Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/264/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000649 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, на утриманні має троє неповнолітніх дітей, раніше судимого:

- 19.05.1999 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 140 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі в силу ст.45 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 25.06.2002 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 309 ч.2, ст. 75 КК України до 2-х років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; - 05.01.2005 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.3, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

- 15.03.2007 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. 190 ч. 2 КК України до 3-х років позбавлення волі. Вирок ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 05.06.2007 року змінено, помякшено покарання за ст.190 ч.2 КК України у вигляді штрафу 850 гривень, звільнено із залу суду;

- 24.06.2009 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ст. ст. 15, 186 ч.2, ст. 75 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Відповідно ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 14 вересня 2014 року близько 17 години 30 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в одній із кімнат зазначеного будинку на грунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_9 наніс, останньому, декілька ударів рукою в обличчя, від чого ОСОБА_9 упав спиною на підлогу, а ОСОБА_8 , навалившись на нього зверху вчинив вбивство ОСОБА_9 шляхом здушення шиї руками, смерть якого настала в дуже короткий проміжок часу. В подальшому тіло потерпілого ОСОБА_8 поклав на ліжко, а потім переніс в автомобіль ВАЗ-2121 Нива реєстраційний номер НОМЕР_1 зеленого кольору, який належить його батьку ОСОБА_10 та вивіз труп ОСОБА_9 до лісосмуги, що знаходиться при виїзді із м. Новоукраїнка в напрямку с. Піщаний Брід Добровеличківського району Кіровоградської області, де його і залишив. Смерть ОСОБА_9 настала в результаті механічної асфікції від здавлення органів шиї руками сторонньої людини, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупу: наявність дрібно точкового характеру темно-червоного кольору крововиливів на сполучнотканинових оболонках повік і склер обох очей, крововилив в м`які тканини шиї зправа і зліва на рівні ріжкової під`язикової кістки, перелом правого ріжка під`язикової кістки та в дуже короткий проміжок часу, що вимірюється хвилинами, в результаті однократної дії здавлення органів шиї руками з великою силою.

В апеляціях:

- захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ст. 118 КК України, призначивши покарання в межах санкції цієї статті.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. Так, протягом досудового слідства та в судовому засіданні ОСОБА_8 пояснював, що під час сварки з ОСОБА_9 , у якого в руках був ніж, він реально боявся за своє життя. Після того як він разом з потерпілим впали на підлогу, в руках ОСОБА_9 залишався ніж. Він схопив потерпілого обома руками за шию і хотів успокоїти, після чого ОСОБА_9 захарчав та об`мяк, а він спригнув з потерпілого почав робити штучне дихання останньому, який не приходив в себе. Перебуваючи в шоковому стані про вчинене повідомив по телефону свого батька, після чого на автомобілі останнього вивіз тіло ОСОБА_9 до лісосмуги і повернувся додому. Захищаючи своє життя від нападу ОСОБА_9 , він не замислювався над способом захисту. Данні показання обвинуваченого підтверджуються виявленим слідчим кухонний ножем під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 , який з місця огляду вилучений не був, експертиза щодо наявності або відсутності на ножі відбитків пальців потерпілого не проводилась та ніж не визнаний речовим доказом. Допускає, що сліди на ножі були знищені працівниками міліції з метою приховати помилкову або невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України.

Вважає, що висновки суду про те, що вина її підзахисного підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , є необґрунтованими, так як ніхто з даних свідків не бачив саму бійку та не може підтвердити або спростувати показання обвинуваченого.

Стороною обвинувачення не надано доказів про наявність мотиву і мети у ОСОБА_8 на вчинення умисного вбивства, а усе обвинувачення по даному кримінальному провадженні побудовано органом досудового розслідування лише на показаннях самого ОСОБА_8 .

