Єдиний унікальний номер 242/298/15-к
Номер провадження 11-кп/775/146/2015

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області в м. Артемівську апеляційну скаргу прокурора на вирок Селидівського міськрайонного суду Донецької області від 27 травня 2015 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0000645 від 27 березня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірник Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не перебуває в зареєстрованому шлюбі, раніше судимого: 18.06.2009 року Селидівським міським судом за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі; 17.02.2014 року Селидівським міським судом за ст. 185 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 5 місяців 5 днів арешту; 29.01.2015 року Селидівським міським судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Селидівського міського суду Донецької області від 24 квітня 2015 року остаточно призначене покарання у вигляді 3 років 10 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_5 5 грудня 2014 року о 18 год. 25 хв. з будинку АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_6 через незамкнені двері проник до приміщення вказаної квартири, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливою метою викрав майно, яке належить ОСОБА_6 , заподіявши йому матеріальну шкоду на загальну суму 622 грн.

18 лютого 2015 року о 14 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в квартирі своєї знайомої ОСОБА_8 , розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , звідки умисно, таємно, повторно з корисливою метою викрав майно, яке належить останній, заподіявши їй тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 259 грн. 60 коп.

12 березня 2015 року о 23 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився в квартирі своєї знайомої ОСОБА_9 розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , звідки умисно, таємно, повторно з корисливою метою викрав майно, яке належить останній, заподіявши їй тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 161 грн. 46 коп.

26 березня 2015 року о 23 год. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку АДРЕСА_6 , звідки через вікно спальної кімнати за допомогою табуретки піднявся до рівня вікна й за допомогою викрутки відчинив вікно та таким чином проник до приміщення квартири та за допомогою викрутки відкрив вікно, звідки умисно, таємно, повторно з корисливою метою викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , заподіявши їй тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 993 грн. 08 коп.

27 березня 2015 року о 2 год. обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за тією ж самою адресою тим же шляхом умисно, таємно, повторно з корисливою метою викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , заподіявши їй тим самим матеріальну шкоду на загальну суму 3769 грн. 56 коп.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку суду, а саме виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, з посиланням на той факт, що вказана обтяжуюча обставина досудовим слідством не встановлена, а також ОСОБА_7 враховано як кваліфікуючу ознаку повторність, що само по собі виключає утворення рецидиву. Крім того, просить врахувати як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - скоєння злочину щодо особи похилого віку, оскільки потерпілому ОСОБА_11 на момент вчинення злочину було 77 років.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримував доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку , що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що під час судового провадження у місцевому суді, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, з урахуванням думки обвинуваченого, який повністю визнавав себе винним, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються.

Викладені у вироку висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржуються, як і юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Доводи прокурора щодо того, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Так, відповідно до ч.4 ст.67 КК України, а також роз`яснення, яке міститься в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього ж Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд першої інстанції припустився помилки, визнавши рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки повторність, яка по своїй суті є спеціальним рецидивом, в даному випадку є кваліфікуючою ознакою злочину, тому така вказівка має бути виключена з мотивувальної частини вироку.

Задоволенню також підлягають доводи прокурора в частині того, що при призначенні покарання суд необґрунтованого визнав обставину, що обтяжує покарання негативну характеристику обвинуваченого ОСОБА_12 .

Необгунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд не визнав як обставину, що обтяжує покарання - скоєння злочину відносно особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 в момент таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_6 не міг знати скільки років йому виповнилося, а тому вказану обставину судом першої інстанції і не було враховано як обтяжуючу покарання обставину.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що суду першої інстанції, мотивував призначене покарання у вигляді позбавлення волі, виходячи з ступеню скоєних злочиів, фактичних обставин справи, даних про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та призначив покарання необхідне та достатнє в межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтовано при призначенні остаточного покарання обвинуваченому застосував вимоги ч. 1 ст. 70, ст.71 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Селидівського міськрайонного суду Донецької області від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_5 змінити: виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжуює покарання рецидив злочину.

У решті вирок відносно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді