Справа №11-а-1010, 2007р. Головуючий в 1-й
Категорія: ст. 185 ч.3 Калініна
України. Доповідач-ДубченкоА.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року вересня місяця «18» дня

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської
області в складі:

Головуючого -
Червоненка В.Я. Судців: Дубченка А.П.,
Раєнка В.І. З участю прокурора - Литвиненка О.О. адвоката - ОСОБА_1
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судозому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією
державного обвинувача на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від «20»
червня 2007 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, судимий: 08.05.2005р.
за ст.
190ч.2 КК України до 1-го року позбавлення волі з іспитовим строком в 1
рік, -

- засуджений за ст.
185ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі, на

підставі ст. 71 КК України до 3-х
років 6-ти місяців позбавлення волі у

кримінально-виконавчій установі.

За ст.
186ч.2 КК України виправданий.

Міра запобіжного
заходу - взяття під варту з 10.09.05р.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, судимий: 08.05.2005р. за ст.
190ч.2 КК України до 1-го року 6-ти місяців обмеження волі з іспитовим
строком в 1 рік, -

- засуджений за ст. 185 ч.3 КК України до 3-х років 6-ти
місяців позбавлення

волі;
за ст.
309ч.1 КК України до 1-го року позбавлення волі, на підставі
ст. 70 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, на підставі
ст. 71 КК України до 4-х років позбавлення волі у кримінально-виконавчій
установі.

Міра запобіжного
заходу - взяття під варту з 10.09.05р.

За
вироком суду ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те,
що 09.09.05р. перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, вони шляхом пошкодження замка проникли в
квартиру АДРЕСА_1, звідки таємно викрали
майно ОСОБА_4 вартістю 3110 грн.

Крім
того, на початку вересня 2005р. ОСОБА_3
перебуваючи за адресою АДРЕСА_2, шляхом
привласнення знайденого, незаконно
придбав наркотичний засіб каннабіс, вагою
8, 3г, який

незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання і який
у нього був вилучений працівниками міліції 10.09.05р.

В своїй
апеляції державний обвинувач вказуючи на те,
що суд немотивовано виключив із обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3
кваліфікуючу ознаку ч.3 ст. 185 КК
України - «повторність», що суд
незаконно виправдав ОСОБА_2 за ст.
186ч.2 КК України, прохає вирок
скасувати, а справу направити на новий
судовий розгляд.

В
запереченнях на апеляцію прокурора засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 прохають вирок залишити без змін.

Вивчивши
матеріали справи, перевіривши доводи
апеляції, вислухавши думку прокурора про
скасування вироку, пояснення засуджених ОСОБА_2 та
ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково з
слідуючих підстав.

Висновки
суду щодо вчинення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб
крадіжки майна rp-на
ОСОБА_4, з проникненням у
житло, та щодо незаконного придбання і
зберігання ОСОБА_3 наркотичних засобів без мети збуту, апелянтом не заперечуються, вони відповідають фактичним обставинам справи
і ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Ці
злочинні дії ОСОБА_2 вірно
кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК
України, а ОСОБА_3- за ст.
ст. 185ч.3, 309ч.1 КК України.

Разом з
тим, із матеріалів справи
вбачається, що на момент вчинення
крадіжки майна ОСОБА_4, як ОСОБА_2, так і ОСОБА_3 мали не погашену судимість за
попередній корисливий злочин і тому органами досудового слідства злочинні дії
ОСОБА_2а та ОСОБА_3а були кваліфіковані за ч.3
ст. 185 КК України і за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Оскільки
суд наводячи у вироку свій висновок щодо кваліфікації дій засуджених за
ч.3 ст. 185 КК України, жодним чином не мотивуючи прийнятого рішення, виключив інкриміновану засудженим
кваліфікуючу ознаку -«повторність», тому
вирок в даній частині підлягає скасуванню.

Органами
досудового слідства ОСОБА_2
обвинувачувався ще й в тім, що він
18.01.05р. близько 1840 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_3, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я
потерпілого, відкрито заволодів
мобільним телефоном ОСОБА_5, вартістю 850 грн.,
заподіявши при цьому потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Ці дії ОСОБА_2
були кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК
України.

В основу
обвинувачення по даному епізоду покладені показання потерпілого ОСОБА_5, в ході досудового слідства про те, що 18.01.05р. біля 1840 год. він повертався
додому і коли проходив біля гаражів, у
нього задзвонив мобільний телефон. Він вирішив скинуть виклик, так як почув с заду кроки і побоявся,
що телефон у нього можуть відняти. На вулиці було темно і він підійшов
до ліхтаря. Там йому перегородив дорогу хлопець на ім'я ОСОБА_2, який проживає у сусідньому будинку. ОСОБА_2
повалив його на землю, почав бити ногами
і відібрав мобільний телефон, після чого
ОСОБА_2 пішов у невідомому напрямі.

Аналогічні
пояснення зі слів потерпілого дали свідки ОСОБА_6
його мати, та ОСОБА_7

Ці
пояснення потерпілого та свідків були досліджені в ході судового слідства і не
знайшли свого підтвердження.

Так, згідно роздруківки вхідних та вихідних
дзвінків з мобільного телефону потерпілого вбачається, що у вказаний потерпілим час на його телефон
вхідні дзвінки не надходили.

Пояснення
потерпілого про те, що він стоячи під
ліхтарем добре розглядів нападника, в
ході досудового слідства шляхом відтворення обставин події не перевірялися.
Також не перевірялася і наявність ліхтаря на місці пригоди.

Крім
того, ОСОБА_2 під час досудового і
судового слідства категорично заперечував вчинення ним цього злочину і
послідовно пояснював, що у вказаний
потерпілим час він знаходився в іншому місці у колі своїх друзів.

Свідки
ОСОБА_8, ОСОБА_9 в ході досудового і
судового слідства, а свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 в ході
досудового слідства підтвердили показання ОСОБА_2

За таких
обставин, на думку колегії суддів, суд дійшов до обґрунтованого висновку про
відсутність достовірних та об'єктивних доказів вини ОСОБА_2 у вчиненні
вказаного злочину і обґрунтовано виправдав його за ч.2 ст.
186 КК України.

На
підставі викладеного та керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
державного обвинувача задовольнити частково.

Вирок
Суворовського районного суду м. Херсона,
від 20 червня 2007 року, в
частині засудження ОСОБА_2
та ОСОБА_3 за ч.3 ст. 185 КК України
- скасувати.

Справу в
даній частині направити на новий судовий розгляд у той же районний суд із
стадії судового слідства, але і іншому
складі суддів.

В решті
вирок залишити без змін.