Справа № 748/1724/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/6/2015
Категорія - ст. 307 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000365, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2013 року, щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернігова, громадянки України, з професійно-технічною освітою, працюючої секретарем ТОВ «Техноком-2005», розлученої, мешканки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Виблі Куликівського району Чернігівської області, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, не працюючої, пенсіонерки, що є опікуном особи яка потребує стороннього догляду, розлученої, мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком колегії суддів Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2013 року ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 1 ст. 321 КК України з призначенням покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді дев`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченої, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 321 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено міру покарання у виді дев`яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченої.

ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України з призначенням покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді дев`яти років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченої, за ч. 2 ст. 311 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено міру покарання у виді дев`яти років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченої.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3 550 гривень процесуальних витрат за проведення експертиз.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2 448 гривень 96 копійок процесуальних витрат за проведення експертиз.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 не погодився з вироком колегії суддів суду першої інстанції та звернувся з апеляційною скаргою в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , в якій просить рішення суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на три пляшечки з опієм ацетильованим, загальною вагою 1,2721 г, який ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконно виготовляли, зберігали з метою збуту, а також проведення огляду ОСОБА_7 , в результаті якого в кишені її куртки виявлено та вилучено скляну пляшку коричневого кольору об`ємом 0,05 л з речовиною коричневого кольору (опій ацетильований 1,057 г).

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 311 та ч. 1 ст. 321 КК України та провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при проведенні як досудового розслідування так і судового розгляду були допущені порушення вимог норм кримінального матеріального та процесуального законодавства, і тому даний вирок суду підлягає зміні. Так, обвинувальний акт підлягав поверненню прокурору, тому що не відповідав вимогам ст. 291 КПК України,а саме в обвинувальному акті відсутні відомості про прокурора та слідчого та їх посади.

Обґрунтовуючи вину ОСОБА_7 суд послався на показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .. Однак, захисник вважає, що до показань свідка ОСОБА_15 слід відноситись критично, в зв`язку з тим, що вона є «штатним понятим» і відповідно давала показання, які повністю задовольняли працівників міліції, в той же час її показання спростовуються протоколом огляду місця пригоди від 02.04.2013 року. Обставини, про які зазначає свідок ОСОБА_15 , а саме про те, що вона чула зі слів ОСОБА_7 , що остання разом з ОСОБА_9 зварила «ширку» у якомусь селі, та перевозила до міста, спростовуються понятою ОСОБА_16 та свідком ОСОБА_19 , а також показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Не погоджується з тим, що визнавши недопустимим доказом слідчу дію слідчий експеримент, в зв`язку з порушенням права на захист обвинуваченої, суд кладе в основу вироку показання понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що вони чули під час слідчого експерименту, як ОСОБА_7 визнавала те, що вона разом із ОСОБА_9 виготовляла наркотичні засоби. Вважає, що в разі, якщо слідчий експеримент визнано недопустимим доказом, то і показання понятих під час даної слідчої дії також повинні бути визнані недопустимим доказом.

Стверджує про те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України є не правильною і її дії підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 309 КК України. При цьому, вважає, що оголошена ОСОБА_7 підозра є неконкретною, немотивованою та необґрунтованою. Вказуючи на таку кваліфікуючу ознаку, як незаконне виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту, слідчий не зазначив ознаки, чому він вважає, що було дійсно незаконне виготовлення, зберігання та перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах саме з метою збуту, отже, слідчим не було розкрито поняття такої кваліфікуючої ознаки. Звертає увагу, що суд взяв на себе функцію обвинувача та почав доводити вказану кваліфікуючу ознаку, замість того, щоб співставляти наявні в матеріалах кримінального провадження докази. Наголошує на тому, що припущенням суду є той факт, що ОСОБА_7 перевозила наркотичні засоби саме з метою збуту, а не для власного вживання.

Піддає сумніву дані протоколу огляду автомобіля, де зазначено, що було виявлено та вилучено 38 скляних, порожніх пляшок, ємністю 50 мл, та висновки суду, де зазначено, що при огляді автомобіля було вилучено три скляні пляшечки з опієм ацетильованим, а також висновки експерта, який у висновку №553 від 02.06.13 р. вказав про наявність наркотичної речовини у трьох пляшечках. Звертає увагу апеляційного суду на те, що такі протиріччя так і не були усунуті під час судового розгляду, а тому вважає, що виключенню із мотивувальної частини вироку підлягають посилання на три скляні пляшечки з опієм ацетильованим, загальною вагою 1,2721 г, який ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконно виготовляли, зберігали з метою збуту, тому що під час вилучення ці пляшечки були пусті, а звідки в подальшому в них виявилась наркотична речовина невідомо.

Зазначає, що під час досудового розслідування було проведено огляд місця події, а фактично це був особистий огляд ОСОБА_7 , тому даний протокол слідчої дії не може бути визнаний допустимим доказом у кримінальному провадженні. Зі змісту протоколу та аналізу ряду статей КПК України, які в ньому зазначені, слідує, що слідча дія поєднувала в собі дві дії обшук та огляд. Однак, дані слідчі дії були проведені в порушення вимог діючого закону. Так, обшук проводиться на підставі слідчого судді. Далі, стаття 237 КПК України передбачає огляд місцевості, приміщення, речей та документів, однак, огляд особи у цей перелік не входить. Таким чином, вважає, що такий документ, як протокол огляду місця події не може вважатись належним доказом у кримінальному проваджені. З врахуванням того, що огляд ОСОБА_7 був незаконним, то виключенню з мотивувальної частини вироку підлягають і посилання на те, що в результаті огляду ОСОБА_7 в кишені її куртки було виявлено та вилучено скляну пляшку коричневого кольору об`ємом 0, 05 л з речовиною коричневого кольору.

Вказує і на те, що огляд будинку АДРЕСА_3 також був проведений у порушення вимог чинного кримінального процесуального закону України. Посилання про те, що в будинку ніхто не проживає та не зареєстрований і тому є безхазяйним є незаконними, оскільки в такому разі сільського голову ніхто не позбавляв права розпорядитись будинком у порядку ст. 335 ЦК України. Таким чином, даючи дозвіл на огляд будинку, сільський голова вийшла за межі своїх повноважень, оскільки даним будинком вона не володіла. В зв`язку з тим, що слідча дія проведена з порушенням вимог КПК України, то вирок в цій частині підлягає скасуванню, а справа закриттю.

В той же час ОСОБА_7 категорично заперечує той факт, що сильнодіючий лікарський засіб (димедрол) зберігала з метою збуту, а визнає, що пігулки зберігала для власного вживання, тому і в цій частині вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою, в якій також не погоджується з вироком колегії суддів суду першої інстанції та просить вирок суду від 15 жовтня 2013 року, яким ОСОБА_9 визнано винною за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо обвинуваченої закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості і вичерпання можливості їх отримати.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Незважаючи на відсутність будь-яких доказів причетності ОСОБА_9 до інкримінованих їй кримінальних правопорушень, суд першої інстанції прийшов до висновку про підтвердження її вини зібраними та перевіреними у суді доказами. Всупереч вимогам ст.ст. 91, 95 КПК України, на підтвердження вини ОСОБА_9 , суд в основу вироку поклав показання свідків, які або суперечать фактам, що зафіксовані у процесуальних документах кримінального провадження та показанням інших свідків, або свідчать про невинуватість ОСОБА_9 .. Зокрема, показання свідка ОСОБА_15 суперечать показанням інших свідків та іншим фактичним даним. Показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та обвинуваченої ОСОБА_7 вказують на непричетність ОСОБА_9 до інкримінованих їй діянь. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 ні під час виявлення у неї наркотичних засобів, ні в ході судового засідання не вказувала на те, що наркотичну речовину виготовляла разом з ОСОБА_9 , вона вказувала, що наркотичний засіб виготовила вона і належить він особисто їй, що підтверджується і показаннями вищевказаних свідків. Вказує, що суд, у порушення вимог ст. 9 КПК України та ст. 62 Конституції України не взяв до уваги такі показання обвинуваченої ОСОБА_7 та не відобразив їх у вироку суду.

Звертає увагу, що у протоколі огляду місця події від 02 квітня 2013 року під час вилучення полімерної пляшки об`ємом 1,5 л, заповненої рідиною коричневого кольору приблизно на 1 л, на запитання слідчого ОСОБА_7 пояснила, що у пляшці знаходиться опій ацетильований. При цьому, вона не вказувала про те, що даний наркотичний засіб вона виготовила разом з ОСОБА_9 . В разі, якби вона про це вказала, ця інформація була б занесена до протоколу слідчої дії першочергово, про це б повідомили і свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_16 в ході їх допиту у судовому засіданні. Отже, такі фактичні дані та показання свідків, спростовують показання свідка ОСОБА_15 в частині того, що 02.04.2013 року ОСОБА_7 повідомила, що в півторалітровій пляшці знаходиться «ширка», яку вони зварили разом з ОСОБА_9 в якомусь селі та перевозили до міста.

Заперечує той факт, що показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 щодо обставин перебігу та результатів проведення слідчої дії слідчого експерименту з участю ОСОБА_7 є доказом причетності засудженої ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень. При цьому вказує, що сама слідча дія визнана судом незаконною, а отже і показання понятих, що приймали участь у цій слідчій дії не можуть бути взяті судом до уваги. Стверджує, що у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з 02 по 03 квітня 2013 року було порушено ряд прав, а саме право мати захисника, право повідомляти про своє затримання та місце перебування, порушені вимоги ст. 210 КПК України, відповідно до якої обвинувачені не були зареєстровані, як затримані, у передбачений законом порядок. Записи, що містяться у протоколах про повідомлення про затримання носять формальний характер, вказані там особи особисто слідчим не повідомлялись про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 затримані. Так, ОСОБА_20 повідомила, що про затримання своєї матері дізналась вранці 03 квітня 2013 року, а ОСОБА_21 вказала, що про затримання матері дізналась від ОСОБА_19 також вранці 03 квітня 2013 року.

Зазначає про ряд законодавчих документів, актів та резолюцій щодо неможливості порушення, обмеження прав особи при затриманні, недопущення примушування особи до дачі зізнавчих показань щодо себе або проти будь-якої іншої особи, які були порушені органом досудового розслідування. Так, і ОСОБА_7 і ОСОБА_9 під час допиту вказували на те, що були змушені оговорити себе, оскільки на них здійснювався психологічний тиск з боку працівників міліції, їх ображали, не давали їсти, пити, забороняли відправляти природні потреби. ОСОБА_9 вказувала на те, що в результаті здійсненого на неї психологічного тиску, стан її здоров`я погіршився, в неї боліла голова, серце, вона перестала розуміти, що коїться та не адекватно оцінювала обстановку, що склалася. Крім того, вона не могла прочитати, що написано в документах, які вона в цей час підписувала, так як має вади зору, а також внаслідок фізичного та психологічного тиску. Стверджує і про те, що обидві обвинувачені, перебуваючи в приміщенні Чернігівського РВ піддавались катуванню з метою примусу до підписання необхідних слідству процесуальних документів, що доведено матеріалами кримінального провадження та в результаті судового розгляду.

На думку захисника, показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , що прийняті судом, як доказ вини ОСОБА_9 , констатують лише факти проведення слідчих дій з участю обвинувачених та не містять у собі даних на підставі яких суд першої інстанції міг прийти до висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Вказує і на те, що до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не можливо застосувати положення ч. 4 ст. 223 КПК України, оскільки не було нагальної необхідності у проведенні їх допиту в нічний час.

Зазначає про те, що всі інші докази, на які послався суд у вироку, не доводять вини ОСОБА_9 у тому, що вона займалась виготовленням наркотичних засобів з метою збуту. Вважає, що рішення суду є не законним, не обґрунтованим та невмотивованим, як цього вимагають положення статті 370 КПК України. Отже, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Обвинувачена ОСОБА_9 також не погодилась з вироком колегії суддів суду першої інстанції та звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого суду щодо неї та ухвалити виправдовувальний вирок.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що вона своєї вини не визнає, оскільки не була обізнана щодо діяльності ОСОБА_7 з приводу виготовлення наркотичних засобів, а також їй не було відомо, що вона їх виготовляє у будинку в селі Шумани 02 квітня 2013 року у вечірній час, коли вони повертались у м. Чернігів вона перевозила їх у своїй сумці. Стверджує, що під час її перебування у приміщенні Чернігівського РВ протягом шести годин невідомі особи здійснювали на неї тиск, примушуючи зізнатись у вчиненні злочину, який вона не вчиняла. В цей період часу вона погано себе почувала, в неї боліли голова, серце, вона не розуміла що коїться, задихалась та просила викликати «швидку допомогу», однак в цьому їй було відмовлено. Зазначає про те, що в кабінеті у слідчої їй був представлений адвокат, який сказав, що вона повинна підписати всі документи, що склала слідчий і все буде нормально. В зв`язку з тим, що і фізично і психологічно вона була «зламана», то підписала всі документи, що від неї вимагали. Вказує на те, що і ОСОБА_7 заперечує той факт, що виготовляла наркотики разом з нею, що підтверджують і свідки у справі. Показання тих свідків, на які послався суд не можуть бути прийняті до уваги, оскільки суперечать зібраним доказам та показанням інших свідків. Незважаючи на те, що суд визнав слідчий експеримент не належним доказом, показання понятих, що приймали участь в цій слідчій дії, суд бере до уваги. Вважає, що суд першої інстанції допустив щодо неї необґрунтованість, упередженість та необ`єктивність, викладені судом обставини, що визнані, як доказ її вини, суперечать матеріалам кримінального провадження та показанням свідків.

