Справа №11-а-2295.
Головуючий у першій інстанції -Дігтяр І.P.
Доповідач - Бєлан Н.О.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27
листопада 2007 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах
Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого -
судді Бєлан Н.О.

Суддів -
Балацької Г.О., Кравченка С. І.

за участю
прокурора Мішкової Г.О.

захисника
ОСОБА_3

засуджених
ОСОБА_1, ОСОБА_2 розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями
прокурора Марусечко Ю.С,
захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1,
на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 вересня 2007 року.

Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець та мешканець м. Києва,
раніше судимий:

- 27.07.2006
року Деснянським районним судом м. Києва
за ст.
185 ч.3 КК України із застосуванням
ст. ст. 69, 75
КК України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, -

засуджений
за ст.
ст. 187 ч. 2 КК України із
застосуванням ст. 69 КК

України на 5 років 6 місяців позбавлення волі із
конфіскацією всього

майна, яке є його особистою власністю.

На
підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно
визначено покарання ОСОБА_1
у вигляді 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_2
ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженець
м. Прип'ять Київської області, мешканець м.
Києва, в силу ст. 89
КК України не маючий судимості, -

засуджений
за ст.
187 ч. 2 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України на 5 років 6
місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Згідно вироку
ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 визнані винними у вчиненні розбійного нападу за попередньою змовою
групою осіб разом з особою,
невстановленою слідством, за
таких обставин.

30
грудня 2006 року, приблизно о 3
годині, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння в приміщенні кафе «Оболонь»,
що розташоване по вулиці Каштановій,
4 в м. Києві, з метою заволодіння грошима, належними ОСОБА_4,
невстановлена особа та ОСОБА_1 спровокували конфлікт і запропонували потерпілому вийти
на вулицю, де ОСОБА_1,
дочекавшись останнього,
ударом ноги збив його з ніг, а
потім з вказаною особою почав наносити багато чисельні удари ногами по голові
та тулубу потерпілого. В цей же час до них підійшов ОСОБА_2, який будучи обізнаним про наміри ОСОБА_1 вчинити напад на
потерпілого, дочекавшись, коли внаслідок застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров'я, останній буде позбавлений можливості чинити
опір, заволодів грошима потерпілого у
розмірі 400 грн. А ОСОБА_1
та невстановлена особа, обшукавши
кишені, заволоділи майном потерпілого
-мобільним телефоном "Соні Еріксон К
700" з навушниками на загальну суму 920 грн. та знову продовжили бити
останнього, від чого той втратив
свідомість. Заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним
розладом здоров'я, засуджені та
невстановлена особа з місця вчинення злочину зникли.

В
апеляції прокурор Марусечко Ю.А., не
оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та фактичні обставини справи, просить вирок суду скасувати в частині
призначеного покарання внаслідок м'якості і неправильного цьому кримінального
закону при визначенні остаточного покарання ОСОБА_1 за сукупністю
вироків, та постановити свій вирок, яким останньому за ст.
187 ч. 2 КК України призначити покарання - 7 років позбавлення волі з
конфіскацією майна і за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не
відбутого покарання за попереднім вироком остаточно визначити покарання - 7
років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_2 за ст.
187 ч. 2 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі з
конфіскацією майна.

В
апеляції та змінах до неї захисник ОСОБА_3
просить вирок суду скасувати,
постановити щодо ОСОБА_1
виправдувальний вирок у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні
злочину. На обґрунтування своєї позиції захисник посилається на те, що на її переконання, кримінальна справа була порушена без
встановленого кримінально-процесуальним законом приводу, а саме,
відсутності належно зареєстрованої заяви потерпілого ОСОБА_4, тому всі докази у справі, вона вважає,
були здобуті незаконно.

У
судовому засіданні захисник, підтримуючи
апеляцію, просила вирок щодо ОСОБА_1 з наведених нею
підстав скасувати, а справу закрити за
недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Апеляція
засудженого ОСОБА_1
аналогічна за змістом.

Засудженим
ОСОБА_2 та його захисником вирок не оскаржений.

На апеляцію
прокурора подані заперечення: захисником ОСОБА_5 про безпідставність доводів
щодо м'якості покарання, призначеного
ОСОБА_2; захисником ОСОБА_3 про
задоволення апеляції прокурора частково і скасування вироку щодо ОСОБА_1

На
апеляції захисника ОСОБА_3 та
засудженого ОСОБА_1
подані заперечення прокурором Марусечко Ю.С. про безпідставність наведених в них доводів
стосовно незаконного порушення цієї кримінальної справи.

