Справа №1417/2459/12 20.12.2012 20.12.2012 20.12.2012
провадження № 11/490/931/12 Головуюча суду 1 інстанції Категорія: ст. 249 ч. 1 ОСОБА_1
КК України Доповідач апеляційного суду
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі :

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Гребенюк В.І., Рудяка А.В.

при секретарі Георгиці Г.В.

за участю прокурора Цибух Т.І.

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_4, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 жовтня 2012 р., яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, працює без оформлення працевлаштування, мешкає АДРЕСА_1, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва 14.03.2012 р. за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України

засуджений за ст. 249 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. в дохід держави, з конфіскацією двох ліскових сіток, гумового човна з веслами та риби - тарані у кількості 74 шт.

Постановлено стягнути з засудженого на користь Головного управління охорони, використання і відтворення водних живих ресурсів та регулювання рибальства у Миколаївській області 6290 грн. у відшкодування майнової шкоди.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним в тому, що 03.08.2012 р., о 23 год., маючи намір на незаконний вилов риби без передбаченого законом дозволу, він пішов до річки Південний Буг в районі с. Сливине Миколаївського району Миколаївської області, де виловив 74 штуки тарані, довжиною 11-13 см. кожна, загальною вагою 4,8 кг., забороненими знаряддями лову - двома сітками, довжиною 30 м. та 60 м. (вічко 20 мм.)

Згідно з таксами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України № 1209 від 21.11.2011 р., ОСОБА_3 заподіяв майнову шкоду рибним запасам України в загальній сумі 6290 грн.

В апеляції прокурор Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_4, який затвердив обвинувальний висновок, просить вирок скасувати у звязку з неправильним застосуванням судом кримінального закону. Зазначає, що при призначенні покарання засудженому судом не враховані вимоги ст. 78 ч.3 КК України і, як наслідок, не застосовані положення ст. 71 КК України.

Посилається на розяснення, які міститься в пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (з наступними змінами), відповідно до яких у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Вказує, що ОСОБА_3 раніше засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2012 р. за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України і новий злочин вчинив протягом іспитового строку. Тому суд 1 інстанції мав застосувати положення ст. 71 КК України при призначенні йому покарання.

Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 на підставі ст. 71 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі та штрафу у розмірі 1700 грн., з самостійним виконанням покарань.

.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляції, заперечення на апеляцію засудженого ОСОБА_3, який просив вирок суду 1 інстанції залишити без зміни, провівши частково судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини засудженого ОСОБА_3 у незаконному зайнятті рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду, за обставин, викладених у вироку суду 1 інстанції, підтверджена дослідженими судом доказами, що, як і кваліфікація дій засудженого за ст. 249 ч. 1 КК України, апелянтом не оспорюється.

Що стосується покарання, то вирок в цій частині є незаконним з наступних підстав.

Так, згідно з попереднім вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2012 р. ОСОБА_3 засуджений за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік на підставі ст. 75 КК України та з покладенням обовязку, передбаченого п.4 ч.1 ст. 76 КК України.

Новий злочин (незаконне зайняття рибним промислом) ОСОБА_3 вчинений 03.08. 2012 р., тобто протягом іспитового строку. Тому відповідно до вимог ч.3 ст. 78 КК України суд повинен призначити покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71,72 КК України.

Проте, суд не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, чим допустив неправильне застосування кримінального закону (п.1 ч.1 ст. 371 КПК України) та не призначив ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Неправильне застосування закону є підставою для скасування вироку відповідно до п.4 ч.1 ст. ст. 367 КПК України.

У звязку з викладеним, також є необхідність у погіршенні правового становища засудженого та у застосуванні йому більш суворого остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України, що є підставою для постановлення нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 378 КПК України.

Згідно з розясненнями, які містяться в абзаці 5 пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 (із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10.12.2004 р., № 8 від 12.06.2009 р., № 11 від 06.11.2009 р.), у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З огляду на те, що за новий злочин ОСОБА_3 призначено основне покарання у виді штрафу, а за попереднім вироком він не відбув покарання у виді обмеження волі, остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України йому слід визначити у виді сукупності цих покарань з їх самостійним виконанням.

З урахуванням викладеного доводи апелянта є обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора Миколаївського району Миколаївської області ОСОБА_4, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 18 жовтня 2012 р. у відношенні ОСОБА_3 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ст. 249 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. в дохід держави, з конфіскацією двох ліскових сіток, гумового човна з веслами та риби - тарані у кількості 74 шт.

На підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуте ним покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.03.2012 р. у виді 1 року обмеження волі.

Визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. в дохід держави, з конфіскацією двох ліскових сіток, гумового човна з веслами та риби - тарані у кількості 74 шт. та у виді 1 року обмеження волі, з самостійним виконанням цих покарань.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу в силу вироку апеляційного суду залишити підписку про невиїзд.

Початок строку відбуття покарання обчислювати засудженому з моменту приведення у виконання вироку апеляційного суду.

В іншій частині зазначений вище вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Головуюча:

Судді :