АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1065/15 Справа № 175/6327/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:

прокурорів ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
представника цивільного

позивача ОСОБА_11

розглянувши 21 липня 2015 року в м. Дніпропетровську у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000170 щодо ОСОБА_8 за апеляційними скаргами представника потерпілої сторони СТ «Рябина» - адвоката ОСОБА_10 , прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року,
встановила:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, раніше не судимого,
- за ч.2 ст.367 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками на підприємствах усіх форм власності строком на 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного основного покарання за умови, що на протязі двох років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі пунктів 2,3,4 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції за місцем свого проживання і повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання і роботи.
На підставі ст.ст.49 ч.1 п.3, 74 ч. 5, 80 ч.1 п.3 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Цивільний позов ОСОБА_11 в інтересах ОКСТ «Рябіна» задоволено в повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОКСТ «Рябіна» - 79978 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот сімдесят вісім) грн. 00 коп. матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 784 (сімсот вісімдесят чотири) грн. на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Згідно вироку суду, з 06.07.2008 року по 12.09.2010 року ОСОБА_12 , згідно виписки з протоколу зборів членів обслуговуючого кооперативу садового товариства «Рябіна» (, сел. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області) (далі ОКСТ «Рябина» або Кооператив) від 06.07.2008 року займав посаду голови обслуговуючого кооперативу садового товариства «Рябина», будучи при цьому посадовою особою, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
Згідно статуту ОКСТ «Рябина», затвердженого загальними зборами членів кооперативу від 12.09.2007 року та зареєстрованого 21.02.2008 року, майно Кооперативу становить приватну власність кооперативу та складається з власності кооперативу загального користування. Також згідно п.5.2 вказаного статуту до власності загального користування належать споруди, якими користуються усі члени кооперативу, а саме: інвентар загального користування; будівлі і споруди зведені або придбані за рахунок коштів кооперативу; приватизовані кооперативом землі загального користування; устаткування (електро та водо забезпечення), комунікації загального користування (лінії електропередач, водопровідні та телефоні мережі), тощо.
Відповідно до п 12.2 статуту ОК СТ «Рябина» виключно до компетенції загальних зборів членів Кооперативу належить: прийняття рішення про відчуження майна на суму, що становить 50 і більше відсотків майна Кооперативу; визначення видів і розмірів фондів Кооперативу, порядок їх формування та використання та інше.
Також, згідно п 12.3 статуту, правління кооперативу забезпечує збереження майна кооперативу; забезпечує збереження майна кооперативу; веде облік майна і грошових коштів кооперативу, розпоряджається ними в межах прибутково-видаткового кошторису; вирішує інші питання діяльності кооперативу, які не віднесені до виключної компетенції загальних зборів членів кооперативу; делегує виконавчому директору Кооперативу право на прийняття відповідних рішень з питань компетенції правління.
Відповідно до п. 12.3.10 статуту ОК СТ «Рябина», Голова Кооперативу: організує збереження майна Кооперативу і його належне використання; в межах своїх повноважень розпоряджається майном і грошовими коштами кооперативу; організовує ведення в Кооперативі бухгалтерського обліку та звітності за внесені платежі; організовує збереження майна кооперативу і його належне використання; відповідає за діловодство у кооперативі, а також документи, підписані головою кооперативу, які згідно законодавства України, цього статуту підлягають, обов`язковому додатковому узгодженню (затвердженню) вищим органом кооперативу, набувають чинності та правових наслідків тільки за умови їх такого узгодження (затвердження).
Однак, досудовим розслідуванням встановлено, що в період з 06.07.2008 року по жовтень 2009 року на загальних зборах ОК СТ «Рябина» питання щодо відчуження майна, а саме: металевої цистерни ємкістю 75 м кубічних та вагону-теплушки не вирішувалось. Також в зазначений період Правлінням кооперативу не здійснювався облік майна Кооперативу шляхом проведення його експертної оцінки, а тому при відчуженні майна та розпорядженні ним встановити чи становило воно 50 і більше відсотків майна Кооперативу було неможливо. Крім того, право на прийняття відповідних рішень з питань компетенції правління виконавчому директору Кооперативу не делегувалося.
Незважаючи на це, у серпні-вересні 2009 року (більш точної дати у ході слідства встановити не представилося можливим) ОСОБА_8 , займаючи посаду голови ОК СТ «Рябина», будучи при цьому посадовою особою, виконуючою організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, достовірно знаючи про те, що на балансі товариства відповідно до розрахункової книги знаходяться: металева цистерна ємкістю 75 м кубічних, вагон-теплушка, а також про те, що він за посадою та наданими йому статутом Кооперативу повноваженнями тільки у межах своєї компетенції здійснює розпорядження та управління зазначеним майном, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не провів експертну оцінку щодо вартості зазначеного майна, не отримав дозволу на реалізацію зазначеного майна від загальних зборів Кооперативу та Правління Кооперативу, залучивши до демонтажу вагону-теплушки та металевої цистерни приватну особу ОСОБА_13 , який демонтував зазначене майно та у подальшому розпорядився на власний розсуд, а саме: цистерна здана на металобрухт, при цьому не витребувані документи, що підтверджують фактичну суму сплачених коштів за металеву цистерну, а вагон теплушку розібрано та знищено, у той час, як фактична вартість вказаного майна на момент вчинення діяння згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2031-13 від 22.08.2013 року складала: вартість металевої цистерни ємкістю 75 м кубічних - 29665 грн., вартість вагона-теплушки - 48813 грн., усього на суму 78478 грн., що становить 260 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чим завдано шкоду ОК СТ «Рябина» на вказану суму, тобто призвело до настання тяжких наслідків.
В апеляціях:
Прокурор ОСОБА_6 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеність вини засудженого та кваліфікацію його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає зміні в частині стягнення з обвинуваченого спричиненої матеріальної шкоди на користь ОКСТ «РЯБІНА».
Так вважає, що стягнуті судом кошти у сумі 79 978 грн. не підтверджені зібраними у справі доказами.
Просить стягнути з обвинуваченого на користь ОКСТ «РЯБІНА» 78 478 грн в рахунок погашення матеріальної шкоди.
Представник потерпілого ОСОБА_10 в своїй апеляції не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення, вказує, що судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки щодо застосування строків давності.
Так зазначає, що судом в частині визначення дати закінчення злочинних дій з боку ОСОБА_14 допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки письмовими доказами, судовою експертизою, показаннями свідків та обвинуваченого доведено вчинення злочинних дій як мінімум до травня 2010 року, а тому суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону звільнив ОСОБА_8 на підставі ст. ст. 49, ч.1 п.3, 74 ч.5, 80 ч.1. п.3 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, зазначає, що службова недбалість вважається закінченим злочином з моменту настання наслідків, зазначених у ч. 1 або ч. 2 ст. 367. Настання наслідків визначає момент закінчення злочину. Злочин, який має «матеріальний» склад вважається закінченим лише тоді, коли настали наслідки, передбачені законом. Наслідки, на його думку, настали коли в жовтні 2010 року при звільненні з посади ОСОБА_15 було виявлено відсутність майна СТ «Рябина» та відсутність грошових коштів які складають ринкову вартість зниклого майна.

Просить скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року, в частині звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вказує в своїй апеляції. що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Вважає, що в кримінальному провадженні відсутня важлива і обов`язкова стадія кримінального провадження як письмове повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. У зв`язку з цим є незаконними і обвинувальний акт, який переданий до суду для розгляду, і вирок суду.
Крім того, вважає, що висновок суду про визнання винним ОСОБА_16 у службовій недбалості, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, чим завдано шкоди інтересам юридичної особи, що призвело до настання тяжких наслідків, кваліфікований за ч. 2 ст. 367 КК України, є необґрунтованим, через те, що вказані твердження на його думку є припущенням суду, не відповідають фактичним обставинам провадження та є неприпустимими через обвинувальний ухил з яким проводився судовий розгляд.
Суд не звернув увагу на істотні порушення процесуальних норм, що призвело до обмеження прав ОСОБА_16 на постановку своїх запитань перед експертом, подачу зауважень та заперечень, а також на те, що висновок судово-товарознавчої експертизи № 2031-13 від 22 серпня 2013 року викликає сумніви у правильності і суперечить іншим матеріалам справи, і ухвалою від 06 березня 2015 року безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення по справі повторної судово-товарознавчої експертизи.
Необґрунтованість вироку також полягає в наступному. Суд поклав в основу обвинувального вироку покази представника потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 . Однак ці покази спростовуються актом перевірки стану майна від 07 жовтня 2008 року.
Підсумовуючи свою апеляцію, захисник вказує, щодо вимоги ст. 49 КК України і п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України суд повинен був звільнити ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності та закрити справу, але цього не зробив, чим порушив закон. Просить, вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_16 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляцію та заперечували проти апеляцій прокурора та потерпілої сторони, представника потерпілого ОСОБА_30 та представника цивільного позивача ОСОБА_11 , які в свою чергу підтримали свою апеляцію і заперечували проти апеляцій прокурора та захисника обвинуваченого, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, прокурора ОСОБА_7 , яка вважала необхідним скасувати вирок в частині цивільного позову та призначити новий розгляд справи в цій частині в порядку цивільного судочинства, а в решті вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і журналу судового засідання, слідчими органами і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Відсутні й дані, котрі б могли свідчити про те, що органи досудового слідства чи суд були необ`єктивними або упередженими у своїх висновках, стосовно доведеності злочинних дій ОСОБА_8 , чи допустились порушень норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку. Тому посилання в апеляції захисника на односторонність та неповноту досудового і судового слідства у справі є безпідставними.
Між тим, як вбачається з вироку, висновок суду про винність ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджений показаннями численних свідків, допитаних судом, згідно яких у власності СТ «Рябина» знаходились металева цистерна ємкістю 75 м. кубічних та вагон-теплушка, стосовно відчуження яких питання на загальних зборах не вирішувалось, також облік майна в період з 2008-2009 рр шляхом проведення експертної оцінки не здійснювався та право на прийняття відповідних рішень з питань компетенції правління виконавчому директору кооперативу не делегувалось. Незважаючи на це, у серпні-вересні 2009 року ОСОБА_8 , займаючи посаду голови ОК СТ «Рябина», не провів експертну оцінку щодо вартості зазначеного майна, залучивши приватну особу ОСОБА_13 , який демонтував металеву цистерну і вагон-теплушку та у подальшому розпорядився на власний розсуд. А саме: цистерна здана на металобрухт, при цьому не витребувані документи, що підтверджують фактичну суму сплачених коштів за неї, а вагон-теплушку розібрано та знищено.
Показання допитаних судом свідків були послідовними та підтверджені письмовими доказами, а саме статутом ОК СТ «Рябина», висновком судово-товарознавчої експертизи №2031-13 від 22.08.2013 року, згідно якого фактична вартість на серпень-вересень 2009 року металевої цистерни ємкістю 75 м кубічних складала 29665 грн., а вагона-теплушки 48813 грн., усього на суму 78478 грн.(т.1 а.п.226-229) та іншими письмовими доказами, дослідженими у судовому засіданні та зазначеними у вироку.
Тому доводи в апеляції захисника про те, що суд необґрунтовано прийняв до уваги показання представника потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , є безпідставними.
Крім того, суд ретельно перевірив версію захисту, про що йдеться й в апеляції захисника, про те, що цистерна та вагон-теплушка, які були основними засобами СТ «Рябина» за своїм характером вже не могли використовуватися за своїм цільовим призначенням та по суті були металобрухтом, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вона є безпідставною та такою, що суперечить фактичним обставинам справи.
З таким рішенням суду колегія суддів погоджується, виходячи з наступного.
Допитаний у судовому засіданні старший судовий експерт ОСОБА_31 підтвердила висновки судово-товарознавчої експертизи №2031-13 від 22.08.2013 року, яку вона проводила. При цьому пояснила, що оцінка металевої цистерни та вагона-теплушки проводилась за їх відсутністю методом, який зареєстрований в МЮУ та відповідно до матеріалів справи, враховувалися дата введення в експлуатацію та зачислення на баланс. Були досліджені бухгалтерські документи і встановлювалася вартість з урахуванням морального і природного зносу. Фізичний знос характеризує зниження вартості, обумовлене технічними причинами. Ринкова вартість визначалася виходячи з інформації про вартість аналогічних моделей на момент здійснення злочину та амортизаційних відрахувань.
Суд також надав оцінку висновку експертного товарознавчого дослідження №1975-14 від 02.07.2014 року відповідно до якого вартість металевої цистерни, як металобрухту, складає 2764,08 грн., та висновку експертно-економічного дослідження №15-14 від 25.07.2014 року, відповідно до якого документально не підтверджується знаходження на обліку СТ «Рябина» металевої цистерни та вагона-теплушки, визнав їх недопустимими доказами відповідно до положень ст.290 КПК України. До того ж вони спростовуються сукупністю інших досліджених судом доказів.
Щодо посилання в апеляції захисника про відсутність підпису на постанові про призначення процесуального керівника та відсутності у зв`язку з цим повноважень прокурора по кримінальному провадженню, суд зазначив, що в судовому засіданні була оглянута виписка з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань, в яку внесені відомості стосовно процесуального керівника в даному кримінальному провадженні. Також листом прокурора Днепропетровского району Дніпропетровської області від 04.09.2013 року підтверджується здійснення нагляду за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні з боку старшого прокурора прокуратури Дніпропетровського району ОСОБА_32 . Тобто обвинуваченого ОСОБА_8 було належним чином та у встановленому законом порядку повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення і дії слідчого чи прокурора ні обвинуваченим ні його захисником не були оскаржени відповідно до норм КПК.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд належним чином дослідив і дав оцінку усім доказам в їх сукупності, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке виразилось у службовій недбалості, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, чим завдано шкоди інтересам юридичної особи, що призвело до настання тяжких наслідків.
Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України.

При призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_8 , який позитивно характеризується, пенсіонер, інвалід 3 групи, та відповідно до вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченому міру покарання із застосуванням ст.75 КК України, вважаючи, що дане покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Також судом правильно застосовано ст.49 КК України та звільнено від покарання ОСОБА_8 , оскільки з дня вчинення злочину минув строк притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею.
При цьому, колегія суддів вважає доводи апеляції представника потерпілого ОСОБА_10 в частині визначення моменту закінчення злочинних дій з боку ОСОБА_16 - жовтень 2010 року - помилковим.

Досудовим і судовим слідством встановлено, що саме у серпні-вересні 2009 року (більш точної дати у ході слідства встановити не представилося можливим) ОСОБА_8 розпорядився майном СТ «Рябина» - цистерну демонтував та здав на металобрухт, а вагон-теплушку демонтував та знищив. Тому саме з цього часу товариству спричинена шкода на суму 78478 гривень.
Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення злочину, тобто день, протягом якого винний вчинив дію або бездіяльність. Це відноситься до злочину як з формальним, так і з матеріальним складом, оскільки відповідно до ч.3 ст.4 КК України часом вчинення злочину визначається час вчинення особою передбаченої законом дії або бездіяльності незалежно від часу настання можливих наслідків.
Безпідставним є і доводи апеляції захисника про те, що відповідно до вимоги ст. 49 КК України і п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України суд повинен був звільнити ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності та закрити справу, але цього не зробив, чим порушив закон.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні вказаного судом у вироку діянні не визнав, згоди на на застосування ст.49 КК України не надавав. Тому суд розглянув справу у звичайному порядку, ухвалив обвинувальний вирок та згідно ч.6 ст.7 КПК України, звільнив обвинуваченого від покарання на підставах, зазначених в ст.ст.49 і 74 КК України.
Правильним є рішення суду щодо цивільного позову. Судом встановлено, що неправомірними діями ОСОБА_8 завдано майнової шкоди СТ «Рябина» на суму 78478 грн. Крім того, з боку СТ «Рябина» понесені процесуальні витрати на оплату допомоги адвоката в розмірі 1500 грн, що підтверджується відповідними документами та квитанцією. Тому суд, відповідно до ст.ст.118,124 КПК України, стягну с обвинуваченого і ці витрати разом з відшкодуванням майнової шкоди, мотивувавши своє рішення у вироку. Та обставина, що у резолютивної частині суд вказав ці стягнення разом, однією сумою 79 978 грн.- не є порушенням, яке було б підставою для зміни вироку, як зазначається в апеляції прокурора.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів:
ухвалила:
Апеляційні скарги представника потерпілої сторони СТ «Рябина» - адвоката ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,, захисника ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2015 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: