Номер провадження: 11-кп/785/903/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в присутності обвинуваченої ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.05.2015 р. по кримінальному провадженню, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.10.2013 р. за № 0010855, стосовно

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дмитрівка Татарбунарського району Одеської області, громадянки України, болгарки, з середньою освітою, не одруженої, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:

05.02.2014 р. Київським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 1 КК України до з років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченої за ст. 185 ч. 3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 19.05.2015 р. ОСОБА_8 засуджена за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбута частина покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2015 р. та остаточно призначено покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі; цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та з ОСОБА_8 стягнуто на користь потерпілого майнову шкоду у розмірі 147 700 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_8 засуджена за те, що з початку березня 2013 р. по 30.07.2013 р., проживаючи в квартирі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою її догляду та сплатою за проживання під час перебування останнього у морському рейсі, у невстановлений слідством час, шляхом підбору ключів, проникла до закритого приміщення спальної кімнати, доступу до якого у неї не було, звідки викрала цінні та особисті речі власника квартири на загальну суму 147 700 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.02.2014 р. постановити виконувати самостійно, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 ч. 4 КК України та на п. 23 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого якщо особа, яка була звільнена від покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до реального покарання, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, а кожний вирок виконується самостійно.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок суду скасувати та постановити оправдальний вирок вказуючи на неправильну кваліфікацію дій його підзахисною, в розпорядженні якої було майно потерпілого, вона жила в квартирі, а тому відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення в житло». Потерпілим не надано доказів на підтвердження наявності у нього тих речей, які він вказав як викрадені. Крім того, його підзахисна звільнена від відбування покарання за вироком Київського райсуду м. Одеси від 05.02. 2014 р. по амністії ухвалою Татарбунарського райсуду Одеської області від 14.05.2014 р.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав подані апеляції та вважав за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з порушенням судом права на захист обвинуваченої, а також в зв`язку з невідповідністю вироку вимогам закону, захисника, який підтримав свою апеляцію, обвинувачену, яка в ході розгляду підтримала вимоги прокурора, зазначивши, що їй дійсно не був наданий захисник, потерпілого та його захисника, які просили вирок залишити в силі, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за ці межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як видно із вироку суду, в судовому засіданні суду першої ОСОБА_8 себе винною не визнавала, стверджувала, що речей потерпілого не крала, заперечувала обставини, викладені в обвинувальному акті .

В апеляційній інстанції обвинувачена пояснила, що після виступу прокурора в дебатах, який просив призначити їй покарання у виді позбавлення волі, вона, виступаючи з останнім словом, попросила призначити їй захисника, проте суд це до уваги не прийняв. Вказане пояснення підтверджується звукозаписом судового засідання та відсутність судового рішення з цього приводу вказує на порушення судом права на захист обвинуваченої.

Відповідно до ст.ст. 48, 49 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим та іншими особами до участі у кримінальному провадженні, в тому числі при наявності такого бажання судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та порядку, передбачених ст. 49, 53 КПК України (ч.2 ст.48).

Ст. 49 встановлено, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, коли обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника (п.2 ч.1 ст.49).

В порушення вказаних норм закону суд не поновив судовий розгляд, не з`ясував чи обвинувачена сама запросить захисника, чи є необхідність в його забезпеченні судом, не дав можливості захиснику ознайомитись з матеріалами кримінального провадження та заявити необхідні клопотання, чим порушив право на захист обвинуваченої.

Приймаючи до уваги, що в даному випадку при наявності клопотання про залучення захисника, його участь у розгляді кримінального провадження стала обов`язковою, у відповідності до ст.ст. 412 ч.2 п.4 та ст. 415 ч.1 п.1 КПК розгляд кримінального провадження без захисника є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та тягне за собою необхідність скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що вирок суду за своїм змістом не відповідає вимогам ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, що також є істотним порушенням вимог КПК, що перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Вказавши у вироку про невизнання обвинуваченою своєї вини та пославшись на її пояснення про те, що потерпілий на час перебування у рейсі передав їй у користування квартиру. Квартира була фактично порожньою залишалось трохи меблів, посуду, коробки від електроприладів, магнітофон, який зламався та вона віддала його в ремонт. Інші речі були закриті в окремій кімнаті на замок і до цього приміщення у неї доступу не було. Після повернення потерпілого з рейсу, він пред`явив претензії з приводу електроприладів стверджував, що в коробці була соковижималка і вона запропонувала йому відшкодувати її вартість. Потім заявив, що двері у закриту кімнату хтось намагався відкрити і вона з цього приводу переживала, так як до неї приїжджав син і брат. Тільки через значний час потерпілий пред`явив претензії з приводу пропажі великої кількості речей, які вона не брала.

Не дивлячись на такі пояснення, суд, визнаючи ОСОБА_8 винною, їх не спростував, оцінку навели в вироку доказам, які в значній мірі підтверджували пояснення ОСОБА_8 не дав.

Так, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали суду, що під час проживання обвинуваченої в квартирі потерпілого постійно було багато людей були п`янки, крики.
Свідок ОСОБА_15 показала про те, що ОСОБА_8 працювала у неї близько 2-х років та нічого в цей час не пропадало. ОСОБА_8 переїхала в квартиру потерпілого з дітьми і братом.
Потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що на час знаходження його у рейсі, він здав в найом квартиру обвинуваченій. Після повернення з рейсу застав пусті коробки від соковижималки, які він залишав в іншому місці - без соковижималки. ОСОБА_8 сказала, що не бачила куди ділась соковижималка і обіцяла відшкодувати її вартість. Через деякий час став шукати свої речі та виявив, що багатьох речей не хватає та звернувся в міліцію приблизно через півроку. З міліцією поїхала за місцем реєстрації ОСОБА_8 , але там проживав її брат і там знайшли частину речей. Брат сказав, що потерпілий знайде свої речі у чоловіка ОСОБА_8 .
Не дивлячись на те, що мова йде про можливу причетність до крадіжки як брата ОСОБА_8 , так і можливо її співмешканця, якщо такий був, можливо й інших осіб, які знаходились в цій квартирі, в судовому засіданні вказані особи допитані не були, відсутні дані про обшук приміщення, де фактично проживала ОСОБА_8 та про виявлення там будь-яких речей потерпілого.

Суд не дав оцінку тому факту, що обвинувачена за місцем реєстрації не проживала, що підтвердив і сам потерпілий і не дав оцінку тому факту, що відповідно до протоколу обшуку належні потерпілому речі, а саме футболка та куртка, були виявлені за місцем проживання брата обвинуваченої.

Суд так і не встановив де на час передачі квартири в користування обвинуваченої знаходилась (-лись) соковижималка, магнітофон, чи дійсно магнітофон обвинувачена

здавала в ремонт та не встигла повернути потерпілому, чи мало місце викрадення цих речей, а якщо «да», то чому ці дії кваліфіковано за ст. 185 ч.3 КК України.

У вироку не наведені докази на підтвердження наявності у потерпілого всіх тих речей, які вказані в обвинувальному акті як викрадені. Це при тому, що пропажу більшої їх частини він виявив приблизно через півроку після повернення з рейсу.

Також в судовому засіданні апеляційного суду і потерпілий, і обвинувачена суду пояснили, що після повернення з рейсу потерпілий одразу замітив сліди відкриття дверей, які вели у закриту кімнату. Суд не з`ясував, що це були за сліди, який характер вони мали та не дав оцінку тому факту, що в обвинувальному акті значиться спосіб проникнення в закриту кімнату - шляхом підбору ключа. Проте при такому способі ніякі очевидні сліди проникнення не могли залишитись. Вказане також свідчить про можливу невідповідність способу проникнення в кімнату, вказаного в обвинуваченні, фактичним обставинам.

Посилання суду на письмові матеріали кримінального провадження не містить викладення даних, які є доказами у справі та їх оцінки у сукупності з іншими доказами.

При таких обставинах висновок суду про те, що наведених доказів достатньо для обвинувачення ОСОБА_8 у таємному викраденні чого майна, поєднаного із проникненням у житло є необґрунтованими та передчасним.

Також при призначенні покарання суд необґрунтовано застосував ст. 70 ч.4 КК України, так як інкримінований обвинуваченій злочин вчинено до постановлення попереднього вироку 05.02.2014 р. Київським районним судом м. Одеси, яким ОСОБА_8 була засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки не в період іспитового строку, а тому підстав для часткового приєднання невідбутої частини покарання не було. Більше того, за вказаним вироком ОСОБА_8 підпадала під амністію і це право вона використала. Ухвалою Татарбунарського райсуду Одеської області від 14.05.2014 р. вона була звільнена від відбування цього покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 р.».

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування незаконного та необґрунтованого вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, в ході якого необхідно звернути увагу нового складу суду на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, в якому не викладено саме обвинувачення, а тільки обставини кримінального правопорушення, не зазначено в чому саме обвинувачується ОСОБА_8 . При цьому твердження органу обвинувачення про те, що ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ст. 185 ч.3 КК України не відповідає вимогам КПК та компетенції органу обвинувачення і є недопустимим.

При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу, визначеному ст. 17 КПК України, можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 скоїла кримінальне правопорушення, є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 368, 370, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора та захисника задовольнити частково, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 19.05.2015 р. стосовно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4