Заслухавши
доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора Марусечко
Ю.С. і заперечувала проти апеляцій
засудженого ОСОБА_1
та його захисника; вказані пояснення захисника ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_1, які підтримали свої подані апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_2, який заперечував проти апеляції прокурора і просив
вирок щодо нього залишити без змін,
провівши судові та надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи, наведені в апеляціях, судова колегія не вбачає підстав для
задоволення апеляцій засудженого ОСОБА_1 та його захисника. Що стосується
апеляції прокурора, то з її доводами
слід погодитися частково.

Послання
в апеляціях на порушення вимог кримінально-процесуального закону при порушенні
кримінальної справи щодо ОСОБА_1
є безпідставним, бо не ґрунтуються
на матеріалах справи.

Як
вбачається з рапорту працівника міліції,
що зареєстрований 30 грудня 2006 року в журналі реєстрації заяв і
повідомлень про злочини, тобто в день
вчинення розбійного нападу, останнім був
здійснений виїзд на місце події з метою перевірки інформації про бійку, що сталася біля кафе
"Оболонь", але учасники якої
виявлені не були (а.с. 15)

В цей же
день о 9 год.40 хвл. до Деснянського РУГУ м.
Києва надійшло повідомлення лікаря про перебування потерпілого у
відділенні нейрохірургії з черепно-мозковою травмою внаслідок його побиття на
вулиці Каштановій (а.с. 18).

Разом з
тим, постановою оперуповноваженого від
31 грудня 2006 року у порушенні кримінальної справи відмовлено, оскільки не були встановлені очевидці події
(а.с. 13).

Проте
постановою заступника прокурора Деснянського району м. Києва від 10 квітня 2007 року ця постанова скасована як незаконна (а.с. 12).

Постановою
слідчого від 13 квітня 2007 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 була порушена
кримінальна справа за ознаками злочину,
передбаченого ст. 186 ч.2 КК
України (а.с. 1).

За
висновком експерта від 18 травня 2007 року у ОСОБА_4 були виявлені легкі
тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я (а.с. 51)

29
травня 2007 року засудженим було пред'явлено обвинувачення у вчиненні
злочину, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України (а.с. 116, 157).

Отже у справі
містяться достатні дані, які свідчать про приводи і

підстави
до порушення цієї кримінальної справи у відповідністі з вимогами
кримінально-процесуального закону.

Судовою
колегію не встановлені порушення вимог кримінально-процесуального закону й у
збиранні доказів.

Щодо
доведеності вини засуджених у вчиненні розбійного нападу за обставин, зазначених у вироку, то висновок суду першої інстанції про це
відповідає матеріалам справи і підтверджується доказами, повно та всебічно дослідженими під час
судового слідства.

При
цьому також ретельно були перевірені у судовому засіданні доводи засудженого
ОСОБА_1 про його
непричетність до вчинення нападу, але
які обґрунтовано визнані судом такими,
що не відповідають дійсності, бо
спростовуються об'єктивними доказами у справі.

Так, за показаннями самого засудженого, він відштовхнув потерпілого ногою, і бачив,
як ОСОБА_2 забрав у того з кишені мобільний телефон, а потім обмінявся з ним, а він - з ОСОБА_7, у якого в подальшому цей телефон був
вилучений працівниками міліції.

Між
тим, твердження засудженого про те, що він ні з ким не домовлявся вчиняти злочин
щодо потерпілого і не бив його, не
заслуговують на увагу, оскільки
спростовуються об'єктивними доказами.

Як
вбачається з матеріалів справи,
потерпілий під час досудового та судового слідства категорично
стверджував, що на вулицю він вийшов з
метою розміняти гроші, хоча до цього
ОСОБА_1 дійсно пропонував вийти з кафе,
щоб розібратись, бо напередодні
зробив йому зауваження через те, що той
зачепив його плечем, але на це
запрошення останнього він не зреагував. На вулиці побачив ОСОБА_1, який підбіг до нього та вдарив ногою, від чого впав на асфальт, і зразу ж йому почали наносити численні удари
ногами по голові та тулубу, через що
втратив свідомість. Потім виявив відсутність грошей та мобільного телефону з
навушниками.

Крім того, потерпілий свідчив, що з трьох хлопців, які напали на нього і

дії яких були узгодженими, він може
впізнати і впізнав саме ОСОБА_1 та

ОСОБА_2, що підтверджується також
даними протоколу пред'явлення осіб

для впізнання.

