Справа № 420/832/14-к
Провадження № 11кп/782/75/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого-судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

захисника обвинуваченого,адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження №0000204 від 17.06.2014 року за апеляційною скаргою т.в.о. прокурора Луганської області ОСОБА_8 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 18.03.2015 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Білолуцьк ,Новопсковського району Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, розлучений, маючий на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , 2006 року народження, в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений:

- за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки, з покладенням певних обов`язків.

На користь держави стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів у розмірі 491 грн. 92 коп.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 16 червня 2014 року приблизно о 14-50 годин маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись поблизу присадибних ділянок жителів вул.. Центральної в с. Танюшівка, Новопсковського району Луганської області, приблизно з трьох присадибних ділянок шляхом зриву руками придбав дикоростучі рослини маку, які помістив до п`яти поліпропіленових мішків та переніс їх до автомобіля марки ВАЗ 21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на відстані приблизно 500 м. від вул.. Центральної в с. Танюшівка ,Новопсковського району Луганської області. Придбані рослини маку згідно висновку експерта № 1062 від 18.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом макова солома, вага якої у перерахунку на суху речовину становить 5311,3 грама, що є особливо великими розмірами. Вказану макову солому ОСОБА_6 зберігав у вищезазначеному автомобілі без мети збуту до 15-50 год. 16 червня 2014 року до вилучення працівниками міліції.

Не погодившись з винесеним рішення суду обвинувачення подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 18.03.2015 року стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі.

Обвинувачення в скарзі вказує, що суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення суттєво зростає з огляду на наступне. У обвинуваченого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах. А оскільки досудовим розслідуванням не встановлено факт вживання саме ОСОБА_6 наркотичних засобів, так згідно з даними довідки лікаря Новопсковського районного територіально-медичного об`єднання 02.07.2014 року за № 1650 останній на обліку у лікаря нарколога не перебуває, а тому вилучена кількість наркотику явно свідчить, що його забагато для потреб вживання однією особою. Таким чином, хоча мети збуту наркотичного засобу в діях обвинуваченого не було доведено, вказані обставини у своїй сукупності дають підстави вважати, що саме збут вирощеного і виробленого наркотику був кінцевою метою обвинуваченого.

Крім цього, прокурор просить звернути увагу, що при вивченні матеріалів наглядового провадження вбачається, що ухвалою апеляційного Харківської області від 27.01.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Новопсковського району Луганської області по кримінальному провадженню № 11кп/790/127/15, задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15.08.2014 року у відношенні ОСОБА_6 та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження тому ж суді першої інстанції в іншому складі. Під час нового розгляду справи висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено за таких же обставин та даних про його особу, як і при її першому розгляді.

Вказує, що ч.3 ст.415 КПК України передбачено, що висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції залишити без змін та витребувати з Новопсковського районного суду матеріали кримінального провадження № 0000204 т.1,2,3 відносно ОСОБА_6 . Вона вважає, що прокурор посилається на довідку № 1650 від 02.07.2014 р., видану Новопсковським РТМО про те, що ОСОБА_6 у лікаря нарколога не перебуває , але ці висновки прокурора є необґрунтованими, так як матеріалах кримінального провадження т.3 а/с 38 є довідка, яка свідчить про те, що ОСОБА_6 перебуває у лікаря-нарколога та лікувався в Сватівській лікарні. Також про те вказано у вироку Новопсковського районного суду від 15.08.2014 року та вироку того ж суду від 18.03.2015 року. Судом не було доведено мети збуту наркотичного засобу, тому прокурор заводить суд в оману. Вона вважає, що вирок суду від 15.08.2014 року був скасований за порушення ст..349 КПК України, тобто за порушення вимог кримінально-процесуального закону. Крім того, вона посилається на те, що на а/с 35 т.3 кримінального провадження є характеристика, яка не співпадає з тією, що була надана в судовому засіданні. Прокуратура з самого початку справи мала намір на позбавлення волі обвинуваченого ОСОБА_6 (а/с 35-36) на підставі клопотання слідчого СВ Новопсковського РВ ГУМВС в Луганської області ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , яка просила залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження судового розгляду та матеріали службового розслідування щодо відсутності матеріалів кримінального провадження досудового розслідування, провівши та вислухавши судові дебати,заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.411 КПК України також передбачено,що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки,за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції від 18.03.2015 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту в особливо великих розмірах, та кваліфікував його дії за ст..309 ч.3 КК України.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 було розглянуто у суді першої інстанції по правилам ст..349 ч.3 КПК України, тобто без дослідження доказів по справі, та дослідженням матеріалів, що характеризують обвинуваченого, які були пропоновані прокурором , та який приймав участь у розгляді кримінального провадження, у зв`язку з тим, що обвинувачений визнав себе винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.309 КК України.

У своєї апеляційної скарзі прокурор посилається на те, що ухвалою апеляційного суду Харківської області від 27.01.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Новопсковського району Луганської області по кримінальному провадженню № 11кп/790/127/15, задоволено апеляційну скаргу прокурора, був скасований вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15.08.2014 року відносно ОСОБА_6 та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Однак, під час нового розгляд справи висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.3 ст.309 КК України зроблено за таких же обставин та даних про його особу, як і при її першому розгляді, без урахування ступені тяжкості кримінального правопорушення.

В силу ст..412 ч.1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час реєстрації кримінального провадження № 420/832/14-к за обвинуваченням ОСОБА_6 , яке надійшло до апеляційного суду Луганської області з Новопсковського районного суду Луганської області , було встановлено, що з обкладинки справи вбачається,що томів повинно бути три, тоді як до апеляційного суду надійшов тільки перший том, про що був складений відповідний акт № 13 від 07.05.2015 року .

Під час перевірки кримінальної справи № 420/832/14-к за обвинуваченням ОСОБА_6 , яка надійшла з Новопсковського районного суду 07.05.2015 року, згідно з п.п.2.7,2.8 Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, Апеляційному суді АРК та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних та кримінальних справ , затвердженої Наказом ДСА України № 173 від 17.12.2013 року , було встановлено, що до апеляційного суду надійшов один перший том , а повинно бути всього три.

Про даний факт був повідомлений керівник апарату Новопсковського районного суду ОСОБА_12 та голова суду ОСОБА_13

21.05.2015 року до апеляційного суду була направлена копія акту службового розслідування від 21.05.2015 року та копія витягу з журналу справ, які направлені на розгляд до апеляційного суду Луганської області, з місту яких вбачається, що з боку працівників Новопсковського районного суду порушень Інструкції з діловодства не встановлено, а матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 разом з апеляційною скаргою були передані Апеляційному суду Луганської області 07.05.2015 року відповідальної особі ОСОБА_14 , про що свідчить штамп апеляційного суду та підпис.

На підставі отриманих даних 22.05.2015 року було проведено службове розслідування у апеляційному суді Луганської області, за результатами якого був складений акт,та було встановлено , що в матеріалах кримінального провадження 11 кп/782/75/15 (Єдиний унікальний номер справи № 420/832/14-к) відсутні будь-які документи, що підтверджують витребування Новопсковським районним судом з прокуратури Новопсковського району і приєднання до справи ще 2-х томів досудового розслідування.

Також було встановлено, що з боку експедитора апеляційного суду ОСОБА_15 та провідного спеціаліста ОСОБА_16 порушень Інструкції з діловодства не встановлено.

Оскільки матеріали досудового розслідування не надійшли до апеляційного суду з невідомих причин, необхідно проведення службового розслідування з метою встановлення місця знаходження цих матеріалів, які мають суттєве значення для правильного та законного вирішення справи по суті, і тому колегія суддів вважає, що даний факт унеможливлює у апеляційної інстанції постановити новий вирок, а потребує скасування вироку суду першої інстанції та проведення всебічного службового розслідування по встановленому факту .

Відповідно до вимог ст..7 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав обвинуваченого на захист та зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_6 слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження для усунення вказаних в ухвалі апеляційного суду Харківської області недоліків, пов`язаних з суттєвим порушенням права на захист при проведенні судового розгляду як під час 15.08.2014 року, так і під час 18.03.2015 року.

При цьому колегія суддів апеляційного суду Луганської області враховує, що відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Суд першої інстанції повинен виконати висновки та врахувати мотиви, з яких апеляційний суд Харківської області скасував вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15.08.2014 року.

На підставі вищевказаного, керуючись ст. ст.7,405,407,415 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області ,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 18 березня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому же суді першої інстанції в іншому складі.

Доручити прокурору Луганської області службову перевірку щодо встановлення місця знаходження 2-х томів кримінального провадження досудового розслідування та висновки надати суду першої інстанції для повторного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3