АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/20/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисників, які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, такого, який працює машиністом ТЧ-4 локомотивне депо м. Помічної, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 393 гривні 12 копійок на залучення експерта.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 11 квітня 2014 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, перебуваючи разом із своїм знайомим ОСОБА_10 біля приміщення аптеки АДРЕСА_2 , під час сварки, виниклої на побутовому ґрунті між ними та жителями м. Помічна, - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , побачив, що ОСОБА_11 намагається нанести тілесні ушкодження ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_11 , тримаючи у правій руці кишеньковий ніж «балісон», що мав при собі, та умисно наніс потерпілому ОСОБА_11 вказаним ножем два удари в правий бік тулубу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: рани у восьмому межребір`ї по передньо-аксірярній лінії справа, що проникає у грудну та черевну порожнини, з ушкодженням діафрагми, печінки, та супроводжується внітрішньо-грудною та внутрішньо-черевною кровотечею, які відповідно до висновку судово-медичного експерта № 43 від 02.06.2014 року, мають ознаки тяжких, небезпечних для життя у момент спричинення. Крім того, у потерпілого ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження третього межребір`я справа, по середньо-пахвинній лінії, що не проникає у грудну порожнину, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 43 від 02.06.2014 року відноситься до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я строком більше ніж шість днів.

В апеляційних скаргах:
· захисник ОСОБА_8 , котра діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст. 124 КК України.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано наступними доводами.

При розгляді судом першої інстанції кримінального провадження допущено неповноту судового слідства, залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має значення для ухвалення законного, обґрунтованого, справедливого судового рішення, внаслідок чого висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав частково, а саме ним спричинено потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження при здійсненні захисту ОСОБА_10 та самозахисту, при цьому ним перевищено межі необхідної оборони. Тілесні ушкодження ним завдано під час обоюдного конфлікту між ним, його товаришем ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15

Захищаючи ОСОБА_10 , він ( ОСОБА_7 ) допускає, що перший удар ножем потерпілому міг спричинити, вбігаючи у кущі, де відбувалась бійка між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зіштовхнувшись із останнім. У подальшому, під час цієї ж сутички, він, переклавши ніж у ліву руку, піднімав ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 , оббігши через кущі, намагався нанести йому удар правою рукою, був нахилений до нього, втратив рівновагу, і в цей час він наніс удар лівою рукою в правий бік тулуба потерпілого, після чого останній присів.

Удар потерпілому у восьме міжребір`я ОСОБА_7 нанесено з метою самозахисту та захисту свого товариша, оскільки вони перебували в обмеженому просторі, і не мали змоги втекти від ОСОБА_11 та інших осіб, які поводили себе агресивно.

Вказані показання обвинуваченого, на думку особи, яка подала апеляційну скаргу, підтверджуються показаннями свідків та іншими доказами по кримінальному провадженні.

Факт того, що група із осіб, де був потерпілий ОСОБА_11 поводила себе агресивно, та у ОСОБА_7 , дійсно були об`єктивні підстави захищати себе та свого приятеля, і він попереджував потерпілого, щоб до нього не підходили, розмахуючи ножем, підтверджується, зокрема, свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Показання потерпілого ОСОБА_11 , за переконанням особи, яка подала апеляційну скаргу, слід оцінювати критично, оскільки вони не узгоджуються із іншими доказами по кримінальному провадженні, тоді як показання обвинуваченого ОСОБА_7 , в тій чи іншій мірі узгоджуються із показаннями свідків.

Із урахуванням показань ОСОБА_7 та свідків, можливо вважати, що є достатньо даних про те, що ОСОБА_7 не мав умислу наносити ударів потерпілому ОСОБА_11 , оскільки безпосередньо із останнім у нього конфлікту не було, причиною нанесення ударів потерпілому ОСОБА_11 стали неправомірні дії останнього та ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , їх хуліганських діях, застосуванні до ОСОБА_7 та його товариша фізичної сили.

Вказане надає підстав робити висновок, що ОСОБА_7 знаходився у стані необхідної оборони, перевищивши її межі.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 , на протоколи проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та на висновки експертів за протоколами проведення слідчих експериментів, оскільки не врахував, що потерпілий та свідки надавали різних показань щодо розташування під час бійки ОСОБА_7 і ОСОБА_11 , більш того ОСОБА_17 взагалі не бачив моменту нанесення потерпілому удару.

Висновки експерта № 55, № 57 за протоколами слідчого експерименту є недостатньо обґрунтованими, схематичними.

До того ж, судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що виявилось у порушенні права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а саме - судом відхилено клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_10 та дослідження письмових доказів: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, копії висновку експерта № 33, повідомлення слідчого про відсутність висновку експерта про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 .

Підставою до того судом першої інстанції визначено не відкриття потерпілому матеріалів до подання до суду.

Захисник у апеляційній скарзі не погоджується із вказаним, оскільки вважає, що потерпілий не є стороною кримінального провадження, відкриття матеріалів потерпілому не є обов`язком сторони захисту.

Перелічені документи підтверджують наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , наявність кримінального провадження по факту грубого порушення громадського порядку та спричинення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень 11 квітня 2014 року, тож дослідження вказаних доказів сприяло б повному та всебічному дослідженню обставин кримінального провадження.

Також, судом першої інстанції не враховано належно обставини, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, - з`явлення із зізнанням, щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого та інших осіб;

· обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати його дії із ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, із призначенням покарання у виді виправних робіт або обмеження волі, та застосуванням положень ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк. Просить також дослідити в судовому засіданні суду апеляційної інстанції такі докази: висновки експерта № № 43, 55, 346, 57, протоколи проведення слідчого експерименту від 06.06.2014 року, 11.06.2014 року, показання потерпілого ОСОБА_11 .

В обґрунтування своїх вимог наводить наступні доводи.

Вказує на недопустимість та неналежність як доказів по кримінальному провадженні висновків експерта № № 346 від 12.06.2014 року, 43 від 02.06.2014 року, 52, 55 від 09.06.2014 року, 57, 58 від 12.06.2014 року.

Підставами того вважає таке.

Висновок експерта № 346 ґрунтується на доказах (довідка), здобутих шляхом особистого збирання експертом, що є порушенням вимог ст. 69 КПК України, експертом не проводився відбір крові у ОСОБА_11 , експертне дослідження проведено на підставі довідки.

У висновку експерта № 43 експертом не встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 . В оскаржуваному вироку судом першої інстанції взагалі не зазначено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_11 .

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня медична картка потерпілого ОСОБА_11 , дана картка не надавалась стороні захисту для ознайомлення, не була долучена до матеріалів провадження і під час судового розгляду, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

Експертом не проводилось дослідження, оскільки у висновку відсутній докладний опис процесу дослідження і всіх виявлених фактичних даних із вказівкою методів та методик, що застосовувались, в тому числі і тих, що реєстрували ушкодження.

Експертні висновки №№ 55, 52, 57, 58 не містять докладного опису процесу дослідження і виявлених фактичних даних, посилань на методики, які використовувались, режиму роботи апаратури, умов проведення дослідження, результатів дослідження, обґрунтування підсумків.

Вказані експертні дослідження проведено на підставі протоколів слідчого експерименту із участю потерпілого ОСОБА_11 , підозрюваного ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_16 , тоді як у самому висновку експерта вказано, що проведено експертизу громадянина ОСОБА_11 , тобто, вказане не відповідає дійсності, і висновки експерта є неправдивими.

Крім означеного, особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що судом першої інстанції не оцінено належним чином протоколи проведення слідчих експериментів на їх належність та допустимість як доказів по даному кримінальному провадженні.

Вказані протоколи містять суперечливі дані, надані потерпілим ОСОБА_11 , свідками ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , що полягає у наданні вказаними особами різних показань з приводу механізму нанесення потерпілому ОСОБА_11 ударів, його та потерпілого розташування під час нанесення ударів, визначення, якою саме рукою удари нанесено.

Зауважує, що судом першої інстанції неправильно кваліфіковано його дії за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки не взято належно до уваги показання потерпілого та свідків, які частково підтверджують його показання, з приводу того, що причиною бійки слугувала агресивна поведінка у відповідь на його зауваження з боку саме потерпілого ОСОБА_11 та його товаришів, їх активна участь у протиправних діях проти нього та ОСОБА_10 , внаслідок чого він вимушений був захищатися.

Вказує, що оскільки потерпілий ОСОБА_11 та його товариші були дуже агресивно настроєні, намагались завдати йому та ОСОБА_10 тілесні ушкодження руками, ногами та сторонніми предметами, - він вимушений був захищатися за допомогою ножа.

Судом при ухваленні оскаржуваного вироку не надано оцінки тому, що показання потерпілого ОСОБА_11 суперечать показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 в частині, що стосується активних дій потерпілого, направлених проти ОСОБА_10 .

Вважає, що, зважаючи на викладене, його дії судом мали кваліфікуватись за ст. 124 КПК України як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинених у разі перевищення меж необхідної оборони.

Заслухавши доповідача, у дебатах в інтересах обвинуваченого захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили вирок суду першої інстанції змінити у частині кваліфікації дій обвинуваченого, прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг, вирок суду вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, зваживши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , наданими суду першої інстанції, - приблизно в квітні 2014 року, він разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 зустріли біля кафе ОСОБА_11 , і всі разом пішли по вул. Перемоги в м. Помічна в сторону залізничної міліції. ОСОБА_7 з напарником, йшли по другу сторону від дороги по тротуару. Обвинувачений свиснув до них і перейшов на їх сторону дороги, зробив зауваження, щоб вони підібрали стаканчик, який хтось із них викинув на узбіччя. По поводу цього виникла суперечка і обвинувачений дістав із кармана куртки ножа, став ним махати, бігати за ними з ножем. Хтось штовкнув товариша обвинуваченого в кущі, чи можливо він сам оступився, він не бачив. Коли обвинувачений дістав ножа, то до них всіх підійшов ОСОБА_16 з ОСОБА_17 , які йшли в напрямку від залізничної лікарні в сторону центру, і вони бачили всі події. Всі бігали від ОСОБА_7 , оскільки він розмахував ножем, а потерпілий ОСОБА_11 стояв на тротуарі, недалеко від друга ОСОБА_7 . ОСОБА_7 наніс два удари ножем потерпілому ОСОБА_11 , удин за одним, тілесні ушкодження ні ОСОБА_7 , ні його другу ніхто не спричиняв. Після нанесення ударів ножем потерпілому, ОСОБА_7 і його друг стали тікати в сторону залізничного вокзалу, а вони стали їх переслідувати.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_20 , наданими суду першої інстанції, - в квітні 2014 року після 16 години, він разом з ОСОБА_21 чергували на залізничному вокзалі. Почули крики на залізничному переході і, коли намагалися вийти подивитися, до них в чергову частину зайшов ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .. У ОСОБА_7 в руках був ніж, який він віддав йому, і сказав, що даним ножем він наніс тілесні пошкодження. Також сказав, що їх переслідує група молодих людей. Дійсно, до чергової частини прибігла група молодих людей, яка кричала, що ОСОБА_7 ударив ножем їх товариша, намагалися зайти в чергову частину. ОСОБА_7 по телефону спілкувався з кимось, говорив, що на них напали "тітушки". Вони визвали оперативну групу, крім того, до чергової частини прийшов батько ОСОБА_7 та його товариші. ОСОБА_7 забрали в лінійний відділ міліції. У ОСОБА_10 була подряпина на лобі, інших тілесних ушкоджень він не бачив.
Свідок ОСОБА_21 надав в судовому засіданні суду першої інстанції показання, у відповідності до яких він з напарником були в черговій кімнаті, коли в чергову кімнату зайшов ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 в руках був ніж. Ніж ОСОБА_7 віддав ОСОБА_20 . Пояснив, що даним ножем підрізав людину, і що за ними біжать п"ять осіб, які погрожують фізичною розправою. До чергової частини підбігли молоді люди намагалися зайти, кричали, щоб ОСОБА_7 вийшов і пояснив для чого підрізав людину. ОСОБА_7 комусь звонив говорив, що напали "тітушки" і він одного підрізав. ОСОБА_10 мовчав, у нього на лобі була подряпина.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 , наданими останнім суду першої інстанції, - він разом з ОСОБА_17 йшли по вул. Перемоги в м. Помічна від залізничної лікарні в сторону центру, і за 50 - 70 метрів побачили групу людей, коли підійшли ближче побачили там ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 . Між ними вже відбувався конфлікт, ругалися обидві сторони. ОСОБА_13 намагався ударити ОСОБА_7 , але той відійшов. У ОСОБА_10 під час конфлікту випав пакет з рук, з пакета випали яблука та бутилки з пивом. ОСОБА_12 став кидати явлука та бутилки по ОСОБА_7 , одна з бутилок попала по руці ОСОБА_7 . Він не бачив коли в руках у ОСОБА_7 зявився ніж, проте він бачив, що коли ОСОБА_10 з ОСОБА_11 впали в кущі і вовтузилися там. ОСОБА_7 побіг до них. ОСОБА_7 наніс удари потерпілому ОСОБА_11 , коли разом з ОСОБА_10 виривалися з кущів, потім вони стали тікати, а остальні всі побігли їх наздоганяти. Він з ОСОБА_17 залишилися біля потерпілого, побачили, що потерпілому зле і вони його попід руки затягнули в лікарню.
