АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1059/15 Справа № 183/5873/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002173, 0002278, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 червня 2014 року та 23 червня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
05 червня 2014 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. ч. 2,3 ст.185, ст. ст. 75, 104 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
13 листопада 2014 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст.186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Новомосковську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
05 червня 2014 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст.185, ст. 75 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

законного представника неповнолітнього

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.
Вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується,
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду в частині його засудження за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року і остаточно ОСОБА_6 визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, зазначивши у вступній частині вироку номери об`єднаних кримінальних проваджень 0002173, 0002278.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати, як незаконний, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції зі стадії попереднього розгляду. На його думку, має місце невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неповнота та однобічність на досудовому і судовому слідстві, суттєві порушення кримінального закону.

За вироком суду 15 червня 2014 року, близько 17.00 години, неповнолітній ОСОБА_6 вступив у змову з ОСОБА_7 на відкрите заволодіння чужим майном.

16 червня 2014 року близько 02.30 години ОСОБА_6 разом з ОСОБА_11 прибули до тютюнового кіоску розташованого по АДРЕСА_3 та відповідно до раніше розподілених ролей, ОСОБА_12 спостерігав, щоб дії ОСОБА_6 ніким не були помічені, а ОСОБА_6 , одягнув чорну маску для приховування обличчя, яку раніше приготував, та шляхом ривка відкрив і незаконно проник до приміщення кіоску. Знаходячись у приміщенні кіоску, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_6 відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Nokia 202», вартістю 600 грн. і горошовими коштами в сумі 50 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 650 грн., та картками поповнення рахунку на суму 200 грн. і грошовими коштами в сумі 160 грн., що належать ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 360 грн.

23 червня 2014 року близько 03 годин 05 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розбив в магазині «Тамара», розташованому за адресою: вул. Спаська, 9-б, м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, віконне скло дерев`яною дошкою, яку він знайшов неподалік, після чого нею же підтягнув до вікна грошові кошти, які знаходились на столі в приміщенні магазину та звідти таємно викрав грошові кошти в сумі 3820 грн., після чого з місця скоєння злочину втік, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_15 на вказану суму.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_6 просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_6 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вимоги своєї апеляційної скарги доповнив та просив вирок щодо нього скасувати, як незаконний в частині засудження за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки цей злочин він не скоював, та вважав, що кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Законний представник ОСОБА_6 та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та доповнення до скарги, викладені ним під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, перевіривши матеріали провадження в межах скарг, обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слідзалишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильністькваліфікації його дій за ч. 3 ст. 186 КК України, обґрунтовано наявними у провадженні доказами, ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, доводи сторони захисту про необхідність скасування вироку суду через відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та направлення у зв`язку з цим кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, визнаним судом доведеними, та ґрунтується на сукупності зібраних, розглянутих і належно оцінених судом доказах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органом досудового слідства та судом встановлені і досліджені всі обставини, які могли б мати значення у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції встановлено, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 , протоколами процесуальних дій, іншими матеріалами провадження, які узгоджуються між собою.

Так, з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23 червня 2014 року слідує, що невстановлена особа проникла в приміщення магазину «Тамара», розташованого по вул. Спаській в м.Новомосковськ, де скоїла крадіжку грошей в сумі 3800 грн. (т. 2 а.п. 90).

Потерпіла ОСОБА_15 підтвердила те, що влітку 2014 року з магазину «Тамара», який знаходиться по вул. Спаській в м. Новомосковськ та власником якого вона є, було розбито вікно і вкрадені гроші в сумі 3800 грн. про що їй стало відомо з телефонної розмови з продавцем, яка розповіла, що хлопець, який скоїв крадіжку був світлий, високий, в капюшоні і в чорному одязі, він розбив вікно в підсобному приміщенні магазина та палкою через решітку дістав гроші, які лежали на столі біля вікна. По приїзду в магазин потерпіла з`ясувала, що гроші дійсно викрадені.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що вона працює продавцем в магазині «Тамара». 23 червня 2014 року близько 04.00 години почула стук у вікно, виглянувши в яке, побачила хлопця, з палкою в руках, який був одягнутий в чорний одяг, на голові капюшон, однак лице було видно. Вона вийшла до залу магазина, почала дивитися, щоб нікого не було, обійшла магазин, знову зайшла в зал та почула дзвін скла. Злякавшись, натиснула на кнопку виклику охорони і вийшла на задній двір, де була відчинена решітка та побачила, як звідти тікає ОСОБА_6 , який у магазині вкрав гроші, приблизно 3800 грн., які знаходились біля монітору на столі, що стояв біля вікна.

Згідно протоколу огляду продуктового магазину «Тамара» від 23 червня 2014 року, на момент огляду в одному із вікон магазина було відсутнє скло (т. 2, а.п. 91).

Як слідує з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 вересня 2014 року, свідок ОСОБА_16 впізнала особу за фотознімком номер № 2 - ОСОБА_6 , який 23 червня 2014 року знаходився в середині магазину «Тамара» (т.2 а.п. 92-94).

Колегія суддів звертає увагу на те, що правильність, об`єктивність, належність та допустимість перелічених доказів ніким із учасників судового провадження, в тому числі і стороною захисту, не оспорюються.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду суду першої інстанції сторонами надано не було та питання про дослідження інших доказів стороною захисту не ставилось.

Отже, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, судом були дослідженні всі обставин кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_6 у відповідності з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, дані про особу обвинуваченого, всі обставини у кримінальному провадженні, і дійшов обґрунтованого висновку, що подальше перевиховання та виправлення обвинуваченого не можливо без його ізоляції від суспільства.

В той же час, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_6 заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються на матеріалах провадження та знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Частиною першою стаття 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч. 1- ч. 3 статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 13 листопада 2014 року був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 інкриміновано вчинення ним злочинів до ухвалення зазначеного вироку, а саме: 16 червня 2014 року та 23 червня 2014 року.

Тоді як судом першої інстанції при визначені остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 було порушено принцип призначення покарань, закріплений в ч. 4 ст. 70 КК України, та помилково застосовано положення ст. 71 КК України.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне з резолютивної частини вироку виключити рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України та його слід вважати засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року у виді позбавлення волі на 6 місяців визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Щодо порушеного у апеляційній скарзі прокурора питання про необхідність зазначення у вступній частині вироку найменування об`єднаннях кримінальних проваджень, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки ці вимоги встановлені положеннями п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України.

Тоді як, з вироку вбачається, що суд, при його ухваленні, у вступній частині, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, не зазначив номера об`єднаних кримінальних проваджень щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме: № НОМЕР_1 та №0002278.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку суду зазначається, зокрема, початок строку відбування покарання.

В п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема закріплено, що кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або затримання, має право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання.

З резолютивної частини вироку суду слідує, що строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченого ОСОБА_6 починається з 11 липня 2014 року, тоді як з протоколу затримання (том 1 а.п. 76-77) слідує, що обвинуваченого ОСОБА_6 було затримано в порядку ст. 208 КПК України 10 липня 2014 року, тобто суд невірно встановив момент його фактичного затримання.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_17 та дійшла висновку, що строк відбування призначеного йому покарання слід відраховувати у відповідності до вимог ч. 5 ст. 115 КПК України з 10 липня 2014 року, чим становище обвинуваченого не погіршується.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі є обґрунтованими, а вирок суду, є таким, що підлягає зміні, в той же час в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення покарання ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 , засудженим: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки, за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року у виді позбавлення волі на 6(шість) місяців визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання - з 10 липня 2014 року.

Зазначити у вступній частині вироку номери кримінальних проваджень №0002173 та №0002278.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4