08 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати і кримінальне провадження закрити із-за невстановленості достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримання на підставі п. 3 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 особисте зобов`язання, скасувати.

Відшкодування витрат, пов`язаних із залученням експертів, покласти на державу.

Речові докази 4.41г особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана), які знаходяться на зберіганні в камері схову речових доказів Драбівського РВ УМВС України в Черкаській області знищити.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :