СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2008 року. Колегія суддів судової
палати у кримінальних
справах апеляційного суду
Кіровоградської області у складі :

головуючого -
судді Зубка К.А.,

суддів Лещенка
Р.М., Ремеза П.М.,

при секретарі Поступайло К.Ю.,

за участю прокурора Голубенко Г.П.,

та
захисника засудженого
ОСОБА_2 - ОСОБА_3, розглянула у
відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за
апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції
та засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 8
жовтня 2007 року яким

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1

народження, уродженець с. Лиса Гора
Первомайського району Миколаївської області,

українець, громадянин України, з
середньою освітою, проживає АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 29.05.1996 року Первомайським районним судом
Миколаївської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.229-6, ст.42, ст.14 КК України(в
ред.1960р.) на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбуття покарання по
амністії постановою Пісчанського райсуду Вінницької області від 4.09.1997 року;

- 28.04.1999 року
тим же судом за ч.3 ст.140 КК України (в ред.1960р.) на 3 роки позбавлення
волі, звільнився по відбуттю покарання 1.03.2002 року;

- 2.06.2003 року
тим же судом за ч.1 ст.317 КК України на
3 роки позбавлення волі, звільнений 22.07.2005року умовно-достроково на 10
місяців 10

постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від
15.07.2005 року;

- 26.01.2006 року тим же судом
за ч.2 ст.307, ч.2

-------------------------------------------------------------------------------------------------------
Справа № 453 - 2008 рік
Головуючий в суді 1-ої інст. Яковлєв О.В.

Категорія
ст.307 ч.2 КК України Доповідач
в суді 2-ої інст. Ремез
П.М.

ст.309, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 6 місяців
позбавлення волі. Початок строку 11.11.2005 рік,

засуджений
за ч.2 ст.307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, за п.п. 3,4,5
ст.27, ч.3 ст.364 КК України виправданий, на підставі ст.71 КК України до
призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за
вироком Первомайського районного суду Миколаївської області від 26.01.2006 року
і остаточно призначено покарання 6 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА

Суд
визнав винним та засудив ОСОБА_1 за вчинення
незаконного придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут та передачу особливо
небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинене за
попередньою змовою групою осіб, повторно, особою яка раніше вчиняла один із
злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314,315,317 КК України, за
наступних обставин.

23 серпня 2006 року ОСОБА_1 знаходячись на території Кіровоградської ВК
№6 у приміщенні дільниці швейної майстерні, запропонував старшому лейтенанту
внутрішньої служби ОСОБА_2 зловживаючи владою 25.08.2006 року приблизно о 15
годині, зустрітися на перехресті вулиць Шевченка та Володарського, біля ЗОШ №11
у м. Кіровограді, з особою чоловічої статті та незаконно придбати і зберігати з
метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, які у подальшому, таємно
незаконно пронести на охоронювану територію закритого типу у місця позбавлення
волі, а саме на територію ВК №6 і
передати засудженому ОСОБА_1 для особистого вживання так і для збуту іншим
засудженим. При даній розмові він передав ОСОБА_2 50 грн., як частину
винагороди за його протиправні дії.

ОСОБА_2 отримавши гроші, запевнив засудженого ОСОБА_1, що він, згідно їх
домовленості, незаконно придбає особливо небезпечні наркотичні засоби і шляхом
приховування під одягом, незаконно пронесе їх на територію виправної колонії та
передасть засудженому ОСОБА_1 Продовжуючи протиправні дії, та реалізуючи
попередню домовленість із засудженим ОСОБА_1, ОСОБА_2 25.08.2006 року близько о
15 годині, у м. Кіровограді на перехресті вулиць Шевченка та Володарського,
біля ЗОШ №11 зустрівся з невстановленою слідством особою і незаконно придбав, в
пакеті особливо небезпечні наркотичні засоби - каннабіс (маріхуану), вагою в
сухому стані 31, 76 грам та опій ацетильований в перерахунку на суху речовину
вагою 0,516 грам, які потім о 18 год. 25 хв., таємно і незаконно в одязі
намагався пронести в охоронювану територію ВК №6.

Однак, того ж дня при проведені співробітниками Кіровоградської ВК №6
УДДУПВП в Кіровоградській області на території установи під час особистого
огляду засудженого ОСОБА_2 виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні
засоби - каннабіс (маріхуану) вага якої в сухому стані 31, 76 грам та опій
ацетильований в перерахунку на суху речовину вагою 0,516 грам.

У зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції просить вирок районного суду скасувати у зв'язку з порушенням
вимог кримінально-процесуального законодавства, не відповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 за ч.2 ст.307, ч.3,4,5
ст.27, ч.3 ст.364 КК України та призначити йому покарання у межах санкції
вказаних норм закону, без застосування ст. 69 КК України та дотриманням вимог
ст.ст. 70, 71 КК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що у мотивувальній частині вироку суд
не навів ґрунтовного аналізу всіх досліджених доказів, не розкрив їх змісту, а
лише послався на такі джерела доказів, як протокол огляду місця події, протокол
очної ставки між ОСОБА_2 і ОСОБА_1, протокол огляду речових доказів, рапорт,
накази, висновок службового розслідування та інші. Також вказує на те, що судом
не мотивовані підстави для виправдання засудженого ОСОБА_1 за ч.3,4,5 ст.27,
ч.3 ст.364 КК України і взагалі не наведений аналіз досліджених доказів при
прийнятті такого рішення. У резолютивній частині вироку суд, у порушення вимог
ст.335 КК України, не навів підстави для виправдання засудженого ОСОБА_1 та
визнавши його винним за ч.2 ст.307 КК України, яка передбачає обов'язкову
конфіскацію майна, суд без застосування ст.69 КК України не призначив її.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок
районного суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи
та суттєві порушення вимог
кримінально-процесуального законодавства, також вказує на те, що судом не
враховано, як пом'якшуючі обставини його позитивна характеристика з ВК №6 і те,
що на утриманні він має одну дитину сина ОСОБА_1.

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту
засуджених та дослідження матеріалів справи, заслухавши у дебатах прокурора,
який підтримав свою апеляцію і заперечив задоволення апеляції засудженого
ОСОБА_1, пояснення засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, та захисника ОСОБА_3, які
заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали свої апеляції,
зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає апеляцію прокурора такою, що
підлягає частковому задоволенню, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 такою, що задоволенню
не підлягає з наступних підстав.

У ході судового слідства та під час апеляційного розгляду справи, засуджені
ОСОБА_2 і ОСОБА_1 вину не визнали та пояснили, що злочинів, які їм
інкриміновані органами досудового слідства, не вчиняли і дана справа щодо них
сфабрикована.

Проте, вина засудженого ОСОБА_1 у вчиненні ним у співучасті з ОСОБА_2, в
якості підбурювача злочинів, передбачених ч.4 ст.27,
ч.3 ст.364 КК України і ч.4 ст.27, ч.2 ст.307 КК України, повністю
доведена зібраними по справі та всебічно дослідженими в судовому засіданні
достовірними доказами, а саме:

Показаннями свідка ОСОБА_4, який
підтвердив у суді, що він працює начальником оперативного відділу ВК №6 і
дійсно 25.08.2006 року перебуваючи на чергуванні у Кіровоградській ВК №6, під
час особистого огляду працівника даної установи ОСОБА_2 виявив у нього за
поясом та вилучив пакет, в якому, як повідомив йому ОСОБА_2, знаходились з
наркотичні засоби і він повинен їх передати засудженому ОСОБА_1 Усні та
письмові пояснення ОСОБА_2 в той день давав добровільно без жодного тиску на
нього.

Показаннями свідка ОСОБА_5, який
підтвердив у суді факт затримання 25.08.2006 року на території ВК №6 працівника
даної установи ОСОБА_2 у якого оперативний черговий ОСОБА_4 при особистому
огляді вилучив паперовий пакет з наркотичною речовиною, який потім оглянув
працівник прокуратури в присутності понятих. ОСОБА_2 пояснив, що в паперовому
пакеті знаходиться «наркота», яку він приніс для засудженого ОСОБА_1 та продажу
іншим засудженим. Ніякого тиску на ОСОБА_2 не чинилось, свідчення по справі він
написав добровільно.

Аналогічними показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які також підтвердили
в суді, що при огляді паперового пакету, вилученого у ОСОБА_2 виявили скляний
флакон з рідиною коричневого кольору та подрібнена рослинна речовина зеленого
кольору, які, як пояснив ОСОБА_2, він
повинен був передати засудженому ОСОБА_1

Показаннями свідка ОСОБА_8, який
також підтвердив у суді факт затримання начальником оперативного відділу
ОСОБА_4 25.08.2006 року на території ВК №6 працівника даної установи ОСОБА_2 з
приводу виявлення та вилучення у нього наркотичних засобів. З приводу
затримання ОСОБА_2 в той день писав добровільно пояснення.

Аналогічними показаннями свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які
підтвердили у суді, що під час роботи на швейній дільниці ОСОБА_2 і ОСОБА_1
неодноразово спілкувались між собою на одинці. ОСОБА_11 також вказав, що з
цього приводу ОСОБА_2 з боку керівництва установи неодноразово робились
зауваження про недозволенність стосунків із засудженими.

Крім того, вина засудженого ОСОБА_1 у вчиненні ним у співучасті з ОСОБА_2
зазначених злочинів також підтверджується рапортами оперативного чергового ВК
№6 ОСОБА_4 та працівника ОБНОН Кіровоградського МВ УМВС Касьянова О.М. від
25.08.2006 року про затримання на території ВК №6 ОСОБА_2 та вилучення у нього
наркотичних засобів(т.1а.с.7,9); даними журналу догляду співробітників під час
заходу та виходу з території Кіровоградської ВК №6, протоколу огляду місця
події від 25.08.2006 року та вилучення, з якими підтверджується факт затримання
ОСОБА_2 на території ВК №6 і вилучення у нього пакета з наркотичною
речовиною(т.1а.с.10,18-19,28-29); даними протоколу про адміністративне
затримання ОСОБА_2 з цього приводу 25.08.2006 року(т.1а.с.24); даними протоколу
очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в ході, якої ОСОБА_2 категорично
стверджував, що наркотичні засоби, які в нього вилучили 25.08.2006 року він
приніс на територію ВК №6 на прохання ОСОБА_1 і для передачі
останньому(т.1а.с.83-86); витягом з наказу начальника
Управління ДДУПВП в області полковника внутрішньої служби Міхальова О.П. № 97
о/с від 23.09.2005 року про призначення ОСОБА_2
на посаду старшого інженера з охорони праці та техніки безпеки
Кіровоградської виправної колонії №6(т.1а.с.129); наказом в.о. начальника
Кіровоградської ВК №6 ОСОБА_5 №211 від 21.08.2006 року про введення в дію
операції «Щит» на період з 9-00 23.08.2006 року до 9-00 27.08.2006 року, згідно
якого старший лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_2 був призначений на
25.08.2006 року до складу оперативної групи, а старшим групи призначений майор
внутрішньої служби ОСОБА_4(т.1а.с.16-17); висновком службового розслідування
від 31.08.2006 року, яким підтверджено факт вилучення 25.08.2006 року у ОСОБА_2
на території ВК №6 наркотичних засобів(т.1а.с.132-133); речовими доказами по
справі - наркотичними засобами, які були вилучені 25.08.2006 року у
ОСОБА_2, а саме каннабіс (маріхуана), вагою в сухому
стані 31, 76 грам та опій ацетильований, вагою в сухому стані 0,516
грам(т.1а.с.181-182); висновком судово-хімічної експертизи від
30.08.2006 року, згідно якого вилучені 25.08.2006 року у ОСОБА_2 речовина та
рідина є особливо небезпечні наркотичні засоби -
каннабіс (маріхуана), вагою в сухому стані 31, 76 грам та опій ацетильований в
перерахунку на суху речовину вагою 0,516 грам(т.1а.с.238-241); висновком
судово-медичної експертизи від 1.09.2006 року, згідно якого у ОСОБА_1 виявлено
в області стегон рубці від неодноразових ін'єкцій, давність яких більше 2-3
місяці(т.1а.с.231); висновком наркологічної експертизи від 29.09.2006 року,
згідно якої ОСОБА_1 страждає опійною наркоманією і потребує лікування, яке йому
не протипоказано(т.1а.с.257).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов
висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним
у співучасті з ОСОБА_2, в якості підбурювача передачі особливо
небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинене повторно, особою яка раніше вчиняла один із злочинів, передбачених
статтями 308-310,312,314,315,317 КК України, проте помилково
кваліфікував його дії за ст. 307 ч.2 КК України, як незаконне придбання,
зберігання з метою збуту, а також незаконний збут та передача особливо
небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, вчинене за
попередньою змовою групою осіб, повторно, особою яка
раніше вчиняла один із злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314,315,317
КК України, оскільки як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні його
вина фактично підтверджена лише у вчиненні ним у співучасті з ОСОБА_2, в якості
підбурювача передачі особливо небезпечних наркотичних засобів у місця
позбавлення волі, вчинене повторно, особою яка раніше
вчиняла один із злочинів, передбачених статтями 308-310,312,314,315,317 КК
України, а тому правильно його дії необхідно кваліфікувати ч.4 ст.27, ч.2 ст.307 КК України.

Крім цього колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно
дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого
ч.3,4,5 ст.27, ч.3 ст.364 КК України і про необхідність його виправдання за
вказаною статтею вказуючи на те, що в судовому засіданні не здобуто жодних
доказів того, що ОСОБА_1 є службовою особою та вчинив вказаний злочин у
співучасті. Оскільки дослідженими в судовому засідання доказами достовірно
підтверджено, що саме ОСОБА_1, шляхом підбурювання, схилив ОСОБА_2 вчинити
зловживання владою за грошову винагороду, тобто умисне використання службовою
особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним
інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу, а тому його дії також
необхідно правильно кваліфікувати за ч.4 ст.27, ч.3 ст.364 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції правильно
зазначив у вироку дані про особу засудженого, який вчинив тяжкі злочини, раніше
неодноразово судимий, вчинив злочини в період відбування покарання за вироком
Первомайського районного суду Миколаївської області від 26.01.2006 року. При
цьому суд хоч і не вказав, що ОСОБА_1 на утриманні має неповнолітню дитину і
вказав помилково, що він характеризується негативно, оскільки відповідно до
характеристики з ВК №6 від 29.08.2006 року за час відбуття покарання він
характеризується посередньо, має одне заохочення і стягнень не має(т.1а.с.140),
але фактично вказані обставини врахував при призначенні покарання засудженому і
правильно дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді
позбавлення волі ближче до найнижчої межі.

Враховуючи вищенаведене, колегія
суддів приходить до висновку, про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання у
виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 70 і 71 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 суд першої інстанції не обговорив питання про
можливість призначення чи не призначення йому додаткового покарання у виді
позбавлення права обіймати певні посади та конфіскації майна, передбаченого
санкціями ст.ст. 307 ч.2 та 364 ч.3 КК України. Тому, колегія суддів вважає
необхідним за вказаних обставин справи, на підставі ст. 69 КК України, не
призначати засудженому додаткового покарання, як у виді позбавлення права
обіймати певні посади, так і у виді конфіскації майна враховуючи те, що ОСОБА_1
не є службовою особою, злочин вчинив не за посадою і не у зв'язку із заняттям
певною діяльністю, по справі відсутні докази того, що він в результаті вчинення
вказаних злочинів отримав будь-яку матеріальну винагороду та не має власного
майна.

Таким чином апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, у зв'язку з
неправильністю кваліфікації дій ОСОБА_1 Проте доводи прокурора, про
необхідність призначення засудженому більш суворого покарання, за вказаних
обставин справи є такими, що не підлягають задоволенню, оскільки ОСОБА_1
призначено судом першої інстанції покарання з урахуванням вимог ст. 65 КПК
України, яке за вказаних обставин справи колегія суддів вважає є необхідним і
достатнім для виправлення засудженого.

Порушень процесуального законодавства, які б призвели до неправильного
вирішення справи не встановлено, а тому колегія суддів не вбачає підстав для
скасування вироку суду першої інстанції і закриття провадження по справі, як
того просить у своїй апеляції засуджений ОСОБА_1

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362,366,372,378 КПК України,
колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА :

Апеляцію прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково,
апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного
суду м. Кіровограда від 8 жовтня 2007 року стосовно засудженого ОСОБА_1 в
частині засудження за ст. 307 ч.2 КК України змінити, а в частині виправдання
за ст.27 ч.3,4,5, ст.364 ч.3 КК України
скасувати.

Перекваліфікувати дії
ОСОБА_1 зі ст. 307 ч.2 КК України на ст. 27 п.4 ст. 307 ч.2 КК України і з
застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання за даною статтею 5
років 6 місяців позбавлення волі та без конфіскації майна.

Визнати ОСОБА_1 винним за ст. 27 п.4 ст. 364 ч.3 КК України і з
застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання за даною статтею 5
років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади та без
конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК
України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш
суворим призначити засудженому 5 років 6 місяців позбавлення волі, без
позбавлення права обіймати певні посади та без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за
цим вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком
Первомайського районного суду Миколаївської області від 26 січня 2006 року і
остаточно призначити йому 6 років позбавлення волі, без позбавлення права
обіймати певні посади та без конфіскації майна.

В решті вирок районного
суду від 8 жовтня 2007 року стосовно засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено у касаційному порядку до
судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України протягом одного
місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_1, що перебуває під
вартою у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді: