Справа № 554/9314/14-к
ВИРОК
Іменем України
Дата документу 07.04.2015
07 квітня 2015 року м. Полтава
Октябрський районний суд м.Полтави в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
за участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, розлученого, працюючого приватним підприємцем, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
· 07.08.2013 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 900 гривень;
· 31.07.2014 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 307 КК України, -
ОСОБА_7 у невстановленої слідством особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, супільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій-ацетильований, який незаконно, зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
02.06.2014 року близько 12 години 00 хвилин за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , маючи умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, супільно-небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_9 » за 70 гривень, одноразовий медичний шприц загальним об`ємом 5 мл., заповнений на 1 мл. рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №685 від 06.06.2014 року містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів. Маса опію ацетильованого в рідині масою 1,026 г. в перерахунку на суху речовину становить 0,040 г.
02.06.2014 року о 18 годині 25 хвилин при проведенні обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: медичний шприц об`ємом 2 мл. заповнений до позначки 1 мл. рідиною коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого становить 0,014 г., в перерахунку на суху речовину, медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений до позначки 1 мл., речовиною коричневого кольору - особливо небезпечним засобом опієм ацетильованим, маса якого складає 0,040 г., в перерахунку на суху речовину, медичний шприц об`ємом 24 мл., на якому маються залишки речовини жовтого кольору, які є залишками наркотичного засобу, обіг якого обмежено - бупренорфіну, медичний шприц об`ємом 24 мл., із залишками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого, медичний шприц об`ємом 2 мл, із залишками психотропної речовини, обіг якої обмежено - метамфетаміну.
Крім того, в коробці зі столу жилого приміщення за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено грошові кошти - купюри номіналом 10 гривень, в кількості 3 штук, серія МЗ 0382066; НЛ 7523770; МГ 9402428 на яких були видні нашарування речовини з яскравою люмінесценцією та видний напис «З», які вручались залегендованій особі ОСОБА_9 при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 .
Допитаний в суді ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково, при цьому пояснив, що він періодично вживає наркотичний засіб, який виготовляє з насіння маку за місцем свого проживання. Заперечив факт збуту ним будь-якого наркотичного засобу 29.04.2014 року, зазначивши, що на відеозаписі за вказаний день дослідженому в суді зображений не він, що він робив цього дня не пам`ятає.
02.06.2014 року в денний час він знаходився вдома, а його співмешканка перебувала в магазині. До нього зайшов знайомий на ім`я ОСОБА_10 , в якого він придбаває насіння маку. З цього насіння він виготовляє рідину, яка також кольору як і опій ацетильований, однак не являється наркотичної речовиною, а містить у своєму складі кодеїн. Він збув ОСОБА_10 1 мл. вказаної речовини, який з урахуванням боргу перед останнім, передав йому за речовину кошти в сумі 30 гривень.
Через деякий час в його помешканні працівники міліції провели обшук, які розбивши вікно потрапили до квартири. При обшуку була присутня його співмешканка ОСОБА_11 та батько ОСОБА_7 . Підтвердив факт вилучення з його помешкання в ході обшуку макового насіння, зерен коноплі, порожніх медичних шприців різного об`єму, посуду, який він використовував при виготовленні зазначеної рідини, медичного шприца об`ємом 2 мл., заповненого до позначки 1 мл. коричневою рідиною, грошових коштів в сумі 89 гривень, в тому числі 30 гривень, які передав йому ОСОБА_10 . Зазначив, що всі вилучені речі належали йому.
05.05.2014 року він попросив у свого знайомого ОСОБА_8 автомобіль «Москвич» для тимчасового користування терміном на п`ять днів. По вул. Ю.Кондратюка в м. Полтава ОСОБА_8 добровільно передав йому ключі від автомобіля та технічний паспорт на нього. Поїздивши на автомобілі 3-4 дні йому терміново потрібні були гроші і він вирішив здати вказаний автомобіль на металобрухт. Приїхавши в с. Супрунівка Полтавського району, він здав автомобіль ОСОБА_12 на металобрухт, отримавши за нього 2000 гривень. 8 чи 9 травня 2014 року ОСОБА_8 попросив повернути йому автомобіль, однак його у нього вже не було. Він казав, що поверне його пізніше, знаходив різні відмовки, доки останній не звернувся до міліції. На даний час потерпілому ОСОБА_8 збитки він повністю відшкодував. У вчиненому щиро розкаявся.
