Справа № 0909/4528/2012
Провадження № 11/779/165/13
Категорія ст.309 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції Калинюк О. П.
Суддя-доповідач Дячук В.М.
У Х В А Л А

03 квітня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Дячука В.М.,

суддів: Іванів О.Й., Гриновецького Б.М.,

з участю: прокурора Вирсти Т.П.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, Данищука Д.М. на вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 січня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Смірново, Радянського району, Північноказахстанської області, Республіки Казахстан, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, жителя АДРЕСА_1 непрацюючого, не одруженого, утриманців не має, раніше судимого:

06.06.1995 року Кам'янобрідським районним судом м. Луганська за ст. 229-6 ч. 1 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

27.01.1999 року Івано-Франківським міським судом Івано-Франківської області за ст. 140 ч. 2 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

19.09.2000 року Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ст. 229-6 ч. 1 КК України (в ред. 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

26.12.2001 року Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

27.04.2004 року Коломийським міським судом Івано-Франківської області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць;

23.06.2009 року Городенківським районним судом Івано-Франківської області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 місяців;

17.11.2010 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України, остаточне покарання визначено у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, яке підсудним не відбуте, українця, громадянина України,-

засуджено за ст.309 ч.2 КК України (далі КК) із застосуванням ч.1 ст.69 КК на 1 рік обмеження волі; за ст.307 ч.2 КК із застосуванням ч.1 ст.69 КК на 2 роки обмеження волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 17.11.2010 року у виді обмеження волі на 1 рік 1 місяць і остаточно визначено за сукупністю вироків покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_2 змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Строк відбуття покарання рахується з 30.08.2012 року до 15.01.2012 року включно, з розрахунку, що одному дню тримання рід вартою відповідають два дні обмеження волі.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він 06.08.2012 року біля 16:00 год., будучи засудженим за ст.309 ч.2 КК, та маючи непогашені судимості за злочини, передбачені ст.309 КК, перебуваючи в м. Коломия по вул. Шарлая, Івано-Франківської області, знайшов біля смітника сухі рослини маку, помістив їх в поліетиленовий пакет, який сховав у свою нижню білизну, а решту рослин маку тримав в руках та направлявся до свого місця проживання. Того ж дня, близько 19:30 год., підсудній був затриманий працівниками міліції на пероні залізничного вокзалу в м. Коломия, де були вилучені стебла макової соломки, вага якої у висушеному стані становить 79,88 грама, яку він повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, 29.08.2012 року близько 08:50 год. працівниками СБНОН Коломийського МВ УМВС було здійснено оперативну закупівлю наркотичних засобів, під час якої ОСОБА_2 повторно незаконно збув ОСОБА_4 шляхом продажу за 150 грн. наркотичний засіб - опій ацетильований, який згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом та у перерахунку на суху речовину становить 0,084 грама.

Того ж дня оперативними працівниками Коломийського МВ УМВС України в Івано-Франківській області близько 16:00 год. було проведено обшук по місцю проживання підсудного, в ході якого виявлено та вилучено наступне:

- металеву механічну м'ясорубку, на стінках якої знаходилась рослинна речовина - макова соломка кількістю висушеному стані 0,38 грама, яка є небезпечним наркотичним засобом, та обіг якої заборонений;

- металеву чашку із залишками речовини - опієм ацетильованим, кількість якого у висушеному стані становить 0.025 грама;

- рослинну речовину світло-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою, обіг якої заборонено, кількістю у висушеному стані 0,8 грама;

- рослинну речовину на відрізках тканини, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломкою, обіг якої заборонено, кількістю у висушеному стані 1,1 грама;

- частину пластикової пляшки без дна, на якій виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено, екстрактом канабісу, кількістю 0,001 грама, які підсудній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

У поданій апеляції прокурор Данищук Д.М. вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 15.01.2012 року незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості.

Просить вирок скасувати, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК, призначивши відповідні покарання у вигляді позбавлення волі, а на підставі ст.71 КК остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі на 6 років 6 місяців.

В апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_2 заперечив доводи апеляції прокурора, розкаявся у вчиненому, просить його суворо не карати з огляду на стан здоров'я.

Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., прокурора, який підтримав апеляцію та просить скасувати вирок, засудженого ОСОБА_2 про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.

У силу ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Ці вимоги закону судом дотримано у повній мірі.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч.2, 307 ч.2 КК ґрунтується на належно перевірених і досліджених доказах та не оспорюється в апеляції.

Доводи апеляції прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання через безпідставне застосування ст.69 КК не можуть бути задоволені, виходячи з наступного.

Призначаючи покарання ОСОБА_2 із застосуванням ст.69 КК нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч.2 ст.309 та ч.2 ст.307 КК, суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом'якшують покарання. Зокрема те, що ОСОБА_2 щиро розкаявся у вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК, активно сприяв його розкриттю.

Також судом враховано, що засуджений перебуває на обліку в Коломийському міжрайонному фтизіопульмонологічному диспансері з 11.05.2010 року з приводу захворювання на туберкульоз і на диспансерному обліку в Коломийській ЦРЛ з приводу хронічного вірусного гепатиту "С".

За наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосувати ст.69 КК при призначенні покарання.

Сама та обставина, що ОСОБА_2 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на що посилається прокурор в апеляції, не може бути достатньою підставою для скасування вироку із-за м'якості призначеного покарання з огляду на дані про стан здоров'я засудженого.

Призначене ОСОБА_2 покарання у вигляді обмеження волі, на думку колегії суддів, у даному конкретному випадку, із врахуванням обставин справи, відсутності обтяжуючих покарання обставин, у повній мірі відповідає вимогам ст.65 КК, воно є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Посилання прокурора на неправомірне виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 308 - 310 КК, є безпідставним, оскільки така кваліфікуюча ознака органами досудового слідства пред'явлена в обвинувачення ОСОБА_2 не була і судом не виключалася.

Хоча суд у фабулі звинувачення, яке ним було визнано доведеним, і не вказав ознаку - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК, як було зазначено в постанові про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК ( т.2, а.с.201 ), однак це не вплинуло на кваліфікацію неправомірних дій ОСОБА_2 та призначення йому покарання. Не зазначене дане упущення суду і в апеляції прокурора.

Апеляційних підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не встановила.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (у редакції 1960 року), пунктами 11,15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 15 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, Данищука Д.М. - без задоволення.

Головуючий В.М. Дячук

Судді: О.Й. Іванів

Б.М. Гриновецький