АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/1613/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/228/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2015 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, українця, непрацюючого, який навчається в 9 класі Карпівської СЗОШ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
представник Служби у справах дітей Широківської райдержадміністрації
Дніпропетровської області ОСОБА_9
представник уповноваженого підрозділу органів внутрішніх справ Широківського ГУ
МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію злочинів, ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити покарання ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на 2 роки. Застосувати відносно ОСОБА_6 п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Оскаржуваним вироком суду неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 02.07.2014 року, приблизно об 00.00 годин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, шляхом подолання огорожі домоволодіння, потрапив на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , розташованого на АДРЕСА_2 . Знаходячись в дворі вказаного домоволодіння, відкрив двері господарської будівлі, що розташована біля сараю, звідки викрав велосипед марки «Десна», який належить ОСОБА_12 , вартістю 450 гривень. після чого з приміщення літньої кухні, відкривши вхідні двері, викрав флакон туалетної води «Braun», вартістю 340 гривень. З викраденим зник, обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 збиток на загальну суму 790 гривень.
Крім того, 26.07.2014 року, приблизно о 22.30 годин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих спонукань, шляхом подолання огорожі через територію сусіднього домоволодіння, потрапив на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , де зайшовши у літню кухню через незакриті двері, повторно, викрав чоловічий годинник «Benrus», вартістю 999 гривень, що належав потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши збиток останньому на вказану суму. З викраденим зник, обернувши майно на свою користь.
Крім того, ОСОБА_6 19.08.2014 року,Ж близько 01.00 годин, знаючи, що на території домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , знаходиться мопед «Delta», вирішив його таємно викрасти з корисливих мотивів. Переконавшись, що його ніхто не бачить, зайшов на територію вказаного домоволодіння ОСОБА_8 , проник до металевого гаражу та викотив мопед «Delta» з двору. Оскільки ключі запалювання знаходились у замку, ОСОБА_6 завів його та поїхав на ньому по вул. Центральній с.Новомалинівка, тим самим спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_8 на суму 1950 гривень. Вказаний мопед Саврадей покинув поблизу свого двору, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та пішов додому.
Вищезазначені діяння, вчинені неповнолітнім ОСОБА_6 , були кваліфіковані судом як кримінальні злочини, передбачені ч.2 ст.289 КК України за ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням в інше сховище, а також передбачений ч. 3 ст. 185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення, з призначенням покарання : за ст.289 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ст.185 ч.3 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у вигляді 5 років 1 дня позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком два роки. У відповідності до ст.76 КК України, покладено на засудженого наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Контроль за поведінкою засудженого в період іспитового строку покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем його проживання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, зазначив, що суд першої інстанції невірно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, призначивши основне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі у вигляді 5 років 1 дня позбавлення волі, до якого застосував положення ст.ст.75, 104 КК України, оскільки положення ст.75 КК України можуть бути застосовані до покарання, в тому числі, у вигляді позбавлення волі не більше 5 років. Крім того, звертає увагу, що судом першої інстанції не було вирішено питання про додаткове покарання, яке передбачено ч.2 ст.289 КК України, яке до неповнолітніх застосовано не може бути. Тому, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, призначити покарання ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.289 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Застосувати ст.ст.75, 104 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, та п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
При апеляційному розгляді прокурор апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, підтримав в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь при розгляді провадження в суді першої інстанції, підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного неповнолітньому ОСОБА_6 покарання, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєні кримінальних злочинів, передбаченого ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України, при обставинах, викладених у вироку, правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах, і ніким не оскаржуються. Кваліфікація скоєного, визначена судом, не викликає сумнівів.
При цьому, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо зміни оскарженого вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточної міри покарання, є слушними.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 врахував характер і ступінь тяжкості кожного вчиненого ним злочину, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких; особу обвинуваченого, який за місцем проживання та навчання характеризується задовільно, навчається, раніше не судимий, а також стан його здоров`я, майновий, сімейний стан (а.с.138-145). Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 ч.1 п.1 КК України судом визнано щире каяття та те, що обвинувачений є неповнолітньою особою.
Суд врахував вказані вище обставини та особу винного і обґрунтовано призначив неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені ним злочини, передбачені ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі, без конфіскації належного йому майна, із застосуванням положень ст.ст.75, 104 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України, суд першої інстанції призначив остаточне покарання у виді 5 років 1 дня позбавлення волі, без застосування належного обвинуваченому майна, шляхом часткового складання призначених покарань.
Із зазначеним висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді.... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання за випробуванням. Аналогічні вимоги наведені і в п.9 Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Тому, колегія суддів вважає за необхідне при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України застосувати інший спосіб шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а не як зазначив суд першої інстанції шляхом часткового складання покарань, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Знаходять своє підтвердження і наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, що судом першої інстанції, хоча і правильно не застосовано до неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, проте у мотивувальній частині вироку всупереч вимогам ст.374 ч.3 п.2 КПК України, не наведені мотиви не застосування такого додаткового покарання , до якого відповідно до вимог ст.98 КК України, як до неповнолітнього, не може бути застосовано такий вид покарання як конфіскація майна.
Але , на думку колегії суддів, це порушення кримінального процесуального Кодексу не являється значним, що тягне зміну чи скасування вироку суду.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження, задовольнити частково.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року відносно неповнолітнього ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.185 ч.3, 289 ч.2 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Неповнолітньому ОСОБА_6 призначити покарання:

за ст.289 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) роки без конфіскації всього майна, що йому належить;

за ст.185 ч.3 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 70 ч.1, ч.2 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскацією всього майна, що йому належить.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком два роки. У відповідності до ст.76 КК України покласти на засудженого наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Контроль за поведінкою засудженого в період іспитового строку покладено на кримінально-виконавчу інспекцію за місцем його проживання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4