АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1200/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/159/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ;

захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ;

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ;

при секретарі ОСОБА_10 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Тернопільської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Бережанського районного суду від 19 лютого 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю с.Акимівка, Акимівського району, Запорізької області, проживаючому в АДРЕСА_1 , громадянину України, освіта середня, не працюючому, не одруженому, раніше судимому:

- 28.10.2005 року Тернопільським судом за ч.2 ст.190 КК України (редакції 2001 року) до 2- х років позбавлення волі, звільненого 31.05.2007 року згідно ст. 81 КК України та постанови Сихівського районного суду м. Львова від 24.05.2007 року умовно-достроково, не відбутий термін 4 місяці 27 днів,

за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу його затримання з 09 травня 2014 року, зараховано строк перебування під вартою у строк відбуття покарання.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін та вважається його продовженим до 10 травня 2015 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженці та жительці АДРЕСА_2 , громадянці України, освіта неповна середня, пенсіонерці, вдові, раніше не судимій,

за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК України звільнивши її від відбування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та встановлено їй іспитовий строк терміном 3 роки.

Згідно п. п. 2, 3, 4 ч.1ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до кримінально - виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу залишено без змін та вважається його продовженим до 10 травня 2015 року включно.

Як зазначено у вироці, ….. 18 березня 2014 року ОСОБА_8 біля автовокзалу, що на вулиці Живова в м. Тернополі познайомився з ОСОБА_12 , в ході їхньої розмови ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_12 придбати у нього наркотичний засіб - макову солому, на що ОСОБА_12 погодився. В силу їхньої попередньої домовленості, того ж дня, тобто 18.03.2014 року ОСОБА_12 та ОСОБА_8 близько 17 години здійснили посадку в автомобіль синього кольору за кермом якого знаходився невстановлений слідством чоловік і поїхали у напрямку Івано-Франківської області. Приїхавши в с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 гроші в сумі 200 (двісті) гривень, для придбання наркотичного засобу макової соломи, після чого ОСОБА_8 вийшов із автомобіля, і пішов у невідомому для ОСОБА_12 напрямку. Повернувшись приблизно о 19 годині ОСОБА_8 збув ОСОБА_12 за 200 гривень прозорий полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, масою, в перерахунку на суху речовину 46,820 грам. Таким чином ОСОБА_8 незаконно зберігав наркотичний засіб з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.

Після цього, 18 березня 2014 року, близько 21 години, після приїзду в м. Тернопіль ОСОБА_12 та ОСОБА_8 розійшлись в різні частини міста, і оскільки ОСОБА_12 наміру вживати даний наркотичний засіб не мав, він добровільно, без будь-якого тиску, звернувся в чергову частину ЛВ на ст. Тернопіль та добровільно видав полімерний пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, обіг якого заборонено, масою, в перерахунку на суху речовину 46,820 грама, який йому 18.03.2014 року незаконно збув ОСОБА_8 за ціною 200 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - макової соломи 14.04.2014 року близько 17 год. 00 хв. в ході проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі макової соломи в с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_8 незаконно збув за ціною 2210 гривень ОСОБА_12 полімерний пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, обіг якої заборонено, масою, в перерахунку на суху речовину 605,09 грама. Таким чином ОСОБА_8 повторно незаконно зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - солому маку.

Далі, 8 травня 2014 року о 17 годині 15 хвилин, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі макової соломи в с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_12 за попередньою домовленістю надав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 15000 гривень за збут йому 75 стаканів особливо небезпечного наркотичного засобу - соломи маку, тобто збути 1 стакан соломи маку за ціною 200 гривень. Перебуваючи на автомобільній дорозі с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_8 сказав проїхати трошки далі по дорозі. Проїхавши трохи далі, а саме на територію с. Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області, ОСОБА_8 сказав зупинитись при в`їзді в село та вийшов з автомобіля.

Прийшовши до місця проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , під час розмови з ОСОБА_9 запропонував останній збути йому 75 стаканів макової соломи за ціною 1 стакан за 100 гривень, на що вона погодилась, про те повідомила, що на даний момент зможе збути йому лише 20 стаканів макової соломи, а решту вона збуде приблизно через пів години. ОСОБА_8 погодився та відразу заплатив ОСОБА_9 гроші в сумі 2 000 гривень. Взявши гроші ОСОБА_9 заховала їх в свій одяг та сказала що б ОСОБА_8 трохи почекав і пішла в господарське приміщення, а через кілька хвилин, вийшовши з господарського приміщення, збула йому полімерний пакет жовтого кольору із особливо небезпечним наркотичним засобом - соломою маку, який ОСОБА_8 перевіз в автомобілі синього кольору на територію с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області та заховав серед кущів з метою подальшого збуту ОСОБА_12 ..

Після цього, приблизно через пів години ОСОБА_8 повернувся в с. Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області до будинку ОСОБА_9 , в якої ОСОБА_8 ще незаконно придбав 56 стаканів особливо небезпечного наркотичного засобу - соломи маку за ціною 100 гривень за 1 стакан соломи маку на суму 5 600 гривень з метою подальшого збуту його ОСОБА_12 . Таким чином ОСОБА_8 повторно незаконно придбав у ОСОБА_9 та зберігав 76 стаканів особливо небезпечного наркотичного засобу - соломи маку, що в перерахунку на суху речовину становить 2502,18 грам за ціною 7600 гривень з метою подальшого збуту його ОСОБА_12 за ціною 15000 гривень.

Перевізши вказаний наркотичний засіб на автомобілі марки ВАЗ 21099 д.н.з. НОМЕР_1 з с. Верхня Липиця Рогатинського району Івано-Франківської області в с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_8 сказав ОСОБА_12 зупинитись навпроти кущів, де ОСОБА_8 заховав попередньо незаконно придбаний ним наркотичний засіб - солому маку, приніс із схованки вказаний пакет і близько 18 години 05 хвилин 08 травня 2014 року повторно незаконно збув ОСОБА_12 три полімерні пакети, в яких знаходилось 76 стаканів соломи маку, що в перерахунку на суху речовину становить 2502,18 грам, що згідно Таблиці 1 затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 року відноситься до великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу.

Проте, 08 травня 2014 року о 18 годині 20 хвилин, на автомобільній дорозі М-12 с. Підвисоке Бережанського району Тернопільської області ОСОБА_8 був затриманий працівниками ЛВ на ст. Тернопіль і при проведенні в нього особистого огляду в нього було виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 7500 гривень, з них 7400 гривень грошові кошти, отримані від ОСОБА_12 за незаконний збут йому особливо небезпечного наркотичного засобу - соломи маку.

Згідно ст.ст. 2,7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22 грудня 2006 року та списку №1 Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року, макова солома відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скаргах:

- прокурор відділу нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Тернопільської області ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, а вирок відносно ОСОБА_9 без змін.;

- в змінах до апеляційної скарги прокурор відділу нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури Тернопільської області ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у Бережанському районному суді. Крім того просить продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , строк ухвали спливає 10.05.2015 року, на 2 місяці до 10.07.2015 року.

Вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме невідповідність ухваленого вироку вимогам ст.374 КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок, визнане ним доведеним обвинувачення у мотивувальній частині не з формулював, а зіслався та виклав обвинувачення зазначене в обвинувальному акті. Вважає, що такі порушення є істотними та перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок.;

- захисник-адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_8 ст.69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання ніж передбачене законом та одночасно застосувати до нього вимоги ст.ст. 75,76 КК України.

При обранні міри покарання суд посилається на те, що ОСОБА_8 зовсім не визнає себе винним у скоєному, однак вказує, що таке твердження не відповідає обставинам провадження, оскільки він визнає себе винним частково, а саме що проводив закупку наркотичної сировини 08 травня 2014 року двічі на загальну суму 7800 гривень.

