Провадження 11-кп/792/303/15
Справа № 669/649/14-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника

потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000425, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 27 лютого 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 27 лютого 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Самшвільдо Тетрицкаройського району Республіки Грузія, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , вірменина, одруженого, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, з середньою освітою, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання в виді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, попросить публічно вибачення у потерпілого.

На підставі п. „в ст. 1 Закону України „Про амністію у 2014 році ОСОБА_11 від призначеного покарання звільнено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 заподіяну моральну шкоду у розмірі 80000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь обласного бюджету витрати на проведення експертизи № 58 А від 19 лютого 2014 року в сумі

821, 51 грн.

Речові докази, автомобіль ВАЗ 211540, реєстраційний номер НОМЕР_1 , після набрання вироком законної сили повернуто власнику, поліетиленовий пакет з марлевим тампоном, на якому знаходиться речовина бурого кольору знищено.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_11 залишено попередній особисте зобов`язання.

З вироком суду, 30 листопада 2013 року, близько 01 години ночі ОСОБА_11 , керуючи автомобілем ВАЗ 211540 реєстраційний номер НОМЕР_1 по вул. Миру в смт. Білогір`я Хмельницької області, рухаючись в напрямку с. Гулівці Білогірського району Хмельницької області, порушив п.п. 1.5, 2.3. 10.1, 11.3, 12.2, 12.3 Правил дорожнього руху України, допустив неуважність, перед перестроюванням на зустрічну смугу руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, рухаючись по дорозі із двостороннім рухом, яка має по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки та відповідних дорожніх знаків виїхав на смугу зустрічного руху не для обгону чи об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини, рухаючись в темну пору доби та в умовах недостатньої видимості їхав зі швидкістю руху, яка не дозволила йому зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги, при виникненні небезпеки для руху та перешкоди, яку він об`єктивно спроможний був виявити, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного об`їзду потерпілого, вчинив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , який рухався у попутному для автомобіля напрямку по краю зустрічної смуги руху.

Внаслідок наїзду пішохід ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для життя в момент заподіяння та тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Вказана дорожньо-транспортна пригода виникла внаслідок порушення ОСОБА_11 :

Пункту 1.5 Правил дорожнього руху, яким встановлено, що дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю чи здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

Пункту 2.3 Правил, яким для забезпечення безпеки дорожнього руху на водія покладається обов`язок бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі.

Пункту 10.1. Правил дорожнього руху, яким передбачено, що перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху;

Пункту 11.3 Правил, згідно якого на дорогах із двостороннім рухом, які мають по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки чи відповідних дорожніх знаків виїзд на смугу зустрічного руху можливий лише для обгону та об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини в населених пунктах у дозволених випадках, при цьому водії зустрічного напрямку мають перевагу;

Пункту 12.2. Правил, яким передбачено, що у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості швидкість руху повинна бути такою, щоб водій мав змогу зупинити транспортний засіб у межах видимості дороги.

Пункту 12.3 Правил, яким встановлено, що у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможній виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , як видно з її змісту, просить вирок суду скасувати та закрити провадження в справі, повністю відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що в провадженні судом не було встановлено належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність його вини у вчиненні дорожньо-транспортної пригоди, висновки як слідства, так і суду, ґрунтуються виключно на припущеннях, в справі були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання та дослідження доказів. В разі, якщо суд прийде до висновку про наявність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить звільнити його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році».

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_11 та правильності кваліфікації його дії, просить вирок суду щодо обвинуваченого змінити, пом`якшити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання до 3 років 4 місяців позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, та від призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році». В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказував про неправильне застосування судом кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для зміни судового рішення та пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора з зазначених в ній підстав, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого через її необгрунтованість, думку потерпілого та його представника, які заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого, вирок суду вважають законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_11 слід задовольнити частково, вирок суду щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування змінити, а частині розв`язання цивільного позову скасувати з направленням матеріалів кримінального провадження в цій частині на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_11 в порушенні ним, як особою, що керує транспортним засобом, правил безпеки дорожнього руху, що заподіяло потерпілому ОСОБА_8 тяжких та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, за викладених в вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, відповідають фактичним обставинам провадження.

Дії обвинуваченого суд вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, що керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілому тяжке та середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Посилання в апеляційній скарзі та в апеляційному суді обвинуваченого ОСОБА_11 про відсутність складу злочину, про недоведеність його вини у вчиненні злочину, за який його засуджено, та невідповідність висновків суду щодо наявності в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, фактичним обставинам провадження безпідставні.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, твердження обвинуваченого про те, що він не вчиняв цього злочину, в справі відсутні належні та допустимі докази в підтвердження доведеності його вини, що дорожньо-транспортна пригода сталась внаслідок порушення Правил дорожнього руху потерпілим ОСОБА_8 , були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності. З такими висновками погоджується апеляційний суд та вважає, що такі його показання вказують на намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив такі його показання в суді першої інстанції, навів в вироку суду належне мотивування своїх висновків. З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 визнавав, що 30 листопада 2013 року дорожньо-транспортна пригода, яка мала місце 30 листопада 2013 року по вул.. Миру в смт. Білогір`я Хмельницької області відбулась з його участю, коли він на прохання свого знайомого ОСОБА_13 забирав того з Семенівського перехрестя десь біля 1 год. ночі. Навпроти приміщення ТОВ «Перлина Поділля» він за 30-40метрів попереду себе помітив, що по лівій смузі руху рухався чоловік, з виду якого він зробив висновок, що той перебував в стані алкогольного сп`яніння, змінивши напрямок руху, почав переходити дорогу, а обвинувачений, враховуючи швидкість його ходи, передбачив, що на момент зіткнення той мав би бути на його смузі руху, тому змінив напрямок руху свого автомобіля, виїхав на смугу зустрічного руху, мав намір об`їхати пішохода, проте той передумав переходити вулицю, а коли він розпочав екстрене гальмування, уникнути зіткнення не вдалось. Після вчинення дорожньо-транспортної пригоди хтось з пасажирів викликав автомобіль швидкої допомоги, потерпілий лежав десь за 1.5м перед автомобілем, коли ж швидка забрала потерпілого в лікарню, він з іншими присутніми забрав автомобіль з дороги та пішов до лікарні. Вважав винуватцем дорожньо-транспортної пригоди потерпілого ОСОБА_8 , який був одягнутий в темний одяг, без будь-яких елементів, які б дозволяли іншим учасникам дорожнього руху виявити його, рухався по проїзній частині дороги, при наявності тротуару.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, позаяк такі його твердження суперечать сукупності об`єктивних досліджених в суді доказів, покладених судом в основу доведеності вини обвинуваченого, які є послідовними, узгоджуються між собою, зокрема, даними висновків судових експертиз, показаннями потерпілого та свідків-очевидців дорожньо-транспортної пригоди, спростовують твердження апеляційної скарги обвинуваченого, що під час розслідування справи та в ході судового розгляду не здобуто доказів в підтвердження факту наїзду на потерпілого саме на зустрічній смузі руху.

При цьому апеляційний суд вважає необхідним звернути увагу на суперечливі показання обвинуваченого в суді першої інстанції, який вказував, що з метою уникнення наїзду на потерпілого, який начебто переходив його смугу руху, обвинувачений змінив напрямок руху свого автомобіля, мав намір об`їхати пішохода, він виїхав на зустрічну смугу руху, де відбулось зіткнення після застосування ним екстреного гальмування, а потерпілий лежав за 1,5 метри від місця зупинки автомобіля, згодом в апеляційній скарзі та в апеляційному суді заперечував факт наїзду ним на потерпілого на зустрічній смузі руху. В апеляційному суді обвинувачений не зміг пояснити суперечливість в своїх показаннях в суді першої інстанції та в апеляційному суді.

Потерпілий ОСОБА_8 в суді пояснив, що 29 листопада 2013 року в вечірній час перебував в кафе-барі «Рестобар», де вживав пиво, однак не був п`яним. Біля першої години ночі 30 листопада 2013 року він пішов додому, йшов по лівій смузі руху назустріч руху транспортних засобів, був одягнутий в темну куртку зі світлим капюшоном, при цьому не чув позаду себе жодних сигналів, а на вул. Миру, біля будівлі «Перлини Поділля» відчув сильний удар ззаду, після цього нічого не пам`ятає, прийшов до свідомості в лікарні та лікувався тривалий час, продовжує лікування від наслідків отриманих травм.

Обставини наїзду на потерпілого ОСОБА_8 вказав свідок ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції підтверджував, що під час дорожньо-транспортної пригоди він перебував в автомобілі, яким керував обвинувачений ОСОБА_11 , на задньому сидінні автомобіля. Спереду сиділа свідок ОСОБА_14 , за дорогою свідок пильно не слідкував, однак рухаючись по вул. Миру, бачив, як від автомобіля відлетіла людина. Коли вони всі вийшли з автомобіля, перед автомобілем лежав потерпілий, який хрипів, а біля нього грав мобільний телефон. Свідок викликав швидку допомогу, згодом до місця пригоди прийшов охоронець ТОВ «Перлини Поділля».

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 давав показання, з яких видно, що він, як охоронець ТОВ «Перлини Поділля», стежив за камерами камер відеоспостереження та на одній з них помітив, що поблизу підприємства проходив хлопець, який йшов з лівої сторони, а згодом через декілька секунд проїхав автомобіль, який з`їхав на ліву смугу руху. Коли свідок прослідковував відстань від камери до камери, він побачив, що сталась дорожньо-транспортна пригода. Коли свідок підійшов до місця події, приїхали співробітники міліції, його запросили бути понятим, та він своїм підписом засвідчив протокол огляду місця події зі схемою, гальмівний шлях автомобіля становив 24м.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції підтверджував, що 30 листопада 2013 року він, як охоронник ТОВ «Перлина Поділля», рухаючись з одного об`єкту на інший, доїжджаючи автомобілем до ТОВ «Перлина Поділля» по дорозі обігнав хлопця, який з одягнутим на голову капюшоном йшов з лівої сторони дороги. Коли свідок повертався через 20 хвилин до території ТОВ «Перлина Поділля», він побачив на дорозі автомобіль з увімкнутими фарами, який стояв на зустрічній смузі руху, ближче до центру дороги, біля якого було троє людей, перед автомобілем лежав хлопець, який дихав, але хропів. На місці пригоди були уламки автомобіля, кров, через деякий час приїхали працівники швидкої допомоги, а пізніше і працівники міліції, які його залучили до участі в проведенні огляду місця події як понятого. Свідок підтверджував, що підписував схему пригоди, на місці пригоди він помітив, що потерпілий був перед автомобілем та біля нього було видно сліди крові.

Факт підписання свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_15 протоколу огляду місця події та схеми пригоди в суді підтверджував свідок ОСОБА_17 , який як слідчий в складі слідчо-оперативної групи виїжджав на місце дорожньо-транспортної пригоди.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції підтверджував, що 30 листопада 2013 року біля другої години ночі його син обвинувачений ОСОБА_11 повідомив свідка, що вчинив дорожньо-транспортну пригоду, свідок передав в якості відшкодування потерпілому шкоди 21500 грн.

Згідно даних протоколу огляду місця події від 30 листопада 2013 року з додатком та фототаблицями та від 11 лютого 2014 року, зафіксовано, що при огляді ділянки дороги по вул. Миру в смт. Білогір`я Хмельницької області виявлено, що навпроти електроопори ВЦ-10КВ Л-19 17/08 беруть початок сліди гальмування автомобіля на відстані від електроопори 4,7 м до лівої та 6 м до правої стороні та 4 м до початку проїзної частини дороги. Слід гальмування закінчується на відстані 5 м від електроопори ВЦ-10КВ Л-19 16/08. Слід гальмування становить 24 метри. Передній лівий слід гальмування лівої передньої сторони автомобіля знаходиться на відстані 5 м по лінії електроопори, правої 6,7м та 4 м до початку проїзної частини дороги, що вказує на те, що слід гальмування автомобіля повністю знаходиться на лівій смузі руху автомобіля. Далі по ходу руху автомобіля на відстані 1,5 м після закінчення слідів гальмування наявні уламки пластику вишневого кольору, за 12 м кругла пляма червоного кольору, зразки якої були відібрані для проведення експертизи. На лівому узбіччі було виявлено автомобіль ВАЗ 211540, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який має зовнішні пошкодження переднього бампера з лівої сторони, відсутня ліва фара, деформований капот з лівої сторони та ліве переднє крило (а.м.к.п. 33-44,85 т. 1).

Вищезазначеними протоколами огляду місця події спростовуються твердження апеляційної скарги обвинуваченого про те, що як органом досудового слідства, так і судом не встановлено факту наїзду на потерпілого на зустрічній смузі руху.

Відповідно до даних висновку експерта № 51 від 22 січня 2014 року на марлевому тампоні, наданому на дослідження, який вилучався під час огляду місця події, виявлено кров людини (а.м.к.п. 76 т. 1).

Згідно даних висновків експерта № 87 від 18 лютого 2014 року в потерпілого ОСОБА_8 станом на 30.11-08.01.2014 року виявлені тілесні ушкодження в вигляді перелому піраміди лівої скроневої кістки з переходом на луску без зміщення, забою головного мозку, рани лівої тім`яної ділянки голови з розвитком травматичного шоку легкого ступеня, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та середньої тяжкості тілесні ушкодження в вигляді перелому обох сідничних кісток, лівої лонної кістки, розриву лонного зчленування в вигляді перелому обох сідничних кісток, лівої лонної кістки, розриву лонного зчленування, вивих лівого стегна, компресійного перелому тіла 5-го поперекового хребця, перелому заднього краю кульшової западини зліва, крововилив в ділянці тазу, лівої поперекової ділянки (а.м.к.п. 92-94, т. 1).

Згідно даних протоколу огляду від 11 лютого 2014 року встановлено видимість елементів дороги по вул. Миру в смт. Білогір`я Хмельницької області з ілюстрованою таблицею до нього, яка становить 101,4 м (а.м.к.п. 115-117, т.1). Апелянт не наводить обґрунтованих даних вважати цей протокол недопустимим, не встановлено таких і судом, доказів в обґрунтування підстав вважати, що така слідча дія була проведена при інших погодніх умовах, ніж були під час дорожньо-транспортної пригоди, апелянтом не надано. Також колегія суддів враховує, що автомобіль, що був використаний під час цієї слідчої дії при визначенні видимості елементів дороги, за своїми конструктивними особливостями різко не відрізняється від автомобіля, яким керував обвинувачений.

Відповідно до даних висновку експерта № 58 від 19 лютого 2014 року в заданій дорожній ситуації водій автомобіля ВАЗ 211540, реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 10.1, 11.1, 11.3., 12.2., 12.3., 12.4 Правил дорожнього руху, можливість застосування маневру, як заходу по уникненню дорожньо-транспортної пригоди, в такому випадку не передбачено, з технічної точки зору застосований вказаним водієм маневр зміни напрямку руху керованого ним транспортного засобу на зустрічну смугу руху являється технічно необґрунтованим, та може перебувати в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди (а.м.к.п. 95-100, т. 1).

Апелянтом не наведено обґрунтованих підстав сумніватись в показаннях потерпілого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , не встановлено таких і апеляційним судом, їх показання в цілому, в основних деталях співпадають між собою, а деякі неточності в їх показаннях пояснювалися тривалим сплином часу, раптовістю ситуації, в якій вони опинились. Незначні неточності в показаннях потерпілого та свідків, на які посилається апелянт, з`ясовувались судом та не мають істотного значення для справи.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість доказів - показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 на увагу не заслуговують, апелянтом в апеляційній скарзі та в апеляційному суді не наведено підстав сумніватись в показаннях даних свідків, підстав вважати їх отриманими з порушенням чинного кримінального процесуального законодавства апелянтом не наведено, не встановлено таких і судом. При цьому колегія суддів враховує, що обставини та результати проведення огляду місця події 30 листопада 2013 року підтвердили в суді свідки ОСОБА_17 , який проводив таку слідчу дію, а також поняті ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які брали в них участь та в суді підтверджували достовірність даних, зазначених в протоколі огляду та схеми пригоди. Твердження апеляційної скарги обвинуваченого про те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не підтверджували справжності своїх підписів в протоколі огляду місця події від 30 листопада 2013 року та схемі пригоди суперечать даним запису фіксування судового засідання технічними засобами, з яких видно, що суд перевіряв такі твердження обвинуваченого та його захисника, під час допиту в суді першої інстанції свідки підтверджували свою участь в якості понятих під час проведення цієї слідчої дії, підтверджували справжність замірів, при цьому вказували, що підписували складені процесуальні документи в незручних умовах (стоячи, на папці слідчого, в нічних час), чим пояснювали деякі відмінності в своїх підписах, зазначених в цих проколах, з підписами, які вони вчиняють в спокійній звичайній обстановці. Відтак твердження апелянта про нез`ясування цих питань під час судового розгляду, як підстави для скасування вироку суду та визнання показань цих свідків, а також процесуальних документів, складених з їх участю, колегія суддів вважає необгрунтованими. Такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого не відповідають фактичним матеріалам провадження та не дають підстав вважати, що дані докази є очевидно недопустимими. Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі, що суд в порушення вимог ч. 3 ст. 89 КПК України, під час судового розгляду зразу ж після заявлених захисником клопотань про визнання доказів недопустимими, не прийняв рішення з приводу недопустимості доказів та не задоволив таких клопотань захисника, не приймаються до уваги, позаяк в суді першої інстанції не було встановлено очевидної недопустимості таких доказів, що могло потягнути за собою припинення дослідження такого доказу, не встановлено такої і апеляційним судом. При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд дотримавшись приписів ч. 1 ст. 89 КПК України, вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. З такими висновками суду погоджується колегія суддів.

Твердження апеляційної скарги, що висновок експерта № 58 від 19 лютого 2014 року (а.м.к.п. 95-100, т. 1) мав би був визнаний судом недопустимим доказом та не повинен за жодних обставин прийматись судом до уваги, як доказ доведеності вини, позаяк при призначенні експертизи слідчий зазначив вихідні дані виключно зі слів обвинуваченого (який був допитаний без участі захисника та перекладача), не можуть бути прийнятими до уваги, зважаючи на ті обставини, що при призначенні експертизи слідчим були вказані вихідні дані, отримані з даних протоколів оглядів місця події, схеми дорожньо-транспортної пригоди. Суд першої інстанції обгрунтовано зауважив, що ті обставини, що слідчим вказувалась швидкість автомобіля, який керував ОСОБА_11 70км/год, про що було зазначено в постанові про призначенні експертизи, не вказує про недопустимість висновку експертизи в цілому, позаяк експертним шляхом визначено, що швидкість автомобіля яким керував ОСОБА_11 відповідає 47,7-59,5км/км, а не 70 км/год, як він повідомляв слідчому.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав визнавати висновок експерта № 87 від 18 лютого 2014 року недопустимим. Суд першої інстанції в повній мірі дослідив висновок експерта та медичну документацію, на підставі якою експерт дійшла висновку про спричинення потерпілому ОСОБА_8 середньої тяжкості та тяжких тілесних ушкоджень, експерт підтвердила такі висновки в суді першої інстанції. Твердження апелянтів, що експерт з власної ініціативи збирала матеріали для проведення експертизи, що, як наслідок, на думку апелянтів, тягне за собою визнання висновку експерта недопустимим доказом, не можуть бути прийнятими до уваги.

В своїй апеляційній скарзі апелянт вказував, що в матеріалах провадження взагалі відсутні дані про походження знімку КТ діагностики голови потерпілого ОСОБА_8 , що такий знімок долучений експертом особисто. Такі твердження не можуть прийматись до уваги, зважаючи на ті обставини, що, як видно з матеріалів провадження, знімок КТ голови потерпілого ОСОБА_8 направлявся слідчим на усний запит експерта ОСОБА_19 (а.м.к.п. 90, т. 1). Твердження обвинуваченого, що незважаючи на направлення експертом потерпілого для проведення обстеження, він його не пройшов, що, на думку апелянта, вказує на наявність підстав сумніватись в висновку експерта, як непослідовному та неповному, не заслуговують на увагу, так як видно з даних фіксування судового засідання технічними засобами, експерт вказувала про необхідність проведення обстеження потерпілого саме з метою отримання КТ голови, але в зв`язку з тим, що слідчим було надано експерту такий знімок, що був зроблений під час перебування потерпілого в лікувальному закладі, проведення такого повторного обстеження потерпілого не було необхідним.

Ті обставини, що потерпілий проходив такий огляд підтверджували в суді потерпілий, свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та обвинувачений, при цьому вартість такого обстеження сплатив свідок ОСОБА_18 . Факт проходження такого огляду підтверджував в суді свідок ОСОБА_21 , який надав для огляду в судовому засіданні з архіву кабінету КТ ХОЛ диск з записом обстеження потерпілого ОСОБА_8 , він та свідок ОСОБА_22 в суді підтверджували, що перелом піраміди лівої скроневої кістки з переходом на луску без зміщення після застосування знеболюючої, протизапальної, протишокової, дегідратаційної, а/б терапії не вимагав якогось особливого лікування. Такі показання, підстав сумніватись в яких апелянт не наводить, спростовують твердження апеляційної скарги обвинуваченого, що відсутність лікування конкретно цього ушкодження, яке було виявлене внаслідок розшифрування знімку КТ діагностики голови, вказує на відсутність такої травми.

Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що на необхідність описування знімку КТ голови в процесі лікування потерпілого в Хмельницькій обласній лікарні вказував лікар-невролог ще 10 грудня 2013року (про що свідчить запис в медичній картці № 26099), що вказує про існування такого знімку, однак непроведення відповідного описування в процесі лікування потерпілого в обласній лікарні, на думку колегії суддів, не вказує про відсутність цих виявлених ушкоджень в потерпілого.

Обгрунтовано суд першої інстанції звернув увагу на ті обставини, що порушення порядку направлення потерпілого на КТ обстеження та проведення КТ обстеження голови потерпілого не спростовують факту його проведення та підтвердження діагнозу в потерпілого щодо переломи основи черепа, навів в вироку мотивування своїх висновків, з якими погоджується колегія суддів.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 69 КПК України експерт має право заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних з проведенням експертизи. Такі ж права експертів закріплені у п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про судову експертизу» та п. 2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.01.98 №53/5 (в редакції наказу від 26.12.2012 №1950/5).

З врахуванням викладеного, та тих обставин, що за клопотанням експерта (заявленого у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 69 КПК України) експерту слідчим були додатково направлені знімок КТ голови потерпілого (достовірність проходження якого в колегії суддів не викликає сумніву з зазначених вище підстав), колегія суддів не вбачає в діях експерта порушень з цього приводу. В даному випадку та в випадку направлення знімків для опису лікарям рентгенологу та лікарю КТ-діагностики, експерт не здійснювала дій по збиранню з власної ініціативи доказів, про що намагається переконати апеляційний суд обвинувачений в апеляційній скарзі та в апеляційному суді; направлення знімків для описування цим лікарям також не вказує про відсутність в експерта необхідних знань, в зв`язку з цим такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого про визнання висновку експерта ОСОБА_19 недопустимим доказом, не приймаються колегією суддів до уваги.

Твердження обвинуваченого про те, що експерт порушив строки проведення експертизи, як підстави сумніватись в висновку експертизи, не можуть бути прийнятими до уваги з тих підстав, що згідно п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.01.98 №53/5 (в редакції наказу від 26.12.2012 №1950/5) в строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, в той час як видно з матеріалів провадження, пояснень експерта ОСОБА_19 в суді першої інстанції за клопотанням експерта їй слідчим надавались медична картка потерпілого ОСОБА_8 (а.м.к.п. 87, 89 т.1) та висновки КТ голови потерпілого та ілюстрована таблиця до протоколу огляду транспортного засобу (а.м.к.п. 90, т.1).

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що в даному випадку винуватцем дорожньо-транспортної події є потерпілий ОСОБА_8 , непроведення перевірки наявності в діях потерпілого ознак адміністративного правопорушення, як підстави для скасування вироку суду та закриття провадження, не заслуговують на увагу з тих підстав, що аналіз зібраних та досліджених в суді доказів свідчить, що в діях потерпілого порушень правил дорожнього руху, які б перебували в прямому причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою та її наслідками, немає. Непроведення трасологічної експертизи, проведення якої не викликалося необхідністю, не впливає на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого.
Твердження апелянта про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 слід оцінювати критично, позаяк він неодноразово давав суперечливі показання, зокрема, вказував, що внаслідок дорожньо-транспортної пригоди в нього утворились численні гематоми, які «витекли через вухо», що спростовані показаннями в суді експерта ОСОБА_19 , яка в суді пояснила, що такі гематоми видаляються виключно хірургічним шляхом, не приймаються колегією суддів до уваги з наступних підстав. В суді потерпілий вказував про кровотечі з вуха. Вищезазначені обставини не дають колегії суддів підстав сумніватись в його показаннях, як видно з даних медичної картки потерпілого № 4015 (Білогірська ЦРЛ) 1 грудня 2013 року ЛОР-лікарем зафіксовано в лівому слуховому проході геморагічні кірки, рану шкіри в кістковому відділі слухового проходу, та лікар фіксував припинення кровотечі на момент проведення огляду. Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що відсутність медичної освіти в потерпілого для правильного визначення потерпілим таких ушкоджень, не дає підстав сумніватись в його показаннях та такі неточності не впливають на доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що судом першої інстанції безпідставно не було виконане рішення суду та не витребувано дані оператора мобільного зв`язку «ЗАТ «Київстар Дж.Ес.Ем», як підстави сумніватись в показаннях потерпілого, на увагу не заслуговують. Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами 31 жовтня 2014 року судом першої інстанції клопотання захисту з цього приводу не було задоволене. Також ті обставини, що потерпілий не міг чітко вказати, впродовж якого часу він перебував без свідомості, обставини використання його мобільного телефону (в зв`язку з чим заявлялось таке клопотання), не вказують про недостовірність показань потерпілого. При цьому колегія суддів враховує, що потерпілий отримав важку травму голови, а відомості щодо перебування потерпілого, як без свідомості, так і в свідомості, чітко відображені в даних медичних карток потерпілого №4015 (Білогірська ЦРЛ) та № НОМЕР_2 (Хмельницька обласна лікарня).

