Категорія:ст.122 ч.1, ст.296 ч.4 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 лютого 2015 року м. Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Луцького району та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з середньою спеціальною освітою, раніше судимий:

1. 08.04.2005 Рахівським районним судом Закарпатської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України надано іспитовий строк на 1 (один) рік;

2. 26.07.2005 Рахівським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі; 22.04.2008 року звільнений по відбуттю строку покарання;

3. 30.10.2008 Рахівським районним судом Закарпатської області за ч.1 ст.296 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України надано іспитовий строк 2 (два) роки;

4. 16.11.2010 Рахівським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст.296, ч.1 ст.129, ст.ст.70, 71 КК України до 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочинів та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань до відбуття визначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.

За ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 виправдано на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 10 липня 2014 року.

У справі вирішено питання речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд, -

В С Т А Н О В И В :
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 09 липня 2014, близько 20 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в с. Забороль Луцького району на території новобудови, розташованої по вул. Богдана Хмельницького, 10, під час раптової сварки з ОСОБА_10 , наніс один удар кулаком правої руки по обличчю потерпілого, після чого взяв в руки дерев`яну палицю, якою наніс один удар в лівий бік тіла ОСОБА_10 , чим заподіяв останньому середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження у вигляді тривалого розладу здоров`я.

В подальшому, в цей же день, ОСОБА_7 , будучи особою раніше судимою за хуліганство, залишив територію будівництва та направився в сторону села Боголюби Луцького району, де приблизно о 21 годині, знаходячись на території центру відпочинку Боголюби, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, проявляючи особливу зухвалість, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, в присутності відпочиваючих вчинив хуліганство, яке проявилось в очевидному для всіх присутніх зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих в суспільстві загальноприйнятих правил поведінки і моральності, що виразилось у демонструванні перед присутніми неповнолітніми ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншими, пневматичної зброї, а саме, пістолета типу револьвер EKOLPYTHON калібру 4мм та направленні цієї зброї в голову неповнолітнього потерпілого ОСОБА_14 та спроби здійснити постріл з неї.

Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкримінувалось вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.1 ст.115 КК України, а саме те, що він 09.07.2014 року, продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, бажаючи умисно та протиправно заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_10 взяв в руки лопату, якою замахнувся і намагався цілеспрямовано нанести удар в життєво-важливий орган, а саме, голову потерпілого, однак ОСОБА_10 в останній момент перехопив лопату руками і уник даного удару. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії, бажаючи при цьому позбавити життя ОСОБА_10 , схопив ніж та намагався ним нанести удар потерпілому, але не довів свого злочинного наміру до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені громадянами ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які заламали руки ОСОБА_19 та відібрали у нього ніж.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченого, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що судом допущено неповноту судового слідства, яка полягала у безпідставному відхиленні клопотання прокурора щодо виклику та допиту в судовому засіданні безпосередніх очевидців вчинення кримінальних правопорушень. Жодних доказів, крім показів самого обвинуваченого, які б свідчили про відсутність в діях останнього умислу щодо вчинення замаху на вбивство, у вироку не наведено. Безпідставними та такими, що не відповідають дійсності є ряд посилань суду, наведених у вироку. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом порушено вимоги ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України. Зокрема, не враховано, що обвинувачений будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, проти життя та здоров`я особи, проти громадського порядку та моральності на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин при обтяжуючих обставинах рецидив злочинів, вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Стверджує, що дані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 та неможливість його виправлення і перевиховання за допомогою ізоляції від суспільства в короткий термін. Крім того, не враховано тяжкість вчинених злочинів. Просить провести судове слідство, в ході якого допитати ряд свідків, вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296, ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК та призначити остаточно покарання на підставі ст.70 КК України у виді 14 років позбавлення волі.

У поданій апеляції обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, застосувати відносно нього ст.75 КК України, врахувавши при цьому, що в нього на утриманні троє неповнолітніх дітей.

У запереченні на апеляцію прокурора обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду законним. Зазначає, що твердження прокурора щодо неповноти судового розгляду є безпідставним, оскільки клопотання прокурора щодо виклику свідків та надання достатнього терміну для здійснення приводу свідків судом задовольнялося. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляцій, заперечення, міркування прокурора і представника потерпілого, які підтримали подану апеляцію прокурора частково і заперечили апеляцію обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які подану обвинуваченим апеляцію підтримали та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що подані апеляції до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку і які учасниками не оспорюються.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України однією з підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто не доказано сам факт кримінального правопорушення.

Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати факт вчиненого кримінального правопорушення.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та виправданні його за вказаною статтею при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав вірну оцінку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачення в цій частині ґрунтується на сумнівних доказах та фактично припущеннях органу досудового слідства, що суперечить Конституції України та Європейській конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому, за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_7 виправдано на підставі ч.1 п.1 ст.373 КПК України, оскільки умисел обвинуваченого щодо вчинення замаху на вбивство є недоведеним, а його дії, залежно від фактичних наслідків, що від них настали, кваліфіковані за ст.122 ч.1 КК України.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції навів мотиви за яких взято до уваги одні докази та відкинуто інші і обґрунтовано дійшов висновку про його виправдання.

Не заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неповноти судового слідства, яке полягало у безпідставному відхиленні клопотання сторони обвинувачення щодо виклику та допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 .

Згідно ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими кримінальним процесуальним кодексом.

Відповідно до ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово виносились ухвали про здійснення приводу в судове засідання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , проте жодного разу привід виконаний не був. З рапортів, наданих суду працівниками міліції вбачається, що в судові засідання вказані свідки доставлені не були, оскільки вони відсутні за місцем проживання і місце їх перебування не відоме. Зважаючи на викладене, суд обґрунтовано прийшов до висновку про неможливість допиту зазначених свідків.

Таким чином, суд вжив усі законні заходи для забезпечення допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 у судовому засіданні, викликаючи їх в суд та застосовуючи до них приводи. Крім того, сторона обвинувачення, відповідно до вимог ч.3 ст.23 КПК України, не виконала свій обов`язок щодо забезпечення явки вказаних свідків у судове засідання.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, у п.2 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання зазначено, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу судам необхідно призначати передбачене законом більш суворе покарання тим особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті.

Як вбачається з матеріалів провадження, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які вказують у своїх апеляціях прокурор та обвинувачений.

Зокрема, враховано характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який вину визнав, у вчиненому розкаявся, має постійне місце проживання, характеризується задовільно, має на утриманні троє неповнолітніх дітей.

Крім того, судом взято до уваги, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, відбував реальну міру покарання, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку і знову вчинив кримінальні правопорушення, що свідчить про його суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття, а до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України і звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає.

Покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі призначено в межах санкції ч.1 ст.122 та ч.4 ст.296 КК України з реальним його відбуванням, а тому немає підстав вважати, що призначене покарання є м`яким.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обставини, що характеризують особу обвинуваченого були встановлені та досліджені повно і об`єктивно, а призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням вищенаведених обставин та ступеня тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, колегія суддів не знаходить підстав для зміни чи скасування вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляціях, в частині призначення більш суворого покарання, чи звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляції прокурора прокуратури Луцького району, обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: