АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/4409/14-к Номер провадження 11-кп/786/447/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст.185 ч.3 Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000160, за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, слюсаря ДП «Полтавський Лісгосп» раніше не судимого,

якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , урож: с. Зінці, Полтавського району Полтавської області, громадянина України, українця, працюючого на посаді машиніста ЗБМ ДСК № 63 ВП «Центр механізації колійних робіт» ДП «Південна залізниця», в силу ст.. 89 КК України не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України-

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , представника «Центру механізації колійних робіт» ДП «Південна залізниця» ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и л а:
На вказаний вирок з апеляційною скаргою до Апеляційного суду Полтавської області звернувся старший прокурор відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 , у якій ставить питання про зміну вироку стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині покладення обов`язків передбачених п.п.2,3 ст.76 КПК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, тобто замість назви органу виконання покарань кримінально-виконавча інспекція, у вироку неправильно вказано кримінально-виконавча система.

Стосовно закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, апелянт вважає, що такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження встановленим у судовому засіданні. Прокурор вважає, що суд безпідставно визнав показання свідків обвинувачення з чужих слів недопустимими. На його думку суд безпідставно визнав недопустимим і протокол огляду місця пригоди, диски з записами відео спостереження, роздруківку телефонних з`єднань між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ніч на 15 травня 2015 року. З огляду на наведене прокурор ставить питання про повторне дослідження вказаних доказів та постановлення нового вироку, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК україни та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України.

Інші учасники процесу вирок не оскаржували, а захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 подав заперечення на апеляцію у якій вказував, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими вказані у апеляції прокурора докази, так як свідки, на показання яких покликається сторона обвинувачення, давали показання з чужих слів, приймали участь у розслідуванні провадження, що не допускається процесуальним законом (ст..97 КПК). На думку захисника, суд також обґрунтовано не взяв до уваги викладені у протоколі огляду місця пригоди пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , так як відповідно до ст..237 КПК України при складанні протоколу огляду не передбачено отримання від підозрюваного пояснень. Не можуть бути прийняті до уваги і дані роздруківки телефонних переговорів між обвинуваченими, оскільки вишка з якої зафіксовані переговори між ОСОБА_8 і ОСОБА_7 обслуговує все селище Копили та навколишні села, а тому отримана інформація не є доказом їх спільного вчинення злочину.

Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 21 квітня 2014 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та засудженоза ч.3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням протягом іспитового строку в один рік. Відповідно до п.п.2,3 ст. 76 КК України покладені на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи,
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 491.40 грн. за проведення експертиз у кримінальному провадженні.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 вчинив злочин за наступних обставин.

В ніч з 14 на 15 травня 2014 р. він, перебуваючи на території «Центру механізації колійних робіт» ДП «Південна залізниця» яка розташована за адресою: вул. Горького, 70-Д, в с. Копили, Полтавського району Полтавської області, де працює на посаді машиніста, діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, таємно, вчинив крадіжку акумуляторних батарей типу ВНЖ, ТНЖ, FL, KL вартістю 2788, 50 грн., шляхом зривання трьох пломб на ящику, в якому вони зберігалися, з послідуючим їх викраденням звідти у кількості 48 штук, чим спричинили ВП «ЦМКР» матеріальні збитки на вказану суму, Викрадене вони винесли за територію, що цілодобово охороняється.

Згідно висновку товарознавчої експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 177 від 04.07.2014 року, акумуляторні батареї, оцінені як відпрацьовані (лом) вагою 507 кг., вартістю 2788, 50 грн..

Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він разом з ОСОБА_8 в ніч з 14 на 15 травня 2014 р., проник на територію «Центру механізації колійних робіт» ДП «Південна залізниця» яка розташована за адресою: вул. Горького, 70-Д, в с. Копили, Полтавського району Полтавської області, та діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, таємно, вчинив крадіжку акумуляторних батарей типу ВНЖ, ТНЖ, FL, KL, шляхом зривання трьох пломб на ящику, з послідуючим їх викраденням звідти у кількості 48 штук вартістю 2788,50 грн., які вони винесли за територію, що цілодобово охороняється.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину суд першої інстанції, покликаючись на ч.4 ст.95 КПК України, вказав у своєму вироку, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. При цьому доказів, які б підтвердили вину ОСОБА_7 , суду жодного не було надано. У той же час показання свідків обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дані в судовому засіданні , що нібито вони чули як ОСОБА_8 розповідав ОСОБА_18 про крадіжку в ніч на 15.05.2014 року зазначених акумуляторів разом з ОСОБА_7 та іншою особою не бере до уваги, так як вважає, це показання з чужих слів, які неналежно оформлені, тобто є неналежними доказами.
Також суд не взяв до уваги показання самого ОСОБА_18 щодо його розмови з ОСОБА_8 в гаражі по АДРЕСА_3 , де останній розповів про крадіжку зазначених акумуляторів в ніч на 14.05.2014 року разом з ОСОБА_19 та іншою особою, так як останні нічим не підтверджуються, не відібрані належним чином і ніяк не зафіксовані
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурорів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на підтримання доводів апеляції, заперечення проти апеляції ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які вважали вирок районного суду законним і обґрунтованим та пропонували його залишити без змін, міркування представника «Центру механізації колійних робіт» ДП «Південна залізниця» ОСОБА_13 , який покладався на розсуд апеляційного суду, перевіривши матеріали справи і доводи апеляції, колегія суддів апеляційного суду знаходить, що вона задоволенню не підлягає з наступних мотивів.

Як видно із обвинувального акту органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 14 травня 2014 року з метою таємного викрадення акумуляторних батарей з турного вагона № 19910710, який знаходився на 1-й колії ВП «Центру механізації колійних робіт» (далі ЦМКР), що розташований за адресою с. Копили Полтавського району по вул. Горького, 70-д, вступив у злочинну змову з ОСОБА_8 , який працює на посаді машиніста ЗБМ ДСК №63 ВП «ЦМКР» та невстановленою досудовим слідством особою.

З цією метою він та невстановлена слідством особа о 19 годині 50 хвилин проникли на територію вказаного підприємства, що була під цілодобовою охороною, де зустрілися з ОСОБА_8 , після чого останній підійшов до вагона та зірвав пломби на ящику, де зберігалися акумуляторні батареї.

В період часу з 21.05 до 23 год 35 хв. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою викрали з ящика 48 акумуляторних батарей типу ВНЖ, ТНЖ, FL, KL, які згідно висновку товарознавчої експертизи НДЕКЦ при УМВС України на Південній залізниці № 177 від 04.07.2014 року, оцінені як відпрацьовані (лом) вагою 507 кг., вартістю 2788, 50 грн., чим спричинили ВП «ЦМКР» матеріальні збитки на вказану суму. Після вчинення злочину вони втекли і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Як встановлено у судовому засіданні суду першої інстанції, із показань обвинуваченого ОСОБА_8 , а також допитаних у судовому засіданні свідків, вказані акумуляторні батареї він домовився продати на металобрухт свідку ОСОБА_20 , після чого на його прохання на автомобілі під керуванням ОСОБА_7 15 травня 2014 року вони удвох привезли їх до того додому та розвантажили в гараж. За них ОСОБА_20 заплатив ОСОБА_8 3 тис. грн.. Потім через кілька днів ОСОБА_8 попросив його повернути акумуляторні батареї та разом з ОСОБА_7 19 травня знову приїхав до того на автомобілі і стали їх вантажити. В цей час прибули працівники міліції і затримали їх.

