Провадження № 11-кп/795/410/2015
Категорія - ст. 354 ч.3 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження :

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/410/2015 р. за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, громадянин України, з повною вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, 2009 року народження, працює лікарем - онкохірургом абдомінального відділення Чернігівського обласного онкологічного диспансеру, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

- визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.354 КК України та виправданий.

Процесуальні витрати в сумі 983 грн. 84 коп. за залучення експерта для проведення хімічної експертизи віднесені на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, працюючи згідно наказу головного лікаря КЛПЗ «Чернігівський обласний онкологічний диспансер» від 05.05.2008 року № 19-0 на посаді заступника головного лікаря диспансеру по медичній частині, маючи право відповідно до п. 3.12 посадової інструкції заступника головного лікаря по медичній частині, затвердженої головним лікарем КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» 11.01.2011 року, вести роботу за спеціальністю лікаря хірурга-онколога абдомінального відділення в межах робочого часу за основною посадою з виплатою 25% посадового окладу лікаря відповідної спеціальності за умови надання дозволу наказом начальника управління охорони здоров`я обласної державної адміністрації, та будучи згідно наказів головного лікаря КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» від 01.07.2014 року № 81-О та від 01.10.2014 року № 122-0 зарахованим на роботу за сумісництвом на третій та четвертий квартали 2014 року на 0,25 ставки лікаря хірурга-онколога абдомінального відділення вказаного лікувально-профілактичного закладу, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. при слідуючих обставинах:

Відповідно до п.п.2.2, 2.3., 2.13, 3.6 посадової інструкції лікаря - онкохірурга абдомінального відділення, затвердженої головним лікарем КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» 14.11.2011 року, лікар - онкохірург абдомінального відділення повинен надавати кваліфіковану медичну допомогу хворим за профілем відділення; надавати спеціалізовану медичну допомогу, а також швидку невідкладну допомогу хворим; вести медичну документацію; визначати характер лікувально-діагностичних заходів.

Відповідно до п.п.1.1, 2.1, 2.2. статуту КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер», затвердженого Наказом начальника управління комунального майна Чернігівської обласної ради № 99 від 09.11.2011 року, КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» є спеціалізованим лікувально-профілактичним закладом, який забезпечує кваліфіковану стаціонарну та консультативну поліклінічну допомогу населенню та здійснює методичне керівництво організацією протиракової боротьби в області; основним завданням диспансеру є реалізація державної політики з надання спеціалізованої допомоги хворим. Предметом діяльності диспансеру є надання в повному обсязі консультативної, діагностичної, диспансерної та лікувальної допомоги хворим на злоякісні новоутворення та передпухлинні захворювання; медична практика за такими лікарськими спеціальностями, як онкологія, онкохірургія та іншими; проведення лікування супутніх хвороб диспансерних онкологічних хворих; організація та контроль диспансерного нагляду за онкологічними хворими.

23 липня 2014 року хворий ОСОБА_11 , 1938 року народження, за направленням лікаря поліклінічного відділення КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» ОСОБА_12 був госпіталізований до абдомінального відділення вказаного лікувально-профілактичного закладу з діагнозом «рак сліпої кишки ІІ стадії ІІ клінічна група». Лікуючим лікарем відповідно даних медичної карти стаціонарного хворого № 4937 призначений ОСОБА_8 .

Після проведення первинного огляду ОСОБА_11 в день госпіталізації лікуючим лікарем ОСОБА_8 було заплановано хірургічне лікування вказаного хворого в обсязі правобічної геміколектомії.

29 липня 2014 року лікарем - онкохірургом абдомінального відділення ОСОБА_8 хворому ОСОБА_11 було проведено оперативне лікування в обсязі паліативної комбінованої правобічної геміколектомії з резекцією черевної стінки. Після операції ОСОБА_11 був поміщений до палати інтенсивної терапії та 31 липня 2014 року знову переведений до абдомінального відділення диспансеру.

На початку серпня 2014 року, під час перебування ОСОБА_11 в післяопераційний період на стаціонарному лікуванні у абдомінальному відділенні КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи становище, яке він займає у вказаній лікувальній установі, а саме лікаря - онкохірурга абдомінального відділення, який здійснював хірургічне оперативне лікування ОСОБА_11 , та бажаючи використати цю обставину для отримання можливості протиправного збагачення, знаходячись у приміщенні службового кабінету, розташованого в адміністративній будівлі КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» по проспекту Миру, 211 в м. Чернігові, в ході особистого спілкування з ОСОБА_10 , дочкою ОСОБА_11 , висловив їй прохання щодо необхідності сплати йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 4000 грн. за проведену ним хірургічну операцію її батькові та видачу ним в подальшому виписки-епікризу з історії хвороби щодо проведеного ОСОБА_11 лікування, яка була необхідна при можливому поміщенні останнього до іншого лікувального закладу або призначення амбулаторного лікування з урахуванням проведеного ОСОБА_8 хірургічного лікування, на що ОСОБА_10 відповіла, що не має такої суми грошових коштів.

11 серпня 2014 року ОСОБА_11 був виписаний з абдомінального відділення КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» без видачі йому виписки-епікризу з історії хвороби.

19 вересня 2014 року у зв`язку з погіршення стану здоров`я ОСОБА_11 ОСОБА_10 звернулась до ОСОБА_8 щодо можливості продовження лікування ОСОБА_11 у КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» під наглядом ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_10 завірила, що очікувані ОСОБА_8 грошові кошти надасть йому в найкоротший час, на що ОСОБА_8 , не висловлюючи заперечень щодо необхідності сплати йому коштів, завірив її у забезпеченні ним здійснення подальшого обстеження її батька ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_8 видав ОСОБА_10 виписку-епікриз з історії хвороби № 4934 хворого ОСОБА_11 , підписавши її як лікуючий лікар хірург абдомінального відділення диспансеру.

01 жовтня 2014 року близько 12 год. ОСОБА_8 , в службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер» по проспекту Миру, 211 в м. Чернігові, одержав від ОСОБА_10 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 4000 грн. за виконання ним дій на користь її батька ОСОБА_11 як лікарем хірургом-онкологом абдомінального відділення КЛПЗ «Чернігівський облонкодиспансер», а саме: за проведення 29 липня 2014 року оперативного лікування ОСОБА_11 , видачу виписки-епікризу з історії хвороби № 4934 хворого ОСОБА_11 , здійснення подальшого обстеження ОСОБА_11 у зв`язку з погіршенням стану його здоров`я.

Такі дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 354 КК України як прохання та одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням становища, яке він займає в установі в інтересах третьої особи, а саме ОСОБА_11 .

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ст.354 ч.3 КК України, суд першої інстанції вказав, що у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та додатком до нього компакт-диском DVD-R 16х, №1383 від 19.09.2014 року, згідно якого зафіксовано розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_8 щодо можливості лікування її батька в онкодиспансері та надання ОСОБА_8 за це неправомірної вигоди, всупереч вимогам ч.6 ст.246 КПК України відсутнє посилання на доручення слідчого щодо проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії оперативному підрозділу, і стороною обвинувачення у судовому засіданні не було надано суду такого доручення, що ставить під сумнів законність її проведення. Вказаний протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, до протоколу не було внесено відомості про всіх осіб, які були присутні при проведенні процесуальної дії. Також у вступній частині протоколу відсутні дані про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх застосування, а в описовій її частині - послідовність дій. В порушення вимог ч. 4 ст. 104 КПК України не було надано можливість ОСОБА_10 , яка приймала участь у проведенні даної процесуальної дії, ознайомитися із текстом протоколу.

Суд вказав, що суду не було надано первісне джерело інформації, а саме його носій, при здійсненні аудіо-, відеоконтролю за особою, що унеможливлює визначити відповідність змісту відеозапису, зробленому на спеціальний виріб «Сафарі 5» з відеозаписом на компакт-диску, і це викликає сумнів у його походженні. Крім того, компакт-диск, наданий суду для дослідження, був не упакованим та не опечатаним у встановленому законом порядку.

Суд звернув увагу, що при перегляді відеозапису від 19.09.2014 року встановлено, що запис починається з того моменту, як ОСОБА_10 заходить до службового кабінету ОСОБА_8 , що протирічить показанням свідка ОСОБА_10 , яка вказала, що перебуваючи 19.09.2014 року в салоні автомобіля біля будівлі онкологічного диспансеру, співробітник служби безпеки прикріпив на її одяг технічний засіб для проведення відеоспостереження, вона в роботу даного технічного засобу не втручалась, в дію його не приводила і нічого не натискала.

Суд зазначив, що аналогічно, з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 та ст. 104 КПК України, був складений і протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та додатком до нього компакт-диском DVD-R 16х, № 1392 від 01.10.2014 року, згідно якого зафіксовано розмову ОСОБА_10 з ОСОБА_8 01.10.2014 року, де ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_8 передала йому грошові кошти за продовження лікування її батька.

Також не надано стороною обвинувачення первісне джерело інформації при здійсненні аудіо-, відеоконтролю за особою, що унеможливлює визначити відповідність змісту відеозапису, зробленому на спеціальний виріб «Сафарі 5» з наданим суду відеозаписом на компакт-диску, що викликає сумнів у його походженні. Компакт-диск, наданий суду для дослідження, не упакований та не опечатаний у встановленому законом порядку.

При перегляді у судовому засіданні відеозапису від 01.10.2014 року на компакт-диску, суд вказав, що запис на ньому був створений 03.10.2014 року о 15:40:20, що не відповідає зазначеній в протоколі даті 01.10.2014 року.

Тому протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 19.09.2014 року та 01.10.2014 року з їх додатками судом визнані недопустимим доказом.

Суд вказав, що зі змісту відеозапису розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 19.09.2014 року та 01.10.2014 року не вбачається, що ОСОБА_8 просив ОСОБА_10 надати йому якусь неправомірну вигоду за операцію та лікування її батька або видачу виписки-епікриз. Навпаки, ОСОБА_10 постійно в розмові сама нав`язує ОСОБА_8 вирішити якесь фінансове питання.

Суд зробив висновок, що протокол огляду та вручення грошових коштів від 01.10.2014 року, згідно якого ОСОБА_10 були вручено грошові кошти в сумі 4 000 грн. для передачі їх як неправомірну вигоду ОСОБА_8 , а також протоколу обшуку від 01.10.2014 року, згідно якого у службовому кабінеті ОСОБА_8 у корзині для сміття були виявлені грошові кошти, самі по собі не можуть бути доказами вини обвинуваченого, бо останній фактично не отримав і не мав на меті отримати зазначені кошти як неправомірну вигоду, що підтверджується відеозаписом від 01.10.2014 року при проведенні аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_8 , де на третій хвилині відеозапису, коли ОСОБА_10 намагається дати гроші ОСОБА_8 , той від них відмовляється. Крім того, згідно протоколу обшуку від 01.10.2014 року та відеозаписом до нього, грошові кошти були виявлені в корзині для сміття, куди їх викинув ОСОБА_8 після того, як ОСОБА_10 залишила їх на столі в кабінеті обвинуваченого. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були понятими при проведенні обшуку у службовому кабінеті, також підтвердили, що гроші були вилучені з корзини для сміття. Те, що ОСОБА_8 не отримував ці кошти також свідчать і висновки експерта № 1537(х) від 30.10.2014 року, згідно якого на наданих на експертизу ватних тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_8 , та на чоловічій куртці чорного кольору, слідів люмінесцентних спеціальних хімічних речовин (люмінофорів) у межах чутливості використаних методів, не виявлено.

Суд не прийняв доводи прокурора про те, що викидаючи залишені ОСОБА_10 гроші у смітник, обвинувачений міг в подальшому їх привласнити, бо вони ґрунтуються лише на його припущеннях.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується також і в отриманні ним неправомірної вигоди за надання виписки-епікриз з історії хвороби ОСОБА_11 .

Суд зазначив, що у судовому засіданні не встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 своїми діями якось міг, за умови не надання йому неправомірної вигоди, перешкодити або в силу свого посадового становища сприяти в перешкоджанні щодо отримання ОСОБА_10 чи її батьком виписки-епікриз з історії хвороби останнього.

Суд вказав, що посилання сторони обвинувачення як на доказ вини ОСОБА_8 в отриманні ним неправомірної вигоди, коли він своїм жестом запропонував ОСОБА_10 покласти гроші на стіл, ніяким чином не спростовують версію самого обвинуваченого стосовно того, що він, усвідомлюючи можливість провокації з боку ОСОБА_10 , таким чином намагався убезпечити себе від потрапляння на нього та його одяг будь-яких слідів, які б могли в подальшому бути використані для його звинувачення у кримінальному правопорушенні, якого він не вчиняв.

Суд вказав, що проаналізував досліджені докази по справі показання обвинуваченого, свідків, матеріали кримінального провадження, і це йому дало підстави для висновку про те, що крім непослідовних та суперечливих показань свідка ОСОБА_10 , які внаслідок цього не можуть бути покладені в основу обвинувачення, інших прямих доказів у проханні та одержанні ОСОБА_8 неправомірної вигоди по кримінальному провадженню немає; матеріали аудіо-, відеоконтролю за ОСОБА_8 та протоколи дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 20.10.2014 року, беззаперечно не доводять факту прохання та отримання ним неправомірної вигоди, а збір вищевказаних доказів проводився з порушенням норм КПК України, тому дані докази є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Інших доказів, суд вважає, прокурором під час судового розгляду не надано.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, з посиланням на істотні порушення судом при розгляді справи вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Не погоджується з висновком суду про визнання недопустимими доказами протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_8 від 19.09.2014 року та 01.10.2014 року з додатками до них, бо доручення на проведення зазначених негласних слідчих дій оперативному підрозділу було надано слідчим згідно вимог КПК України. Про існування такого доручення повідомив суду свідок ОСОБА_15 , однак суд не навів мотивів, з яких не взяв до уваги показання свідка в цій частині, чим порушена ч.4 ст. 370 КПК України. Доручення не було надано для дослідження в суді першої інстанції, оскільки з нього не було знято гриф «таємно». Вказує, що незазначення у протоколах про результати негласних слідчих (розшукових) дій усіх відомостей, передбачених ст.104 КПК України, пов`язане з тим, що на час їх виготовлення вони були таємними. ОСОБА_10 не було надано можливості ознайомитись з даними протоколами, бо вона не має допуску до відомостей, що становлять державну таємницю.

Зазначає, що згідно ч. 3 ст. 99 КПК України, сторони зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу, і суду були надані електронні документи, що містились в додатках до протоколів аудіо,-відеоконтролю особи - відображення аудіо,- відеозаписів за участі ОСОБА_10 та обвинуваченого.

Зазначає, що технічний пристрій, за допомогою якого здійснювалися аудіо-, відеозаписи, є таємним, тому надати його суду було неможливо, тому не було надано і первинного носія, на який здійснювались аудіо-відеозаписи під час проведення негласних слідчих дій. Ніхто з учасників судового розгляду не зазначав, що зафіксовані в аудіо-, відеозаписах відомості не відповідають дійсності, і питання щодо їх достовірності експертним шляхом не ставилось.

Вважає, що під час судового розгляду не було встановлено істотного порушення прав та свобод людини в розумінні ст.87 КПК України. За наявності дозволу суду на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 , доручення слідчого до ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області на їх проведення, вважає, що зазначені негласні слідчі (розшукові) дії проведені законно і складені за їх результатами протоколи з додатками є допустимими доказами.

Зазначає, що суд, визнавши протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою з додатками до них недопустимими доказами, всупереч вимогам ч.2 ст.86 КПК України, послався на них в обґрунтування невинуватості обвинуваченого, чим допустився істотних суперечностей. Суд повністю погодився із доводами захисту щодо оцінки відомостей, зафіксованих у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою з додатками до них, і повністю відкинув доводи прокурора щодо їх оцінки, не навівши цьому мотивів в порушення ч.4 ст.370 КПК України.

Також суд не проаналізував належним чином показання ОСОБА_10 та обвинуваченого щодо обставин події, не співставив їх з іншими доказами по справі, чим допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В порушення вимог ч.11,12 ст.290 КПК України, суд задовольнив клопотання захисту про приєднання до матеріалів провадження листа головного лікаря Чернігівської міськлікарні №2, не навівши мотивів, з яких відкинув заперечення прокурора про неможливість приєднання цього документу у зв`язку з тим, що він був отриманий захистом під час судового розгляду і стороні обвинувачення не відкривався.

Вважає, що суд порушив вимоги КПК, зайняв захисну позицію обвинуваченого, не врахувавши доводів сторони обвинувачення та не навівши мотивів такого рішення.

При вирішенні питання про речові докази та розподіл процесуальних витрат суд не дотримався вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Заперечень на апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого та його захисника не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, вислухавши свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила свої показання як на досудовому, так і у судовому розгляді суду першої інстанції, пояснивши деякі неточності своїм моральним та емоційним станом щодо тяжкого невиліковного захворювання батька, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо виправдання ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням в межах апеляційної скарги у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обьєктивно з`ясованих обставин. Які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора; обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно ст. 94 КПК України, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 373 ч. 1 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі , якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Або є підстави для закриття кримінального провадження, передбачених п.1-2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до ст. 374 ч. 3 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначається - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 пред`явлено підозру та складено обвинувальний акт 15.12.2015 року про вчинення ним злочину, передбаченого ст.354 ч.3 КК України /а.п. 2-9/.

Попередньо, згідно рапорту ст. оперуповноваженого 1 сектору ВБКОЗ Управління УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_15 від 21.08.2014 року / а.п.38, 39/, до ЄРДР від 27.08.2014 року /а.п. 36/, були внесені відомості про факти вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за правовою кваліфікацією ст. 368 ч. 3 КК України, що є тяжким злочином, та таким, що відомості про його вчинення не можливо отримати в інший спосіб, як проведення негласних слідчих дій, що передбачає ч. 2 ст. 246 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд визнав недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою ОСОБА_8 від 19.09.2014 року та 01.10.2014 року як такими, що не відповідають вимогам ст. 104 КПК України, з додатками до них відповідно компакт-дисків DVD-R № 16х № 1383 та №1392 /а.п. 132-134, 140-142/, що не є первісними джерелами інформації, а саме його носій, при здійсненні аудіо,-відеоконтролю за особою, що унеможливлює визначити відповідність змісту відеозапису, зробленому на спеціальному виробі „Сафарі 5 з відеозаписом на компакт-диску, і це викликає сумнів у його походженні, вказавши, що на проведення таких дій не було доручення слідчого у відповідності із ч. 6 ст. 246 КПК України, до протоколу не були внесені всі присутні, ОСОБА_10 не була ознайомлена із змістом протоколу.

Разом з тим, суд не звернув уваги та не відобразив у рішенні те, що відповідно ч.2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі /розшукові/ дії, передбачені, зокрема, ст. 260 КПК України /аудіо,-відеоконтроль особи/ проводяться на підставі ухвали слідчого судді, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, на що у протоколі є посилання /ухвала слідчого судді апеляційного суду від 05.09.2014 року/.

Крім того, вказуючи на дані докази як недопустимі, суд не вказав, як ці висновки узгоджуються з вимогами глави 21 КПК України, зокрема, ст. 252 КПК України, відповідно до яких протокол про результати аудіо,-відеоконтролю особи повинен відповідати загальним вимогам, що закріплені у КПК, із урахуванням специфіки і особливостей їх провадження, а додатки до нього долучаються в разі необхідності.

Крім того, наявність в матеріалах провадження тільки паперових протоколів про результати аудіо,-відеофіксації не суперечить ст. 103 КПК України, яка передбачає дві форми фіксування ходу та результатів негласних слідчих дій: складання протоколу; закріплення на матеріальних носіях інформації про хід та результати проведення негласних /слідчих/дій - аудіо, відео матеріали, інші носії інформації, тощо.

Відповідно до ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письма, звуків, зображення відомості, що можуть бути використані як доказ.

В даному випадку, суд послався на відомості, які відображені в даних протоколах та компакт-дисках щодо обставин події 19.09.та 01.10.2014 року як на такі, що виправдовують обвинуваченого, в той же час визнав їх недопустимими доказами, тим самим припустився у вироку істотних суперечностей, допустивши невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку ст. ст. 409, 411, ч. 1 ст. 412 КПК України.

Судом не наведено мотивів, з яких він не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 про існування доручення слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу.

Суд повністю погодився з доводами захисту щодо оцінки відомостей, зафіксованих у протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою з додатками до них і повністю відкинув доводи прокурора щодо їх оцінки, не навівши мотивів, з яких ним були залишені поза увагою доводи прокурора.

З матеріалів судового провадження також вбачається, що суд не виконав вимог щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, що перешкоджало чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Суд не звернув уваги, що окремі негласні слідчі /розшукові/ дії проводяться із використанням спеціальних технічних засобів отримання інформації, якими є технічні, програмні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, призначені /спеціально розроблені виготовлені, запрограмовані, пристосовані, тощо/ для негласного отримання інформації.

Так, вказуючи на сумнівність одержання додатків до протоколів про результати аудіо,- відеоконтролю за особою відповідно компакт-дисків DVD-R № 16х № 1383 та №1392 та інформації на них, суд не дослідив питання первісності чи ні цих джерел інформації, носіїв інформації, не запросив спеціалістів, які б надали необхідні консультації або допомогу в дослідженні та експлуатації технічних засобів, які використовувались під час проведення досудового розслідування, не допитав при необхідності співробітників оперативних підрозділів, які проводили негласні слідчі дії або були залучені до їх проведення.

Зокрема, під час підготовчих дій до апеляційного розгляду, при прослуховуванні та перегляді спірних компакт-дисків /а.п. 235-237/, розбіжностей у датах проведення негласних дій з протоколами про результати та дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, не встановлено.

Суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 про те, що доручення не було надано для дослідження в суді першої інстанції, бо з нього не було знято гриф «таємно»; що незазначення у протоколах про результати негласних слідчих (розшукових) дій усіх відомостей, передбачених ст.104 КПК України, пов`язане з тим, що на час їх виготовлення вони були таємними. ОСОБА_10 не була ознайомлена з даними протоколами, бо не має допуску до відомостей, що становлять державну таємницю.

Суд належним чином не проаналізував такі пояснення свідка та не встановив, як це узгоджується з вимогами гл. 21 КПК України, ч. 1 ст. 246 КПК України, яка визначає, що негласні слідчі /розшукові/ дії це різновид слідчих /розшукових/ дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим кодексом. Доступ до інформації про факт проведення негласних слідчих /розшукових/ дій може бути надано з урахуванням встановлених законодавством України вимог до умов та в межах, що забезпечують збереження державної таємниці.

Тобто, суд допустив неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до ч.11,12 ст.290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Задовольняючи клопотання захисту про долучення до матеріалів провадження листа головного лікаря Чернігівської міськлікарні №2, суд порушив зазначені вимоги, бо даний документ стороні обвинувачення не відкривався, а відомості, що містяться в листі, суд допустив як докази.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , суд не взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення, не навів мотивів, з яких вони були залишені поза увагою, тому таке судове рішення підлягає скасуванню, як постановлене з істотним порушенням КПК.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , суд не виконав вимог закону та ухвалив вирок, який за своїм змістом вказує на те, що суд не встановлював істини по справі, не забезпечив рівні права та законні інтереси учасників кримінального провадження, і прийняв рішення, яке не відповідає вимогам матеріального та процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 115 КПК України, порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є однією з підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404-415, 418 - 419, 374, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала не оскаржується.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4