У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Міщенка С.М.,

суддів

Глоса Л.Ф. і
Кармазіна Ю.М.

за участю прокурора

Кривов'яза Я.І.

розглянула в судовому засіданні в
м. Києві 12 лютого 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та
касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок колегії суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області від 06 листопада
2007 року,

в
с т а н о в и л а:

вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 28 листопада 2006 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що
судився:

- 21.02.2001 р. Суворовським
районним судом м. Херсона

за ч. 2 ст. 141 КК України на
1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 10.07.2003 р.
Комсомольським районним судом м. Херсона за ст.

ст. 15, 186 ч. 2, 185 ч. 3 КК
України на 4 роки позбавлення волі;

- 30.12.2004 р. тим же судом
за ч. 3 ст. 185 КК України

на 4 роки позбавлення волі;

- постановою Комсомольського районного суду м. Херсона

від 1.09.2005 р. відповідно до ст. 413 КПК України

визначено порядок
застосування покарання за двома останніми

вироками і ОСОБА_1 з
посиланням на ст. 71 КК України

шляхом повного складання
покарань визначено остаточне

покарання у виді позбавлення
волі строком на 8 років,

був засуджений за ст. ст. 15 ч. 3,
185 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання
приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Комсомольського
районного суду м. Херсона від 30.12.2004 року та за сукупністю злочинів
визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять
років.

Зараховано до строку відбуття покарання строк перебування ОСОБА_1 під вартою з 27.12.2001
року по 28.12.2001 року та з 17.07.2002 року по 20.07.2002 року.

Цим вироком було вирішено питання про долю речових доказів відповідно до
вимог ст. 81 КПК України.

Вироком колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Херсонської області від 06 листопада 2007 року вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від
28 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання скасовано і
його засуджено за ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України на два роки позбавлення
волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів визначено остаточне
покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Зараховано до строку відбуття покарання строк перебування ОСОБА_1 під вартою з 27.12.2001
року по 28.12.2001 року та з 17.07.2002 року по 20.07.2002 року.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

ОСОБА_1 засуджено за замах на крадіжку належних ОСОБА_2 двох болоньєвих
курток загальною вартістю 1290 гривень, який він вчинив за попередньою змовою з
невстановленою слідством особою 11 грудня 1999 року приблизно о 15-ій год. із
відділу “Пума” в приміщенні магазину “Одяг”, що на проспекті Текстильників, 9 у
м. Херсоні.

У касаційному поданні прокурор просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати у
зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та
неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий
апеляційний розгляд. Автор касаційного подання обґрунтовує прохання тим, що
апеляційний суд порушив вимоги ст. 378 КПК України і залишив поза увагою
наведені в апеляції доводи стосовно необхідності зарахувати у строк відбуття
покарання повністю відбуте засудженим з 30.09.2000 року по 31.07.2001 року за
вироком Суворовського райсуду м. Херсона від 21.02.2001 року, а також строк
перебування його під вартою з 11.05.2000 року по 13.05.2000 року. Крім того,
вважає, що ОСОБА_1, щодо якого 17.03.2006 року був обраний запобіжний захід -
тримання під вартою, мало б бути зараховано у строк відбуття покарання строк
тримання засудженого під вартою з 01.11.2002 року по 17.03.2006 року
(покарання, відбуте ним частково за попереднім вироком), обчислюючи строк
тримання під вартою за новим вироком з 17.03.2006 року. Вказує на порушення
вимог ст. 335 КПК України, зазначаючи, що апеляційний суд не послався на те, з
якого саме вироку було визначено остаточне покарання засудженому за сукупністю
злочинів.

Як вбачається з касаційної скарги, засуджений ОСОБА_1 оспорює вирок
апеляційного суду та постанову Комсомольського районного суду м. Херсона від 01.09.2005 року.
Просить вищенаведену постанову місцевого суду скасувати в зв'язку з
неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного
покарання тяжкості злочину та даним про його особу, мотивуючи тим, що за вироками
Комсомольського районного суду м. Херсона від 10.07.2003 року та 30.12.2004
року йому визначено остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, що, на
його думку, є помилковим. Крім того, викладає прохання про зміну вироку
апеляційного суду та призначення покарання за ст. 70 ч. 4 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який вважав за необхідне
вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарги,
колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають задоволенню з наступних
підстав.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України у випадку, якщо після
постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому
злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання винній
особі призначається за сукупністю злочинів з додержанням правил, передбачених у
частинах першій - третій цієї ж статті.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання і
постановляючи свій вирок, апеляційний суд помилково витлумачив положення
зазначеного вище закону, внаслідок чого постановив незаконне рішення.

Так, із матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 вироком Дніпровського районного
суду м. Херсона від 28.11.2006 року визнаний винним і засуджений за закінчений
замах на крадіжку чужого майна, вчинений ним за попередньою змовою групою осіб
(ст. ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України)
11 грудня 1999 року, тобто до постановлення вироку Суворовським районним
судом м. Херсона від 21.02.2001 року, яким він був засуджений за ч. 2 ст. 141
КК України (1960 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6
місяців, яке відбув.

Отже, за таких обставин суд, дотримуючись установлених ч. 4 ст. 70 КК
України правил, мав визначити остаточне покарання не за сукупністю вироків, що
він фактично зробив, а за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч. 3, 185
ч. 2 КК України (2001 р.) і ст. 141 ч. 2 КК України (1960 р.), зарахувавши у строк
повністю відбуте покарання за зазначеним вище вироком Суворовського районного
суду м. Херсона.

Крім того, поза увагою місцевого й апеляційного судів лишилась і та
обставина, що постанова Комсомольського районного суду м. Херсона від 1 вересня
2005 року про визначення ОСОБА_1 остаточного покарання за сукупністю вироків у
виді позбавлення волі строком на вісім років, яким поглинуто покарання,
призначене засудженому за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від
28.11.2006 року, не узгоджується з вимогами кримінального закону, а тому не
могла бути використана при визначенні остаточного покарання.

Як вбачається із матеріалів справи, підставою для винесення зазначеної вище
постанови стало подання виконуючого обов'язки начальника виправної колонії № 90
УДДУ ПВП у Херсонській області, в якому містилося прохання про визначення
початку обчислення строку відбування покарання ОСОБА_1 за вироком
Комсомольського районного суду м. Херсона від 30.12.2004 року та встановлення
порядку виконання постановлених щодо нього вироків.

Розглянувши подання в порядку, встановленому ч. 413 КПК України і
врахувавши те, що вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від
10.07.2003 року ОСОБА_1 було засуджено за сукупністю злочинів, передбачених
ст.ст. 15 ч. 2, 186 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, на 4 роки позбавлення волі і
вироком цього ж суду від 30.12.2004 року - за ст. 185 ч. 3 КК України також на 4 роки
позбавлення волі, суд послався на ст. 71 КК України, але визначив остаточне
покарання ОСОБА_1 за сукупністю цих вироків шляхом повного складання
призначених покарань.

Таке рішення суду не узгоджується: по-перше, з вищенаведеними вимогами ч. 4
ст. 70 КК України та роз'ясненнями щодо застосування цього закону, що міститься
в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про
практику призначення судами кримінального покарання», оскільки ОСОБА_1 злочин,
за який його засуджено Комсомольським районним судом м. Херсона від 30.12.2004
року за ч. 3 ст. 185 КК України
на 4 роки позбавлення волі, вчинив 14 червня 2002 року, тобто до постановлення
вироку цього ж суду від 10.07.2003 року, що унеможливлювало застосування
установлених ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю
вироків, а по-друге, якщо навіть умовно допустити правильність застосування ст.
71 КК України, то суд не вправі був застосувати принцип повного складання
покарань, призначених за кожний вирок, оскільки в такому випадку застосовується
принцип, відповідно до якого до покарання, призначеного за новим вироком,
повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім
вироком.

За умови, коли суд першої інстанції належно не дослідив постанову
Комсомольського районного суду м. Херсона від 1.09.2005 року щодо ОСОБА_1 і не
дав їй правової оцінки, що в даній конкретній ситуації мало істотне значення
для вирішення питання про призначення йому остаточного покарання як за
сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, а суд апеляційної інстанції в
основу свого вироку поклав судове рішення, яке ґрунтується на неправильному застосуванні
кримінального закону, колегія суддів вважає за необхідне постановлені у справі
судові рішення скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії
попереднього розгляду. В цій стадії судочинства необхідно обговорити питання
про те, чи не перешкоджає наявність такої постанови призначенню кримінальної
справи до судового розгляду. Якщо ж при обговоренні цього питання з'ясується,
що зазначене судове рішення не дасть можливості прийняти щодо ОСОБА_1 законного
і обґрунтованого рішення, судді своєю постановою в порядку ст. 249-1 КПК
України необхідно повернути справу прокурору, який затвердив обвинувальний
висновок, оскільки ним при перевірці справи з обвинувальним висновком були
суттєво порушені вимоги ст. 228 КПК України, внаслідок чого в його поле зору не
потрапили постановлені щодо ОСОБА_1 з порушенням кримінального закону як вирок
Комсомольського районного суду м. Херсона від 30.12.2004 року, так і похідна
від нього постанова цього ж суду від 1.09.2005 року.

Прокурору Дніпровського району м. Херсона, в свою чергу, необхідно
зініціювати перед прокурором Херсонської області питання про внесення ним чи
його заступником до суду виключної інстанції клопотання про перегляд зазначених
вище судових рішень у порядку виключного провадження.

За умови скасування судом виключної інстанції цих судових рішень і
надходження справи за обвинуваченням ОСОБА_1 у крадіжці, яку він вчинив
14.06.2002 року, на новий судовий розгляд, місцевому суду необхідно в разі
підтвердження обвинувачення визначити засудженому остаточне покарання за
правилами ч. 4 ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, передбачених
ст.ст. 185 ч. 3, 15, 186 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, з урахуванням покарань,
призначених вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 10.07.2003 року
за кожний із двох останніх злочинів. Лише набрання чинності цим судовим
рішенням дасть змогу суду призначити і розглянути кримінальну справу за
обвинуваченням ОСОБА_1 у замаху на крадіжку чужого майна, вчиненого ним 11
грудня 1999 року.

Якщо за результатами судового слідства підтвердиться це обвинувачення, суду
необхідно буде відповідно до правил, установлених ч. 4 ст. 70 КК України,
спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 15 ч.
3, 185 ч. 2 КК України (2001 р.) і 141 ч. 2 КК України (1960 р.) з урахуванням
покарання, призначеного за цей злочин Суворовським районним судом м. Херсона
від 21.02.2001 року, зарахувавши у строк покарання, остаточно призначеного за
сукупністю злочинів, повністю відбуте покарання за цим вироком.

Після цього остаточне покарання ОСОБА_1 необхідно буде визначити за
сукупністю вироків із дотриманням правил, установлених ст. 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора,
який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційну
скаргу засудженого
ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного
суду м. Херсона від 28 листопада 2006 року і вирок колегії суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області від 6
листопада 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий
розгляд зі стадії попереднього розгляду в той же місцевий суд, але іншим
суддею.

Судді:

С.М. Міщенко Л.Ф. Глос Ю.М. Кармазін