АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
адвокати ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілий ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 ,старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_12 ,обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 квітня 2015 року у кримінальному провадженні № 0002831 по обвинуваченню ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого,одруженого,уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , за ст.ст.186 ч.2,187 ч.2 КК України; ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст..89 КК України не судимого,уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , за ст.ст.186 ч.2,187 ч.2 КК України; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не судимого,уродженця та мешканця АДРЕСА_3 , за ст.ст. 187 ч.2, 198, 396 ч.1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 квітня 2015 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч2, 187 ч.2 КК України та йому призначене покарання: за ст. 186 ч.2 у виді 4 років позбавлення волі; за ст. 187 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

Провадження №11-кп/794/214/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_14
Категорія: ст.186 ч.2, 187 ч.2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

За ст.ст. 146 ч.2 КК України, 185 ч.2 КК України ОСОБА_11 виправданий.

ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2,187 ч.2 КК України та йому призначене покарання: за ст. 186 ч.2 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ст. 187 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, крім житла.

За ст.ст. 146 ч.2 КК України, 185 ч.2 КК України ОСОБА_10 виправданий.

ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч.2,198,396 ч.1 КК України та призначене покарання: за ст.187 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ст. 198 КК України -1 рік позбавлення волі; за ст. 396 ч.1 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладені обов`язки,передбачені п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 до вступу вироку у законну силу залишений у виді тримання під вартою.

Строк відбування обвинуваченими покарання обчислений з 05 листопада 2014 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_13 залишений у виді домашнього арешту до набрання вироком чинності

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 залишений без розгляду.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 ,старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_12 ,обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 .

Зокрема,захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить змінити кваліфікацію дій обвинуваченого із ст. 187 ч.2 на ст. 189 ч.2 КК України та призначити за даною статтею мінімальне покарання відповідно до санкції.Посилається на те,що згідно встановлених фактичних обставин провадження нанесення ударів та погроза застосування насильства обвинуваченими були спрямовані на заволодіння майном потерпілого у майбутньому,оскільки таке майно знаходилось у квартирі по місцю проживання ОСОБА_9 .Отже,мало місце вимагання.В іншій частині вирок суду апелянтом не оспорювався.

Обвинувачений ОСОБА_11 уподаній апеляційній скарзі просив вирок щодо нього за ст. 187 ч.2 КК України скасувати і закрити провадження в цій частині,оскільки даного злочину не вчиняв.Твердить,що потерпілий ОСОБА_9 добровільно погодився піти з ними на квартиру, провокував його ( ОСОБА_11 ) на застосування сили, а саме-виражався нецензурною лайкою.Також вказує ,що не наносив ОСОБА_9 такої кількості ударів,як показує потерпілий.

В іншій частині обвинувачення до призначеного покарання просив застосувати вимоги ст.69 КК України,врахувавши сукупність пом`якшуючих покарання обставин-визнання вини та каяття у скоєному,відшкодування шкоди потерпілим,а також стан здоров`я та сімейний стан.

Обвинувачений ОСОБА_10 у апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині визнання винуватим за ст.187 ч.2 КК України,посилаючись на відсутність у його діях складу цього злочину.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання,застосувавши вимоги ст..ст.69,75 КК України.Посилається на те,що районним судом не у достатній мірі враховані позитивні дані про особу обвинуваченого,який в силу ст.89 КК України не судимий,визнав вину у скоєному та щиро розкаявся.Також звертає увагу на відсутність обставин,що обтяжують покарання.

Прокурор у апеляційній скарзі оспорює вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та ст.146 КК України.Вважає,що таке обвинувачення доведене сукупністю досліджених у судовомузасіданні доказів,зокрема,показаннями потерпілого ОСОБА_9 який твердить,що обвинувачені незаконно утримували його у кв. АДРЕСА_4 ,в той час як протиправно заволоділи його майном,що знаходилось по місцю проживання потерпілого по АДРЕСА_5 .Отже,прокурор просив скасувати вирок районного суду в частині виправдання обвинувачених за ст.146 КК України та ухвалити новий,яким визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 винуватими у скоєнні цього злочину та призначити покарання в межах санкції даної статті та за сукупністю злочинів.В іншій частині вирок суду прокурором не оспорюється.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників,які підтримали подані апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора,доводи прокурора,який вважає необґрунтованими апеляційні скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу,подану прокурором,аналогічну позицію потерпілого ОСОБА_9 ,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вироком районного суду,04 листопада 2014 року, близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , біля буд.18 по вул. Комарова в м. Чернівці ,застосувавши насильство,що не є небезпечним у вигляді нанесення удару кулаком у голову ОСОБА_16 ,відкрито заволоділи майном потерпілого: мобільним телефоном «Нокіа 107», вартістю 350 грн. із сім-картою вартістю 10 грн. та коштами на рахунку у сумі 40 грн.,срібним ланцюжком із хрестиком вартістю 200 грн.

04 листопада 2014 року приблизно о 21 год., ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 ,повторно, біля будинку №6 по вул. Небесної Сотні в м. Чернівці, нанесли ряд ударів по тілу ОСОБА_17 та відкрито заволоділи майном потерпілого : курткою вартістю 1000 грн., із мобільним телефоном«LG-L7», вартістю 1000 грн. із сім-картою вартістю 10 грн.,гаманцем з грошима в сумі 200 грн., банківською карткою,паспортом громадянина України та студентським квитком на ім`я ОСОБА_17 .

