АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/349/15 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження №0001877 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 ,раніше судимого 19.10.2004 року Дзержинським р/с м.Харкова за ч.1 ст.296,ч.3 ст.185,ч.2 ст.309 , ст..70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 14.12.2006 року на невідбутий сирок 5 місяців 28 днів; 24.06.2010 року Жовтневим р/с м.Харкова за ст.. 395, ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст.. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; 21.01.2014 року Ленінським р/с м.Харкова за ч.2 ст. 185,75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 28.03.2014 року Жовтневим р/с м.Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.. 70,75 КК України до 2 років 3 місяці позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 12.06.2014 року Дзержинським р/с м. Харкова за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 до 2 років позбавлення волі; 26.06.2014 року Київським р/с м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; 05.08.2014 року Київським р/с м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Жовтневого р/с м.Харкова від 05.09.2014 року скорочено наполовину невідбуту частину покарання на підставі ст..6 Закону України «Про амністію у 2014 році» -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Київського районного суду м. Харкова від 05.08.2014 року, призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

З урахування ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.09.2014р. про скорочення наполовину невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 05.08.2014 року на підставі ст. 6 Закону України « Про амністію у 2014 році» остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 22.04.2014 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 судові витрати в сумі 295 грн.

Згідно вироку, 19 квітня 2014 року приблизно о 09 год.00 хв. ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 - в для здійснення особистих покупок. Знаходячись в торговій залі магазину, у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, ОСОБА_7 , який раніше був засуджений за таємне викрадання чужого майна, взяв з торгового прилавку магазину та поклав до внутрішнього карману своєї куртки одну упаковку кави Jacobs Monarch вагою 140 г та одну упаковку кави Jacobs Monarch вагою 230 г, загальна вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи - 134,92 грн.

Після чого, пройшовши повз кас, не розрахувавшись за вказаний товар, направився до виходу з магазину, однак розпорядитись викраденим майном та довести до кінця свій злочинний умисел не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як при виході з магазину був зупинений охороною вказаного магазину, які одразу викликали співробітників Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області.

В апеляційній скарзі із зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Вказує на неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, оскільки злочин було вчинено до ухвалення попередніх вироків, зокрема вироків Київського районного суду м.Харкова від 07.05.2014 року та від 26.06.2014 року а також вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 12.06.2014 року. Виходячи із цього необхідно було застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України. Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наявності прямо протилежних рішень щодо наявності підстав для застосування амністії до ОСОБА_7 , який відбував покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 05.08.2014 року, що виключало можливість прийняття обґрунтованого законного судового рішення. Крім того вказує на відсутність технічного запису судового засідання від 18.11.2014 року, проведеного після відновлення судового слідства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляції прокурора, просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється. Виходячи із змісту положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із тексту, в резолютивній частині вироку суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, послався на ч.1 ст. 70 КК України. В подальшому ухвалою від 16.12.2014 року суд виправив цю технічну помилку, замінивши її вказівкою на ч.4 ст. 70 КК України (а.с. 72). Виходячи із цього, колегія суддів вважає правильним призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки встановлене цим вироком кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив до постановлення попередніх вироків.

Проте, в матеріалах провадження міститься копія вироку Київського районного суду м.Харкова від 05.08.2014 року у відношенні ОСОБА_7 ( а.с.55-58). Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.09.2014 року було скорочено наполовину невідбуту частину покарання за цим вироком на підставі ст.. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році»( а.с.50). Разом із тим під час апеляційного перегляду зазначеного вироку в ухвалі апеляційного суду Харківської області від 07.10.2014 року міститься висновок про неможливість застосування амністії щодо ОСОБА_7 , як до особи, що має дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів( а.с.59-62). Належної оцінки цим суперечливим обставинам суд першої інстанції не дав та призначив остаточне покарання із застосуванням ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.09.2014 року, що не передбачено кримінальним законом. Перевірити мотиви прийнятого судом рішення в цій частині колегія суддів не має можливості через відсутність технічного запису судового засідання 18.11.2014 року.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, дають підстави для скасування вироку, а відсутність фіксації судового провадження є підставою, передбаченою ч.2 ст.415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню. Доводи про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через м`якість необхідно перевірити під час нового розгляду.

У зв`язку зі скасуванням вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , обраний судом у вигляді тримання під вартою, продовживши його до 60 днів.

При цьому колегією суддів враховуються дані про особу підсудного, кількість скоєних ним на протязі року кримінальних правопорушень, що свідчить про можливість обвинуваченого продовжити злочинну діяльність. Колегія суддів виходить також із тяжкості покарання, що загрожує обвинуваченому в разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 185 КК України.

Керуючись: ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити .

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , обраний судом у вигляді тримання під вартою залишити без змін. Строк тримання під вартою продовжити на 60 днів до 11 травня 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя:

Судді: