Номер провадження: 11/785/33/15
Номер справи місцевого суду: 1-472/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.03.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 27 вересня 2014 року,

встановив:
Оскарженим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новомиколаївка Комінтернівського району Одеської області, громадянин України, з середньо-технічною освітою, одружений, не працюючий, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

Засуджений за:
- ст. 358 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

- ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,

- ст. 190 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна,

- ст. 209 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки, без конфіскації коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом.

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності, строком на 3 роки, без конфіскації коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом.

Під вартою утримується з 16 липня 2014 року.

Оскарженим вироком ОСОБА_7 засуджена за:
- ст. 358 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;

- ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- ст. 190 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.

У відповідності зі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з випробуванням, строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стосовно ОСОБА_7 апеляційним судом постановлена ухвала, якою вирок змінений в частині стягнення судових витрат, в решті залишений без змін.

Згідно з вироком на відшкодування матеріальної шкоди стягнуто з засудженого ОСОБА_6 , солідарно з засудженою ОСОБА_7 :

- на користь ВАТ ХК БАНК 15149 грн. 98 коп.;

- на користь Одеського філіалу АБ Укргазбанк - 411400 грн.;

- на користь Одеського філіалу ТОВ Укрпромбанк - 165552 грн.;

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , судові витрати у рівних частках:

- за проведення почеркознавчої експертизи №1214, від 28.09.2009 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.;

- за проведення почеркознавчої експертизи №1213, від 28.09.2009 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.;

- за проведення хіміко-біологічної експертизи №2009, від 09.11.2009 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 172 грн. 59 коп., а всього 345 грн. 18 коп.;

- за проведення технічної експертизи №1364, від 09.11.2009 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.;

- за проведення почеркознавчої експертизи №1484, від 03.12.2009 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.;

- за проведення почеркознавчої експертизи №178, від 23.02.2010 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.;

- за проведення почеркознавчої експертизи №171, від 23.02.2010 року, солідарно, на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області по 547 грн. 63 коп., а всього 1095 грн. 25 коп.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені за те, що 25 квітня 2008 року, вони, попередньою змовою, шляхом обману, з використанням підроблених документів, заволоділи чужим майном, яке належить ЗАТ ХК БАНК - грошовими коштами у сумі 15149 грн. 98 коп.. чим завдали ЗАТ ХК БАНК матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджені за те, що 21 липня 2007 року, вони, попередньою змовою, повторно, шляхом обману, з використанням підроблених документів, заволоділи чужим майном, яке належить Одеському філіалу АБ Укргазбанк - грошовими коштами у сумі 85000 доларів США, що по курсу НБУ складало 411400 грн., чим завдали Одеському філіалу АБ Укргазбанк матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджені за те, що 24 липня 2008 року, вони, за попередньою змовою, повторно, шляхом обману, з використанням підроблених документів, заволоділи чужим майном, яке належить Одеському філіалу ТОВ Укрпромбанк - грошовими коштами у сумі 34200 доларів США, що по курсу НБУ складало 165552 грн., чим завдали Одеському філіалу ТОВ Укрпромбанк матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, ОСОБА_6 засуджений за те, що, з метою легалізації грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення злочину, в той же день - 24 липня 2008 року, придбав за 156400 грн. автомобіль Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , який, з метою отримання прибутку, передав на підставі довіреності, від 04 квітня 2009 року, ОСОБА_8 та отримав від останнього орендну плату 1500 доларів США, що по курсу НБУ складає 11550 грн..

Прокурор в апеляції, не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_6 , та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок суду ухвалений з порушеннями вимог кримінального закону, в зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Зокрема, в апеляції прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 209 ч. 1 КК України, не призначив обов`язкове додаткове покарання в вигляді конфіскації майна, отриманого злочинним шляхом, вказавши в мотивувальній частині вироку про його відсутність, не врахувавши при цьому фактичну наявність автомобіля Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , який був придбаний на грошові кошті, отримані злочинним шляхом.

Враховуючи вищенаведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати:

- ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 358 ч. 2, 190 ч. 2, 190 ч. 4, 209 ч. 1 КК України та призначити покарання:

- ст. 358 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,

- ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки,

- ст. 190 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна,

- ст. 209 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємстві, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, а також з конфіскацією автомобілю Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємстві, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, а також з конфіскацією автомобілю Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляції вказує, що покарання, призначене йому судом першої інстанції, є занадто суворим, оскільки суд при призначенні йому покарання не врахував усі пом`якшуючи покарання обставини, зокрема, що він визнав себе винним, сприяв розкриттю вчинених злочинів, має на утриманні двох малолітніх дітей та батьків похилого віку.

Враховуючи вищенаведене, ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України.

В судовому засіданні ОСОБА_6 підтримав свою апеляцію і заперечував проти задоволення апеляції прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляцію частково.

В частині, яка стосується ОСОБА_6 прокурор підтримав частково, вважав можливим скасувати вирок стосовно ОСОБА_6 , в частині призначення йому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, а в решті - в частині засудження ОСОБА_7 та в частині визнання ОСОБА_6 винуватим і в частині кваліфікації його дій, залишити оскаржений вирок без змін.

Стосовно апеляції ОСОБА_6 прокурор заперечував проти її задоволення,

Заслухавши, прокурора, засудженого ОСОБА_6 , дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Що стосується доводів апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , відносно того, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, апеляційний суд вважає вказані доводи не обґрунтованими з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, і в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого, а також обставини, обтяжуючі і так і пом`якшуючі покарання, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання, в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого ним зло чину та особі засудженого, в зв`язку з чим, не вбачає підстав для призначення йому менш суворого покарання.

Що стосується апеляції прокурора відносно засудження ОСОБА_6 , апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляція стосовно ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню зі скасуванням вироку стосовно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання, та с ухваленням в цій частині нового вироку.

Відносно засудження ОСОБА_6 , з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи проводився судом з застосуванням положень ч.1 ст.299 КПК України (в редакції 1960 року), тобто докази його вини у вчиненні зазначених злочинів не досліджувались.

В зв`язку з зазначеними обставинами висновки суду першої інстанції, щодо обставин вчинення ОСОБА_6 злочинів, не підлягають перевірці, відповідно до положень ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року)

Доведеність вини, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , в апеляціях не оспорюются, а обставини, які дають підстави для прийняття в цій частині рішення на користь ОСОБА_6 відсутні.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні зазначених судом злочинів при вказаних у вироку обставинах, вирок суду слід залишити без змін, а апеляцію прокурора в цій частині без задоволення.

Що стосується доводів апеляції прокурора відносно того, що вирок суду першої інстанції, в частині призначення ОСОБА_6 покарання, ухвалений з порушеннями вимог кримінального закону, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 , засуджений в числі інших, за вчинення злочину, передбаченого ст.209 ч.1 КК України.

Встановлені судом обставини вчинення ОСОБА_6 злочинів, в тому числі - передбаченого ст.209 ч.1 КК України, не оспорюються в апеляціях і не підлягають перевірці, у відповідності до положень ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року)

При цьому за ст. 209 ч. 1 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки, без конфіскації коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом.

Між тим, згідно зі ст. 209 ч. 1 КК України, вчинення вказаного злочину - карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років, з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

Тобто конфіскація коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом є обов`язковим додатковим покаранням.

При цьому, з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 209 ч. 1 КК України, не призначив обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, отриманого злочинним шляхом, необґрунтовано вказавши в мотивувальній частині вироку про його відсутність.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 , 24 липня 2008 року, шляхом шахрайства, заволодів грошовими коштами Одеського філіалу ТОВ Укрпромбанк матеріальну школу у сумі 165552 грн., та з метою легалізації грошових коштів, отриманих внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, в той же день придбав за 156400 грн. автомобіль Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , який, з метою отримання прибутку передав на підставі довіреності, від 04 квітня 2009 року, ОСОБА_8 та отримав від останнього орендну плату 1500 доларів США, що по курсу НБУ складає 11550 грн.

Таким чином, суд першої інстанції, всупереч зазначеним обставинам, а саме всупереч тому, що вказаний автомобіль Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , був придбаний ОСОБА_6 на грошові кошти, отримані злочинним шляхом, а також всуперч тому, що зазначений автомобіль існує і належить ОСОБА_6 , безпідставно не застосував до ОСОБА_6 конфіскацію вказаного автомобілю.

Викладені обставини свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання за ст.209 ч.1 КК України, що тягне за собою скасування вироку, відповідно до вимог ст.ст. 409 ч.1, п.4); 413 ч.1, п.1) КПК України.

Враховуючи викладені обставини, керуючись положеннями ст.407 ч.1 п.3) КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне, скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 , і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ст.209 ч.1 КК України з конфіскацією автомобілю Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ті обставини, що згідно з вироком суду першої інстанції з ОСОБА_6 стягнуті судові витрати на проведення експертиз. Однак, як вбачається з вироку, суд першої інстанції ухвалив стягнути вказані судові витрати з ОСОБА_7 і ОСОБА_6 в рівних частках, солідарно.

При цьому, відповідно до положень ч.2 ст.93 КПК України (в редакції 1960 року), при визнанні підсудного винним суд постановляє стягнути з нього судові витрати. В тому разі, якщо винними буде визнано декількох осіб, суд постановляє, в якому розмірі повинні бути стягнені витрати з кожного з них, ураховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.

Таким чином, зазначення судом про стягнення судових витрат з засуджених солідарно, суперечить вимогам закону.

Враховуючи, що виключення вказівки суду про солідарне стягнення з засуджених судових витрат не погіршує їх становище, апеляційний суд вважає можливим, в порядку ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) змінити вирок стосовно ОСОБА_6 , виключивши з резолютивної частини вироку вказівки суду про солідарне стягнення з засуджених судових витрат.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

УХВАЛИВ:
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

ухвалив:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 24 вересня 2014 року, у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 358 ч. 2, 190 ч. 2, 190 ч. 4, 209 ч. 1 КК України, в частині призначення йому покарання - скасувати.

Ухвалити відносно ОСОБА_6 в частині призначення йому покарання, новий вирок, яким призначити йому покарання:

- за ст. 358 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі,

- за ст. 190 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі,

- за ст. 190 ч. 4 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

- за ст. 209 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємстві, установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією автомобілю Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 5 років, з конфіскацією всього належного йому майна, та позбавленням права займати керівні посади на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки, з конфіскацією автомобілю Тoyota RAF 4 2008 року випуску, д/н НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 ..

Змінити в порядку ст.365 КПК України ( в редакції 1960 року) вирок Приморського районного суду м. Одеси, від 24 вересня 2014 року, у відношенні ОСОБА_6 , засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 358 ч. 2, 190 ч. 2, 190 ч. 4, 209 ч. 1 КК України, в частині стягнення судових витрат.

Виключити з резолютивної частини вказаного вироку вказівку суду про солідарне стягнення з засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судових витрат, залишивши рішення суду про стягнення судових витрат в рівних частках.
В решті оскаржений вирок стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в Вищий Спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців, засудженим в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2