Після вчиненого, ОСОБА_11 із ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення пішли, попередньо передавши щойно викрадену куртку ОСОБА_13 , який за вказівкою ОСОБА_11 , відніс її до квартири АДРЕСА_4 . Вищевказану дію ОСОБА_13 здійснив знаючи про те, що майно, яке тимчасово перебувало у його володінні, здобуте злочинним шляхом, а також маючи можливість повідомити правоохоронні органи про вчинений злочин через погрози з боку ОСОБА_11 не повідомив про вчинений злочин правоохоронні органи чим приховав вчинення тяжкого злочину.

Крім того, згідно вироку,04 листопада 2014 року, близько 22 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ,з метою відкритого викрадення майна перебували за адресою АДРЕСА_6 .В цей час ОСОБА_11 та ОСОБА_10 застосували насильство до ОСОБА_9 ,яке виразилось у погрозі застосування ножа та нанесенні ударів по різних частинах тіла,заволоділи майном останнього:спортивними штанами вартістю 150 грн. та ключами від квартири АДРЕСА_7 .У подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 попрямували до вищевказаної квартири, з допомогою отриманих ключів відкрили двері даної квартири і з кімнати, де мешкав ОСОБА_9 ,викрали ноутбук «AsusA 53Z», вартістю 6 тис. грн., портативний аудіо-динамік до ноутбука, вартістю 100 грн., зарядний пристрій до ноутбука, вартістю 500 грн., мобільний телефон марки «Fly», вартістю 3 тис. грн. та шнур до аудіосистеми, вартістю 20 грн., якими в подальшому розпорядились на власний розсуд.

Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивноз`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню,якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації,на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Перевіряючи доводи поданих сторонами апеляційних скарг, апеляційним судом встановлено,що у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації ,на якому зафіксоване судове провадження ,зокрема,судове засідання,що відбулось,згідно наявних у провадженні журналів,27.02.2015 року,(а.с.64-66),у ході якого,зокрема,прокурором оголошувався обвинувальний акт,були допитані потерпілі та ін.

Зазначене вище є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та безумовною підставою (п.7 ч.2 ст.412 КПК України) для скасування судового рішення у повному обсязі і призначення нового розгляду у суді першої інстанції,що передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України,а відтак- і для часткового задоволення поданих сторонами апеляційних скарг.

Під час нового судового розгляду слід також врахувати,що у відповідності з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку суд зобов`язаний викласти весь обсяг обвинувачення,визнаного доведеним(сформулювати його).Відтак,виходячи із фактично встановлених обставин,які підтверджені дослідженими доказами,зазначити місце, час,спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення,форму вини і мотиви кримінального правопорушення.Таке формулювання обвинувачення повинне відповідати диспозиції статті закону про кримінальну відповідальність,за якою суд визнає особу винуватою.
При ухваленні вироку районний суд таких вимог закону не дотримався,оскільки ,формулюючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення за ст.187 ч.2 КК України,не зазначив у фабулі,які обов`язкові ознаки об`єктивної сторони складу цього злочину фактично мали місце у діях обвинувачених та визнані судом доведеним,зокрема,не вказав,чи мав місце напад на потерпілого, чи було застосоване насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого,а чи погроза застосування такого небезпечного для життя та здоров`я насильства.
Також у формулюванні обвинувачення суд не виклав,чи пов`язаний такий спосіб(напад із застосуванням насильства чи погрози,небезпечних для життя чи здоров`я потерпілого) із наслідками-фактичним заволодінням майном потерпілого,в тому числі і тим,що знаходилось у квартирі по місцю проживання потерпілого по АДРЕСА_5 ,яке,за формулюванням обвинувачення у вироку, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у подальшому викрали.
Отже,викладені у вироку висновки суду в цій частині обвинувачення містять істотні суперечності,що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити належним чином доводи сторін щодо правильності застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність стосовно цього обвинувачення.
Прийшовши за наслідками судового розгляду до висновку про те,що частина обвинувачення не знайшла свого підтвердження,суд,згідно вимог ст.374 КПК України, зобов`язаний сформулювати обвинувачення,яке визнав недоведеним,вказати підстави виправдання та дати оцінку доказам,наданим стороною обвинувачення із зазначення мотивів,з яких суд такі докази відкидає.
При ухваленні вироку районний суд таких вимог закону не дотримався,оскільки суть обвинувачення,яке було пред`явлене ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за ст.146 ч.2,185 ч.2 КК України і за яким суд їх виправдав,у вироку не сформулював та не вказав підстави виправдання,а також(щодо ст.146 ч.2 КК України) не зазначив,із яких підстав відкидає докази обвинувачення.Посилаючись на те,що дії обвинувачених щодо незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 охоплюються ст.187 ч.2 КК України, не виклав обставин такого у фабулі обвинувачення,що визнане судом доведеним за цією
статтею.
Зазначені вище порушення вимог ст.374 КПК України судова колегія,з огляду на ч.1 ст.412 КПК України вважає істотними та такими,що перешкодили суду прийняти рішення,яке би у повній мірі відповідало вимогам ст.370 КПК України.
Під час нового розгляду районному суду слід перевірити доводи прокурора щодо наявності у діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочину,передбаченого ст.146 ч.2 КК України,дати оцінку обставинам,на які посилається сторона захисту,врахувати зазначені в ухвалі порушення та прийняти обґрунтоване і справедливе рішення по суті провадження.
У зв`язку із скасуванням вироку та відсутністю підстав для зміни обраного районним судом запобіжного заходу слід продовжити строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ,виходячи із вимог ст.331,419 КПК України

Керуючись ст.ст. 331,404,405,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_12 ,обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 квітня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_11 за ст.ст.186 ч.2,187 ч.2 КК України, ОСОБА_10 за ст.ст.186 ч.2,187 ч.2 КК України, ОСОБА_13 .ст.187 ч.2, 198, 396 ч.1 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції іншим складом суддів.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою,обраний відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжити до 24 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3