Вважає, що в момент вчинення злочину ОСОБА_8 не міг усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння та не передбачав його наслідки, потерпілим було вчинено відносно її підзахисного суспільно небезпечне діяння і в цей час ОСОБА_8 перебував у стані сильного душевного хвилювання і не замислювався над характером свого діяння та його наслідками.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судове слідство проведено судом неповно, наданні ним показання про те, що умислу на вбивство ОСОБА_9 у нього не було, до уваги не взято. Зазначає, що у зв`язку з хворобою та, що відповідно висновку експертизи в його крові виявлено етиловий спирт в кількості 4,74 г/дм3, ставе під сумнів висновок суду про те, що у такому стані він міг здавити шию потерпілого руками щоб зламати «ріжок підязикової кістки». Судом не взято до уваги, що під час бійки потерпілий двічі нападав на нього з ножем, яким намагався нанести удар в груди, а він лише захищався. Допускає, що при боротьбі і падінні на підлогу міг пошкодити потерпілому дихальні функції, що і спричинило його смерть. Після скоєного перебував у шоковому стані чим скористався слідчий, який експертизу його психічного стану провів лише через 20 днів. Також слідчий навмисно приховав ніж як речовий доказ, з яким на нього нападав потерпілий, експертиза по якому не проводилась. Зазначає, що слідством не проведена експертиза його слини, щоб довести про надання ним потерпілому першої допомоги, якому вдихав в рот кисень.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій, а вирок суду просив залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у заподіянні смерті ОСОБА_9 визнав у повному обсязі та пояснив, що він раніше знав ОСОБА_15 , але з ним бачився дуже рідко. 14 вересня 2014 року в денний час ОСОБА_16 прийшов до нього додому та почав скаржитись на погане самопочуття в звязку з «ломкою», просив допомогти знайти наркотичний засіб, у звязку з чим, він пригостив потерпілого пляшкою придбаного самогону який останній розпивав сам. В ході розпиття спиртного ОСОБА_16 спянів та став ображати його, образливо висловлювався в адресу його покійної матері. Образившись на вислови потерпілого, він раптово наніс ОСОБА_9 декілька ударів рукою в обличчя, а коли той, схопивши кухонний ніж, який лежав на табуретці, кинувся на нього, він вибив ніж із руки ОСОБА_15 та відштовхнувши його від себе, разом із ним впали на підлогу, де він обома руками здавив шию ОСОБА_15 , від чого останній майже відразу обмяк. В подальшому він відпустив його, але ОСОБА_16 не рухався та його тіло було бездиханним. Зрозумівши, що задушив ОСОБА_15 , він поклав його тіло на ліжко, після чого зателефонував до свого батька ОСОБА_10 та повідомив, що трапилось. Через деякий час батько прийшов додому і, впевнившись, що ОСОБА_16 мертвий, сказав йому щоб він викликав міліцію, після чого пішов із дому. Він, в свою чергу, переніс тіло ОСОБА_15 в автомобіль Нива, який належить його батькові та вивіз до лісосмуги, що знаходиться при виїзді з м. Новоукраїнка, в напрямку с. Піщаний Брід Добровеличківського району і залишив труп там. Повернувшись додому, став випивати спиртні напої, сильно спянів, а тому точно не памятає, що відбувалось в подальшому. Визнає факт заподіяння смерті ОСОБА_17 , але зазначає, що він захищався від нападу ОСОБА_15 , в руках якого був ніж.

Потерпіла ОСОБА_18 в судовому засіданні посвідчила, що проживала разом із своїм чоловіком ОСОБА_9 в с. Якимівка Добровеличківського району Кіровоградської області. За декілька днів до того, що трапилось її чоловік поїхав в м. Новоукраїнка відвідати своїх близьких. Останній раз вона розмовляла з ним по мобільному телефону 12 вересня 2014 року. Про те, що її чоловіка вбили дізналась від працівників міліції. Цивільний позов по даному провадженню не заявляє та просила призначити покарання відповідно до закону, оскільки обвинувачений залишив її та дітей сиротами.

Свідок ОСОБА_11 допитана в судовому засіданні посвідчила, що вона проживає поряд з будинком обвинуваченого. 14 вересня 2014 року вона, ідучи в магазин, бачила, що навпроти будинку обвинуваченого горіло багаття - гілки від дерев. Ні обвинуваченого ОСОБА_8 , ні інших сторонніх осіб в цей час вона не бачила. Через деякий час, коли поверталась додому її обігнав автомобіль Нива, а коли вона повернула до своєї квартири, то бачила як від автомобіля до свого будинку ішов ОСОБА_8 . Інших осіб біля будинку ОСОБА_8 в цей день не бачила.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні посвідчила, що 14 вересня 2014 року в післяобідній час до неї прийшов ОСОБА_10 , з яким вони придбали в магазині пиво та розпили його на літній площадці. В цей час по дорозі в напрямку кооперативного будинку проїхав автомобіль Нива, який належить ОСОБА_10 , але хто ним керував не бачила. Після розпиття пива вона пішла до свого будинку, а ОСОБА_10 , - до свого. Через хвилин 10 до неї додому знову прийшов ОСОБА_10 та повідомив, що його син ОСОБА_8 вбив людину. Вони відразу зателефонували в міліцію і пішли до будинку ОСОБА_10 , де вона побачила ОСОБА_8 , який був пяний і спав чи робив вигляд, що спить. Автомобіль Нива в цей час знаходився в гаражі, переднє колесо якого перебувало в оглядовій ямі. На їх запитання ОСОБА_8 відповів, що він дома знаходиться один, нікого він не вбивав, а потерпілий пішов додому. Оскільки вона проживає неподалік від ОСОБА_10 , то бачила його сина ОСОБА_8 із незнайомим хлопцем протягом двох днів, останні розпивали спиртні напої.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні посвідчив, що 14 вересня 2014 року він знаходився дома та бачив, що у його сина ОСОБА_8 знаходився незнайомий раніше йому хлопець. При цьому син просив у нього гроші, як він зрозумів, на придбання спиртного, тому йому це не подобалось, в звязку з чим він незнайомого хлопця проганяв додому. В післяобідній час, він пішов до свого сусіда ОСОБА_19 . Через деякий час до нього зателефонував син ОСОБА_8 та повідомив, що наробив великої шкоди і щоб він прийшов додому. Прийшовши до сина у будинок побачив, що невідомий хлопець лежав на ліжку, а син говорив, що задушив його. При цьому син був тверезий. Коли він перевірив пульс у незнайомого хлопця, то впевнився, що він був мертвий. В звязку з тим, що виникла сварка із сином, він знову пішов до сусідів ОСОБА_20 , а синові сказав, щоб той викликав міліцію. У відповідь син сказав, що вирішить свої проблеми сам. Коли прийшов до ОСОБА_20 , то нічого їм не розповідав, що трапилось в його будинку, а разом із ОСОБА_12 пішов до магазину, де вживав пиво, а потім повернувся додому через деякий час та побачив, що його син був дуже пяний та не міг відповісти йому куди подів труп знайомого. В звязку з тим, що його телефон не працював, він пішов до ОСОБА_12 розповів їй про все та вони зателефонували в міліцію, а потім прийшли до нього додому та ОСОБА_12 стала розпитувати у його сина куди зникло тіло незнайомого хлопця, на що син однозначно не зміг відповісти, оскільки був дуже пяний.

Свідок ОСОБА_13 оперуповноважений карного розшуку Новоукраїнського РВ УМВС України в судовому засіданні посвідчив, що 14 вересня 2014 року біля 23 години був викликаний у райвідділ міліції за повідомленнмя про вчинення ОСОБА_8 вбивства. Коли прибули за місцем проживання ОСОБА_8 , останній перебував у нетверезому стані та неодноразово говорив, що задушив хлопця і автомобілем вивіз труп в лісосмугу на виїзді з м. Новоукраїнка. Через деякий час ОСОБА_8 добровільно показав місце, куди вивіз труп де дійсно було виявлено труп ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_14 оперуповноважений карного розшуку Новоукраїнського РВ УМВС України в судовому засіданні посвідчив, що 14 вересня 2014 року близько 23 години був викликаний у райвідділ міліції за повідомленнмя про вчинення ОСОБА_8 вбивства. Приїхавши за місцем проживання ОСОБА_8 , останній перебував у нетверезому стані та неодноразово говорив, що задушив хлопця на прізвисько " ОСОБА_21 " та автомобілем батька вивіз труп в лісосмугу. Через деякий час, ОСОБА_8 розповів та показав місце куди він вивіз труп де в подальшому дійсно було виявлено труп ОСОБА_9 .

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєному кримінальному правопорушенні, крім показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_23 , підтверджується іншими перевіреними в судовому засіданні доказами, які суд визнав узгодженими та послідовними, правдивими та достовірними і ні одна сторона не поставила їх під сумнів під час судового розгляду, а саме:

- витягом з кримінального провадження № 0000649, внесеного до ЄРДР 15 вересня 2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (а.п. 67-68);

- протоколом огляду місця події від 14.09.2014 року та доданими до нього фототаблицями домоволодіння в АДРЕСА_1 , де в коридорі на підлозі біля ліжка виявлено та вилучено сорочку світлого кольору з слідами речовини бурого кольору. В приміщенні іншого коридору на стіні виявлено краплі речовини бурого кольору в кількості 4 штук. В кімнаті № 3 на підлозі біля тумби виявлено металевий ніж, довжиною 27 см., на якому ніяких слідів не виявлено та не виявлено слідів боротьби в даній кімнаті. При вході до приміщення гаражу, виявлено автомобіль "Нива" темнозеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , переднє ліве колесо якого знаходиться в оглядовій ямі (а.п. 70-91);

- протоколом огляду місця події від 15.09.2014 року та доданими до нього фототаблицями, відповідно до яких в присутності понятих було оглянуте місце знаходження трупу ОСОБА_9 (а.п. 92-105);

- висновком судово-медичної експертизи № 86 від 24.11.2014 року про виявлення на трупі ОСОБА_9 тілесних ушкодженнь у вигляді садна чола, садни задньої поверхні грудної клітки справа, нижче рівня кута лопатки, садна поперекової ділянки з права, подряпини продовгуватої форми по правій боковій поверхні шиї середньої третини, крововиливу в мякі покрови голови із внутрішньої сторони на рівні зазначеного садна, крововиливу в мякі тканини шиї зправа і зліва на рівні ріжкової підязикової кістки, перелому правого ріжка підязикової кістки, крововиливу темно-червоного кольору дрібно точкового характеру на сполучнотканинних оболонках повік і склер обох очей. Вказані тілесні ушкодження по своєму характеру стосовно живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення і як ті, що потягли за собою в даному випадку смерть. Смерть ОСОБА_9 настала в результаті механічної асфікції від здавлення органів шиї руками сторонньої людини, що підтверджується даними судово-медичного дослідження трупу-наявність дрібно точкового характеру темно-червоного кольору крововиливів на сполучнотканинних оболонках повік і склер обох очей, крововилив у мякі тканини шиї зправа і зліва на рівні ріжкової підязикової кістки, перелом правого ріжка підязикової кістки, а також даними судово-гістологічного дослідження шматків внутрішніх органів від трупу, в шкірі шиї елементи осадження та здавлення, крововилив в мякі тканини шиї, в легенях деякі морфологічні ознаки, які зустрічаються при асфікції, а також повнокровя внутрішніх органів, рідкий стан крові. Смерть ОСОБА_9 настала в дуже короткий проміжок часу, що вимірюється хвилинами. На тілі потерпілого слідів, характерних для боротьби і самооборони не виявлено. Вказані тілесні ушкодження потерпілий не міг сам собі спричинити. Вказані тілесні ушкодження не могли виникнути в результаті падіння потерпілого з висоти власного зросту. В момент спричинення тілесних ушкоджень (здавлення органів шиї руками) потерпілий та нападаючий знаходились обличчям до обличчя один відносно одного. Смерть потерпілого наступила в результаті однократної дії (здавлення органів шиї руками). Здавлення органів шиї потерпілого руками сторонньої людини спричинялось з великою силою. Наявність в крові трупу ОСОБА_9 етилового спирту свідчить про те, що на момент настання смерті він знаходився в стані алкогольного спяніння тяжкого ступеня (а.п. 108-113);

- протоколом огляду місця події від 15.09.2014 року, відповідно до якого на узбіччі дороги біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , знаходиться автомобіль ВАЗ 2121 «Нива» д.н.з. НОМЕР_1 , яким, як повідомив батько обвинуваченого ОСОБА_8 , його син здійснив перевезення трупу (а.п. 106-107);

- висновком експерта № 3380 від 16.09.2014 року, відповідно до якого в крові ОСОБА_8 , 1981 року народження, виявлений етиловий спирт в кількості 4,74 г/дм.куб та не виявлені метиловий, ізопропіловий, пропіловий, ізобутиловий, бутиловий та ізоаміловий спирти (а.с. 114);

- висновком судово-медичної експерта № 672 від 16.09.2014 року, відповідно до якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0аВ за ізосералогічною системою АВ0 (а.п. 115-116);

- висновком судово-медичної експертизи № 705 від 23.10.2014 року, відповідно до якого на сорочці, вилученої при проведенні огляду місця події, виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 , не виключається можливість в них домішки крові ОСОБА_8 (а.п. 117-119);

- висновком судово-психіатричної експертизи № 508 від 07.10. 2014 року, відповідно до якої ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягли ступеню душевного захворювання і недоумкуватості, тому у відношенні до інкремінуємого йому діяння слід вважати осудним (а.п. 120-121);

- висновком спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 644 від 07.10.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_8 страждає психічно поведінковим розладом внаслідок вживання алкоголю, потребує лікування, яке йому не протипоказане (а.п. 122);

- висновком молекулярно генетичної експертизи № 906 від 12.11.2014 року, відповідно до якого у піднігтьовому вмісті зрізів нігтів з правої та лівої рук ОСОБА_8 виявлено клітини з ядрами генетичні ознаки яких не встановлено, у звязку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Крім того, встановлено, що генетичні ознаками крові та клітин на футболці, підгітьовому вмісті з лівої та правої рук потерпілого ОСОБА_24 збігаються між собою, збігаються з генетичними ознакми крові потерпілого ОСОБА_24 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Одночасно, встановлено, що генетичні ознаки клітин на недопалках цигарок збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_8 і незбігаються з генетичними ознаками потерпілого ОСОБА_24 (а.п. 123-130);

- висновком судово-дактилоскопічної експертизи № 576 від 06.10.2014 року, відповідно до якого сліди руки, виявлені при огляді домоволодіння ОСОБА_8 на двох пляшках та із дзеркала, на фрагменті прозорої липкої стрічки непридатний для ідентифікації по ним особи, а сліди пальців руки на фрагментах прозоврої липкої стрічки різних розмірів придатні для ідентифікації за ними особи (а.п. 132-135).

Інших доказів, які б спростовували висновки експертиз, або обгрунтовано викликали сумніви в їх правильності, суду обвинуваченим та стороною захисту не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України прямим являється умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Для з`ясування змісту та направленості умислу особи, при дослідженні доказів необхідно керуватися сукупністю всіх обставин здійсненого діяння, враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер та локалізацію поранень та тілесних пошкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного та потерпілого до скоєного, їх взаємовідносини (пункт 22 ППВСУ 07.02.2003 року№2 « Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи»).

При вирішенні питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, не можна механічно виходити з вимоги розмірності засобів захисту та засобів посягання, інтенсивності захисту та інтенсивності посягання. Пленум ВСУ в Постанові від 26 квітня 2002 року вказав, що при розв`язанні питання про наявність перевищення меж оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини (п.5 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 р. № 1).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який аналізуючи зібрані у кримінальному провадженні та дослідженні в судовому засіданні докази в їх сукупності, дійшов правильного висновку, що посилання обвинуваченого ОСОБА_8 та сторони захисту на те, що наміру вбивати потерпілого у ОСОБА_8 не було, а обвинувачений лише захищався від неправомірних та агресивних дій потерпілого, який намагався застосувати ніж, судом правильно не прийняті до уваги. Навпаки доводи обвинуваченого та сторони захисту спростовуються зібраними по справі доказами, зокрема, первинним протоколом огляду місця події від 14.09.2014 року, відповідно до якого, слідів боротьби в будинку не виявлено, а виявлений та оглянутий на місці події ніж не містить будь-яких слідів, що свідчить про їх можливе знищення, так як при повсякденному використанні мали б містити хоча б сліди власника будинку.

З врахуванням викладених заперечень обвинуваченим та захисником, суд першої інстанції правильно дійшов висновку і не вбачив обґрунтованих причин для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст.118 КК України.

Оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази за своїм внутрішнім переконанням з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, є доведеною в повному обсязі та правильно кваліфікував його дії за за ч.1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

При призначенні обвинуваченому покарання суд, керуючись вимогами ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин. Як особа обвинувачений відповідно до характеристик від 15 вересня 2014 року за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спирними напоями та порушує громадський порядок, а відповідно до характеристики від 12 грудня 2014 року приєднаної до справи під час судового розгляду, характеризується позитивно, проживає в родині з батьком, цивільною дружиною та донькою ОСОБА_25 , 2014 року народження. Обвинувачений офіційно не працює, згідно акту медичного обстеження від 15.09.2014 року не перебуває на обліку у лікаря психіатра, але перебуває на обліку у лікаря- нарколога, з діагнозом алкогольна залежність та має вегето-сосудисте захворювання кінцівок, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, однак відповідно ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості.

Згідно висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам обвинувачений страждає психічно поведінковим розладом внаслідок вживання алкоголю, потребує лікування, яке йому не протипоказане. В силу ст. 96 КК України, суд не вважав за доцільне застосовувати примусове лікування до обвинуваченого, так як дане захворювання не становить небезпеки для сторонніх осіб.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

З врахуванням обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України. Також суд, враховуючи вимоги п.2 Постанови № 7 від 24 жовтня 2003 року Пленум Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання з наступними змінами, правильно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства і призначив ОСОБА_8 покарання відповіно до санкції ч. 1 ст. 115 КК України, у вигляді позбавлення волі, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи обвинуваченого та його захисника зазначені в апеляційних скаргах щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ст. 115 ч.1 на ст. 118 КК України, є не обґрунтованими.

Так, апелянти посилаються на те, що у обвинуваченого ОСОБА_8 наміру вбивати потерпілого не було, обвинувачений лише захищався від неправомірних та агресивних дій потерпілого, яий під час бійки двічі нападав на нього з ножем, а тому дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ст. 118 КК України. Данні показання обвинуваченого на думку апелянтів підтверджуються виявленим слідчим кухонним ножем під час огляду домоволодіння ОСОБА_8 , який з місця огляду вилучений не був, експертиза щодо наявності або відсутності на ножі відбитків пальців потерпілого не проводилась та ніж не визнаний речовим доказом. Допускають, що сліди на ножі були знищені працівниками міліції з метою приховати помилкову або невірну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.1 ст. 115 КК України.

Вказані доводи є необгрунтованими, навпаки спростовуються протоколом огляду місця події від 14.09.2014 року та доданими до нього фототаблицями - домоволодіння в АДРЕСА_1 , де в кімнаті № 3 не виявлено слідів боротьби та відсутність на виявленому на підлозі біля тумби ножі будь-яких слідів як господарів будинку так і слідів пальців рук потерпілого ОСОБА_9 . Також спростовуються висновком судово-медичної експертизи № 86 від 24.11.2014 року про те, що на тілі потерпілого слідів, характерних для боротьби і самооборони не виявлено. В момент спричинення тілесних ушкоджень (здавлення органів шиї руками) потерпілий та нападаючий знаходились обличчям до обличчя один відносно одного. Смерть ОСОБА_9 наступила в результаті однократної дії (здавлення органів шиї руками) з великою силою і настала в дуже короткий проміжок часу, що вимірюється хвилинами.

При дачі показань обвинувачений зазначав, що розумівши, що задушив ОСОБА_15 , він поклав його тіло на ліжко, після чого зателефонував до свого батька ОСОБА_10 та повідомив, що трапилось. Через деякий час батько прийшов додому і, впевнившись, що ОСОБА_16 мертвий, сказав йому щоб він викликав міліцію, після чого пішов із дому. Він же на автомобілі вивіз тіло ОСОБА_9 до лісосмуги і повернувся додому.

Свідок ОСОБА_10 батько обвинуваченого при дачі показань пояснював, що прийшовши до сина у будинок побачив, що невідомий хлопець лежав на ліжку, а син говорив, що задушив його. Впевнившись, що хлопець мертвий сказав сину, щоб він викликав міліцію, однак син відповів, що вирішить свої проблеми сам. В подальшому знову приходив разом з ОСОБА_12 до сина додому, який не зміг відповісти куди зникло тіло задушеного хлопця, оскільки син був дуже п`яний. Зазначене підтвердила і

Свідок ОСОБА_12 при дачі показань зазначала, що коли вона з ОСОБА_10 прийшли в будинок ОСОБА_8 останній був п`яний, а на їх запитання відповів, що він дома знаходиться один, а потерпілий пішов додому.

Отже як вбачається із матеріалів справи, показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та показань самого обвинуваченого, останній про вбивство ОСОБА_9 в міліцію не повідомив, навпаки змінював обстановку в будинку, а саме переклав труп ОСОБА_9 на кровать, потім взагалі вивіз труп на автомобілі в лісосмугу, чим на думку колегії суддів, намагався скрити сліди вчиненого ним злочину.

За вказаних обставин посилання апелянтів на перевищення обвинуваченим меж необхідної оборони при вбивсті ОСОБА_9 , колегія суддів розцінює як намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 115 КК України.

Сторона захисту вважає, що висновки суду про те, що вина її підзахисного підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , є необґрунтованими, так як ніхто з даних свідків не бачив саму бійку та не може підтвердити або спростувати показання обвинуваченого. Вказане стороною захисту спростовується тим, що показання вказаних свідків в сукупності з іншими вищезазначеними дослідженими судом першої інстанції доказами, які не викликають будь-якого сумніву в їх правильності та допустимості, підтверджують причетність обвинуваченого до вбивства ОСОБА_9 та скривання слідів вчиненого злочину шляхом вивезення трупа в лісосмугу.

Апелянти посилаються на те, що в момент вчинення злочину ОСОБА_8 не міг усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння та не передбачав його наслідки, потерпілим було вчинено відносно її підзахисного суспільно небезпечне діяння і в цей час ОСОБА_8 перебував у стані сильного душевного хвилювання і не замислювався над характером свого діяння та його наслідками. Після скоєного обвинувачений перебував у шоковому стані чим скористався слідчий, який експертизу його психічного стану провів лише через 20 днів, що слідством не проведена експертиза слини обвинуваченого, щоб довести про надання ним потерпілому першої допомоги, якому вдихав в рот кисень.

Однак такі висновки апелянтів є лише припущенням, належними доказами не підтверджені, оскільки під час досудового розслідування стороною захисту та обвинуваченим, відповідно вимог ст. 93 КПК України, не вирішувалось питання шляхом призначення відповідної експертизи про можливе перебування ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання, про проведення відповідної експертизи щодо дослідження слини обвинуваченого та виконання іншим слідчих дій, проведення яких ініціювалаб сторона захисту та обвинувачений.

Посилання захисника на те, що стороною обвинувачення не надано доказів про наявність мотиву і мети у ОСОБА_8 на вчинення умисного вбивства, а усе обвинувачення по даному кримінальному провадженні побудовано органом досудового розслідування лише на показаннях самого ОСОБА_8 , є необґрунтованими. Навпаки спростовуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні судом першої інстанції доказами: показаннями обвинуваченого, потерпілої, свідків, протоколами огляду місць події, висновками експертиз, які в сукупності підтверджують вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

Посилання обвинуваченого на те, що у зв`язку з хворобою та, що відповідно висновку експертизи в його крові виявлено етиловий спирт в кількості 4,74 г/дм3, ставе під сумнів висновок суду про те, що у такому стані він міг здавити шию потерпілого руками щоб зламати «ріжок підязикової кістки», є необґрунтованим. Навпаки спростовуються як його показаннями про те, що при боротьбі і падінні на підлогу міг пошкодити потерпілому дихальні функції, що і спричинило його смерть так і висновком експертизи трупа відповідно якої смерть ОСОБА_9 настала в результаті однократної дії (здавлення органів шиї руками) з великою силою і настала в дуже короткий проміжок часу, що вимірюється хвилинами.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого та його адвоката залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 , без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.
Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2