Як видно, у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 відмовився давати показання. Поряд із тим обвинувачений ОСОБА_8 щодо дій ОСОБА_7 показав, що після того як зазначені акумуляторні батареї він знайшов в занедбаному приміщенні, то вирішив їх здати на металолом, своєму знайомому ОСОБА_20 .. Щоб перевези їх він попросив це зробити свого знайомого ОСОБА_7 , якого наняв як таксиста. Вдруге він також найняв останнього, як таксиста, з тим щоб повернути їх доВП «ЦМКР», так як довідався, що вони крадені. Коли забирав батареї був затриманий працівниками міліції при їх завантажені в автомобіль гр. Грабка. З останнім він розраховувався як таксистом.
Як пояснив у судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 , він дійсно у вільний час таксує на автомобілі та на прохання ОСОБА_8 перевозив акумулятори з його гаража до домоволодіння на АДРЕСА_3 . Вдруге він туди приїхав також на прохання ОСОБА_8 , щоб забрати акумулятори та відвезти до того на роботу. Під час завантаження автомобіля їх затримали працівники міліції.
Обвинувачуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину сторона обвинувачення покликалася на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ,які у судовому засіданні пояснювали, що нібито вони чули, як ОСОБА_8 розповідав останньому, що крадіжку акумуляторів він вчинив разом з ОСОБА_7 ..
Вважаючи їх показання, як докази недопустимими суд першої інстанції вказав, що вони нічим не підтверджуються, і ніяк не зафіксовані.
Колегія суддів, погоджуючись із висновком суду про недопустимість наведених доказів виходить із наступного.
Як встановлено у судовому засіданні вказані прокурором особи не є очевидцями обставин викрадення акумуляторних батарей з охоронюваної території ВП «ЦМКР», а були присутніми коли у домоволодінні ОСОБА_20 був виявлений автомобіль «Жигулі», в який завантажувалися акумуляторні батареї. Там же були присутні водій автомобіля ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. Тобто, покликаючись на показання цих свідків прокурор виходив із того що вони не були очевидцями злочину, а давали суду показання з чужих слів, саме зі слів обвинуваченого ОСОБА_8 під час затримання його і ОСОБА_7 в домоволодінні ОСОБА_20 19 травня 2014 року.

Між тим такі пояснення ОСОБА_18 ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечував.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України частиною 7 статті 97 визначено обставини за яких не можуть бути визнані допустимими показання з чужих слів, на що цілком правильно звернув увагу апеляційного суду захисник ОСОБА_12 у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора.

Так, відповідно до вказаної норми, у будь-якому разі не може бути визнаний допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Як було встановлено у судовому засіданні, свідок обвинувачення ОСОБА_21 , займав посаду слідчого, ОСОБА_22 посаду начальника ЛВ УМВС, ОСОБА_18 оперуповноважений кримінального розшуку, ОСОБА_14 також працівник лінійного відділу міліції. Останній за його ж показаннями, - відпрацьовуючи інформацію про викрадення акумуляторних батарей, перший прибув до домоволодіння ОСОБА_20 та виявив там ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за завантаженням їх до автомобіля. Інші вказані вище свідки, судячи із встановлених судом обставин, також прибули туди для проведення перевірки щодо викрадення акумуляторних батарей. Таким чином всі вище названі особи на початковій стадії розслідування кримінального провадження у тій чи іншій мірі приймали участь у розслідуванні факту викрадення акумуляторних батарей, а тому підпадають під ознаки осіб вказаних у ч.7 ст.97 КПК України та їх показання з цього приводу не можуть бути допустимими доказами.

Правильно судом не бралися до уваги і показання свідка ОСОБА_17 , - працівника воєнізованої охорони, знайомого оперуповноваженого ОСОБА_18 по спільній службі в органах внутрішніх справ, оскільки останній того спеціально запросив прибути для участі в слідчій дії як понятого і він свої показання пов`язує з допитом ОСОБА_8 співробітником оперативного підрозділу, що виключає допустимість його показань виходячи із положень ч.7 ст.97 КПК Україин.
Судом також правильно визнано недопустимим як доказ протокол огляду місця події (а.с.32-42 т.2) у тій частині, де відзначено, що ОСОБА_8 дав пояснення про спільне викрадення акумуляторних батарей ним та ОСОБА_7 разом із іншими двома особами.
Так, за змістом ст.237 КПК України, огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Тобто, суть огляду зводиться до того, що слідчий зазначає в протоколі все те, що він оглянув, та що побачив, а не пояснення тієї чи іншої особи. Для фіксування пояснень таких осіб процесуальним законом передбачений інший порядок, а саме шляхом проведення допиту підозрюваного, потерпілого чи свідка, для цього слідчий має виконати й певну процедуру, роз`яснити права, повідомити про обов`язок, про відповідальність за дачу неправдивих показань, тощо. В даному випадку, пояснення ОСОБА_8 належним чином не оформлені, більше того, такі пояснення (показання) згідно з законом можуть бути допустимим, лише коли вони були надані безпосередньо суду.

Що стосується покликань прокурора як на доказ обвинувачення на відеозапис спостереження на місці викрадення акумуляторних батарей в ніч на 15 травня 2014 року, то суд їх також досліджував та обґрунтовано не прийняв як доказ, так як встановити та ідентифікувати осіб, які переміщалися біля вагона на території ВП «ЦМКР» через суцільну темряву неможливо (а.с.119-121 т.2).

Суд також правильно не прийняв як доказ обвинувачення ОСОБА_7 у викраденні акумуляторів спільно з ОСОБА_8 - роздруківку телефонних з`єднань між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ніч на 15 травня 2015 року.

З цього приводу ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційної інстанції пояснив, що дійсно до нього в цей вечір телефонував ОСОБА_8 , та з`ясовував чи працює він, як таксист, заперечивши йому це, вони припинили розмову.

Як встановлено у судовому засіданні, і цього не спростував прокурор у своїй апеляційній скарзі, роздруківка переговорів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з прив`язкою до місцевості у вечірній час 14 травня 2014 р. відбувалася в місці дії телевишки по вул. Лісній в с.Копили, Полтавського району. Однак, як стверджується в запереченнях захисника на подану апеляцію в цьому населеному пункті вона одна та обслуговує всі Копили і сусідні села, а тому сама по собі така інформація про з`єднання вказаних осіб не дає зробити висновок, що такі з`єднання відбувалися з приводу вчинення обвинуваченими злочину. А отже такий доказ не свідчить про вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину. Такий доказ може бути розцінений і як підтвердження того, що ОСОБА_7 не був на місці події разом із ОСОБА_8 , тоді як в обвинувальному акті вказується, що вони разом були на території ВП «ЦМКР».

Колегія суддів апеляційного суду не сприймає як обґрунтовані доводи прокурора про суперечність у висновках суду першої інстанції, який у вироку стосовно винуватості ОСОБА_8 та невинуватості ОСОБА_7 покликається на одні й ті ж докази, даючи при цьому їм різну оцінку. В даному випадку колегія суддів виходить із того, що вирок стосовно ОСОБА_8 ні ним, ні прокурором не оскаржується та доведеність обвинувачення його у вчиненні інкримінованого йому злочину під сумнів не ставиться, а тому апеляційна інстанція не вбачає підстав для перевірки стосовно нього постановленого вироку.

Колегія суддів Апеляційного суду не знаходить підстав і для повторного дослідження доказів вказаних у апеляції прокурора, так як відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Як видно із журналу судового засідання суд першої інстанції досліджував усі докази, на повторне дослідження яких вказується в апеляції, однак у ній не вказується, що таке дослідження проведене неповністю чи з порушеннями.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність доказів для обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину передбаченого ч.3 ст.185 КК України. У той же час, прийшовши до такого висновку, районний суд замість виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 помилково вказав про закриття кримінального провадження, оскільки це суперечить ч.1 ст. 373 КПК України, згідно з якою виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

З огляду на те, що наданими стороною обвинувачення доказами не було доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 , тому суд у резолютивній частині вироку щодо нього мав вказати про його виправдання, а не про закриття кримінального провадження. Однак, така помилка має бути виправлена апеляційною інстанцією, виходячи із повноважень апеляційної інстанції передбачених ч.2 ст. 404 КПК України, так як це не погіршує становища обвинуваченого.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку районного суду стосовно ОСОБА_23 через неправильно вказану районним судом назву кримінально-виконавчої інспекції, як кримінально виконавчу систему, то, це питання вирішується судом першої інстанції відповідно до ст. 379 КПК України, як виправлення описки. Оскільки в іншій частині вирок суду стосовно вказаного обвинуваченого в апеляції прокурора не оскаржується, то підстав для її задоволення колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.404, 405,407 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,

У х в а л и л а:
Апеляцію прокуроа ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Резолютивну частину вироку стосовно ОСОБА_7 викласти в наступній редакції: - виправдати ОСОБА_7 за не доведенням, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, вчинено ним.

Запропонувати районному суду в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України виправити описку, яка допущена в резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_8 що стосується назви кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4