АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1004/15 Справа № 209/1030/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

30 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000267 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 190КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено з випробувальним терміном на 2 роки та покладені обов`язки відповідно до ст.76 КК України.: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи, періодично проходити реєстрацію в органі кримінально-виконавчої інспекції. Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн. за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року за ч.1 ст. 185 КК України суд визначив таким, що підлягає самостійному виконанню.

за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, за яким призначити йому покарання за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та стягнути штраф 850 гривень, який відповідно до ст. 72 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, від відбування призначеного покарання звільнено з випробувальним терміном на 2 роки та покладені відповідні обов`язків. Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн. за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року за ч.1 ст. 185 КК України суд постановив таким, що підлягає самостійному виконанню.

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 31 січня 2015 року приблизно о 23.00 годин ОСОБА_7 знаходячись в барі «Корчма» по вул. Героїв в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, побачивши в раніше незнайомого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Lenovo», в нього виник злочинний намір на заволодіння чужим майном. Реалізуючи свої злочинні наміри ОСОБА_7 попросив в ОСОБА_10 вищезазначений мобільний телефон щоб подзвонити, в дійсності не маючи наміру повертати мобільний телефон, з місця злочину втік, розпорядившись в подальшому викраденим майном за своїм розсудом, заволодівши таким чином мобільним телефоном шляхом обману та зловживання довірою, завдавши тим самим потерпілому майнову шкоду на суму 665 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме не застосовано положення ст. 71 КК України та не враховано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року. Крім того, вважає, що при визначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд не повною мірою врахував те, що злочин вчинений в період невідбутої частини покарання. Також прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно у своєму вироку вказав таку пом`якшуючу обставину як щире каяття.

В своїх письмових запереченнях, наданих суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 просив суд врахувати, що при розгляді справи були порушені його права, оскільки і прокурор і суд, скориставшись його неграмотністю, ввели його в оману, вмовили розглядати справу без адвоката та в скороченому порядку, пообіцявши умовний термін. Просив врахувати, що наміру на скоєння даного правопорушення він не мав, а просто забув віддати телефон знайомому. З урахуванням всіх допущених судом порушень, а також пом`якшуючих його вину обставин просив вирок суду залишити без змін з іспитовим терміном.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та просила суд апеляційної інстанції постановити свій вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису, 17.03.2015 року потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився. У вказаний день по даному кримінальному провадженню було проведено підготовче засідання, а через деякий час справа була розглянута по суті в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 про дату та час судового розгляду не повідомлявся належним чином. В матеріалах провадження відсутні докази того, що він отримав виклик суду про дату та час судового розгляду.

Питання про можливість розгляду вказаного провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України з потерпілим не обговорювалося. Судом не враховано, що підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілого, оскільки суд не тільки розглянув кримінальне провадження без його участі, а й не з`ясувавши думку потерпілого, розглянув справу за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Як вбачається з вироку, розглянувши справу у скороченому порядку, в мотивувальній його частині, суд встановив обставини скоєння вказаного правопорушення, які відповідають об`єктивній стороні, передбаченої статтею 190 частиною першою. Тобто не зазначивши при цьому кваліфікуючої ознаки «повторність». При цьому в подальшому кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані дії суду першої інстанції також є порушенням, оскільки, розглянувши кримінальне провадження за правилами ст.349 КПК України, суд не може змінювати фактичні обставини кримінального правопорушення, особливо якщо вони можуть вплинути на кваліфікацію дій обвинувачених.

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальність сторін є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону і є підставою для скасування вироку суду.

Враховуючи, що розгляд провадження судом першої інстанції відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.

З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги прокурора про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області старшого радника юстиції ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 залишити у виді домашнього арешту до 30 липня 2015 року.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4