АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

представника потерпілого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинувачених - ОСОБА_9

- ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ від 07 червня 2013 року стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тбілісі Республіки Грузія, особа без громадянства, зареєстрований в с. Новомар,ївка Солонянського району Дніпропетровської області,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 189 КК України,
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Руставі Республіки Грузія, громадянин України, зареєстрований по АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ від 07 червня 2013 року.
Обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати, а матеріали кримінального провадження повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду.
В уточненій апеляційній скарзі, складеній за участю захисника, обвинувачений ОСОБА_9 просив вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 189 КК України на ч. 1 ст. 355 КК України.
Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 обґрунтовує тим, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність.
Як на підставу вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_9 посилається на наступні обставини:
- у судовому засіданні суду першої інстанції не був допитаний ОСОБА_11 , в інтересах якого він діяв у відносинах із потерпілим ОСОБА_12 , і який міг би підтвердити чи спростувати ті чи інші обставини;
- в обґрунтування його вини суд першої інстанції послався на докази, отримані з порушенням норм чинного законодавства. Так, аудіозапис був зроблений ОСОБА_12 на пристрій невстановленого зразка, голоси на аудіозаписі не ідентифіковані у встановленому законом порядку.
Обвинувачений ОСОБА_10 у поданій ним апеляційній скарзі просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким його за ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України виправдати.
Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовував тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, а також тим, що висновку суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Як на підставу вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 посилається на наступні обставини:
- жодних дій, направлених на незаконне заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 він не вчиняв, був лише присутній під час розмови ОСОБА_9 з потерпілим;
- предмет, який був вилучений у нього під час обшуку, йому не належить, а був підкладений йому в одяг працівниками міліції під час його затримання.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 189 КК України до позбавлення волі на 5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції від 15 квітня 2008 року) до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Також вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 з обвинувачених стягнуто солідарно на користь потерпілого на відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Також вирішено долю речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 засуджені за те, що на початку серпня 2011 року, діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливий намір на заволодіння чужим майном шляхом вимагання, прибули до будинку АДРЕСА_2 , де зустрілися із потерпілим ОСОБА_12 і під загрозою застосування насильства щодо потерпілого та його близьких родичів, пошкодження або знищення належного їм майна, висловлюючи погрозу вбивством, зажадали від потерпілого ОСОБА_12 передачі їм у власність чотирьох земельних ділянок, розташованих на території Автономної Республіки Крим або грошових коштів в сумі 200 000 доларів США.
31 серпня 2014 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, знову прибули на подвір`я житлового будинку АДРЕСА_2 , де зустрілися з ОСОБА_12 і стали вимагати від нього передачі 50 000 доларів США. Потерпілий ОСОБА_12 , реально побоюючись раніше висловленої погрози насильства щодо нього та його близьких родичів, передав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 31 серпня 2014 року складає 15 941 грн. 40 коп.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були затримані працівниками міліції на місці вчинення злочину.
Крім того, 31 серпня 2014 року близько 18 год. 50 хв. в ході проведення оперативно-розшукових заходів поблизу житлового будинку № 10 по вул. Прогресивній в місті Дніпропетровськ працівниками Дніпропетровського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області був затриманий ОСОБА_10 , під час проведення особистого огляду якого за поясом джинсових штанів з правого боку в присутності понятих було виявлено та вилучено пістолет в кобурі чорного кольору, який є самозарядним пістолетом і відноситься до категорії нестандартної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, який ОСОБА_10 незаконно придбав при невстановлених обставинах, носив та зберігав без передбаченого на це законом дозволу.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинувачених, які вимоги поданих ними апеляційних скарг підтримали у повному обсязі, думку захисника обвинувачених, який підтримав вимоги апеляційних скарг його підзахисних, думку представника потерпілого, який просив вимоги апеляційних скарг обвинувачених залишити без задоволення, думку прокурора, яка вважала, що підстави для задоволення вимог апеляційних скарг обвинувачених відсутні, та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг обвинувачених підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до норм ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до норм ст. 283 КПК України однією із форм закінчення досудового розслідування є звернення прокурора до суду з обвинувальним актом.
Згідно норм ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 того ж Кодексу.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, 18 грудня 2012 року слідчим, якому було доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000056 від 21 листопада 2012 року, було складено обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 , якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та ОСОБА_10 , якому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України. Зазначений обвинувальний акт було затверджено прокурором прокуратури міста Дніпропетровськ 19 грудня 2012 року. В той же день, 19 грудня 2012 року два екземпляри зазначеного обвинувального акту прокурором було направлено до Амур-Ножньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ для здійснення судового розгляду (т. 5 а. с. 2-21).
