Провадження № 11-кп/792/41/15
Справа № 671/1271/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2015 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000117 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , в його інтересах захисника ОСОБА_9 , заступника прокурора Хмельницької області на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 06 листопада 2014 року,--

в с т а н о в и л а :

Вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 06 листопада 2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого 26.09.2013 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ст. 296 ч.1, ст.75 КК України на 2 роки обмеження волі з встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців;

23.09.2014 року Сокирянським районним судом Чернівецької області за ст.ст.185 ч.2, 71,72 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 06.11.2014 року, зараховано час тримання під вартою з 19.06.2014 року по 05.11.2014 року включно.

Як установив суд першої інстанції, 10.04.2014 року приблизно о 01 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля входу в бар „Лілея в м.Волочиську, вул.Незалежності 3 А, в ході конфлікту із потерпілим ОСОБА_10 штовхнув його рукою в спину, внаслідок чого потерпілий впав, після цього наніс йому кілька ударів ногами в різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження та обшукав кишені джинсів потерпілого ОСОБА_10 , звідки відкрито викрав мобільний телефон „Самсунг GT Е 1080 вартістю 150 грн. із стартовим пакетом „Київстар вартістю 15 грн. та 50 грн. готівкою, заподіявши потерпілому майнової шкоди на суму 215 грн.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни. Посилається на те, що суд першої інстанції не обґрунтовано не застосував ч.4 ст.70 КК України та не призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів, оскільки він 23.09.2014 року судимий вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ст.ст.185 ч.2, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, а злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, вчинив до постановлення вироку 10.04.2014 року.

Обвинувачений та його захисник, в поданих апеляційних скаргах, як убачається з їх змісту, просять вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 на ч.3 ст.296 КК України та призначити більш м`яке покарання. Посилаються на порушення права на захист під час досудового розслідування; невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 , який вказує, що телефон взяв випадково, умислу на грабіж не було, потерпілий був в стані сильного алкогольного сп`яніння і не міг усвідомлювати викрадення, заперечує крадіжку 50 грн. у потерпілого та що обшукував його. Вказують, що покази потерпілого є непослідовними, а протокол слідчого експерименту від 22.05.2014 року недопустимим доказом, так як проводився без участі захисника. Крім того судом призначено покарання без урахування наявності у обвинуваченого тяжкого захворювання- ОСОБА_11 , та що суд безпідставно посилається на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник ОСОБА_9 вважає її такою, що підлягає частковому задоволенню. Не погоджуючись із кваліфікацією дій його підзахисного, вважає вірними доводи прокурора щодо необхідності призначення остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, прокурора, на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені в них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Як установлено колегією суддів, 10.04.2014 року приблизно о 01 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля входу в бар „Лілея в м.Волочиську, вул.Незалежності 3 А, в ході конфлікту із потерпілим ОСОБА_10 штовхнув його рукою в спину, внаслідок чого потерпілий впав, після цього наніс йому кілька ударів ногами в різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження та обшукав кишені джинсів потерпілого ОСОБА_10 , звідки відкрито викрав мобільний телефон „Самсунг GT Е 1080 вартістю 150 грн. із стартовим пакетом „Київстар вартістю 15 грн. та 50 грн. готівкою, заподіявши потерпілому майнової шкоди на суму 215 грн.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 , під час розгляду провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді, не заперечував факт заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 та таємного викрадення у нього телефону, проте заперечував обшукування потерпілого і викрадення 50 грн.

За показаннями потерпілого, у вказаному місці, між ним та ОСОБА_8 виникла суперечка, під час якої обвинувачений бив його ногами, а потім обшукав кишені джинсів, звідки витягнув телефон „Самсунг та гроші в сумі 50 грн.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що ОСОБА_8 шарпав та наносив удари потерпілому ОСОБА_10 .

Згідно показань свідка ОСОБА_14 він взяв з руки ОСОБА_8 телефон, щоб повернути потерпілому та передав його ОСОБА_15 .

За показаннями свідка ОСОБА_15 він заховав телефон у витяжку в приміщенні бару.

Крім того, об`єктивно винуватість ОСОБА_8 підтверджується дослідженими судом першої інстанції даними: протоколу прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення, в якому він вказує про викрадення у нього телефону і 50 грн.; протоколів огляду місця події - бару „Лілея в м.Волочиську від 11.04.2014 року та 12.04.2015 року, протоколів проведення слідчих експериментів та фото таблиць до них за участю потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до яких вони показали, як обшукувавались кишені потерпілого та як ОСОБА_8 забрав телефон, висновку експерта №84 від 11.04.2014 року про заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції дав правильну оцінку наведеним доказам в сукупності і вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Твердження сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.3 ст.296 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за хуліганські дії, є безпідставними.

Натомість суд обґрунтовано відкинув доводи ОСОБА_8 , а колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг з приводу відсутності в останнього умислу на вчинення грабежу.

Показання потерпілого ОСОБА_10 про застосування до нього насильства ОСОБА_8 з метою заволодіння його майном суд правильно визнав за достовірні, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні. Про наявність ознак суб`єктивної сторони вказаного злочину, зокрема мети, мотиву, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, свідчать фактичні дії, які вчинив обвинувачений.

При перевірці доводів апеляційної скарги колегією суддів не встановлено підстав для обмови ОСОБА_8 потерпілим.

Посилання захисту на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 об`єктивно підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не спростовують висновок суду про вчинення обвинуваченим цього злочину, так як вказані свідки бачили лише побиття ним потерпілого, про заволодіння телефоном, чи обшукування ОСОБА_10 нічого не змогли пояснити.

Доводи апелянтів про недопустимість, як доказу, протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого від 22.05.2014 року, оскільки вказана слідча дія була проведена з ним без участі захисника, не заслуговують на увагу, так як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що заяву про призначення захисника ОСОБА_8 подав слідчому лише 23 червня 2014 року. Дослідженими судом доказами та матеріалами кримінального провадження не підтверджується, що після повідомлення йому про підозру 16.05.2014 року відмова його від захисника була вимушеною.

Твердження захисту про перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння та недостовірність, у зв`язку з цим, його показань і неналежність, як доказу, протоколу слідчого експерименту позбавленні підстав, оскільки, як вже зазначалось, сам обвинувачений не заперечував заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та викрадення у нього телефону, при проведенні слідчого експерименту показав як обшукував його, чим підтвердив правдивість показань ОСОБА_10 .

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочинів ОСОБА_8 , які покладені судом в основу обвинувального вироку були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Твердження апелянтів про порушення, допущенні, на їх думку, судом ніяким чином не спростовують висновок суду про вчинення цього злочину саме ОСОБА_8 , тому підстав вважати його необґрунтовано засудженим за ч.2 ст.186 КК України колегія суддів не вбачає.

Необхідним та достатнім є і призначене обвинуваченому покарання за вказаний злочин.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Із урахуванням тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією закону, за яким його визнано винуватим.

При цьому судом врахована позитивна характеристика обвинуваченого з місця проживання та інші дані про його особу, дослідженні судом.

Заперечення ОСОБА_8 щодо вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння спростовуються показаннями потерпілого, тому колегія суддів не вбачає підстав для виключення цієї обтяжуючої покарання обставини з обвинувачення.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. З таким покаранням погоджується колегія суддів і підстав для пом`якшення не вбачає, враховуючи дані про його непогашені судимості та вчинення умисних злочинів.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону у зв`язку з не врахуванням судом при призначенні покарання ОСОБА_8 вироку Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 вересня 2014 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.71КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднане невідбуте ним покарання за вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 26.09.2013 року і остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, та не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України.

Так ч.ч.1-3 ст.70 КК України визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як установлено колегією суддів, суду першої інстанції було відомо, що ОСОБА_8 23.09.2014 року судимий вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, а злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України він вчинив до постановлення вказаного вироку - 10.04.2014 року, проте, при ухваленні оскаржуваного вироку суд не застосував положень ч.4 ст.70 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні вироку у справі судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 безпідставно не застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вказаних злочинів, колегія суддів враховує ступінь їх тяжкості, дані про його особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання,

Зокрема, колегія суддів враховує, що злочини, які входять у сукупність є умисні, носять корисливий характер, один з них відноситься до тяжких, а також стан здоров`я обвинуваченого, підтверджений відповідними довідками.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, слід застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області задовольнити.

Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 6 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Сокирянського районного суду Чернівецької області від 23 вересня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців.

Строк відбуття покарання, за цим вироком, обчислювати ОСОБА_8 з 20.03.2015 року.

Зарахувати повністю ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, час тримання його під вартою з 19.06.2014 року по 19.03.2015 року включно.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом з-х місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2 .