Справа №11/2190/358/2012 Головуючий в 1 інст.: Хоменко В.Г.
Категорія: ст.308 ч.3 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

28 лютого 2012 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Михайлюка М.І., Післєгіної Л.М.

з участю прокурора Чепуріної А.С.

засудженої ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією із доповненнями захисника ОСОБА_2 на вирок місцевого Генічеського районного суду Херсонської області від 3.12.10р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_3, 23.10.74р. народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянин, гр-н України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючий, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимий: 11.06.01р. Генічеським районним судом Херсонської області за ст.229-6 ч.3 КК України (1960р.) на 5 років позбавлення волі,

засуджений за ст.308 ч.3 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ст.309 ч.3 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання, призначено остаточне покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна; строк покарання обчислюється з 11.06.08р.; запобіжний захід обраний тримання під вартою;

ОСОБА_1, 29.10.80р. народження, уродженка смт.Красногвардійське АР Крим, українка, гр-ка України, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаюча ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судима,

засуджена за ст.308 ч.3 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, без конфіскації належного їй майна; за ст.309 ч.3 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначеного покарання, призначено остаточне покарання в вигляді 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації належного їй майна. Згідно зі ст.75 КК України, звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно ст.76 ч.1 п.4 КК України на ОСОБА_1 покладений обовязок періодично зявлятися на реєстрацію до органів кримінально виконавчої системи; запобіжний захід обраний підписка про невиїзд.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_3 і ОСОБА_1 визнано винними та засуджено за вчинення наступних злочинів.

В ніч на 05.06.08р. ОСОБА_3 за попередньою змовою зі ОСОБА_1 прибули на орендоване фермерським господарством «Крона-плюс»поле в контурі №7, розташоване на території Новотроїцького району Херсонської області, де шляхом вилучення із ґрунту наркомістких рослин маку снотворного, належних приватному підприємству «Траверс-груп», скоїли таємне заволодіння наркотичним засобом - маковою соломою не висушеною масою 30,8 кг.

Також, ОСОБА_3, будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ст.229-6 КК України (1960р.), судимість за який не знята та не погашена в установленому законом порядку, повторно, за попередньою змовою зі ОСОБА_1, придбавши в ніч на 05.06.08р. шляхом крадіжки наркотичний засіб макову солому не висушену масою 30,8 кг. в контурі поля №7, орендованого фермерським господарством «Крона-Плюс»на території Новотроїцького району Херсонської області, привезли його в смт.Новоолексіївка Генічеського району, до будинку №2 по вул.Деповській, де виготовили шляхом висушування особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому висушену масою 36,7г, після чого продовжили зберігати там же вказаний особливо-небезпечний наркотичний засіб та макову солому не висушену масою 30,8кг для особистих потреб без мети збуту до 15 год. 15 хв. 07.06.08р., доки дані наркотичні засоби були виявлені та вилучені працівниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку.

В апеляції із доповненнями захисник ОСОБА_2 вказує на незаконність вироку, у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості злочину та особі засуджених. Так, ОСОБА_3 викрав мак не снотворний, а масляничний. Останній мак не внесений в список рослин, що заборонені до оброблення. ОСОБА_3 викрав масу зеленого кольору, рослини, які досягли 25-30 см, котрі ще не цвіли, і лише на деяких були бутони, що підтверджено експертизою. Суд не врахував докази по справі того, що викрадений мак є олійним. Підприємство висадило мак олійний на початку червня та охорона поля не виставлялася, тому що мак ще не цвів, охорона виставляється при дозріванні маку, однак зелена маса експертом безпідставно названа: «Маковою соломою». При протиріччях в доказах, суд зобовязаний був по своєму внутрішньому переконанню призначити додаткову експертизу, для правильного й обєктивного висновку. В порушення вимог ст.127 КПК України, поняті, які були задіяні по кримінальній справі, перебувають у прямої залежності від правоохоронних органів. Вказане підтверджується тим, що поняті ОСОБА_4 і ОСОБА_5 неодноразово були задіяні працівниками міліції у якості понятих по інших справах. Доказом того, що ОСОБА_4 являється штатним понятим є той факт, що він раніше засуджувався але необґрунтовано завдяки міліції звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Визнавальні показання засуджені давали через застосування до них недозволених методів ведення досудового слідства, проте перевірка цього факту проведена не якісно. Показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві були отримані працівниками міліції також незаконно. Судове слідство проведено не обєктивно та незаконно. Судом залишені без уваги та проігноровані процесуальні порушення прав засуджених на досудовому слідстві. Так, протоколи оголошення підозрюваним про призначення експертиз і про результати експертиз оформлені слідчим в один день. Всі протоколи про призначення експертиз і ознайомлення підозрюваних з результатами експертиз оформлені слідчим після проведення експертиз, чим порушені права засуджених на захист. ОСОБА_3 і ОСОБА_1 були затримані за місцем проживання останньої і доставлені в Генічеський РВ до початку обшуку. З матеріалів справи зникла її промова у судових дебатах. В порушення вимог ст.49 КПК України, слідчим по справі був визнаний потерпілим ПП «Траверс-Груп», тоді як потерпілим може бути лише фізична особа. Також судом був незаконно визнаний у якості потерпілого директор, він же засновник ПП «Траверс-Груп», однак фізичним особам не видається ліцензія на вирощування наркомістких рослин. При проведенні досудового слідства було порушене право на захист засуджених, оскільки незаконно було прийнято їх відмову від захисника. Судом не дотримувались по справі процесуальні строки, чим порушені права засуджених. Суд всупереч вимог ст.62 Конституції України не трактував всі сумніви відносно доведеності провини на користь засуджених. Таким чином, у діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбачений ст.308 ч.3 КК України. По другому епізоду діяння ОСОБА_3 неправильно кваліфіковані за ст.309 ч.3 КК України, тому що доказів попередньої змови між засудженими на зберігання в будинку ОСОБА_3 макової соломи не здобуто. Також по тім же підставам відсутні докази участі ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ст.308 ч.3 КК України. По другому епізоду діяння ОСОБА_1 неправильно кваліфіковано за ст.309 ч.3 КК України, оскільки не було здобуто доказів попередньої змови засуджених. Просить вирок змінити, за першим епізодом ОСОБА_3 виправдати за ст.308 ч.3 КК України, за другим епізодом діяння ОСОБА_3 зі ст.309 ч.3 КК України перекваліфікувати на ст.309 ч.1 КК України; ОСОБА_1 за першим та другим епізодом за ст.ст.308 ч.3, 309 ч.3 КК України виправдати.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженої ОСОБА_1 про підтримання апеляції з доповненнями захисника та про свою невинуватість, думку прокурора про залишення апеляції захисника без задоволення, а вирок суду без змін, останнє слово засудженої ОСОБА_1, яка просила помякшити вирок щодо неї, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції із доповненнями, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

У суді першої інстанції засуджений ОСОБА_3 свою вину за ст.308 ч.3 КК України визнав частково, пояснивши, що змови зі ОСОБА_1 у нього не було, за ст.309 ч.3 КК України вину не визнав, показавши, що наркотичний засіб йому підкинули.

У суді першої інстанції засуджена ОСОБА_1 свою вину ст.ст.308 ч.3, 309 ч.3 КК України не визнала, показала, що інкриміновані злочини не вчиняла.

Вина ОСОБА_3 і ОСОБА_1 у скоєнні злочинів, за які вони засуджені, при обставинах встановлених судом та викладених у вироку, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами.

Згідно з протоколом відтворення обстановки та обставин події з участю ОСОБА_3, останній у присутності захисника показав на місці, при яких обставинах ним скоєна крадіжка маку (т.1 а.с.108-109).

З протоколу очної ставки між обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_1 видно, що обвинувачені обоє показали у присутності захисника про факт спільного викрадення маку з поля. Придбаний таким чином мак вони перевезли на автомобілі ОСОБА_1 та зберігали за місцем проживання ОСОБА_3 (т.1 а.с.189).

Відповідно до протоколу обшуку, за місцем проживання ОСОБА_3 було виявлено та вилучено рослинну речовину (т.1 а.с.19-24), яка згідно з висновками фізико-хімічних експертиз є особливо небезпечним наркотичним засобом: маковою соломою не висушеною масою 30,8кг; та особливо-небезпечним наркотичним засобом: маковою соломою висушеною масою 36,7г.

Експерт ОСОБА_7 в судовому засіданні розяснила та підтвердила висновки фізико-хімічних експертиз, які вона проводила.

З ліцензії Міністерства аграрної політики України від 5.04.06р. (строк дії до 5.04.11р.) видно, що ПП «Траверс груп»дозволена господарська діяльність з культивування, використання рослин, що містять наркотичні засоби, для промислових цілей (т.1 а.с.105)

Зі схеми розташування посівів маку на орендованих полях «Крона-Плюс»в 2008 році, з висновку про відповідність вимогам об'єктів, призначених для здійснення діяльності з культивування, використання рослин, що містять наркотичні засоби, з акту обстеження субєкта господарювання на відповідність типовим вимогам до обєктів, які будуть використовуватись для здійснення діяльності з культивування рослин, що містять наркотичні засоби, видно, що ПП «Траверс груп»на орендованих полях у «Крона-Плюс» проводило законну господарську діяльність з вирощування рослин маку, що містять наркотичні засоби (т.1 а.с.97, 103, 104).

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні показали, що вони у якості понятих були присутні при обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, де працівники міліції виявили та вилучили макову солому не висушену, а також пакет з маковою соломою висушеною.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні показав, що він є засновником та директором фермерського господарства «Крона-Плюс», яке уклало договір про проведення сумісного вирощування маку з ПП «Траверс - Груп». В середині липня 2008 року він виявив, що зникли рослини маку, які належать ПП «Траверс -Груп». Рослини маку олійного першої репродукції, які було вкрадено є наркомісткими.

Свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показала, що вона знаходилась за місцем проживання засудженого ОСОБА_3, коли працівники міліції в ході обшуку виявили та вилучили там рослини не висушеної макової соломи.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні показали, що при проведенні обшуку в будинку, в якому проживає ОСОБА_3, були виявлені наркотичні засоби - солома макова не висушена в кількості 30,8кг, та солома макова висушена масою 36,7г., пляшки з розчинником та залишки уварювання рослинної речовини. При затриманні засуджені чинили активний опір, тому до них була застосована працівниками міліції фізична сила, до ОСОБА_3 додатково спецзасоби наручники.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що він проводив в якості слідчого за місцем проживання ОСОБА_3 санкціонований обшук, в ході якого було виявлено не висушену макову солому в кількості 30,8кг та пакет з маковою соломою висушеною. На початку слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_1 давали визнавальні показання в присутності адвокатів, проте пізніше показання змінили.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що він брав участь у

проводив в якості у затриманні ОСОБА_3, в будинку якого необхідно було провести санкціонований обшук. Оскільки ОСОБА_3 намагався втекти та чинив активний і опір, працівники міліції вимушені були застосовувати при його затриманні фізичну силу та наручники. Також активний опір чинила і ОСОБА_1, тому для її затримання також застосовувалась фізична сила.

Згідно з показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_13, рослини маку розділяються на 2 групи - снодійний і масляничний. Масляничний використовується для виготовлення зерна та масла, снодійний повинен містити не менше 3 % наркотичних речовин. Викрадені рослини маку першої репродукції, тому їх наркомісткість становить менш вказаної норми, проте вона є.

Таким чином, вказані докази у сукупності повністю спростовують доводи апеляції про непричетність засуджених до вчинення інкримінованих їм злочинів і підтверджують: вину ОСОБА_3 за ст.308 ч.3 КК України, оскільки він таємно заволодів наркотичним засобом за попередньою змовою групою осіб в особливо-великому розмірі, та за ст.309 ч.3 КК України, оскільки він незаконно, повторно, придбав, перевіз, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичні засоби за попередньою змовою групою осіб в особливо-великих розмірах; вину ОСОБА_1 за ст.308 ч.3 КК України, оскільки вона скоїла таємне заволодіння наркотичним засобом за попередньою змовою групою осіб в особливо-великому розмірі, та за ст.309 ч.3 КК України, оскільки вона незаконно придбала, перевезла та зберігала наркотичні засоби без мети збуту за попередньою змовою групою осіб в особливо-великому розмірі.

Дії засуджених за ст.ст.308 ч.3, 309 ч.3 КК України кваліфіковані правильно.

Твердження апелянта про те що засуджені вимушені були себе обмовити через застосування до них недозволених методів ведення досудового слідства є необґрунтованими, оскільки проведеною прокурорською перевіркою, відповідні заяви засуджених не знайшла свого підтвердження. Крім того, визнавальні показання засуджені давали у присутності захисників професійних адвокатів. Такі визнавальні показання суд відповідно до вимог ст.74 ч.2 КК України ретельно перевірив та поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони підтверджені сукупністю вищенаведених доказів.

Доводи апеляції захисника про те, що ОСОБА_3 викрав мак не снотворний, а масляничний, який не являється наркотичним засобом є безпідставними, оскільки згідно з висновком фізико-хімічної експертизи, надані на експертне дослідження не висушені рослини, що вилучені за місцем проживання засудженого, містять у собі наркотично активні алкалоїди опію: морфін, кодеїн, тебаїн, являються рослинами виду Мак снодійний, що відповідає «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України». Необхідності для проведення додаткової експертизи, про що вказує апелянт, - у суду не було. Підстав ставити під сумнів достовірність висновків фізико-хімічної експертизи немає. Зазначені висновки підтвердив та розяснив в судовому засіданні експерт.

Твердження в апеляції захисника про незаконність залучення в якості понятих при проведенні слідчої дії громадян ОСОБА_4 і ОСОБА_5, через те, що вони залучались у якості понятих по іншим справам, а також через те що ОСОБА_4 раніше засуджувався не ґрунтуються на законі, оскільки ст.127 КПК України не забороняє залучати у якості понятих громадянина, якщо він був понятим по іншій справі, а також якщо він раніше засуджувався. Будь які докази того, що вказані особи зацікавлені у вирішені справи та дають неправдиві показання відсутні.

Посилання захисника в апеляції на те, що ОСОБА_4 раніше засуджувався але завдяки працівникам міліції необґрунтовано звільнявся від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не заслуговують на увагу, оскільки звільнення від відбування покарання з випробуванням здійснюється згідно зі ст.75 КК України судом, а тому працівники міліції не мають до цього ні якого відношення.

Доводи апелянта про те, що показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві були отримані працівниками міліції незаконно являються безпідставними, так як суд в основу вироку поклав показання свідка дані у суді та не посилався на протокол допиту, який захисник ставить під сумнів.

Складання слідчим в один день протоколів оголошення підозрюваним про призначення експертизи та протоколів про предявлення їм матеріалів експертизи, про що вказує апелянт, - не являються істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, що тягне скасування або зміни вироку. Так, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 при складанні вказаних протоколів не заявляли ніяких клопотання, зокрема щодо постановки експерту додаткових запитань, про призначення додаткових чи повторних експертиз. Такі клопотання не були заявлені засудженими та захисником ні при закінченні досудового слідства, ні в судовому засіданні. В ході судового слідства був допитаний експерт, який проводив експертизи, і якому сторони мали змогу задавати питання.

Той факт, що засуджені були затримані та доставлені до райвідділу міліції до початку обшуку, - не ставлять під сумнів результати обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, оскільки обшук проводився на підставі постанови судді і відповідно до ст.ст.177, 183, 188, 189 КК України.

Твердження апелянта про зникнення зі справи тексту її промова у судових дебатах не відповідає дійсності (т.2 а.с.251-270).

Визнання слідчим по справі у якості потерпілого - ПП «Траверс-Груп», а також визнання у якості потерпілого директора та засновника ПП «Траверс-Груп», - не являється істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що тягне за собою скасування або зміну вироку.

Доводи апеляції захисника про порушення на досудовому слідстві права на захист засуджених, через прийняття їх відмови від захисника є безґрунтовним, так як засудженим розяснювались їх права, в тому числі і право мати захисника, яким вони і були забезпечені за першим же їх клопотанням та при винекнені законних обставин, які це потребували.

Тривалий розгляд судом справи не є підставою для скасування або зміни вироку, а може бути лише підставою для притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності відповідно до чинного законодавства в разі встановлення невиправденого порушення розумних строків розгляду справи.

Доводи апеляції про необєктивність та обвинувальний ухил судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, обґрунтування вироку припущеннями - необхідно визнати безпідставними, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б про це свідчили.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідств, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.

Призначаючи засудженим вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винних та обставини, що обтяжують та помякшують їх покарання.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідне і достатнє для їх виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію із доповненнями захисника ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок місцевого Генічеського районного суду Херсонської області від 3.12.10р. щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_1 без змін.

Головуючий :

Судді :