Зі змісту обвинувального акту не вбачається будь-яких обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки в обвинувальному акті ці обставини взагалі не зазначені (міститься лише посилання на те, що ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України).
Не зважаючи на такі недоліки обвинувального акту, ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ від 09 січня 2013 року в кримінальному провадженні було призначено судовий розгляд.
В ході судового розгляду кримінального провадження прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, було надано суду обвинувальний акт в новій редакції, який було складено прокурором, який приймав участь у суді першої інстанції, та затверджено прокурором міста Дніпропетровськ. Однак, цей обвинувальний акт данований тією ж даною, що і обвинувальний акт в першій редакції - 18 грудня 2012 року. Тобто, 18 грудня 2012 року прокурор прокуратури міста Дніпропетровськ затверджує обвинувальний акт, складений слідчим, якому було доручено проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні, в якому не зазначені обставини вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і в той же день таж сама посадова особа прокуратури міста Дніпропетровськ складає інший обвинувальний акт в тому ж таки кримінальному провадженні, зазначаючи, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а ОСОБА_13 - у вчиненні кримінаьного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України. При цьому прокурор, який складав обвинувальний акт від 18 грудня 2012 року, зазначає, що сторона обвинувачення прийшла до висновку про те, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а в діях ОСОБА_9 міститься склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, оскільки відсутні кваліфікуючі ознаки: за попередньою змовою групою осіб та спричинення значної шкоди потерпілому.
Обвинувальний акт в новій редакції був затверджений прокурором міста Дніпропетровськ 18 січня 2013 року.
І в той же день, 18 січня 2013 року, той же прокурор прокуратури міста Дніпропетровськ, що складав обвинувальний акт від 18 грудня 2012 року, складає іще один обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а ОСОБА_10 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України.
Цей обвинувальний акт затверджений тим же прокурором міста Дніпропетровськ (дата його затвердження не зазначена).
Нормами ч. 1 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погоджується з обвинувальним актом, що був складений слідчим.
Однак, в даному випадку 18 грудня 2012 року прокурор прокуратури міста Дніпропетровськ затверджує обвинувальний акт, складений слідчим, тобто погоджується з ним, і в той же день складає свій обвинувальний акт із зазначенням зовсім іншої правової кваліфікації дій обвинувачених, тобто не погоджується із обвинувальним актом, щог був складений слідчим. В той же день, коли було затверджено обвинувальний акт, складений прокурором, тими ж посадовими особами прокуратури було складено та затверджено іще один обвинувальний акт, який містить зовсім іншу правову кваліфікацію дій обвинувачених.
На думку колегії суддів апеляційного суду, обставини, які викладені вище, не забезпечували повного розуміння обвинуваченими суті пред"явленого їм обвинувачення, оскільки в один і той же період одні і ті ж посадові особи в різних процесуальних документах (обвинувальних актах) викладають різні обставини вчинення кримінальних правопорушень та дають різну правову кваліфікацію дій обвинувачених. За викладених обставин, на думку колегії суддів, маються підстави стверджувати, що обвинувачені були позбавлені можливості в повній мірі захищати себе та свої права, оскільки їх обвинувачення було неоднозначне та суперечливе. Однак, судом першої інстанції викладені вище обставини були залишені поза увагою. Таким чином колегія суддів дійшла висновку про те, що під час здійснення судового розгляду даного кримінального пролвадження було порушено одну із основоположних засад кримінального провадження - право на захист.
Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процксуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
На думку колегії суддів, оскаржуване судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції саме в зв"язку із істоними порушеннями норм кримінального процесуального закону.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно вжити заходи щодо усунення недоліків обвинувального акту в кримінальному провадженні. Зокрема, слід звернути увагу на те, що обвинувачення має бути конкретним, однозначним та викладеним чітко і зрозуміло.
Окрім того під час нового судового розгляду кри мінального провадження суду першої інстанції на виконання ухвали колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ необхідно детально з"ясувати усі обставини вчинення кримінального правопорушення, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачених, в тому числі і усі запереченням обвинувачених, та дати належну правову оцінку усім вивченим доказам, з точки зору їх допустимості та належності.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ від 07 червня 2013 року задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровськ від 07 червня 2013 року стосовно обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати.
Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України направити до того ж суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 залишити тримання під вартою на строк до 15 березня 2015 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді: