Дело № 11a-708
2007 г. Председательствующий
Категория ст.307 ч.2 Докладчик: Дубченко А.П.
года июня месяца «26» дня
Коллегия судей судовой палаты по уголовным делам
апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего - Годуна В.А.
Судей -
Дубченко А.П., Буженко Н.В.
С участием прокурора - Литвиненко
осужденного -ОСОБА_1
в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции государственного
обвинителя на приговор Генического районного суда Херсонской области от «16»
Этим приговором: ОСОБА_1,
гражданин Украины, не судимый, -
по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст,75 УК
Украины от отбывания наказания освобожден с испытательным сроком в три года и с
возложением, на основании ст.76 УК Украины, обязанности периодически являться в
органы уголовно-исполнительной системы для регистрации.
пресечения - подписка о невыезде.
По делу также вынесено частное
постановление в адрес прокурора Генического района Херсонской области и
начальника СУ УМВД Украины в Херсонской области.
Приговором суда ОСОБА_1 признан
виновным в том, что 05.09.2001 около 11 часов в г.Хмельник Винницкой области у
неустановленного следствием лица незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое
средство маковую соломку, которую перевез к себе домой, АДРЕСА_1, и которая
была изъята у него 04.02.2002 года, весом 2652 гр.
В апелляции государственного обвинителя указывается на
то, что суд необоснованно исключил из обвинения ОСОБА_1 сбыт маковой соломки
весом в 5430 г., в связи с чем необоснованно переквалифицировал его действия с
ч.З на ч.2 ст.307 УК Украины, при этом не указав квалифицирующий признак - сбыт
«особо опасного наркотического средства»,
вследствие чего ОСОБА_1
мягкое наказание, а также содержится просьба об отмене приговора в отношении
ОСОБА_1 и постановке нового приговора.
Изучив материалы дела, проверив доводы апелляции,
выслушав мнение прокурора об отмене приговора, объяснение осужденного ОСОБА_1 и
его последнее слово, коллегия судей считает, что апелляция подлежит
удовлетворению частично по следующим основаниям.
Согласно ст.368 УПК Украины, односторонним и неполным
признается судебное следствие в суде первой инстанции, когда остались
неисследованными такие обстоятельства, выяснение которых может иметь
существенное значение для правильного решения дела.
Кроме того, в соответствии со ст.369 УПК Украины,
приговор признается таким, что не отвечает фактическим обстоятельствам дела
тогда: когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в
судебном заседании; когда суд не принял во внимание доказательства, которые
могли существенно повлиять на его выводы; когда при наличии противоречивых
доказательств, которые имеют существенное значение для выводов суда, в
приговоре не указано, почему суд принял во внимание одни доказательства и
Из материалов уголовного дела усматривается, что ОСОБА_1
обвиняется органами досудебного следствия в том, что 05.09.2001 года в
г.Хмельник Винницкой области у неустановленного следствием лица незаконно
приобрел с целью сбыта наркотическое средство - маковую соломку, массой 8082
гр., которое перевез АДРЕСА_1 и хранил у себя дома. Из этого количества маковой
соломки, он сбыл 04.02.2002 года 5430 г.ОСОБА_2 за 1000 грн.
Рассмотрев материалы уголовного дела, суд пришел к
выводу о необходимости исключить из обвинения ОСОБА_1 сбыт маковой соломы
04.02.2002 года в 10 часов в количестве 5040 грн. из-за недоказанности.
При этом суд сослался на то, что
постановлением о проведении оперативной закупки наркотических средств было
разрешено провести закупку на сумму в 100 грн. и проведение ее на сумму в 1000
грн. является незаконным; не установлен вес закупленной ОСОБА_2 маковой соломы,
т.к. ОСОБА_2 умер, а протокол закупки был составлен не на месте закупки, а в
Геническом РО и хотя его и прочитали вслух, но понятой ОСОБА_3 в смысл
прочитанного не вникал; что в деле указано о проведении закупки, 04.02.2002
года в 10 часов, а пакеты с наркотиком были изъяты у ОСОБА_2 в 18 часов 30
минут 04.02.2002 года и это, по мнению суда, не позволяет установить, что
наркотическое средство весом 5040 гр. Сбыл именно ОСОБА_1; что осмотренные в судебном
заседании вещественные доказательства, приобщенные уголовному делу, не
подтверждают особо крупный размер наркотических средств, изъятых при проведении
оперативной закупки.
Делая вывод о незаконности увеличения работниками
Генического РОВД суммы денег выделенных на проведение оперативной закупки с 100
до 1000 грн., суд сослался на ст.5 Закона Украины «О мерах противодействия
незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ, прекурсоров и
злоупотреблению ими» от 15.02.1995 года.
Вместе с тем, эта статья закона
содержит лишь перечень должностных лиц с разрешения которых проводится
оперативная закупка, и название процессуального документа составляемого при
Таким образом, увеличение суммы денег выделенной на
оперативную закупку этим Законом не запрещается.
Ссылка суда на невозможность установления веса
наркотического средства, изъятого у ОСОБА_2 после его закупки у ОСОБА_1, в
связи со смертью ОСОБА_2, является несостоятельной.
Так, из протокола допроса ОСОБА_2 в ходе досудебного
следствия /т.1 л.д.43/, который оглашался в судебном заседании /т.2 л.д. 148/,
усматривается, что ОСОБА_2 дал ОСОБА_1 1000 грн., а тот передал ему два пакета
с веществом растительного происхождения. Вес же этого вещества в 5040 гр. был
зафиксирован в заключении физико-химической экспертизы /т.1 л.д.36/.
Выводы суда о незаконности протокола оперативной закупки
основан на том, что протокол был составлен не на месте проведения закупки, и на
показаниях в судебном заседании понятого ОСОБА_3 о том, что протокол ему был
прочитан, но в смысл прочитанного он не вникал.
Вместе с тем, суд обязан был указать в приговоре закон,
регламентирующий место составления таких протоколов, учитывая, что это действие
не регламентируется УПК Украины.
Кроме того, суд хотя и огласил в судебном
заседании /т.2 л.д.148/ показания свидетеля ОСОБА_3 в ходе досудебного
следствия, но не дал им соответствующей оценки, а ОСОБА_3 подробно рассказал
/т.1 л.д.43/ об обстоятельствах задержания ОСОБА_1, изъятия у последнего
помеченных денег в сумме 1000 грн., рассказал об изъятии у ОСОБА_2 двух пакетов
с веществом растительного происхождения, а также подтвердил, что эти действия
были запротоколированы и он эти протоколы подписал вместе с другими участниками
Вывод суда о невозможности установления факта сбыта 5040
гр. маковой соломки ОСОБА_2 именно ОСОБА_1 основан на том, что органами
досудебного следствия указанно, что оперативная закупка проводилась в 10 часов
04.02.2002 года, а пакеты с наркотиком были изъяты у ОСОБА_2 в 18 часов 30
Однако, суд не принял во внимание,
что это указание органов следствия не подтверждается ни одним из собранных по
делу доказательств и время проведения оперативной закупки необходимо было
уточнить в ходе судебного следствия. При этом суду необходимо было дать оценку
оглашенным в судебном заседании показаниям в ходе досудебного следствия самого
ОСОБА_1, который неоднократно, в присутствии своего адвоката, последовательно
пояснял, что по предварительной договоренности с покупателем о продаже в 18
часов 30 минут 04.02.2002 года наркотиков на сумму 1000 грн., он привез ОСОБА_2
часть имеющейся у него дома маковой соломки в двух пакетах и получил от него
1000 грн., которые тут же были изъяты у него работниками милиции.
Суд также не дал в приговоре оценки
тому обстоятельству, что у ОСОБА_1 были изъяты именно те денежные купюры,
которые были переданы ОСОБА_2 для проведения оперативной закупки маковой
В силу вышеизложенных обстоятельств коллегия судей не
может согласиться с выводом суда о том, что исчерпаны все возможности проверки
сбыта ОСОБА_1 маковой соломки весом 5040 гр. 04.02.2002 года, поскольку этот
вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Учитывая, что неполнота и
односторонность судебного следствия не может быть устранена в апелляционной
инстанции, приговор суда подлежит отмене сна правлением дела на новое судебное
Если при новом судебном рассмотрении
дела подтвердится вина ОСОБА_1 в том же объеме обвинения, то наказание ему
должно быть назначено в соответствии с требованиями ст.65 УК Украины, поскольку
по этому приговору, назначенное с применением ст.75 УК Украины, оно является
несправедливым вследствие мягкости.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365, 366
УПК Украины, коллегия судей, -
государственного обвинителя удовлетворить частично.
Приговор Генического районного суда от 16 апреля 2007
года, в отношении ОСОБА_1- отменить.
Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же
районный суд, но в ином составе судей.