Потерпілий ОСОБА_8 суду повідомив, що ОСОБА_7 є його знайомим. У його власності є автомобіль «Москвич 2140» д.н.з. НОМЕР_1 , який він придбав на підставі розписки. 05.05.2014 року обвинувачений попросив у нього автомобіль на декілька днів, щоб повозити металобрухт. Він погодився і передав йому ключі та технічний паспорт, зазначивши щоб останній йому його повернув до 9 числа. 8 травня ввечері він зателефонував до ОСОБА_7 та попросив його повернути автомобіль. Він сказав, що за декілька годин його поверне, однак не повернув, а зв`язок з ним зник. Потім він повідомляв, що то автомобіль викрали, то що він віддав його за крадіжку металобрухту. Через два тижні він звернутися до працівників міліції із заявою про вчинений злочин. Заподіяні збитки оцінив у 8000 гривень, які йому на даний час повністю відшкодовані. Заявлений у справі цивільний позов просив залишити без розгляду (т. 2 а.с. 10).
Не зважаючи на часткове визнання своєї вини, вина ОСОБА_7 у наведеному вище кримінальному правопорушенні підтверджується наступним.
Так, свідок ОСОБА_9 (залегендована особа) суду пояснив, що він приймав участь у проведенні закупівлі наркотичних засобів «ширка» та «винт» у обвинуваченого. 29.04.2014 року, близько 16 години працівниками міліції було проведено його особистий огляд та видано гроші. Він зателефонував ОСОБА_7 та домовився з ним про зустріч біля будинку останнього. Він чекав ОСОБА_7 біля під`їзду його будинку, куди ОСОБА_7 приїхав на червоному автомобілі. Біля під`їзду будинку він передав ОСОБА_7 гроші, а останній віддав йому одноразовий шприц, об`ємом 20 мл., заповнений на 1 мл. речовиною коричневого кольору, який він потім видав працівникам міліції. Працівники міліції помістили шприц в поліетиленовий пакет та опечатали його.
02.06.2014 року близько 11 години на подвір`ї будинку по вул. Калініна в м. Полтаві він зустрівся з працівниками міліції, з якими були двоє понятих. В присутності понятих його оглянули та вручили йому грошові кошти для проведення оперативної закупівлі. Він направився місцем проживання ОСОБА_7 , де в його квартирі він передав йому гроші, а останній надав йому медичний шприц об`ємом 5 мл. заповнений на 1 мл. рідиною коричневого кольору. Повернувшись до працівників міліції, у присутності понятих, він видав медичний шприц, придбаний у ОСОБА_7 , який опечатали та скріпили підписами понятих.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суду повідомили, що приймали участь як поняті при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 2 червня 2014 року та обшуку його помешкання. У вказаний день, в обідній час вони проходили біля 4 поліклініки в м. Полтаві, де до них підійшли працівники міліції та запропонували бути присутніми під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та проведення обшуку. Потім до ним підійшов чоловік, який представився як ОСОБА_9 та працівники міліції повідомили, що він буде здійснювати закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Працівники міліції надали їм для огляду грошові кошти, які при просвіченні світились жовтим кольором, надали для звірки ксерокопії цих грошових купюр. Після цього провели огляд ОСОБА_9 та видали йому гроші в сумі 70 гривень, який потім направився за місцем проживання обвинуваченого. Повернувшись через деякий час, він видав одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору та пояснив, що це наркотичний засіб опій, який він придбав у ОСОБА_7 за місцем його проживання. Вказаний шприц був поміщений до пакету, опечатаний печаткою, та скріплений їх підписами.
Потім близько 14-15 години їх запросили прийняти участь у проведенні обшуку за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_2 . Близько 40 хвилин двері квартири ніхто не відчиняв, після чого працівники міліції викликали автомобіль з драбиною. Двоє працівників міліції, розбивши скло, проникли до квартири ОСОБА_7 та відчинили вхідні двері. В цей час ОСОБА_7 лежав на підлозі, біля нього було двоє працівників міліції та співмешканка. Під час обшуку був присутнім також батько ОСОБА_7 .
В квартирі ОСОБА_7 були виявлені та вилучені медичні шприци різного об`єму, один з яких заповнений рідиною, насіння маку, посуд, грошові кошти, які світилися та номера банкнот яких співпадали з номерами грошових коштів, які були вручені закупному. Також в присутності понятого було «просвічено» руки ОСОБА_7 , які світилися.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_15 пояснив, що 02.06.2014 року йому зателефонувала сусідка сина і повідомила, що в квартирі в його сина проводиться обшук. Про обставини справи йому не відомо, про те зі слів сина знає, що останній збував шприц наповнений чаєм, а не наркотичними засобами. Обшук, на думку ОСОБА_15 , проводився поверхнево, в присутності двох понятих та п`яти працівників міліції. При цьому вони не перевіряли детально квартиру, а обшукували саме ті місця, де вподальшому були виявлені речові докази. Під час просвічування рук ОСОБА_7 у нього світились долоні рук, а не пальці про що ним було зроблено зауваження до протоколу обшуку.
Допитана в якості свідка ОСОБА_11 пояснила, що ОСОБА_7 є її колишнім співмешканцем, якого вона знає близько 3 років. 02.06.2014 року вона в післяобідній час вона відпочивала вдома разом з ОСОБА_7 та прокинулась від стуку в двері. Підійшовши разом із ОСОБА_7 до дверей, вона почула як розбилось вікно на балконі та двоє чи троє чоловіків залізли до квартири. Один з них заламав руки ОСОБА_7 , а інший надівав наручники. Вона відчинила двері, після чого підійшов слідчий та зачитав ухвалу про проведення обшуку. В ході обшуку працівники міліції виявили в спальній кімнаті шприц, але звідки він взявся вона не знає, так як перед цим прибирала в квартирі. Також було просвічено руки ОСОБА_7 які світилися ближче до кисті рук. Його пальці не світились. З приводу цього батько ОСОБА_7 вніс зауваження в протокол.
Свідок ОСОБА_16 суду повідомив, що 02.06.2014 року проводив обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 . Так як двері квартири тривалий час ніхто не відчиняв, був викликаний автомобіль з драбиною, за допомогою якого двоє працівників міліції потрапили в квартиру ОСОБА_7 . Відчинивши двері ним було оголошено та вручено ухвалу про проведення обшуку обвинуваченому. При проведенні обшуку також були присутні поняті, співмешканка ОСОБА_7 та його батько. Підтвердив факт вилучення речей, зазначених в протоколі обшуку. При цьому зазначив, що до обвинуваченого будь-які заходи фізичного чи психологічного тиску не застосовувались, скарги від нього не надходили.
Свідок ОСОБА_17 суду повідомив, працює на базі з прийому металобрухту. В травні 2014 року до нього приїхав ОСОБА_7 та здав на металобрухт автомобіль «Москвич». При цьому він надав технічний паспорт на автомобіль, з якого він зробив ксерокопію та написав розписку про те, що автомобіль належить йому. За автомобіль він надав йому 2000- 2500 гривень. Через два місяці до нього звернулись працівники міліції, які повідомили, що автомобіль ОСОБА_7 не належить. Однак, на той час вказаний автомобіль уже був розібраний та утилізований.
Крім показань обвинуваченого та наведених вище свідків, вина ОСОБА_7 підтверджується також дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:
· даними протоколу про хід проведення НС(Р)Д в формі оперативної закупівлі від 02.06.2014, відповідно до якого по АДРЕСА_3 , в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проведено огляд залегендованої особи ОСОБА_9 , якому вручено грошові кошти в сумі 70 гривень із зазначенням номіналу та серійних номерів грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (т. 1 а.с. 208);
· даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.06.2014 року, відповідно до якого залегендована особа ОСОБА_9 , у присутності понятих, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл., яка як пояснив останній є наркотичною речовиною опієм ацетильованим, яку він придбав у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , за гроші в сумі 70 гривень (т.1 а.с. 209);
· ксерокопіями грошових купюр, які вручались залегендованій особі ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 ( т. 1 а.с. 158);
· даними протоколу помітки грошових купюр від 02.06.2014 року, в якому вказано номінал та серійні номери грошових купюр, які помічені люмінесцентною фарбою жовтого кольору та люмінесцентним фломастером шляхом напису літери «З» (т.1 а.с. 207);
· даними протоколу обшуку від 02.06.2014 року та фототаблицею до нього, відповідно якого за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: макове насіння із запахом ацетону; медичний шприц об`ємом 24 мл. із залишками речовини жовтого кольору; зерна схожі на коноплю; миска із залишком речовини коричневого кольору; пластиковий флакон із залишками речовини прозорого кольору; медичний шприц об`ємом 24 мл. із залишками речовини жовтого кольору; медичний шприц об`ємом 20 мл. із залишками речовини коричневого кольору; медичний шприц об`ємом 2 мл. із залишками речовини прозорого кольору; мобільні телефони «Самсунг» чорного та білого кольорів та «Нокіа» - червоно-чорного кольору; медичний шприц об`ємом 2 мл. заповнений на 1 мл. речовиною коричневого кольору; грошові купюри в сумі 89 гривень, номіналом 20 гривень, 10 гривень, 5 гривень та 2 гривні, з яких грошові купюри номіналом 10 гривень серії МЗ 0382066, серії НК 7523770, серії МГ 9402428 співпали з грошовими купюрами, які використовувались при проведенні оперативної закупівлі (т.1 а.с. 144-157);
· даними висновку експерта №679 від 05.06.2014 року, відповідно до якого речовина коричневого кольору, яка знаходилась в медичному шприці об`ємом 2 мл., який вилучений за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 02.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г. ( т. 1 а.с. 166-168);
· даними висновку експерта №685 від 06.06.2014 року, відповідно до якого речовина коричневого кольору, яка знаходилась в медичному шприці об`ємом 5 мл., який виданий 02.06.2014 року свідком ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,040 г. ( т. 1 а.с. 188-190);
· даними висновку експерта №683 від 12.06.2014 року, відповідно до якого залишки речовини коричневого кольору, виявлені на внутрішній поверхні медичного шприца об`ємом 24 мл., який вилучений за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 02.06.2014 року є залишками особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Маса не визначалась у зв`язку зі слідовою кількістю речовини ( т. 1 а.с. 196-199);
· даними висновку експерта №128 від 10.06.2014 року, відповідно до якого на грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_7 та змивах з його рук виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із люмінесценцією жовто-зеленого кольору, які мають спільну родову належність та співпадають між собою за фізико-хімічними властивостями ( т. 1 а.с. 201-206);
· даними розсекреченого оперативного відеоматеріалу за 02.06.2014 року, який був досліджений в судовому засіданні, в ході якого підсудний ОСОБА_7 впізнав себе та квартиру, в якій проживає. Переглядом відеозапису встановлено, що особа, яка проводить відеозйомку заходить в помешкання, яку зустрічає обвинувачений. В кімнаті з лівого боку від входу ОСОБА_7 , сидячи на дивані тримає два шприци та заповнює один із них речовиною, що знаходиться в іншому. Потім ОСОБА_7 віддає особі, яка проводить оперативну відеозйомку медичний шприц, а особа передає йому грошові кошти, після чого залишає приміщення квартири.