Показаннями свідка ОСОБА_17 , наданими під час судового розгляду суду першої інстанції, - він разом з ОСОБА_16 йшли по вул. Перемоги в м.Помічна від залізничної лікарні в сторону центру, і побачили групу людей. Коли підійшли ближче побачили , що між даними людьми відбувається сварка. Серед даних людей були ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 . ОСОБА_13 намагався ударити ОСОБА_7 , але той відскочив. На дорозі він побачив у руках ОСОБА_7 ніж, де він його взяв - він не бачив. ОСОБА_10 стояв на тротуарі біля аптеки, до нього підійшов ОСОБА_11 , обняв його і вони обоє впали в кущі. ОСОБА_7 побіг до ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , що там відбувалося він не бачив, куди дівся ОСОБА_10 він також не бачив, лише потім побачив, що він збирав яблука зі свого пакета, який впав з його рук раніше і розсипався. Коли ОСОБА_11 виходив з кущів, ОСОБА_7 наніс йому удари ножем, після чого став тікати з ОСОБА_10 . Всі побігли за ними, а він з ОСОБА_17 залишилися біля потерпілого і надали йому медичну допомогу.
Свідком ОСОБА_13 суду першої інстанції під час судового слідства надано показання, згідно з якими, у квітні 2014 року, приблизно о 16-17 год., він разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 проходили по вул. Перемоги в м. Помічна. Він пив зі стаканчика кофе, після чого викинув його на узбіччя. Він почув свист і коли оглянувся, побачив обвинуваченого і його друга, які з протилежної сторони дороги перейшли до них і зробили зауваження, щоб він підняв з узбіччя стаканчик. Між ними виникла сварка, в ході якої він намагався ударити обвинуваченого, але той відійшов на дорогу. На дорозі він побачив у руках обвинуваченого ОСОБА_7 ніж, однак де він його взяв він не бачив. Друг обвинуваченого стояв на тротуарі біля аптеки і до нього підійшов потерпілий ОСОБА_11 , намагався помиритися, а потім вони впали в кущі, що було потім він не бачив, також не бачив момент нанесення ударів ножем потерпілому.
У відповідності до показань, наданих у судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_15 , - він зустрівся в барі з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , і разом з ними пішов по вул. Перемоги в м. Помічна. ОСОБА_7 зробив зауваження за стаканчик, виникла сварка в ході якої ОСОБА_7 ударив ножем потерпілого ОСОБА_11 , проте самого моменту нанесення удару він не бачив. Бачив, що перед цим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 впали в кущі.
Згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_11 в суді першої інстанції, - у нього на роботі був суботник, він прийшов додому, переодівся , взяв гроші і пішов у бар. В барі випив пляшку пива, купив пачку цигарок, стаканчик кофе і пішов додому. Разом з ним в напрямку його дома йшли ОСОБА_14 , ОСОБА_12 . Він йшов і пив кофе, біля аптеки викинув стаканчик на узбіччя. Обвинувачений ОСОБА_7 зробив йому зауваження щоб він підняв стаканчик, виникла сварка, він висловився нецензурно в адрес обвинуваченого, а обвинувачений витягнув з заднього кармана джинсів ножа і наніс йому два удари. Прийшов до свідомості на другий день в лікарні.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження :
- протоколом огляду місця події та фототаблицями до даного протоколу від 12.04.2014 року, згідно якого оглянута прилегла територія до приміщення "Аптека" розташована в м. Помічна, 68, Добровеличківського району Кіровоградської області (а.с.66-68 т.1);
- протоколом огляду предметів та фототаблицями до даного протоколу від 14.04.2014 року, згідно якого оглянуто чорна тряпчана чоловіча куртка, синя чоловіча спортивна олімпійка, темно сині чоловічі спортивні штани, металевий ніж сріблястого кольору (а.с.86-90 т.1);
- висновком експерта № 110 від 02.06.2014 року, згідно якого за проведенням судово-медичної експертизи змивів з складного ножа ( об"єкти), наданого для дослідження, слідів крові не виявлено (а.с.141-142 т.1);
- висновком експерта № 346 від 12.06.2014 року, згідно якого згідно довідки ДЗ "Вузлова лікарня станції Помічна" група крові ОСОБА_11 - А (ІІ), (в іншій транскрипції АB). На спортивній кофті та спортивних штанях, наданих на експертизу, знайдено сліди крові людини (об"єкти відповідно 1-3, 4-6). При визначенні групової належності вказаних слідів в об"єктах 1, 2, 3, 5 встановлена група АB, а в об"єктах 4 і 6 виявлено тільки антиген А. Таким чином, кров на спортивній кофті та спортивних штанях може належати потерпілому ОСОБА_11 (а.с.147-149 т.1);
- висновком експерта № 43 від 02.06.2014 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді рани в VІІІ міжребір"ї по передньо - аксілярній лінії справа, яка проникає у грудну та черевну порожнини з ушкодженням діафрагми, печінки, супроводжуючись внутрішньо - грудною та внутрішньо - черевною кровотечами, яке згідно висновку судово-медичного експерта № 43 від 02.06.2014 року, має ознаки тяжких, як небезпечних для життя, також у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження в ІІІ міжребір`ї справа, по середньо - пахвинній лінії, яке не проникає у грудну порожнину, і згідно висновку судово- медичного експерта № 43 від 02.06.2014 року, відноситься до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 днів (а.с.153-155 т.1);
- висновком експерта № 77 від 16.06.2014 року, згідно якого предмет, який добровільно видав працівникам міліції 11.04.2014 року ОСОБА_7 , холодною зброєю не являється. Даний предмет є кишеньковим складним ножем "балісонгом" - різновидом виробів господарсько- побутового призначення, виготовлений заводським способом (а.с.162-165 т.1);
- протоколом проведення слідчого експеремента та фототаблицями до даного протоколу від 06.06.2014 року, за участі потерпілого ОСОБА_11 , згідно якого потерпілий показав яким чином йому було нанесено тілесні ушкодження (а.с.166-170 т.1);
- протоколом проведення слідчого експеремента та фототаблицями до даного протоколу від 06.06.2014 року, за участі підозрюваного ОСОБА_7 , згідно якого підозрюваний показав яким чином ним було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 (а.с.171-174 т.1);
- висновком експерта № 55 від 09.06.2014 року, згідно якого ознайомившись з протоколом слідчого експеременту за участі потерпілого ОСОБА_11 експерт вважає, що виявлені тілесні ушкодження у постраждалого ОСОБА_11 у вигляді: рани в VІІІ міжребір"ї по передньо - пахвинній лінії справа, яка проникає у грудну та черевну порожнини з ушкодженням діафрагми, печінки, супроводжуючись внутрішньо - грудинною та внутрішньо - черевною кровотечами, також рани в ІІІ міжребір`ї справа, по середньо - пахвинній лінії, яка не проникає у грудну порожнину, могли утворитися за обставин на які вказує потерпілий під час проведення данного слідчого експеременту (а.с.178 т.1);
- висновком експерта № 52 від 09.06.2014 року, згідно якого ознайомившись з протоколом слідчого експеременту за участі підозрюваного ОСОБА_7 експерт вважає, що виявлені тілесні ушкодження у постраждалого ОСОБА_11 у вигляді: рани в VІІІ міжребір"ї по передньо - аксілярній лінії справа, яка проникає у грудну та черевну порожнини з ушкодженням діафрагми, печінки, супроводжуючись внутрішньо - грудинною та внутрішньо - черевною кровотечами, не могли утворитися за обставин на які вказує підозрюваний, так як напрямок раневого каналу, описаний у медичній картці не відповідає напрямку і способу спричинення даного ушкодження вказаного підозрюваним ОСОБА_7 під час слідчого експеременту (а.с.182 т.1);
- протоколом проведення слідчого експеремента та фототаблицями до даного протоколу від 11.06.2014 року, за участі свідка ОСОБА_16 , згідно якого свідок показав яким чином підозрюваним було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_11 (а.с.195-199 т.1);
- протоколом проведення слідчого експеремента та фототаблицями до даного протоколу від 11.06.2014 року, за участі свідка ОСОБА_17 , згідно якого свідок показав яким чином підозрюваним було нанесено тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11 (а.с.200- 203 т.1);
- висновком експерта № 57 від 12.06.2014 року, згідно якого ознайомившись з протоколом слідчого експеременту за участі свідка ОСОБА_17 , експерт вважає, що виявлене тілесне ушкодження у постраждалого ОСОБА_11 у вигляді: рани в ІІІ міжребір`ї справа, по середньо - пахвинній лінії, яка не проникає у грудну порожнину, могло утворитися за обставин на які вказує свідок, під час проведення даного слідчого експеременту (а.с.4 т.2);
- висновком експерта № 58 від 12.06.2014 року, згідно якого ознайомившись з протоколом слідчого експеременту за участі свідка ОСОБА_16 , експерт вважає, що виявлені тілесні ушкодження у постраждалого ОСОБА_11 у вигляді: рани в VІІІ міжребір"ї по передньо - аксілярній лінії справа, яка проникає у грудну та черевну порожнини з ушкодженням діафрагми, печінки, супроводжуючись внутрішньо - грудинною та внутрішньо - черевною кровотечами, також рани в ІІІ міжребір`ї справа, по середньо - пахвинній лінії, яка не проникає у грудну порожнину могли утворитися за обставин на які вказує свідок, під час проведення даного слідчого експеременту (а.с.8 т.2).
Таким чином, на підставі досліджених доказів, ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, котрий по місцю свого проживання характеризується посередньо, по місцю роботи характеризується позитивно, обставини, які пом`якшують покарання, - наявність малолітньої дитини на утриманні, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкції частини статті обвинувачення.
Сторона захисту не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, вважає правильною кваліфікацію дій останнього за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, переконана, що означене підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, котрий свою винуватість за ч. 1 ст. 121 КК України визнав частково, пояснивши, що діяв в стані самозахисту, так і показаннями свідків по кримінальному провадженні ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

При цьому, на переконання сторони захисту, показання потерпілого ОСОБА_11 слід оцінювати критично, як такі, що суперечать показанням свідків по кримінальному провадженню.

Із наведеними доводами апеляційних скарг сторони захисту колегія суддів не погоджується, і вважає їх необґрунтованими.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, що їх наведено вище, - показаннями потерпілого ОСОБА_11 , свідків, письмовими матеріалами, тощо.

Суперечностей у показаннях потерпілого ОСОБА_11 , порівняно із показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів не убачає.

Як потерпілий, так і зазначені свідки надали показань про те, що обвинуваченим ОСОБА_7 спричинено два ножових поранення потерпілому ОСОБА_11 в ході виниклого у квітні 2014 року у м. Помічна обоюдного конфлікту між обвинуваченим і ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і приятелями.

Зокрема, свідком ОСОБА_12 зазначено, ОСОБА_10 перебував неподалік від потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 наніс потерпілому два удари поспіль наявним у нього ножем, після чого обвинувачений разом із ОСОБА_10 почали тікати.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, - обвинувачений ОСОБА_7 наніс два ножових удари потерпілому ОСОБА_11 , коли виривався разом із ОСОБА_10 із кущів, після чого обвинувачений разом зі своїм товаришем почали тікати.

Свідок ОСОБА_17 вказував ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 два удари ножем у той час, коли останній виходив з кущів, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 почали тікати.

Потерпілим ОСОБА_11 надано пояснень про те, що в ході виниклої між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 сварки, останнім нанесено йому два ножових удари.

Тож, беручи до уваги наведене, підстави ставити під сумнів правдивість показань потерпілого ОСОБА_11 , як на тому наполягає сторона захисту у апеляційних скаргах, у колегії суддів відсутні.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й письмовими доказами матеріалів кримінального провадження, що їх покладено в основу обвинувального вироку судом першої інстанції та проаналізовано вище за текстом ухвали.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Із висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає судове рішення суду першої інстанції обґрунтованим.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та посилання на вчинення ним заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, колегія суддів оцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинене тяжке кримінальне правопорушення.

Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Обставинами кримінального правопорушення, доказами по кримінальному провадженні встановлено дії потерпілого ОСОБА_11 не були таким суспільно небезпечним посяганням, зокрема, нападом, не були безпосередньо спрямовані на заподіяння обвинуваченому ОСОБА_7 такої негайної та невідворотної шкоди, яка вимагала від обвинуваченого діяти в стані необхідної оборони, тим більше із застосуванням зброї.

Тобто, - обвинувачений ОСОБА_7 не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони, а отже в його діях відсутня ця обов`язкова ознака кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.

Відтак, колегія суддів вважає дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфікованими за ч. 1 ст. 121 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції під час судового розгляду порушені права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, а саме - судом відхилено клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_10 та дослідження письмових доказів: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, копії висновку експерта № 33, повідомлення слідчого про відсутність висновку експерта про наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , - є безпідставними.

Положеннями ст. 350 КПК України регламентований порядок розгляду судом клопотань учасників судового провадження під час судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені клопотання захисника поставлені на обговорення учасників судового провадження, за наслідками розгляду яких судом постановлено ухвалу (аркуш провадження 104).

Відмовити у задоволенні клопотання або його задовольнити є процесуальним правом суду, і підстави до того зазначені у відповідній ухвалі.

Відтак, право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 у даному випадку порушено не було.

Не є обґрунтованими посилання сторони захисту у апеляційних скаргах на безпідставне не врахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Щире каяття характерне тим, що засноване на критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через, зокрема, визнання своєї вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_7 визнав частково, обравши позицію, відповідно до якої спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень потерпілому є перевищенням меж необхідної оборони, вчинено ним не умисно, за відсутності іншого вибору у даній конфліктній ситуації, що визнано колегією суддів намаганням уникнути від кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

Зазначене не може свідчити про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Також, обвинувачений в апеляційній скарзі вказує на недопустимість та неналежність як доказів по кримінальному провадженні висновків експерта № № 346 від 12.06.2014 року, 43 від 02.06.2014 року, 52, 55 від 09.06.2014 року, 57, 58 від 12.06.2014 року.

На переконання обвинуваченого: висновок експерта № 346 ґрунтується на доказах (довідка), здобутих шляхом особистого збирання експертом, що є порушенням вимог ст. 69 КПК України, експертом не проводився відбір крові у ОСОБА_11 , експертне дослідження проведено на підставі довідки; у висновку експерта № 43 експертом не встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 . В оскаржуваному вироку судом першої інстанції взагалі не зазначено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_11 ; експертні висновки № № 55, 52, 57, 58 не містять докладного опису процесу дослідження і виявлених фактичних даних, посилань на методики, які використовувались, режиму роботи апаратури, умов проведення дослідження, результатів дослідження, обґрунтування підсумків.

Наведені доводи колегією суддів визнаються такими, що свого підтвердження не знайшли та є необґрунтованими.

Поняття належності та допустимості доказів визначено ст. ст. 85, 86 КПК України, відповідно до яких належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Недопустимість доказів встановлена ст. ст. 87, 88 КПК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження усі зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі та піддані сумніву висновки експерта отримані у належному процесуальному порядку, тому не є визнаними судом першої інстанції недопустимими.

Також, вказані експертизи проведено для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, мають значення для кримінального провадження, і встановлення цих обставин потребує спеціальних знань.

Тож, у розумінні ст. 85 КПК України вказані висновки експерта є належними доказами.

Не відповідають дійсності посилання обвинуваченого на те, що висновок експерта № 346 ґрунтується на доказах (довідка), здобутих шляхом особистого збирання експертом, оскільки, відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України, даний висновок проведено експертом на підставі відомостей, наданих органом досудового розслідування для проведення відповідного дослідження (речі, надані на дослідження та медична довідка) том перший аркуш провадження 147.

Експертні висновки № № 55, 52, 57, 58 проведено відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України, в рамках кримінального провадження, на підставі протоколів слідчих експериментів, проведених по даному кримінальному провадженні, з метою встановлення та уточнення механізму нанесення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень обвинуваченим. Тож, є незрозумілим посилання особи, яка подала апеляційну скаргу, на те, що дані докази є неналежними чи недопустимими.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі відносно того, що у висновку експерта № 43 експертом не встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, отриманих ОСОБА_11 , а в оскаржуваному вироку судом першої інстанції взагалі не зазначено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_11 , - є безпідставними.

Як убачається зі змісту висновку експерта № 43 від 02.06.2014 року, - проведеною експертизою встановлено тяжкість спричинених потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, а саме тілесні ушкодження, що відносяться до категорії легких та тяжких (том 1 аркуш провадження 153 155).

В оскаржуваному вироку суду, у мотивувальній його частині, також належно вказано тяжкість спричинених потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень (том 2 аркуші провадження 156 зворот, 158).

Крім того, колегія суддів зауважує, що жоден доказ не має наперед встановленої сили, висновки експертиз враховуються судом при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставин його вчинення та про його кримінально-правову кваліфікацію, проте самі по собі не доводять винуватості або невинуватості особи у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Питання ж доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вирішено судом на підставі об`єктивного та всебічного дослідження усіх без винятку доказів по кримінальному провадженні, в тому числі висновків експертів, у їх сукупності, внаслідок чого ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 .
І з таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів погоджується, вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України доведеною.
Разом із тим, колегія суддів не погоджується із судовим рішенням суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, що полягає у наступному.
Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції не знайшов.

Однак, разом із тим, колегія суддів, із урахуванням особи винного та зваживши інші обставини справи, вважає про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Вказане покликано забезпечити індивідуалізацію покарання у кожному конкретному випадку.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив тяжке кримінальне правопорушення. Однак, одразу після вчинення злочинного діяння повідомив працівникам лінійного відділу міліції, що завдав під час бійки ножем тілесних ушкоджень особі, і добровільно видав вказаний ніж (том 1 аркуші провадження 69, том 2 аркуші провадження 156 зворот-157).
Протягом досудового розслідування надавав добровільно пояснень, де не заперечував факту спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень в ході бійки.
Тобто, фактично, сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Негативні характеристики особи обвинуваченого відсутні. Позитивно характеризується по місцю роботи (том 2 аркуш провадження 38).
На утриманні має малолітнього сина ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 2 аркуш провадження 37, 41).
На обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (том 2 аркуш провадження 39).
Є особою, яка не має судимості (том 2 аркуш провадження 44).
Також, колегія суддів зважає й на наступну суттєву обставину, що залишена судом першої інстанції без уваги, проте має враховуватись при оцінюванні інших обставин кримінального провадження та при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Судом першої інстанції не надано належної юридичної оцінки поведінці самого потерпілого ОСОБА_11 разом із його приятелями, що передувала виникненню бійки між останніми та обвинуваченим ОСОБА_7 , а саме неадекватна і агресивна реакція з боку ОСОБА_11 та його приятелів на зауваження ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_11 викинув одноразовий стакан з під кави на узбіччя дороги, яка полягала у висловленні ОСОБА_11 нецензурних висловів на адресу ОСОБА_7 та агресивному поводженні приятелів ОСОБА_11 щодо обвинуваченого та його приятеля (разом із останнім загалом групи із п`яти осіб), що, і спровокувало бійку між двома групами осіб.
Тобто, фактично, бійка спровокована внаслідок конфліктної віктимної поведінки потерпілого ОСОБА_11 , що полягала в ініціюванні даної сутички між ним та його товаришами і ОСОБА_7 із приятелем.
Крім того, за запитом суду апеляційної інстанції, надано інформацію, відповідно до якої, на даний час обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на військовій службі у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 (том 2 аркуш провадження 219).
Відповідно до інформації довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захист незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, - ОСОБА_7 у період з 02 листопада 2014 року до теперішнього часу бере участь в антитерористичній операції (бойових діях), забезпеченні її проведення у Донецькій та Луганській областях (том 2 аркуш провадження 220).
Згідно зі змістом службової характеристики рядового в/ч пп НОМЕР_1 ОСОБА_7 , останній проходить військову службу у в/ч пп НОМЕР_1 за контрактом, поступив на військову службу в батальйон « ІНФОРМАЦІЯ_3 » добровольцем, виключно позитивно характеризується, неодноразово брав участь у бойових операціях (том 2 аркуш провадження 221).
Відтак, беручи до уваги наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вказане надає підстав до застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до переконання, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з його пом`якшенням, а саме застосування відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням та покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2014 року стосовно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю два роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2014 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2