АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/914/13 р. Головуючий у 1-й інстанції Гуцалюк О.В.
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч 1 ст. 311 КК України Доповідач Пляс М.Г.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2013 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого:ОСОБА_1
суддів:ОСОБА_2, ОСОБА_3
при секретарі з участю прокурораОСОБА_4 ОСОБА_5
захисникаОСОБА_6
засудженогоОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7, захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 березня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком засуджено:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2. 82, кв.14, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, засудженого вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від ІНФОРМАЦІЯ_4 за ст.ст. 142 ч. 2, 140 ч. 2, 42 КК України до 5 років позбавлення волі, вироком Суворовського районного суду м. Херсона від ІНФОРМАЦІЯ_5 за ст.ст. 140 ч. 3, 229-6 ч. 1. 42 КК України до 3 років позбавлення волі, вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 18.02.2004 року за ст.ст. 296 ч.1, 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

за ч.2 ст. 307 КК України до шести років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є у власності засудженого;

за ч.1 ст. 311 КК України у вигляді одного року обмеження волі;

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді шести років трьох місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є у власності засудженого, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід тримання під вартою з 22 липня 2011 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 2812,68 грн. за проведення фізико-хімічних експертиз.

Вирішено питання з речовими доказами по справі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він, в невстановлений досудовим слідством час та місці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,012 г., який зберігав за місцем свого проживання у квартирі №14 по вул. ОСОБА_8. 82 м. Херсона, та який 15.07.2011 року близько 11.30 годин, незаконно збув шляхом продажу за 140,00 грн. ОСОБА_8

Крім того, ОСОБА_7 повторно, в невстановлений досудовим слідством час та місці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно придбав з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат із макової соломки (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину 0,068 г., який зберігав за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_6, та який 22.07.2011 року близько 15.30 годин, незаконно збув шляхом продажу за 140,00 грн. біля підїзду №1 будинку № 82 по вул. Ілліча м. Херсона ОСОБА_8

Крім того, ОСОБА_7 повторно, в невстановлений досудовим слідством час та місці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно придбав з метою подальшого збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат із макової соломки (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину 0,055г., який зберігав за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_7, до моменту, коли вказаний наркотичний засіб було виявлено і вилучено 22.07.2011 року в період часу з 16.00 до 16.30 год. співробітниками міліції в ході проведення санкціонованого обшуку.

Крім того, ОСОБА_7 в невстановлений досудовим слідством час та місці, при невстановлених досудовим слідством обставинах, з метою виготовлення наркотичних засобів, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання за адресою: м. Херсон. АДРЕСА_1 речовину, яка згідно висновку експерта №1326-х від 14.09.2011 року є прекурсором ангідридом оцтової кислоти, загальною масою 0,954 г.

У своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_7 вважає вирок місцевого суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону. Зазначає, що факти закупівлі наркотичних засобів були сфабриковані органом досудового слідства та вказує, що під час складання акту огляду покупця і протоколу оперативної закупки від 15.07.2011.р, та акту огляду покупця і протоколу оперативної закупки від 22.07.2011р. зазначені одні й ті ж особи - поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Під час допиту свідка ОСОБА_9 у судовому засіданні він не зміг надати суду ніяких підтверджуючих особу документів, проте на зазначене порушення кримінально-процесуально закону, на думку засудженого ОСОБА_7, суд уваги не звернув. Разом з тим, покази свідка ОСОБА_9 покладені в основу вироку. Засуджений ОСОБА_7 також вказує на той факт, що свідок ОСОБА_10 перебуває на обліку в Херсонському обласному наркологічному диспансері, а свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є оперативними працівниками міліції, проводили дізнання по зазначеній справі, є зацікавленими особами, а тому їх покази також не можуть бути покладені в основу вироку. В журналі ЖРПЗ № 6187 Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області по рапорту співробітника ВБНОН ОСОБА_12 проведена реєстрація. Згідно зазначеного рапорту, оперативна закупка проведена 15.07.2011 року за адресою: м. Херсон, вул. Ілліча 82. кв. 14, проте в журналі ЖРПЗ вказана адреса оперативної закупки: м. Херсон, вул. Перекопська, 176, що також, на думку ОСОБА_13, свідчить про фальсифікацію оперативної закупки 15.07.2011 року. Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у судовому засіданні підтвердили, що 15.07.2011 року об 11.30 год. ОСОБА_7 проводив ремонтні роботи в кафе Пінгвін, що розташоване в Дніпровському районі міста Херсона. Що стосується оперативної закупки від 22.07.2011 року, то вона також сфабрикована, що підтверджується копією постанови про порушення кримінальної справи № 010259, яку було вручено самому ОСОБА_7, оскільки вона суттєво відрізняється від постанови, яка міститься в матеріалах справи. Вказує також, що для впізнання були предявлені фотознімки, а не безпосередньо особи. В матеріалах справи відсутні відомості про заведення ОРС. Враховуючи вищенаведене, просить вирок місцевого суду скасувати і виправдати його за ч.2 ст.307 КК України.