Не погодившись з апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2013 року прокурор подав заперечення, в яких просить подані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни. Вказує, що вирок суду першої інстанції постановлено законно та обґрунтовано, а підстав для його зміни або скасування в апеляційних скаргах не наведено. Вважає, що наведені судом доводи при вирішенні питання про міру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у виді позбавлення волі є переконливими, та такими, що ґрунтуються на обставинах справи із урахуваннях тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, виду та ваги вилученого наркотичного засобу, їх ставлення до цього, особу винних, їх вік, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як встановила колегія суддів суду першої інстанції, 02.04.2013 року, в денний час, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , незаконно, з метою подальшого збуту, кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 34,3681 г., що є особливо великим розміром, який незаконно, зберігаючи, перевезли в автомобілі марки «Шевроле Такума», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до кафе «Лазурне» поблизу с. Кошівка Чернігівського району Чернігівської області.

У цей же день, в період часу з 19.20 год. по 20.40 год., працівниками міліції, в ході проведення огляду автомобіля марки «Шевроле Такума», реєстраційний номер, НОМЕР_1 , що знаходився неподалік кафе «Лазурне», поблизу с. Кошівка Чернігівського району Чернігівської області, у багажнику вказаного транспортного засобу, в господарчій сумці, виявлено та вилучено полімерну пляшку з-під мінеральної води «Миргородська» об`ємом 1,5 л з речовиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32,039 г, та три скляні пляшечки з опієм ацетильований, загальною вагою 1,2721 г, який ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконно виготовили, зберігали та перевозили з метою збуту.

Того ж дня, в період часу з 20.50 год. по 21.30 год., працівниками міліції в ході проведення огляду ОСОБА_7 , в кишені її куртки виявлено та вилучено скляну пляшку коричневого кольору об`ємом 0, 05 л з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи № 345 від 02.04.2013 року, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,057 г, який ОСОБА_7 та ОСОБА_9 незаконно виготовили, зберігали та перевозили з метою збуту.

Крім того, в цей же день, в ході огляду сумки із багажника автомобіля та огляду ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 70 таблеток, які містять у своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_7 незаконно придбала, перевозила та зберігала з метою подальшого збуту.

Також, 03.04.2013 року, у період часу з 14.45 год. по 17.15 год., працівниками міліції в ході огляду будинку по АДРЕСА_3 , на поличці в шафі у кімнаті будинку було виявлено та вилучено прозору рідину світло-жовтого кольору в пляшці з надписом «НОВОКАЇН», що являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю, - ангідридом оцтової кислоти масою 258,3 г, що є великим розміром, який ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 незаконно виготовили та зберігали за вищевказаною адресою з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_9 , яка підтримала подану нею апеляційну скаргу та просила вирок місцевого суду скасувати, підтримала також апеляційну скаргу свого захисника адвоката ОСОБА_8 з підстав у ній наведених, а також підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ; захисника ОСОБА_8 , який також підтримав подану ним апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та просив її задовольнити, скасувати вирок Деснянського районного суду м. Чернігова щодо його підзахисної та закрити щодо неї кримінальне провадження в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості і вичерпання можливості їх отримання, підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ; обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу свого захисника в суді першої інстанції - адвоката ОСОБА_6 , та просила її задовольнити з підстав у ній наведених, стверджувала що частково визнає себе винною у скоєнні кримінального правопорушення що полягає в зберіганні наркотичного засобу без мети збуту , підтримала апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 ; захисника ОСОБА_13 який підтримав подану в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , та просив її задовольнити з підстав у ній наведених , підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_9 , стверджуючи про недопустимість доказів яким суд обґрунтував доведеність винуватості обвинувачених; думку адвоката ОСОБА_14 , який погодився з доводами всіх апеляційних скарг , вважаючи висновки суду про винуватість обвинувачених необґрунтованими, та підтримав мотиви незгоди з вироком суду викладених в промовах своїх колег; міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_9 , вважав вирок суду обґрунтованим і законним та просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до п. 6 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу суду і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Положення ст. 409 КПК України встановлюють одні й ті ж самі підстави як для скасування, так і для зміни судового рішення. Оцінюючи характер виявлених порушень, виходячи із обставин кожної конкретної справи, апеляційний суд може прийняти рішення про зміну або про скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції.