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що навіть в разі з`ясування обставин поповнення рахунку мобільного телефону потерпілого батьком обвинуваченого (чого в апеляційному суді не оспорював потерпілий, вказуючи, що зі слів родичів йому стало відомо про таке, однак він цього не пам`ятає) та здійснення дзвінків з використанням цього телефону, не давали б апеляційному суду підстав сумніватись в показаннях потерпілого, зважаючи, що мобільним телефоном потерпілого могли користуватись і інші особи, в тому числі і родичі, чого не оспорював в апеляційному суді потерпілий. Тому відсутність в провадженні даних щодо поповнення рахунку потерпілого та хто, коли та скільки разів використовував мобільний телефон потерпілого під час перебування останнього в лікувальних закладах, не впливають на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, та не дають підстав сумніватись в показаннях потерпілого, на що звертає увагу обвинувачений.

Підстави вважати, що обвинуваченому не були відкриті всі докази в порядку ст. 290 КПК України, відсутні, про описування знімків лікарями рентгенологом та лікарем КТ-діагностики під час проведення експертизи зазначено в самому висновку експерта (а.м.к.п. 94, т.1).

Факт звернення обвинуваченого з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності експерта ОСОБА_19 на час здійснення даного кримінального провадження не вказує про недопустимість та недостовірність висновку експерта.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість протоколу огляду місця події, позаяк свідок ОСОБА_23 начебто бачив ще інший автомобіль(„дев`ятку), який і міг би залишити сліди гальмування на асфальті. Вказані неточності з`ясовувались судом під час допиту вказаного свідка, при цьому як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами свідок уточнив, що бачив, як тоді проїжджали лише дві машини: спочатку проїхав автомобіль «копійка», а потім через п`ять хвилин автомобіль обвинуваченого. Ті обставини, що свідок спочатку помилився в назві марки машини обвинуваченого, не дають підстав сумніватись в таких його показаннях, та не дають колегії суддів підстав вважати, що сліди гальмування були залишені якимось іншим автомобілем, про що вказував апелянт в своїй апеляційній скарзі. Також колегія суддів враховує, що як видно з показань іншого понятого ОСОБА_16 , той зупинився біля місця дорожньо-транспортної події та бачив розташування автомобіля обвинуваченого, який ще стояв на місці зіткнення, а потерпілий лежав на місці. При цьому коли проводились заміри гальмівного шляху автомобіля (автомобіль обвинувачений вже змістив в інше місце начебто для усунення перешкод для проїзду іншим транспортним засобам), свідок не звертав увагу слідчого, що кінцеве розташування автомобіля після зупинки могло бути в іншому місці, а не в тому, де були зафіксовані кінцеві сліди гальмування.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого, що суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , що потерпілий йшов посередині дороги, не приймаються до уваги, як видно з показань цього свідка в суді видно, що свідок послідовно вказував, що бачив як потерпілий рухався по лівій стороні дороги, ближче до середини.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_24 про те, що потерпілий рухався посередині дороги, як підстави для визнання його невинуватим у вчиненні злочину, за який його засуджено, не приймаються судом до уваги, так як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, свідок в суді не могла чітко відтворити траєкторії руху потерпілого, вказувала, що не бачила моменту зіткнення та категорично не підтверджувала, що потерпілий перейшов на смугу руху обвинуваченого. При цьому зауважувала добру видимість дороги, вказувала, що обвинувачений бачив потерпілого, посигналив йому та зіткнення відбулось, коли обвинувачений хотів його об`їхати, змінивши напрямок руху.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого, що під час досудового слідства він був допитаний як свідок без участі перекладача та захисника не дають підстав для скасування вироку суду, про що вказував апелянт, зважаючи на ті обставини, що суд першої інстанції не посилався на протокол допиту свідка ОСОБА_11 , як на доказ доведеності вини обвинуваченого.

Підстави вважати, що судом першої інстанції було порушено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що суд був упередженим, про що вказував в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, в колегії суддів відсутні. Клопотання про відвід головуючої судом було вирішено з дотриманням вимог ст. 81 КПК України, обвинуваченим та захисником не надано доказів існування обставин, які б очевидно викликали сумніви в упередженості судді, колегія суддів погоджується з висновками Теофіпольського районного суду Хмельницької області про необгрунтованість заяви про відвід головуючій ОСОБА_1 .

Зібрані та досліджені судом першої інстанції докази давали суду першої інстанції прийти до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а відтак твердження апеляційної скарги обвинуваченого про незаконність та необґрунтованість вироку суду, та невідповідність його в зв`язку з цим вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України, про відсутність доказів його вини, недоведеність його вини в суді дослідженими в суді доказами, отриманими незаконним шляхом, що висновки суду ґрунтуються виключно на припущеннях, колегія суддів не приймає до уваги.

Твердження апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження, з наступних підстав.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України в виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, суд першої інстанції не врахував положень ч. 2 ст. 416 КПК України, згідно яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Вироком Білогірського районного суду Хмельницької області від 12 червня 2014 року (а.м.к.п. 264-267, т.1) ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК України було призначено покарання в виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами, ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 4 серпня 2014 року (а.м.к.п. 299-301, т. 1) цей вирок було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону: незалученням до участі в провадженні захисника, участь якого в даному провадженні була обов`язковою, з приводу посилення покарання чи застосування більш суворого закону, апеляційні скарги учасниками провадження не подавались, тому суд першої інстанції при новому розгляді провадження не вправі був посилювати покарання ОСОБА_11 . З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання в виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без позбавлення права керуваннями транспортними засобами.

При призначенні покарання суд враховує, що обвинувачений вчинив необережний тяжкий злочин; в справі відсутні обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченого; як пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, суд врахував перебування на утриманні в обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, він частково відшкодував спричинену злочином шкоду; також суд враховує, що обвинувачений позитивно характеризується за місцем проживання. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

В суді першої інстанції обвинувачений заявив клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію в 2014 році» та просив звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі акту амністії. Зважаючи на ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив необережний тяжкий злочин, має двох неповнолітніх дітей, ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , щодо яких він не позбавлений батьківських прав, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_11 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році». При цьому апеляційний суд вважає необхідним зауважити, що суд першої інстанції звільняв ОСОБА_11 від призначеного покарання на підставі акту амністії, в той час як положеннями ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» регламентовано звільнення осіб від відбування покарання, а не від покарання.

Обгрунтовано прокурор звернув увагу на ті обставини, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_11 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, звільнив того і від додаткового покарання, в той час як положення ст. 75 КК України регламентують можливість звільнення особи, зокрема, від відбування покарання в виді позбавлення волі, та не передбачають можливості звільнення від додаткових покарань. Також колегія суддів вважає необхідним зауважити, що звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що положення ст. 75 КК України регламентують звільнення особи від відбування покарання, а не звільнення від покарання (зважаючи, що звільнення від покарання та звільнення від його відбування є різними по суті та за наслідками).

В той же час вимоги апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_11 в даному провадженні має бути звільнений одночасно і від відбування покарання на підставі ст. 75КК України, і на підставі акту амністії, не можуть бути задоволені. При задоволеному клопотанні обвинуваченого ОСОБА_11 про застосування щодо нього акту амністії, посилання про одночасне його звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків на підставі ст. 76 КК України, є зайвим, та в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає виключенню з вироку суду.

Зважаючи на ті обставини, що фактично в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції суд першої інстанції допустився суперечностей в своїй висновках щодо розв`язання цивільного позову, вказав про необхідність залишення частини позовних вимог без розгляду в зв`язку з відсутністю доказів в обгрунтування доведеності певних позовних вимог, не прийняв рішення з приводу частини матеріальної шкоди, яку суд першої інстанції фактично вважав доведеною, не спростовував тверджень обвинуваченого, що сплачені кошти в сумі 21000 грн. могли бути коштами в рахунок відшкодування моральної шкоди, при цьому в резолютивній частині свого рішення взагалі не вказав про прийняте рішення з приводу розв`язання цивільного позову потерпілого в частині матеріальної шкоди, тому апеляційний суд позбавлений можливості прийняти будь-яке рішення з приводу заявленого позову та доводів апеляційної скарги обвинуваченого з цього приводу, відтак апеляційний суд вважає необхідним вирок місцевого суду в частині розв`язання цивільного позову скасувати та матеріали в цій частині направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства до того ж суду.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_11 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування змінити.

Призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання в виді 3 років 4 місяців позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2014 році» від 8 квітня 2014 року звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з вироку Білогірського районного суду Хмельницької області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_11 посилання про звільнення ОСОБА_11 на підставі ст. 75 КК України від покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, попросить публічного вибачення в потерпілого.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 до ОСОБА_11 скасувати, а матеріали кримінального провадження в цій частині направити на новий судовий розгляд в той же суд в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2