У х в а л а

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Міщенка С.М.,

суддів

Кліменко М.Р. і
Кармазіна Ю.М.

за участю прокурора Гладкого О.Є.

розглянула в судовому засіданні 19 лютого 2008 року в м. Києві кримінальну
справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи
судом апеляційної інстанції, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_2. на
вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 15 червня 2005 року
і ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду
Вінницької області від 1 лютого 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що згідно

ст. 89 КК України судимості не мав,

засуджений
до позбавлення волі:

- за ч.
4 ст. 187 КК України на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 189 КК України на сім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 190 КК України на п'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на шість років з
конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів ОСОБА_1. визначено остаточне покарання у виді
позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянин України, такий, що згідно

ст. 89 КК України судимості не мав,

засуджений
до позбавлення волі:

- за ч.
4 ст. 187 КК України на дев'ять років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 189 КК України на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 190 КК України на шість років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
3 ст. 289 КК України на десять років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів ОСОБА_3. визначено остаточне покарання у виді
позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього майна, яке є
його власністю.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянин України, такий, що

судимості не мав,

засуджений
до позбавлення волі:

- за ч.
4 ст. 187 КК України на вісім років з конфіскацією 1/2 майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 189 КК України на сім років з конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю;

- за ч.
3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на шість років з
конфіскацією 1/2 майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів
ОСОБА_4визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на
вісім років з конфіскацією 1/2 майна,
яке є його власністю.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

громадянин України, такий, що

судимості не мав,

засуджений
до позбавлення волі:

- за ч.
4 ст. 187 КК України на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
4 ст. 189 КК України на сім років з конфіскацією всього майна, яке є його
власністю;

- за ч.
1 ст. 263 КК України на два роки;

- за ч.
3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на шість років з
конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів
ОСОБА_2. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком
на вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

громадянин України, такий, що згідно

ст. 89 КК України судимості не мав,

засуджений
до позбавлення волі:

- за ч.
4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п'ять років з
конфіскацією 1/3 майна, яке є його власністю;

- за ч.
4 ст. 189 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на чотири роки з
конфіскацією 1/3 майна, яке є його власністю;

- за ч.
4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки з
конфіскацією 1/3 майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів ОСОБА_5. визначено остаточне покарання у виді позбавлення
волі строком на п'ять років з конфіскацією 1/3 майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5.
звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три
роки.

Постановлено стягнути солідарно:

- з
ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_4. і ОСОБА_2. на користь ОСОБА_6. 600 грн;

- з
ОСОБА_1., ОСОБА_3. і ОСОБА_5. на користь ОСОБА_72500 грн.

Ухвалою колегії суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області від
1 лютого 2006 року виключено з вироку щодо ОСОБА_5. вказівку про застосування
додаткового виду покарання - конфіскації майна, а в решті щодо нього, ОСОБА_1.,
ОСОБА_3. і ОСОБА_2. вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
ОСОБА_2. і ОСОБА_5. засуджено
за вчинення таких злочинів.

У
вересні 2001 року ОСОБА_3. з метою незаконного заволодіння майном громадян
організував стійке злочинне об'єднання, в яке ввійшли мешканці Чечельницького
району Вінницької області ОСОБА_2., ОСОБА_1., ОСОБА_4., ОСОБА_5. і особа,
матеріали щодо якої виділені зі справи в окреме провадження у зв'язку з її
розшуком.

Наприкінці
вересня того ж року
організована група у складі ОСОБА_3., ОСОБА_1., ОСОБА_2. і особи, матеріали щодо якої
виділені зі справи в окреме провадження, в с. Ободівка Тростянецького району
Вінницької області шляхом вимагання заволоділи належними ОСОБА_8. грошовими
коштами у великих розмірах на суму 7965 грн 20 коп., погрожуючи при цьому потерпілому вбивством та знищенням майна.

У
вересні - жовтні 2001 року ОСОБА_3. і особа, матеріали щодо якої виділені зі
справи в окреме провадження, діючи за попередньою змовою, в
с. Ольгопіль Чечельницького району Вінницької області шляхом вимагання
заволоділи належними ОСОБА_12. грошовими коштами на
суму грн. та десятьма тоннами жому
вартістю 350 грн., погрожуючи при цьому потерпілому знищенням майна.

Наприкінці
вересня на початку жовтня 2001 року в складі організованої групи ОСОБА_3.,
ОСОБА_1., ОСОБА_5. і особа, матеріали щодо якої виділені зі справи в окреме
провадження,
вчинили шахрайство щодо ОСОБА_9., внаслідок якого шляхом зловживання довірою
заволоділи належними потерпілому грошима у великих розмірах на суму 4600 грн., які
використали на закупівлю 15 тонн 200 кг металобрухту, який в подальшому перепродали
в с. Вербки Чечельницького району, а гроші привласнили.

Тоді
ж ці особи в
складі організованої групи в тому ж селі шляхом вимагання заволоділи належними ОСОБА_10. грошовими коштами на суму 2500 грн., погрожуючи при цьому
потерпілому застосуванням фізичного насильства та вбивством, заподіявши йому
значну матеріальну шкоду.

На
початку жовтня місяця
2001 року в сел. Чечельник Вінницької області в складі організованої групи ОСОБА_3., ОСОБА_1. і ОСОБА_5. шляхом обману та
зловживання довірою ОСОБА_9. заволоділи належними йому грошима в сумі 2500 грн.

24
жовтня 2001 року приблизно о 12-ої год. у кафе “Орхідея”, що в смт. Чечельник
Вінницької області,
ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_2., ОСОБА_1. і особа, матеріали щодо якої виділені зі справи в окреме
провадження,
діючи в складі організованої
групи, шляхом вимагання заволоділи в ОСОБА_11. грошовими коштами на
суму 600 грн., погрожуючи при цьому потерпілому знищенням майна та вбивством.

У
той же день
приблизно о 12-ій год. у тому ж кафе ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_2., ОСОБА_1., ОСОБА_5. і
особа, матеріали щодо якої
виділені зі справи в окреме провадження, діючи в складі організованої групи, вчинили розбійний напад на ОСОБА_9., поєднаний із насильством, небезпечним
для його життя та здоров'я, та з погрозою застосування до нього такого
насильства. В ході розбою заподіяли
ОСОБА_9.
середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження і заволоділи його грошима на загальну суму
1441 грн 10 коп.

Продовжуючи
злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння грошима ОСОБА_9., у той же день у смт. Чечельник
Вінницької області
ОСОБА_3., ОСОБА_2., ОСОБА_1., ОСОБА_4. і особа, яка знаходиться в розшуку, погрожуючи ОСОБА_9.
вбивством і знищенням майна, вимагали в нього передати їм ще 400 доларів США,
що згідно довідки Національного банку України становить 2132 грн 80 коп.

Тоді
ж ці особи під час вчинення
вимагання, застосовуючи до ОСОБА_9. насильство, небезпечне для
його життя та здоров'я, та погрожуючи застосуванням такого насильства, що
виразилось в заподіянні потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень та висловленні
погроз позбавлення його життя, незаконно заволоділи його транспортним засобом- автомобілем
марки “Міцубісі-Галант” вартістю 8000 грн., якого в подальшому було повернуто
потерпілому.

ОСОБА_2.
засуджено ще й за те, що він 17 вересня 2002 року приблизно о 22-ій год.,
знаходячись на
автостанції м. Армянська Автономної Республіки Крим, не маючи передбаченого
законом дозволу, незаконно придбав у невстановленої слідством особи пістолет “Фромер”
моделі 37 та 7 патронів до нього, які за даними висновку судово-балістичної експертизи
відповідно є вогнепальною зброєю та штатними бойовими припасами до нарізної вогнепальної
зброї - 9 мм патронами
до пістолету Макарова “ПМ”, придатними для ведення стрільби. При виїзді з території
автостанції ОСОБА_2. був затриманий
працівниками міліції, які в ході особистого обшуку виявили та вилучили в нього
цей пістолет та патрони, які він без передбаченого законом дозволу незаконно
носив при собі.

У касаційному поданні прокурор просить судові рішення щодо
ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_4. і ОСОБА_2. змінити в частині їх засудження за ч. 3
ст. 289 КК України та виключити кваліфікуючу ознаку цього злочину - “щодо
транспортного засобу, вартість якого у двісті п'ятдесят разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів громадян”. Обгрунтовує прохання тим, що в
діях засуджених відсутня зазначена кваліфікуюча ознака, оскільки потерпілому
ОСОБА_9. не було заподіяно реального збитку внаслідок заволодіння його
автомобілем.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2. просить судові
рішення в частині засудження за незаконне заволодіння автомобілем ОСОБА_9., незаконне носіння, зберігання і придбання
вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу
скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Своє прохання
вмотивовує тим, що матеріали справи не містять доказів його участі в цих
злочинах. Посилається на неправильну кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 187 КК
України, зазначаючи, що його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України,
оскільки ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень визначена
неправильно. Вважає безпідставним висновок суду про те, що злочини учинялись
ним у складі організованої групи. Вказує на фальсифікацію матеріалів справи,
однобічність і неповноту досудового і судового слідства, які проводились, на
його думку, з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, застосуванням
до нього незаконних методів, з порушенням права на захист.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав
касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи
касаційного подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційне
подання і касаційна скарга підлягають частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, у складі колегії
суддів при апеляційній перевірці вироку брав участь суддя Петришин І., який під
час досудового розслідування справи вирішував питання щодо продовження строку
тримання під вартою ОСОБА_3. (т. 3 а.с. 10).

До обставин, що виключають участь судді в розгляді
справи, віднесено відповідно до ст. 54 КПК України й ту, коли під час
досудового розслідування справи він вирішував питання щодо обрання, зміни чи
скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, тощо.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвалу
апеляційного суду винесено незаконним складом суду, що відповідно
до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України є безумовною підставою для скасування
постановленого судового рішення.

Тому ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2. і в порядку ст. 395 КПК
України щодо ОСОБА_3., ОСОБА_1. і ОСОБА_5 необхідно скасувати, а справу
направити на новий апеляційний розгляд.

З метою прийняття законного і обгрунтованого рішення при
новому апеляційному розгляді необхідно перевірити доводи, викладені в апеляціях
засуджених, захисника ОСОБА_13. в інтересах засудженого ОСОБА_1., прокурора,
врахувавши доводи його касаційного подання стосовно необхідності виключення із
вироку щодо ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_4. і ОСОБА_2. кваліфікуючої ознаки
злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, - “щодо транспортного засобу,
вартість якого у двісті п'ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум
доходів громадян”.

Крім того, при новому апеляційному розгляді справи мають
бути перевірені доводи, які викладені засудженим ОСОБА_2., зокрема, його
твердження про застосування до нього незаконних методів досудового слідства та
порушення права на захист.

Керуючись ст. ст.
394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом апеляційної інстанції, і
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2. задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області від 1 лютого
2006 року щодо ОСОБА_2і в порядку ст. 395 КПК України щодо ОСОБА_3, ОСОБА_1,
ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд
в іншому складі суду.

С у д д і:

С.М. Міщенко М.Р. Кліменко Ю.М. Кармазін