На відміну від ст. 409 КПК України, у ч.1 ст. 415 КПК України зазначені підставі за наявності яких суд апеляційної інстанції у будь - якому випадку зобов`язаний скасувати судове рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою скасування судового рішення може бути неповнота судового розгляду, під час якого залишаються недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та справедливого рішення.

При цьому, апеляційний суд обмежений вимогами апеляційних скарг, про що зазначено у ст. 404 КПК України.

До того, ж відповідно до ст. 421 КПК України не допускається погіршення становища обвинуваченого, якщо про це не просять прокурор, потерпілий чи його представник.

В описових частинах обвинувального акту та вироку колегії суддів суду першої інстанції відображено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в денний час 02 квітня 2013 року в будинку АДРЕСА_3 за попередньою змовою між собою незаконно з метою подальшого збуту кустарним способом виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 34,368 г (у перерахунку на суху речовину), що є особливо великим розміром, і, незаконно зберігаючи, перевезли цей засіб в автомобілі марки «Шевроле Такума» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ) до кафе «Лазурне» поблизу с. Кошівки Чернігівського району Чернігівської області. Тобто обставини викладеного кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 КК України, дають підстави вважати про наявність кваліфікуючої ознаки - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

В свою чергу вищевикладена суть обвинувачення, яку суд вважав доведеною в повному обсязі, суперечить викладеному у резолютивних частинах обвинувального акту та вироку колегії суддів суду першої інстанції правовій кваліфікації кримінального правопорушення , які прокурор та суд з посиланням та положення норми Кримінального закону вважали вірною з урахуванням формулювання обвинувачення де вказано, що, як орган досудового розслідування, так і суд першої інстанції приходять до висновку, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 307 КК України, як умисні дії, що виразились в незаконному виготовленні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів в особливо великих розмірах з метою збуту. Така кваліфікуюча ознака, як «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб» не вказана, хоча вище за текстом це було встановленим фактом.

Вкладене дає підстави вважати що вказаний обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки виклад фактичних обставин кримінального правопорушення за ч.3 ст. 307 КПК України , які прокурор вважав встановленими не відповідає правовій кваліфікації кримінального правопорушення зазначеній в вказаному процесуальному документі, що перешкоджало призначенню його до розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів позбавлена можливості прийняти обґрунтоване та справедливе рішення у кримінальному провадженні, оскільки апеляційний суд не має законних підстав погіршити становище обвинувачених, якщо про це не ставиться питання в апеляційній скарзі. Апеляційна скарга, в даному кримінальному провадження, прокурором не подавалась.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок колегії суддів суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час провадження судового розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу на правильність юридичної оцінки дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перевірити відповідність кваліфікації дій обвинувачених встановленим обставинам у кримінальному проваджені, доводи викладені учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах, в тому числі і щодо розміру та кількості наркотичних засобів, які були вилучені в обвинувачених під час їх затримання та обшуку автомобіля і особистих речей 02 квітня 2013 року, врахувати висновки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, і з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

При вирішенні питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, суду першої інстанції на стадії підготовчого судового засідання належить врахувати висновки колегії суддів щодо істотних порушень вимог Кримінального процесуального закону на стадії досудового розслідування, та вимоги ст. 197 КПК України щодо строків тримання особи під вартою на стадії досудового розслідування.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 415, 418, 419, 420, 421, 376 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 15 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 -скасувати.

Матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000365 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 311 ч.2, 321 ч.1 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.3, 311 ч. 2 КК України повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_26 ОСОБА_27 ОСОБА_28