Свідок
ОСОБА_6 підтвердила свої показання на досудовому слідстві і зазначила у
судовому засіданні, що бачила біля
потерпілого трьох хлопців, у тому числі
й ОСОБА_1, які наносили тому удари
руками й ногами, а він лежав на животі і
закривав голову руками. Крім того, один
із хлопців забрав у потерпілого з кишені мобільний телефон і потім вона
чула, як засуджені розмовляли між собою
з приводу того, хто і які речі забрав у
потерпілого.

Судовою колегією
не встановлено підстав піддавати сумніву ці показання потерпілого і
свідка, бо є послідовними, узгоджуються між собою і підтверджуються
іншими об'єктивними доказами.

Навпаки, що стосується показань засуджених протягом як
досудового, так і судового
слідства, то вони є непослідовними і
суперечать один одному.

Так, засуджений ОСОБА_2 пояснював у судовому
засіданні, що знав про наміри ОСОБА_1
забрати у потерпілого майно, бо питав у
нього, чи є у потерпілого гроші. ОСОБА_2
. заперечував попередню домовленість з ОСОБА_1 та знайомим останнього про
вчинення злочину, але при цьому
підтверджував, що гроші він витяг з
кишені потерпілого в той час, коли той
був побитий ОСОБА_1 та його знайомим,
які наносили удари ногами по голові і тулубу. Потерпілий лежав на
асфальті, був у крові і він сказав, що досить бити. Після цього забрав у нього
гроші. Мобільний телефон потерпілого він бачив у ОСОБА_1 (а.с. 267-268).

За
показаннями ОСОБА_1, саме ОСОБА_2
запропонував йому забрати у потерпілого гроші і телефон (а.с. 266-267).

Згідно
даних протоколів слідчих дій, мобільний
телефон "Соні Еріксон",
належний потерпілому, був
вилучений у ОСОБА_7, за поясненнями якого,
цей телефон він обміняв у ОСОБА_1.

Отже, суд першої інстанції, повно та всебічно дослідивши наведені
докази, обґрунтовано постановив щодо засуджених
обвинувальний вирок і правильно визначив кваліфікацію їх дій за ст.
187 ч.2 КК України.

Міра
покарання засудженому призначена з дотриманням вимог ст. 65 КК України.

Урахувавши
ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані
про особу винних, зокрема ОСОБА_1, який вчинив цей злочин протягом іспитового
строку, що встановлений за попереднім
вироком, а ОСОБА_2 - є особою, яка не має судимості відповідно до вимог ст. 89 КК України, а також зазначені у вироку обставини, що обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правильного
висновку про неможливість їх виправлення без ізоляції від суспільства.

Що
стосується встановленого строку цього виду покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то відповідно до вимог частини другої статті
66 КК України, суд визнав такі
обставини, як стан здоров'я засудженого
ОСОБА_1, який страждає на хворобу Переса, про що свідчать наявні в матеріалах
справи довідки, їх молодий вік, роль кожного у вчиненні злочину, бо ОСОБА_2,
старший за віком, але сам особисто
насильство не застосовував, такими, що пом'якшують покарання, і призначив покарання нижче від найнижчої
межі, встановленої в санкції частини
другої ст. 187 КК України.

На
переконання судової колегії, такий
розмір покарання відповідає тяжкості вчиненого і особі засуджених, а також є необхідним для їх виправлення і
перевиховання та попередження нових злочинів.

Але при цьому
слід погодитися із доводами апеляції прокурора про порушення судом ст. 71
КК України при визначенні ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю
вироків, бо призначивши тому за новим
вироком

додаткове покарання
у вигляді конфіскації
майна, остаточно його
за сукупністю вироків не визначив.

Між
тим, ураховуючи визначені судом першої
інстанції обставини, які пом'якшують
покарання, зокрема те, що ОСОБА_1 страждає на тяжку хворобу
ніг, злочин винив у віці 18 років, не працював,
проживає з мамою, судова колегія
вважає можливим застосувати частину 2
ст. 69 КК України і не призначати йому додаткове покарання у виді
конфіскації майна, яке передбачене в
санкції частини другої ст. 187 КК
України, як обов'язкове.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, судова колегія

УХВАЛИЛА:

Апеляції
засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3
залишити без задоволення, а апеляцію
прокурора Марусечко Ю.А. -задовольнити частково.

Вирок
Деснянського районного суду м. Києва від
5 вересня 2007 року стосовно ОСОБА_1 змінити в частині призначення покарання
за ст. 187 ч.2 КК України, яке йому призначити із застосуванням ч.1 та 2 ст. 69 КК України у виді 5 років 6 місяців
позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті цей
вирок щодо нього та ОСОБА_2 залишити без змін.