У поданій захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_6 апеляції з доповненнями містяться аналогічні доводи, крім того вказано на те, що протокол особистого обшуку ОСОБА_7 від 22.07.2011 року не включено до обвинувального висновку як доказ. На думку адвоката ОСОБА_6, зазначений протокол не відповідає вимогам п.п. 7, 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, оскільки вищевказаний протокол не містить відмінних індивідуальних ознак грошових купюр, вилучених у ОСОБА_7 22.07.2011 року, тобто їх серії, номеру та найменування. Також адвокат ОСОБА_6 у своїй апеляції вказує на те, що відеоспостереження за діями оперативного закупника 15.07.2011 року не проводилось, технічними засобами як фото або аудіозапис розмов факт оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_7 не фіксувався, достовірні покази свідків також відсутні. Вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 311 КК України, оскільки мета збуту не доведена. Враховуючи вищевикладене, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України, а за ч.2 ст.307 КК України виправдати.

Прокурор, який брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, яку він відкликав до початку розгляду справи в апеляційному суді.

Заслухавши засудженого ОСОБА_16 та його захисника адвоката ОСОБА_6, які просили задовольнити подані ними апеляції, думку прокурора про необхідність залишення апеляцій засудженого та його захисника без задоволення, а вироку без змін, провівши судові дебати, в яких сторони залишилися на своїх позиціях, надавши останнє слово засудженого ОСОБА_7, в якому він просив вирок місцевого суду скасувати і виправдати його за ч.2 ст.307 КК України, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_7 вину в предявленому обвинуваченні визнав частково, а саме визнав в частині придбання та зберігання наркотичних засобів та прекурсору для особистого вжитку. Підтвердив те, що в нього при обшуку житла були виявлені концентрат макової соломи і ангідрит для виготовлення наркотиків для власного вжитку. Наркотичні засоби ні 15.07.2011р. ні 22.07.2011р. він не збував. 15.07.2011 року об 11.30год. він проводив ремонтні роботи в кафе Пінгвін, що розташоване в Дніпровському районі міста Херсона.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини, вина ОСОБА_7 у скоєні злочинів, за які його засуджено, підтверджується наступними доказами.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що він знає ОСОБА_7 кілька місяців, як особу, яка збуває наркотики. 15.07.2011 року він придбав у підсудного в квартирі АДРЕСА_2 медичний шприц з 2 мл. ацетильованого опію ширку за 140 грн. Потім вийшов з дому та попрямував до автомобіля з співробітниками міліції та понятими, яким видав придбаний наркотик. Згодом 22.07.2011 року він знову біля 1-го підїзду будинку № 82 по вул. Ілліча м. Херсоні, придбав у ОСОБА_7 медичний шприц з екстрактом опію 2 мл. за 140 грн., який він віддав співробітникам міліції у присутності понятих. На затриманні та проведені обшуку житла підсудного він не був присутнім. При цьому, досить точно та детально описав сходинковий майданчик біля квартири підсудного, який співпав з описом, наданим підсудним, оскільки останній вказував на особливості у розташуванні майданчика та вхідних дверей квартири, які з його слів не могла знати особа, яка фактично не була там.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснили, що були вони присутніми у якості понятих при проведенні оперативних закупівель, проведених ОСОБА_8 15.07.2011 року та 22.07.2011 року у ОСОБА_7 в АДРЕСА_3. Обставини оперативних закупівель, викладені у їх показах, наданих на досудовому слідстві, повністю підтвердили. Також, пояснили, що були присутніми при особистому огляді підсудного, в ході якого були зроблені змиви з обох долонь рук, виявлені гроші в сумі 140 гривень (а.с. 138-140, 148-150) та при проведенні обшуку житла. В ході обшуку квартири було виявлено: одноразовий шприц, градуйований на 5 мл., з рідиною коричневого кольору обємом 1,5 мл. та 2 медичних шприці, градуйовані на 5 мл., з рідиною прозорого кольору обємом 1,8 мл. в кожному, паперовий згорток, у якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору. При цьому свідчення понятих були чіткими та не суперечили одне одному.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснили, що є співробітниками УБНОН УМВС України в Херсонській області та приймали участь у проведені оперативних закупок 15 та 22 липня 2011 року у ОСОБА_7 Зазначені закупки були проведені відповідно до вимог законодавства.

Також вина ОСОБА_7 підтверджується постановами № 179, 180 від 13.07.2011 року про проведення оперативних закупок наркотичних засобів, відповідно до яких за систематичними даними про торгівлю наркотичними засобами ОСОБА_7 було вирішено провести оперативні закупки у нього (а.с. 7, 33).

Згідно протоколів оперативних закупок наркотичних засобів від 15.05.2011 року та 22.07.2011 року відповідно, у ті ж дні були придбані наркотичні засоби (а.с. 12,38), які, згідно висновків експерта № 1077-х від 01.08.2011 року та № 1108-х від 11.08.2011 року є - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,012 г. (а.с. 25-28), та особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на суху речовину 0,068г. (а.с. 48-50).

Згідно протоколу обшуку від 22.07.2011р. за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: м.Херсон, вул.Ілліча, 82, вул.14 (а.с.77) було виявлено наркотичнй засіб і прекурсор, які згідно висновків експерта № 1107-х від 10.08.2011р. та № 1326-х від 14.09.2011р. є - особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено концентрат із макової соломи (екстракційний опій), масою в перерахунку на сусу речовину 0,055г (а.С.87-89) та прекурсором ангідрідом оцтової кислоти загальною масою 0,954г.(а.с.101-104).

Згідно висновку експерта №1252-х від 21.09.2011 року, спеціальна хімічна речовина люмінофор, виявлена на банкнотах НБУ номіналом 100 гривень - ВЛ 93601, 20 гривень ЗС 1754044, 20 гривень КЕ 815555216, на серветках зі змивами з лодоней рук ОСОБА_7 мають спільну родову приналежність по хімічному складу зі спеціальною хімічною речовиною люмінофор, наданою як зразок (а.с. 58-68).

Згідно протоколу предявлення фотознімків для впізнання від 10.09.2011 р. ОСОБА_8 впізнав громадянина ОСОБА_7, як особу, яка 15.07.2011 року збула йому наркотичні засоби в квартирі АДРЕСА_4 та 22.07.2011 року біля підїзду №1 буд. № 82 по вул. Ілліча м. Херсона (а.с. 146-147).

Згідно протоколу предявлення фотознімків для впізнання від 10.09.2011 року свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 впізнали громадянина ОСОБА_7, який 15.07.2011р. та 22.07.2011 р. по вул. Ілліча,82 в м. Херсоні збув особливо небезпечний наркотичний засіб(а.с. 141-142, 151-152).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно не прийняв до уваги покази ОСОБА_7 та свідків сторони захисту ОСОБА_15 і ОСОБА_14 , які показали, що 15.07.2011р. об 11год.30хв. ОСОБА_7 проводив ремонтні роботи в кафе Пінгвін, що розташоване в Дніпровському районі міста Херсон, оскільки вони суперечать матеріалам справи, не підтверджуються іншими доказами та не узгоджуються з показами інших свідків та письмовими доказами.

