Апеляційний суд Кіровоградської області
Справа № 11-а
Головуючий у 1-й інстанції - Бондарчук Р.А.
Категорія - ст. 121 ч.1 КК України Доповідач у апеляції - Олексієнко І.С.
29 липня 2008 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: Поступайло Н.І.
суддів:
Олексієнко І.С., Петрової І.М.
з участю прокурора: Ахалшенішвілі Н.Є.
захисника-адвоката: ОСОБА_2
представника потерпілого: ОСОБА_3
потерпілого: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора
Долинського району Кіровоградської області, адвоката-захисника ОСОБА_2 в
інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_1 на вирок Долинського районного
суду Кіровоградської області від 21березня 2008 року, яким:
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,
жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, освіта базова
вища, не одруженого, не працюючого, студента 2 курсу заочного
відділення Харківської академії фізкультури, судимого:
- 09.07.2004 року Жовтневим районним судом
м. Харкова за ст. 309
ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі,
на підставі ст.ст. 75 ,
76 КК України звільнений від відбування
покарання з іспитовим
засуджено за ч.1 ст.121 КК України
на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом
поглинання менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши не відбуте
покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 09.07.2004 року у
вигляді 1 року обмеження волі, застосовуючи ст. 72 КК України -перерахувавши 1
рік обмеження волі на 6 місяців позбавлення волі, та остаточно призначино
покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
та моральну шкоду - 17 000 грн.
суду ОСОБА_1 визнано винним у
тому, що він 26 грудня 2003 року, близько 23 години 30 хвилин, перебуваючи в
стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля приміщення бару «Каравелла»,
який розташований по вул. Леніна 14, м.
Долинська, Кіровоградської області, в ході сварки з ОСОБА_4, яка виникла в
зв'язку з нанесенням напередодні ОСОБА_1, ударів сестрі ОСОБА_4, вчинив бійку,
під час якої з метою завдання тілесних ушкоджень умисно вкусив ОСОБА_4, за ніс
та відкусив його, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: рани
носу, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних
ушкоджень, що потягли розлад здоров'я та відповідно з «Правилами судово -
медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» є непоправними та
відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, так - як для усунення
знівечення обличчя необхідне операційне втручання (косметична операція).
просить скасувати вирок в частині призначення засудженому покарання та
постановити новий вирок призначивши його із застосуванням ч.4 ст.70 КК України
у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, оскільки призначене покарання не
відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. В
подальшому прокурором до своєї апеляції внесено зміни в яких він просить вирок
скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що
судом порушено вимоги п.23 Пленуму Верховного Суду України №7 в частині
призначеного покарання, оскільки в даному випадку застосування положень ст. 70
ч. 4 КК України не допускається, а
кожний вирок виконується самостійно. Крім того, суд у вироку послався на
докази, які не досліджувались в судовому засіданні;
- засуджений
ОСОБА_1 просить скасувати вирок, оскільки при його постановленні було допущено
однобічність та неповноту дослідження доказів по справі, що призвело до
невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Районним судом не
взято до уваги невизнання вини засудженим та той факт, що він не бажав наносити
тяжкі тілесні ушкодження, а лише захищався від потерпілого, який йому
погрожував пістолетом, а тому в його діях відсутній склад злочину за який його
засуджено;
адвокат-захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого просить вирок скасувати, а
кримінальну справу закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, в зв'язку з
невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним
застосуванням кримінального закону. При розгляді справи судом не враховано, що
ініціатором сварки був потерпілий, який в подальшому почав погрожувати
пістолетом, а тому засуджений сприймаючи дані дії, як реальну загрозу, лише
захищався та не мав умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень
потерпілому. Дані обставини судом залишено поза увагою, а тому має місце
неправильна кваліфікація дій засудженого, дії якого необхідно кваліфікувати як
необхідна оборона. Крім того, необґрунтованим є сума позовних вимог заявлена
потерпілим та задоволена судом. В судовому засіданні адвокатом доповнено свої
вимоги в частині зміни запобіжного заходу на підписку про невиїзд.
доповідача, пояснення засудженого та висновок адвоката-захисника, які
підтримали свої апеляції, думку потерпілого та його представника про залишення
вироку районного суду без змін, міркування прокурора, який підтримав доводи
своєї зміненої апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника
необхідно задовольнити частково.

Відповідно до
вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, суд
обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому
засіданні, а згідно з ч. 1 ст. 334 КПК України мотивувальна частина
обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного
судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків
злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться докази,
на яких ґрунтується висновок суду з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає
інші докази.

Ці вимоги
кримінально-процесуального закону судом у даній справі не виконано.

Так, у
формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд детально описав дії
ОСОБА_1 щодо події, яка сталась 26 грудня 2003 року біля бару «Каравелла», але
доказів, на яких ґрунтуються висновки суду щодо цього обвинувачення, належним
чином у мотивувальній частині вироку не навів.