При цьому вказує, що суд посилається, як на доказ закупівлі та реалізації наркотичної сировини ОСОБА_8 . Ярошу, виключно на покази самого ОСОБА_13 , які нічим не підтверджені; на протокол про результати контролю за вчиненням злочину факт продажу ОСОБА_8 . ОСОБА_12 маковиння від 14.04.2014 року, заяв ОСОБА_13 та на покази останнього при проведені судом відеоконференції, під час яких ОСОБА_14 не назвався, його не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази та й самого допитуваного ОСОБА_13 не було видно на моніторі, а лише кусок куртки. В своїх показах плутався та не міг відповісти на запитання учасників процесу.

Крім того вказує, що поняті-свідки у судовому засіданні плутались у своїх показах, або взагалі нічого не пам`ятали. Вважає, що вирок винесено на неповних матеріалах кримінального провадження, в якому вказано, що водій « ОСОБА_15 » - особа не встановлена. В той же час зазначає, що по відеозапису чітко видно д.н.з. автомобіля ВАЗ НОМЕР_2 , а саме НОМЕР_1 та добре видно обличчя водія « ОСОБА_16 ».

Суд посилається у вироку на те, що ОСОБА_8 раніше судимий, однак судом не оцінено той факт, що в силу ст. 89 КК України Він не рахується судимим, так як з часу звільнення з місць позбавлення волі пройшло 7 років.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд або змінити вирок на більм м`якше покарання, яке не пов`язане із позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, при дачі пояснень, в дебатах та в останньому слові: обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляцію, в дебатах: захисника-адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала свою апеляційну скаргу,обвинувачену ОСОБА_9 та її захисника, які згідні з вироком суду, міркування прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу прокуратури, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає, що вирок слід скасувати з наступних мотивів.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, до яких, згідно ч.1 ст.412 КПК України, відносяться порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить судове провадження, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: форма вини, мотив та мета вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинуваченні, визнаному судом доведеним. У цій же частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано. Як встановлено із вироку судом не сформульоване обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнане доведеним , із зазначенням місця, часу та інших обставин, а є лише посилання на те, що саме вбачається з обвинувального акту в частині, що стосується скоєння злочинів ОСОБА_8 , в тому числі і з участю ОСОБА_9 . За дії останньої в частині придбання та зберігання наркотичних засобів за період з осені 2013 року по 08 травня 2014 року нічого не згадується, хоча в другій частині обвинувального акту вони інкримінуються. Тобто вони залишилися без юридичної оцінки.

Крім того , висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку
в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з
приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і
відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. В той же час у вироку суд зазначає про те, що ОСОБА_8 не зміг спростувати чи довести , що свідок ОСОБА_12 говорить неправду, хоча такий обов`язок на ньому і не лежить, а це входить в компетенцію прокуратури та суду.
Як на доказову базу суд посилається на багаточисельні докази , які такими в силу ст.ст.84-89 КПК України не являються чотири рапорти начальника СБНОН.
Таким чином вказані порушення закону є істотними , такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції. При новому розгляді необхідно перевірити в повному обсязі доводи обвинуваченого та його захисника про допущені порушення при розслідуванні кримінального провадження та дати їм належну юридичну оцінку.
Оскільки строк утримання під вартою ОСОБА_8 закінчується 10 травня 2015 року його слід продовжити до 10 липня 2015 року із врахуванням наявних ризиків , в тому числі і санкції статті , яка передбачає покарання на великий строк , що може спонукати обвинуваченого до втечі, міцність соціальних зв`язків обвинуваченого та його репутацію.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А.
Апеляцію захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_11 повністю.

Вирок Бережанського районного суду від 19 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати , а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в Бережанський районний суд.

Продовжити строк утримання під вартою ОСОБА_8 до 10 липня 2015 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2