Суд критично оцінює твердження захисту про те, що в протоколі обшуку від 02.06.2014 року помилково зазначений час його проведення, який не відповідає показанням понятих, а також те, що вказаний протокол міг потім переписуватись слідчим. При цьому суд враховує, що жоден з учасників процесу не заперечував факт проведення такого обшуку, а також не вказував про складення протоколу поза місцем його проведення. Крім того, протокол містить зауваження батька обвинуваченого ОСОБА_15 , підписаний самим обвинуваченим та його співмешканкою ОСОБА_11 , що спростовує можливість його подальшого корегування. Розбіжності з приводу часу проведення обшуку, зазначені в показаннях понятих та протоколі, пояснюються значним проміжком часу, що минув з моменту його проведення, який становить понад півроку та об`єктивною властивістю пам`яті людини зі сплином часу забувати не важливі, другорядні події.
Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що 02.06.2014 року він збув речовину, яка не містить наркотичного засобу опію ацетильованого, а містить кодеїн та не є наркотичним засобом, суд оцінює критично, оскільки такі показання спростовуються наведеними вище висновками експерта №679 від 05.06.2014 року, №685 від 06.06.2014 року, №683 від 12.06.2014 року. Відповідно до вказаних висновків речовина та її залишки, які знаходились в медичних шприцах, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а також речовина, яка знаходилась в медичному шприці виданому залегендованою особою ОСОБА_9 02.06.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим. Разом з тим, дослідженням встановлено, що вказані речовини дійсно містять кодеїн, а також такі алкалоїди опію як морфін та складний ефір моноацетилморфін, що вказує що надана на дослідження рідина є ацетильованим опієм.
На підставі викладеного, оцінивши досліджені по справі докази, суд вважає їх об`єктивними і достатніми, які узгоджуються між собою та кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується також у тому, що він у невстановлений час та у невстановленої особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігаючи при собі переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
29.04.2014 року близько 16 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Полтава, вул. Київське Шосе, 90, маючи злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_9 », за 70 гривень, одноразовий шприц, об`ємом 20 мл., заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл., яка згідно висновку експерта № 583 від 14.05.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,071 г.
Обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині на думку суду не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, виходячи з наступного.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу України 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.7,9 КПК України).
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.
Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013).
Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.
Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».
Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).
Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).
Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).
Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Положення п. 2 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.
Як убачається із протоколів про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 29.04.2014 року, вказані процесуальні дії проведені на підставі постанови начальника Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_18 №10/1044 від 02.04.2014 року (т. 1 а.с. 139-142). Вказана постанова винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (30.04.2014 року, т. 1 а.с. 124) та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 заперечує факт збуту наркотичного засобу 29.04.2014 року, а проведеним оперативним відеозаписом вказаного числа не зафіксовано обличчя присутніх та факт передачі наркотичних засобів та грошей.
В показаннях залегендованої особи ОСОБА_9 за вказаний день також існують суперечності. Так останній повідомив, що ОСОБА_7 на зустріч приїхав на автомобілі червоного кольору, однак вказані показання не підтверджується оперативним відеозаписом. Свідок також повідомив, що приймав участь в закупівлі у обвинуваченого наркотичних засобів «ширка» та «винт», хоча згідно висновків експерта №583 від 14.05.2014 року та №685 від 06.06.2014 року (т. 1 а.с. 160-162, 188-189) речовини, яким ним були видані 29.04.2014 року та 02.06.2014 року в кожному випадку були особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
На підставі викладеного, суд приходить до висновку про недоведеність органами досудового розслідування факту збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого залегендованій особі ОСОБА_9 29.04.2014 року.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується також в тому, що він 05.05.2014 року із корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом тимчасового користування за умови обов`язкового повернення, перебуваючи по вул. Ю.Кондратюка 7 в м. Полтава, заволодів автомобілем «Москвич 2140» д.н.з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , та в подальшому на неодноразові вимоги власника автомобіль не повертав і розпорядився ним на власний розсуд здавши на пункт приймання металобрухту в с. Супрунівка Полтавського району. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 було завдано матеріального збитку на загальну суму 8000 гривень.
Дії обвинуваченого за вказаним епізодом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.
Якщо за викрадення, заволодіння, привласнення, знищення, пошкодження та інші діяння щодо певного майна, предметів або засобів (наприклад, вогнепальна зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори, радіоактивні матеріали тощо) відповідальність передбачено за статтями, які містяться в інших розділах Особливої частини Кримінального кодексу України, то такі діяння мають кваліфікуватися за цими статтями і додаткової кваліфікації за відповідними статтями розділу VI Особливої частини КК не потребують.
Відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом передбачена статтею 289 КК України. Відповідно до п. 1 Примітки до вказаної статті під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
При цьому відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.
З наведеного слідує, що незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено також шляхом зловживання довірою власника автомобіля, що вбачається в діях обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Враховуючи, що в діях ОСОБА_7 вбачається ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, санкція якої є більш тяжкою в порівнянні з ч. 2 ст. 190 КК України, суд позбавлений права вийти за межі висунутого обвинувачення в частині кваліфікації дій обвинуваченого.
На підставі викладеного обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
При призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який розлучений, працює приватним підприємцем, перебуває на обліку в наркологічному диспансері з приводу комбінованого вживання стимуляторів та опіодів, синдром залежності, за місцем проживання характеризується негативно, має дві не погашені і не зняті судимості.
Обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання не встановлені.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого майна.
В ході досудового розслідування були проведені хімічні експертизи, витрати за які, відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України, підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.
Витрати за проведення хімічної експертизи №583 від 14.05.2014 року стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають, оскільки обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, а тому їх слід віднести на рахунок держави (т.1 а.с. 160-161, т. 2 а.с. 23).
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , враховуючи заяву останнього, підлягає залишенню без розгляду.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Враховуючи належне виконання своїх процесуальних обов`язків обвинуваченим ОСОБА_7 , покладених на нього ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 04.06.2014 року, а також не наведення обґрунтованих мотивів щодо зміни йому запобіжного заходу, суд приходить до висновку про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому на більш суворий до вступу вироку в законну силу.
Керуючись ст.ст. 368, 373, 374 КПК України, суд, -
Визнати ОСОБА_7 винним за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна.
За ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_7 - виправдати.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 - залишити без розгляду.
· медичний шприц, з опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,071 г.; насіння маку вагою 1 кг. 490 г., металева миска, скляний флакон з рідиною, насіння коноплі масою 1, 454 г. та 0,301 г., змиви з рук ОСОБА_7 ; медичний шприц, з опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г., скляний флакон з кристалічною речовиною, три медичні шприци об`ємом 24 мл. із залишками опію, медичний шприц об`ємом 20 мл., медичний шприц об`ємом 2 мл. із залишками метамфетаміну, медичний шприц об`ємом 24 мл. із залишками бупренорфіну, медичний шприц об`ємом 5 мл. з опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,040 г., які передані на зберігання до камер речових доказів УМВС України в Полтавській області та ПМУ УМВС України в Полтавській області (т. 2 а.с. 11, 12-13, 14, 15) знищити;
· носії інформації, які приєднані до матеріалів кримінального провадження - зберігати при ньому (т. 1 а.с. 12-13, 15);
· грошові кошти в сумі 30 гривень номіналом по 10 гривень, які передані на зберігання до ПМУ УМВС України в Полтавській області - стягнути в дохід держави (т. 1 а.с. 12-13);
· мобільні телефони, які передані на зберігання ОСОБА_7 повернути йому ж.
Стягнути із ОСОБА_7 на користь Держави витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 3022 гривні 50 копійок.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити у виді застави.
Зарахувати в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою - з 02.06.2014 року по 06.04.2014 року.
Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
На вирок може бути подано апеляційну скаргу до Апеляційного суду Полтавської області через Октябрський районний суд м.Полтави протягом 30 діб з моменту його проголошення.
СуддяОСОБА_1