У мотивувальній
частині вироку зазначено, що вина засудженої підтверджується письмовими
доказами, а саме:

- фото таблицями
де зображено потерпілого з отриманими ушкодженнями та де зображено потерпілого
після проведення двох косметичних операцій (т.2 а. с. 26);

- результатами
протоколу виїмки від 05.08.2005 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_4 в
Долинському РВ УМВС добровільно надав газовий пістолет « ПГШ - 790», що
належить йому на праві власності та на який у нього є дозвіл на придбання і
носіння (т.1 а. с. 23 ,226 );

- висновком
криміналістичної експертизи № 69 від 09.08.2005 року, згідно якого в наданому
на дослідження пістолеті «ПГШ - 790», що належить потерпілому ОСОБА_4, слідів
заклинювання частин, деталей та механізмів не встановлено. Даний пістолет є
газовою зброєю несмертельної дії. Пістолет в технічно справному стані ( т.1
а.с. 230-233 );

- протоколом
огляду місця події від 05.08.2005 року, згідно якого оглянута територія біля
бару «Каравелла», схемою та фото таблицею до нього ( т.1 а.с. 220 - 224) ;

- протоколом
відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_4, під час якого він пояснив
та показав при яких обставинах ОСОБА_1, завдав йому тілесні ушкодження (т.1 а.
с. 215-219);

- протоколом
відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_1 від 06.10.2006 року
під час якого він пояснив та показав яким чином він спричинював тілесні
ушкодження ОСОБА_4 ( т.2 а.с. 126-128);

- протоколами
очної ставки між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 під час якої потерпілий в повному обсязі
підтвердив свої покази ( т.1 а.с. 242-243);

- висновком
судово - психологічної експертизи ОСОБА_1 від 27.07.2006 року, згідно якого
останній з урахуванням його індивідуально - психологічних і вікових
особливостей та стану розумового розвитку здатний правильно сприймати
обставини. Що мають значення у справі та давати щодо них правильні покази, під
час скоєння злочину не перебував у стані фізіологічного афекту (стані сильного
душевного хвилювання), виявлено низький рівень загальної привабливості
особистості; не перебував в момент скоєння злочину у емоційному стані (стрес ,
фрустрація та інше), який міг вплинути на його свідомість та діяльність, міг у
повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними (т.2 а.с.114 -118 ).

Проте дані щодо
того, що ці докази згідно з вимогами ч. 1 ст. 257 КПК України досліджувались
судом в судовому засіданні у протоколі судового засідання відсутні, а тому на
підставі ч.2 ст. 323 КПК України суд не мав права посилатись на них, як на
докази вини засудженого. Крім того, висновок судово-психологічної експертизи
суд не може брати до уваги в зв'язку з тим, що Дроботун М.М., який його
проводив не мав і на теперішній час не має ліцензії на проведення таких експертиз.

Пунктом 23
Постанови Пленуму Верховного Суду
України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального
покарання» передбачено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох
злочинів рішення про звільнення від відбування
покарання з випробуванням приймається тільки після
визначення остаточного покарання -
виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо
якої було застосоване
таке звільнення, вчинила до
постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до
покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення,
часткового чи повного складання
призначених покарань не
допускається. За таких
умов кожний вирок виконується самостійно.

Районним судом в
порушення даних вимог ОСОБА_1 було засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5
років позбавлення волі, а потім з урахуванням вироку Жовтневого районного суду
м. Харкова від 09.07.2004 року, яким останнього засуджено на 1 рік обмеження
волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України,
застосовано ст. 70 ч. 4 КК України та
шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання
- 5 років позбавлення волі.

Вирішуючи
питання про зміну запобіжного заходу колегія суддів приходить до висновку, що в
матеріалах справи відсутні дані, які свідчать про ухилення засудженим від суду, перешкоджання встановленню істини по
справі, а тому з урахуванням всіх обставин справи можливо змінити міру
запобіжного заходу з взяття під варту на підписку про невиїзд.

У зв'язку з
зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону
вирок Долинського районного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_1 не можна
визнати законним і обґрунтованим, а тому цей вирок підлягає скасуванню, а
справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно
розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване
рішення.

Крім того, під
час нового розгляду справи суду необхідно детально дослідити та проаналізувати
обставини виникнення сварки між потерпілим та засудженим, а саме: яким чином
виникла сварка, її причини; хто був безпосереднім ініціатором; співвідношення
дій засудженого та поведінки потерпілого до моменту спричинення тілесних
ушкоджень та безпосередньо після цього, з урахуванням обставин справи;
проаналізувати причини застосування потерпілим зброї, їх законність та дії
засудженого, щодо можливої наявності в останнього стану необхідної оборони.
Після дослідження всіх обставин справи
вирішити питання щодо правильності кваліфікації дій засудженого.

Керуючись
ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора
- задовольнити, апеляцію засудженого ОСОБА_1 та апеляцію захисника - адвоката
ОСОБА_2 в інтересах засудженого - задовольнити частково.

Вирок
Долинського районного суду Кіровоградської області від 21 березня 2008 року
щодо ОСОБА_1 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же
суд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.

Міру запобіжного
заходу ОСОБА_1 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, з під
варти звільнити негайно в залі суду.

Судді: