Справа № 361/9652/2014-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/327/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 09.04.2015

УХВАЛА
Іменем України
« 9 » квітня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2015 року яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , гр.України, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст. 121 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , гр.України, із середньою освітою, перебуваючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні дитину, працюючого в ТОВ «Мік Мега» в смт.В.Димерка, Броварського р-ну, проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 121 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;

Стягнуто із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 з кожного по 5 948,29грн. у відшкодування матеріальної шкоди та по 50 000грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави з кожного по 4 236,12грн. за проведення експертиз у вказаному кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними та засуджені за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

4.10.2014р. близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 після спільного вживання спиртних напоїв, прийшли до приміщення магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в с.Літки, вул.І.Франка, 30 Броварського р-ну, Київської обл. де продовжили вживати алкогольні напої та близько опівночі, між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_14 , який зайшов до приміщення, внаслідок їх стану алкогольного сп`яніння, виник словесний конфлікт, що переріс у штовханину і відразу був припинений.

Після цього, близько 00 год. 10 хв., ОСОБА_14 прийшов до приміщення охоронців, розташованого біля магазину-кафе «Любич», де був охоронник ОСОБА_15 , і куди відразу прийшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В подальшому, між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 , на грунті неприязних стосунків, раптово виник конфлікт, в процесі якого в останнього виник умисел направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , реалізуючи який, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_9 відразу після залишення ОСОБА_14 приміщення охоронців пішов слідом за ним, де наздогнавши останнього біля домоволодіння АДРЕСА_4 , наніс три удари кулаком в обличчя, від чого останній впав на землю, після чого сів на ОСОБА_14 та продовжив наносити удари кулаками по тілу останнього, а після того як встав на ноги, ще наніс лежачому ОСОБА_14 стоячи, чотири удари ногами у ділянки ребер та грудної клітини.

Під час нанесення ОСОБА_9 ударів ОСОБА_14 , до місця події прийшов ОСОБА_10 , який діючи умисно, маючи на меті нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, діючи у групі осіб з ОСОБА_9 , стоячи перед ОСОБА_14 , який лежав на землі у непритомному стані, наніс останньому п`ять ударів ступнею правої ноги у грудну клітину. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пішли з місця вчинення кримінального правопорушення, залишивши ОСОБА_14 у непритомному стані.

Відповідно до висновку експерта №45/399 від 20.11.2014, при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 виявлені численні синці в ділянці грудної клітини (27), численні переломи ребер: справа 3, 4 по середньо- ключичній лінії, 5, 6 на межі кісткової та хрящової частин, 7 - по лопатковій лінії, 8 - між передньо-пахвинною та середньо-ключичною лініями та ребер зліва 3, 4, 5, 6 по середньо-ключичній лінії, 7, 8 - по середньо-пахвинній лінії; м`які тканини в області переломів ребер масивно кровонапливні; численні крововиливи на поверхню легень в проекції переломів ребер; численні забійні рани, садна та синці на голові, тулубі та кінцівках.

Смерть ОСОБА_14 настала від закритої травми грудної клітини у вигляді численних переломів ребер з розвитком шоку, яка відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок щодо нього скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді І інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на незаконність вироку суду та його необґрунтованість, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та зазначає, що наніс потерпілому тільки один удар взутою в черевик правою ногою зверху вниз в ділянку тулуба, коли потерпілий стояв на колінах, опираючись двома руками на землю та намагався підвестися, та зазначив, що замахуючись для нанесення удару, задів правим черевиком землю, зачепив шмат ґрунту, внаслідок чого від черевика відпала підошва та він забив праву ступню, в зв`язку з чим наніс ОСОБА_16 лише один удар, в чому зізнався, умислу наносити ОСОБА_16 удари в нього не було.

Крім того апелянт вважає висновок суду про те, що він наніс потерпілому 5 ударів є хибним та таким, що ґрунтується лише на неправдивих та неконкретними показах ОСОБА_11 , який навмисне оговорює апелянта, також апелянт зазначає, що між ним та ОСОБА_11 не було домовленості про побиття потерпілого, що було залишено поза увагою суду.

Крім того апелянт зазначив, що судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_12 першим повернувся до кімнати охоронців та лише через 20 хв. повернувся ОСОБА_11 та його руки по лікті були в крові, а також не враховано протокол одночасного допиту від 25.11.2014р., який підтверджує те, що апелянт першим пішов з місця події.

