Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/188/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000265 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долиснького районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Анадоль, Волновахського району, Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено:
- за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два ) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробувальним терміном строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за привласнення чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем та привласнення чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно, а також складання завідомо неправдивих офіційних документів.

В апеляційні скарзі прокурор просить вирок районного суду, скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2009,2011 років), ч.ч.2,3 ст.191 КК України та призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції 2009 року), за вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення у 2009 році, на підставі ч. 1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції 2009 року), за вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення у 2013 році, у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 рік 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання встановивши іспитовий строк 2 роки.
При ухваленні нового вироку необхідно включити до мотивувальної його частини те, що ОСОБА_7 вчинив злочини, які відносяться до категорії невеликої тяжкості та тяжких.
Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не дотримався вимог ч. 1 ст. 70 КК України та призначив за частинами 2, 3 ст. 191 КК України, ч. 1 ст. 366 КК України додаткове покарання у виді позбавленні права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю строком на 1 рік, у той час, як встановлений у санкціях цих норм максимальний розмір становить 3 роки, визначивши остаточне додаткове покарання шляхом поглинання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з господарською діяльністю, строком на 1 рік, що є неприпустимим. Також, районний суд в мотивувальній та резолютивній частині вироку не конкретизував в редакції якого саме закону України про кримінальну відповідальність визнано винним та засуджено ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України, оскільки на час вчинення останнім вказаного злочину діяла інша редакція вказаної статті, ніж на момент винесення вироку. Крім цього, суд мотивуючи своє рішення, вказав, що останній вчинив злочин середньої тяжкості, однак це не відповідає дійсності, оскільки, ОСОБА_7 засуджений за частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 366 КК України) та тяжкого (ч. 3 ст. 191 КК України). Окрім цього, судом першої інстанції не було враховано те, що ОСОБА_7 є пенсіонером, а тому відповідно до ст. 31 КК України покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.
Також, при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції Закону від 11.06.2009 року) судом першої інстанції не прийнято до уваги положення ст. 49 КК України. Так, за ч. 1 ст. 366 КК України злочин був вчинений у 2009 році, в подальшому строки давності відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України не переривалися, тому на час ухвалення вироку, тобто 19.11.2014 року, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності засудженого за ч. 1 ст. 366 КК України минули.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не погодився з апеляційними доводами прокурора і просив вирок районного суду стосовно нього залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції якщо, встановлено порушення, передбачені пунктами 2 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як встановлено п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, у разі якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового провадження, а також, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії, який мається в матеріалах провадження відсутній запис підготовчого судового засідання суду першої інстанції, яке мало місце 13.10.2014 року, що фактично свідчить про не проведення такого засідання судом першої інстанції, а тому колегією суддів дане порушенням вимог кримінального процесуального закону визнається істотним.
Окрім цього, як слідує з матеріалів провадження потерпілим від кримінального правопорушення являється Знам`янська дирекція залізничних перевезень Одеської залізниці, представником якого являється ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю сторін кримінального провадження, зокрема потерпілого, його представника.
Так, матеріали провадження не містять жодних відомостей, які б вказували на дії суду з метою вчасного повідомлення представника потерпілого ОСОБА_8 про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, що також вказує на допущення судом порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема обмеження прав потерпілого (представника потерпілого), щодо доступу до правосуддя.
Таким чином, за наявності грубих порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
У зв`язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи, які викладені апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, то у зв`язку із скасуванням вироку суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не в праві входити в їх обговорення та давати їм будь-яку оцінку.
Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 409 ст. 415, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 за частинами 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в Долинському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає..

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3