У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Кузьменко О.Т.

суддів

Верещак В.М., Мороза
М.А.

за участю прокурора

Сухарєва О.М.

адвоката

ОСОБА_1

розглянула
в судовому засіданні в м. Києві 5 квітня 2007 року кримінальну справу за
касаційним поданням заступника прокурора Львівської області.

Вироком Яворівського районного суду
Львівської області від 2 березня 2005 р.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого вироком Яворівського районного
суду Львівської області від 15.11.2002 р. за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ст.304 і
ч.ч. 2 та 3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого на
підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 2 роки,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2, судимості не має,

і

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, судимості не має,

засуджено кожного за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_2 остаточно призначено покарання у виді
- 6 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 27 вересня 2005 р.
апеляції захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 частково задоволено й вирок щодо
всіх засуджених змінено.

Дії ОСОБА_2 й ОСОБА_3 перекваліфіковано з ч.2 ст.186 на ч. 2 ст.296 КК
України з призначенням за цим злочином покарання відповідно 1 рік і 6 місяців
позбавлення волі та 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України -
ОСОБА_2 остаточно призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

ОСОБА_3 на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з
випробуванням з іспитовим строком 1 рік. До нього також застосовано вимоги,
передбачені п.п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК
України.

Перекваліфіковано також і дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.186 на ч.1 ст.186 і ч.2 ст.296
КК України з призначенням за цими злочинами покарання по 1 року позбавлення
волі за кожний. Відповідно до ст.70 КК України ОСОБА_4 остаточно призначено
покарання у виді 1 року і 6 місяців позбавлення волі.

З урахуванням унесених апеляційною інстанцією змін, ОСОБА_2, ОСОБА_4 й
ОСОБА_3 визнано винуватими у тому, що вони 01.08.2004 р. у с. Старичі
Яворівського району Львівської області, групою осіб учинили хуліганські дії
щодо ОСОБА_8 та і ОСОБА_9, у ході яких ОСОБА_4 відкрито викрав мобільний
телефон останньої вартістю 820 грн.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на безпідставність перекваліфікації апеляційним судом дій
ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.296 КК України, а
останнього ще й на ч.1 ст.186 КК України, та порушення вимог ч.4 ст.71 КК
України при призначенні покарання ОСОБА_2, просить ухвалу апеляційного суду
скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача суддю Верховного
Суду України Кузьменко О.Т., думку прокурора Сухарєва О.М., який підтримав
подання, адвоката ОСОБА_1, який заперечував проти його
задоволення, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання і
заперечення на нього захисника ОСОБА_7, колегія суддів вважає, що касаційне
подання прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з п.1 ст.2 Протоколу № 7 до ст.6 Конвенції про
захист прав людини та основних свобод кожен, кого суд визнав винним у вчиненні
кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту
визнання його винним або винесеного йому вироку. Здійснення цього права,
включаючи підстави, на яких воно може бути здійснене, регулюється законом.

Нормами КПК України (статтями 347-382) врегульовано
провадження по перевірці вироків, постанов і ухвал суду в апеляційному порядку.

Як видно з матеріалів справи, засуджені ОСОБА_2 і
ОСОБА_3, дотримуючись вимог статей 347 - 350 КПК України, подали на вирок суду
першої інстанції апеляції й доповнення, у яких вказували про незаконність
вироку щодо них (т. 1 а.с.582-586, 587, т.2 а.с. 6, 15-17). Окрім засуджених не
погодились із вироком також захисники ОСОБА_5, ОСОБА_10 і ОСОБА_7, які теж
подали апеляції (т.1 а.с. 570, 571, 572-574, 575-577, 578-581). Виконавши за
цими апеляціями вимоги статті 351 КПК України, суд першої інстанції згідно зі
ст.354 КПК України передавав справу разом із апеляціями до Апеляційного суду
Львівської області ( т.1 596, т. 2 а.с. 1) й визначив дату розгляду ним справи.
З огляду на викладене апеляційний суд повинен був розглянути справу за апеляціями
засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та захисників ОСОБА_5, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 Проте,
як убачається з апеляційної ухвали, суд
розглянув справу й прийняв по ній рішення лише за апеляціями захисників ОСОБА_5
ОСОБА_7 та ОСОБА_10, а апеляції засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ним не розглянуті. Також апеляційний суд
допустився помилки, зазначивши у резолютивній частині ухвали про те, що ним
частково задоволено апеляцію захисника ОСОБА_6, який не подавав апеляцію, і не
прийняв рішення по апеляції захисника
ОСОБА_10

Крім цього, у матеріалах справи є апеляція засудженого
ОСОБА_4 (т.1 а.с. 598), яка подана ним із пропуском строку на апеляційне
оскарження вироку, в якій є клопотання про його відновлення. Суд, не вирішивши
це клопотання засудженого у відповідності зі ст.353 КПК України і не
повідомивши про неї інших учасників процесу, передав справу на розгляд
апеляційного суду, зазначивши в супровідному листі, що направляє й апеляцію
ОСОБА_4, яку апеляційний суд також не розглянув.

Отже, апеляційний суд обмежив засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_10 у праві на перегляд судом вищої інстанції винесеного по справі вироку.

Нормами КПК України не передбачено додаткового розгляду
справи в апеляційній інстанції, а тому відновлення порушеного права засуджених
можливе лише за умови нового апеляційного розгляду.

Твердження
прокурора в касаційному поданні про порушення судом при призначенні покарання
ОСОБА_2 вимог ч.4 ст.71 КК України, грунтуються на вимогах закону.

Відповідно до частин 1 і 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після
постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин,
суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує
невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання,
призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за
попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 після постановлення щодо нього
15.11.2002 р. вироку Яворівським районним судом Львівської області, якими його
засуджено за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309, ст.304 і ч.ч. 2 та 3 ст.185 КК України на
4 роки позбавлення волі й звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, під час іспитового строку
вчинив 01.08.2004 р. новий злочин.

Тому апеляційний суд,
перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.
296 КК України та призначивши за цим законом йому покарання 1 рік 6 місяців
позбавлення волі, при визначенні покарання за сукупністю вироків повинен був
виходити з вимог ч.4 ст.71 КК України і призначити йому остаточне покарання за
розміром більшим від невідбутої за попереднім вироком частини покарання, яка
складає 4 роки позбавлення волі.

У зв'язку з вищевикладеним ухвала апеляційного суду щодо усіх засуджених,
як незаконна та не обґрунтована, підлягає скасуванню, а справа направленню на
новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді кримінальної справи в апеляційному
порядку суд має ретельно перевірити зібрані в справі докази, дати їм та
висновкам суду першої інстанції належну оцінку, ухваливши, при необхідності,
рішення про проведення судового слідства, перевірити доводи апеляцій
засуджених, (вирішивши у встановленому ст.353 КПК України питання про можливість
поновлення ОСОБА_4 строку на апеляційне оскарження вироку за його апеляцією від
26.03.2005 р.) і захисників, урахувавши доводи касаційного подання заступника
прокурора Львівської області щодо необґрунтованої перекваліфікації дій
засуджених з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.296 КК України, та прийняти
належне рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з
вимогами закону.

Якщо апеляційний суд прийде до висновку про відсутність у
засуджених попередньої змови на вчинення пограбування та про наявність в їх
діях іншого складу злочину, при вирішенні питання щодо їх кваліфікації слід урахувати, що суд першої
інстанції не кваліфікував дії засуджених за кваліфікуючою ознакою злочину,
передбаченого ч.2 ст. 186 КК України - грабіж, поєднаний з насильством, яке не
є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396
КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

касаційне подання заступника прокурора Львівської області
задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27
вересня 2005 р. щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 й ОСОБА_4 скасувати, а справу
направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

ВЕРЕЩАК В.М. КУЗЬМЕНКО О.Т. МОРОЗ М.А.