Також апелянт вказав, що по справі не проведено експертизу його черевиків, не взято з них зразків ґрунту та не визначено кому належить кров на них, що говорить про неповноту досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_8 просив вирок щодо ОСОБА_12 скасувати, як незаконний у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі засудженого та призначити новий розгляд в суді І інстанції

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт послався на незаконність вироку суду та його необґрунтованість, вважає що дії ОСОБА_12 невірно кваліфіковані за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки в нього умислу на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та заподіяння смерті не було та зазначає, що вважає ОСОБА_11 навмисно оговорює ОСОБА_12 з метою пом`якшити свою участь, вважає, що судом І інстанції не було взято до уваги те, що потерпілому було нанесено 27 ударів в ділянку грудної клітини та відповідно до висновку експерта №45/399 від 17.11.2014р. закрита травма грудної клітини утворилась від не менше ніж від 9 ударів взутими ногами та кулаками в ділянку грудної клітини та зазначає, що у вироку не зазначено від чиїх саме ударів настала смерть потерпілого та не враховано те, що в крові трупа потерпілого ОСОБА_14 виявлено 2,63% етилового спирту, що при житті могло відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій, просила вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт вважає призначене ОСОБА_11 покарання несправедливим та таким, що не відповідає вимогам, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінальних покарань» №7 від 24.10.2003року, вважає, що судом І інстанції не було визнано обставиною, що пом`якшує відповідальність та не враховано вчинення злочину ОСОБА_11 вперше, його молодий вік, наявність місця реєстрації та постійного проживання, а також те, що ОСОБА_11 повністю визнав цивільний позов, заявлений потерпілою, попросив пробачення у потерпілої ОСОБА_13 не врахував, повністю усвідомив протиправність своїх дій та їх негативні наслідки та готовий нести покарання та відшкодувати шкоду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили скасувати вирок суду, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника в частині незаконності вироку у зв`язку з неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 409 КПК України серед інших підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , свідчить про те, що при складанні обвинувального акту прокурором не було дотримано вимог ст. 291 КПК України, оскільки обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так, обвинувальний акт містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та вказівку на правову кваліфікацію дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 121 КК України.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що по справі допущена суттєва неповнота, оскільки не досліджені обставини, які впливають на прийняття рішення.

Так, з висновку судово-медичної експертизи №399( т.1 а.с.113-117) вбачається, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_14 , крім численних ран, саден, синців на голові, тулубі, кінцівках , були виявлені численні переломи ребер та численні синці в ділянці грудної клітини( в кількості 27).

Разом з тим, з обвинувального акту та вироку суду вбачається, що ОСОБА_11 наніс потерпілому 4 удари ногою у грудну клітину, а ОСОБА_12 5 ударів у грудну клітину.

Тобто, залишилися нез`ясованими обставини отримання потерпілим іншої кількості тілесних ушкоджень в область грудної клітини.

З показань обвинуваченого ОСОБА_12 вбачається, що він як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, послідовно давав показання про те, що наніс ОСОБА_16 лише 1 удар у грудну клітину.

Аналізуючи дані показання ОСОБА_12 , суд у вироку поставився до них критично, посилаючись серед іншого на показання ОСОБА_11 , які на думку суду, спростовують показання ОСОБА_12 .

Разом з тим, як вбачається з показань ОСОБА_11 , вони в частині кількості та місця їх нанесення ОСОБА_12 ударів потерпілому мають протиріччя, які судом не усунуті.

Так, під час проведення слідчого експерименту( т.1 а.с.106) ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_12 наніс 3-4 удари ногою в живіт ОСОБА_16 ; під час проведення одночасного допиту ОСОБА_11 і ОСОБА_12 ( т.1 а.с.166, 169) ОСОБА_11 повідомив, що ОСОБА_12 наніс декілька ударів ногою по тілу потерпілого; в судовому засіданні ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_12 наніс потерпілому ногами до 5 ударів.

За таких обставин, на думку колегії суддів, вирок суду І інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання під час якого необхідно вирішити питання про відповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, усунути вказану неповноту, і, в залежності від встановленого, прийняти рішення відповідно до ст. 314 КПК України.

Враховуючи те, що вирок підлягає скасуванню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в якій ставиться питання про пом`якшення покарання ОСОБА_11 , задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити тримання під вартою.

Судді підписи
З оригіналом згідно _____________суддя ОСОБА_2