Доводи апеляції засудженого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6, що факти збуту ОСОБА_7 особливо небезпечних наркотичних засобів 15 та 22 липня 2011 року є сфабрикованими, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та не заслуговують на увагу. Так, свідок ОСОБА_9 був допитаний під час розгляду справи судом першої інстанції, його було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України. Згідно протоколу судового засідання (а.с. 396-397), учасники судового розгляду ставили останньому запитання, сумнівів щодо достовірності його особи ні в кого не виникало. Зауважень на зазначений протокол судового засідання ані засуджений ОСОБА_7, ані адвокат ОСОБА_6 не подавали. Доводи засудженого та його захисника щодо повторності участі понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час закупок 15 та 22 липня 2011 року, не є підставою для скасування вироку першої інстанції, оскільки останнє не заборонено чинним законодавством. Крім того, працівники міліції ОСОБА_11 та ОСОБА_12 могли бути допитані під час розгляду справи судом першої інстанції як свідки, оскільки стаття 60 КПК України 1960 року унеможливлює зворотню участь слідчого та особи, яка провадить дізнання, у випадку, коли вона є свідком по справі. В даному випадку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спочатку виконували оперативно-розшукові заходи, а потім були допитані як свідки під час судового розгляду справи. Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно дослідив показання вищевказаних свідків та поклав їх в основу вироку.

Доводи засудженого про те, що для впізнання була предявлені фотознімки, а не безпосередньо особи, не ґрунтуються на законі, оскільки статтею 174 КПК України 1960 року передбачена можливість проведення впізнання по фотознімках.

Що стосується розбіжностей стосовно місця проведення закупки 15.07.2011р. в отриманій адвокатом інформації щодо реєстрації в журналі ЖРПЗ № 6187 Дніпровського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області по рапорту співробітника ВБНОН ОСОБА_12 ( вказана адреса: м.Херсон, вул.Перекопська,176) (а.с.380) та в рапорті співробітника ВБНОН ОСОБА_12, зареєстрованому за тим же номером в журналі ЖРПЗ, який міститься в матеріалах справи ( вказана адреса: АДРЕСА_5) (а.с.6), то вони спростовуються матеріалами справи, в яких зазначено, що закупка проводилась саме за адресою: АДРЕСА_6, і на думку колегії суддів, ця розбіжність не спростовує вини ОСОБА_7 і не є підставою для скасування вироку.

Зазначені в апеляції засудженого доводи щодо розбіжностей в постанові про порушення кримінальної справи № 010259 по другом епізоду, котра міститься в матеріалах справи, та в її копії, врученій ОСОБА_7, є необґрунтованими, оскільки в матеріалах справи (а.с. 70) міститься така ж постанова про порушення кримінальної справи, копію якої надав апеляційному суду засуджений. Щодо вказівок захисника на відсутність фіксації технічними засобами фактів збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 15 та 22 липня 2011 року, то вони не є підставою для скасування вироку, оскільки така фіксація не є обовязковою, а зібраних доказів по справі достатньо для доведеності вини засудженого.

На виконання постанови апеляційного суду прокуратурою Херсонської області була проведена перевірка законності проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 в рамках оперативно-розшукової справи № 2711843, в ході якої порушень вимог ст.ст. 6, 9 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність під час заведення ОРС та проведення в ній оперативно-розшукових заходів з боку працівників ВБНОН УМВС України в Херсонській області не встановлено.

Таким чином, підстав для скасування або зміни вироку з наведених у апеляціях засудженого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 мотивів, колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що суд повно та всебічно дослідив докази по справі, вірно встановив фактичні обставини справи, перевіреним доказам дав належну правову оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, правильно кваліфікувавши дії засудженого.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо його необхідності, достатності та справедливості. Судом першої інстанції при визначенні виду та міри покарання вірно враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, при цьому громадський порядок не порушує, на обліку у психоневрологічному диспансері не перебуває, перебуває на обліку у наркологічному диспансері з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опеоідів, синдром залежності.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 29 березня 2013 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя