Справа № 428/1997/14-к
Провадження № 11кп/782/42/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши 17 квітня 2015 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 17 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, не працюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

Міра запобіжного заходу домашній арешт, до набрання вироком законної сили залишено без змін,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він у невстановлений в ході досудового слідства дату та час, маючи умисел, на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, знаходячись в невстановленому в ході досудового слідства місці, невстановленим способом, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.

У невстановлені в ході досудового слідства дату та час, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому місці, розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, в паперові згортки та в упаковку з-під чіпсів «Pringles», які в подальшому з метою збуту став незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

25 листопада 2013 року у період часу з 11.45 годині до 13.15 годин, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено і вилучено належні ОСОБА_7 16 (шістнадцять) паперових згортків та упаковку з-під чіпсів «Pringles», з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 234,48 грама, а також 2 (два) паперових згортка, з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено смолою канабіса, загальна масою, у перерахунку на суху речовину - 1,27 грама, які він незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Захисник посилається на те, що фактично обвинувальний вирок побудовано виключно на показаннях свідка ОСОБА_8 , які вона дала слідчому судді в ході досудового слідства, і які оголошені в судовому засіданні. Однак в судовому засіданні, вказаний свідок пояснив, що вона обмовила обвинуваченого, оскільки слідчий, який розслідував справу щодо обвинуваченого, також розслідував справу щодо неї за ч. 2 ст. 190 КК України, та у зв`язку з цим, за її показання проти обвинуваченого, обіцяв їй сприяти пом`якшенню покарання за її справою. Вважає, що суд першої інстанції, при оцінці показань свідка ОСОБА_8 , всупереч ч. 2 ст. 96 КПК України і ч. 2 ст. 23 КПК України, не взяв до уваги показання цього свідка, які вона давала безпосередньо в судовому засіданні. На думку захисника, інші докази, які були досліджені судом, підтверджують зберігання обвинуваченим наркотичних засобів, без мети збуту. В обґрунтування апеляційних вимог захисник, зазначає, що посилання суду першої інстанції на спосіб фасування обвинуваченим наркотичних засобів, як на наявність умислу на їх зберігання з метою збуту, є помилковим. Вказує, що наркотичний засіб було розфасовано різною вагою від 0,1 грама до 113,4 грама, тобто без врахування ваги, що на думку захисника, підтверджує, що обвинувачений наркотичний засіб використовував для власного вжитку. Також захисник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно, в обґрунтування обвинувального вироку за ч. 2 ст. 307 КК України, поклав інформацію з каналів зв`язку, а саме телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , відхиливши показання обвинуваченого про те, що він ОСОБА_9 збував продукти харчування. Таким чином, захисник вважає, що судом винесено вирок, який не відповідає фактичним обставинам справи, а саме: не прийняті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, і навпаки, прийняті до уваги суперечливі докази, а інші без будь-якої мотивації відхилені. Вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст. 309 КК України та при призначенні йому покарання прийняти до уваги, що ним вчинений злочин середньої тяжкості, раніше він не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав вину і розкаявся у вчиненому.

На апеляційну скаргу захисника, прокурором надані заперечення, в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін. Посилається на те, що суд правильно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 65 КК України. Вважає, що слід критично віднестись до доводів захисника щодо врахування судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_8 , наданих слідчому судді, не врахувавши при цьому показань наданих нею у судовому засіданні під час розгляду справи у суді, оскільки на цей час у провадженні слідчих Сєвєродонецького МВ ГУМВС перебувають матеріали кримінального провадження за фактом надання завідомо неправдивих показань ОСОБА_8 , за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України. Вказує на те, що судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, підстави для призначення покарання з урахуванням вимог ст.75 та ст. 69 КК України відсутні.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- захисника, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пославшись на законність та обґрунтованість вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника і прокурора, вивчивши матеріали провадження, дослідивши наведені в апеляційній скарзі та в запереченнях на неї доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджено за незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
Разом з тим, встановивши фактичні обставини справи, за яких ОСОБА_7 вчинив протиправні дії, суд першої інстанції дійшовнеобґрунтованого висновку про винність обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Згідно з показаннями обвинуваченого, даними в судовому засіданні, вилучені у нього наркотичні засоби він придбав та зберігав за місцем свого проживання з метою власного вживання, без мети збуту.

Визнаючи винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався на те, що його винність підтверджується показаннями свідка ОСОБА_8 , які вони давала слідчому судді в порядку ст. 225 КК України. Зокрема, даний свідок пояснювала, що вона була присутня, коли ОСОБА_9 в період часу з грудня 2012 року до березня 2013 рік, декілька разів купували у обвинуваченого ОСОБА_7 коноплю.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 відмовились від зазначених показань з посиланням на застосування до неї тиску з боку працівників міліції, у зв`язку з притягненням її до кримінальної відповідальності.
Суд, оцінивши критично показання свідка ОСОБА_8 , які вона дала в судовому засіданні, поставивши під сумнів їх об`єктивність, не вказав, чим вони спростовуються, не визнав їх недостовірними.
Доводи прокурора, висловлені в запереченнях на апеляційну скаргу, про необхідність враховувати показання свідка ОСОБА_8 , які вона надала слідчому судді, оскільки на цей час у провадженні слідчих Сєвєродонецького МВ ГУМВС перебувають матеріали кримінального провадження за фактом надання завідомо неправдивих показань ОСОБА_8 , за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України, є безґрунтовними.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи прокурора, суперечать ст. 90 КПК України, ст. 62 Конституції України, оскільки особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а наявність кримінального провадження за обставинами допиту свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні не є належним доказом.
Суд першої інстанції, вважав, що показання свідка ОСОБА_8 , які дані в порядку ст. 225 КПК України, є допустимими, повністю узгоджуються та достовірно підтверджуються іншими, зібраними у справі, доказами.
Колегія суддів вбачає, що даний висновок суду першої інстанції є необґрунтованим.
Відповідно до протоколу обшуку від 25.11.2013 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 була вилучена: речовина рослинного походження, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 234,48 грама, а також особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено смола канабісу, загальною масою, у перерахунку на суху речовину 1,27 грама.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтвердили обставини обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зазначені докази у справі є фактичні дані, на підставі яких підтверджується зберігання за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу та особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено смоли канабісу, без мети збуту.

Також суд першої інстанції вважав, що версія обвинуваченого ОСОБА_7 про зберігання наркотичного засобу без мети збуту, спростовується показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що їй відомо, що ОСОБА_9 купували наркотичні засоби у особи, яка проживає в тому ж самому багатоквартирному будинку, де мешкає обвинувачений ОСОБА_7 , та ця ж особа навчалась разом в автошколі, як і обвинувачений ОСОБА_7 . Окрім того, суд першої інстанції послався на наявність телефонних розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , їхні фото.

Суд вказав, що це є непрямі докази причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Однак, суд не зробив висновку, що особа, у якої ОСОБА_9 купувала наркотичні засоби, та обвинувачений ОСОБА_7 є однією ж тою особою.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушено принцип, який закладено ст. 62 Конституції України - обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Так само, не спростована версія обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він збував ОСОБА_9 продукти харчування, оскільки свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , на які суд послався у вироку, не оспорювали цю версію, а повідомили про те, що їм про це не відомо.

Посилання у вироку на те, що вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичні засоби він мав на меті збувати, про що свідчить спосіб фасування наркотичного засобу в 16 паперових згортків з канабісом та 2 паперових згортки зі смолою канабіса, поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 - телефонні розмови з ОСОБА_9 , які суд розцінив, як непрямі докази, на думку колегії суддів не може свідчити про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів.

Окрім того, наявними доказами по справі не спростовані показання свідка ОСОБА_8 , які дані їй безпосередньо в судовому засіданні, про те що вона ніколи не чула та не бачила, щоб ОСОБА_7 продавав чи пригощав марихуаною будь-кого, в тому числі і ОСОБА_9 .

За таких обставин, з урахуванням суперечливих показань свідка ОСОБА_8 , неможливості їх перевірки шляхом допиту ОСОБА_9 , яка перебуває у розшуку, відсутності інших даних, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав намір збути вилучені у нього наркотичні засоби, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, через що вирок суду підлягає зміні.
З урахуванням Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу", дії обвинуваченого необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання за цим законом ОСОБА_7 необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше не судимий, відсутність обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і призначити покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції, передбаченій ч. 2 ст. 309 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, доходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, у зв`язку з чим він не підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. ст. 407, ст. 413, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 17 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України і за цим законом призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3