Справа № Провадження №11-429/12 11/1090/2103/12 Головуючий у І інстанціїШпак
Категорія47Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

«29»березня 2012 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого- ШРОЛЯ В.Р.

суддів- ГОВОРУХИ В.І. та ОСОБА_1 за участю прокурора СТАХОВСЬКОЇ Н.О.. засудженого ОСОБА_2. його захисника ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2В,, та його захисника-адвоката ОСОБА_3 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2011 року, за яким

ОСОБА_2, 19,06.1974 року народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше судимого, звільненого 21 квітня 2008 року,

засуджено за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією Уг частини особисто йому належного майна.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком. 12.08.2011 року ОСОБА_2. за пропозицією ОСОБА_5, отримавши винагороду - гроші в сумі ЗО грн надав квартиру для вживання наркотичного засобу ОСОБА_6 В цей же день близько 13 години 40 хвилин під час проведення огляду квартири, в якої проживає ОСОБА_7, працівниками міліції була виявлена пластикова пляшка, пристосована для вживання наркотичного засобу, а також пляшка з горілкою, яку ОСОБА_7 придбав за гроші, які йому дав ОСОБА_6.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурором, засудженим та його захисником подано апеляції, в яких вони просять:

прокурор, - вирок скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину засудженим, внаслідок м'якості, та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. В обґрунтування цього він вказує, що судом при призначенні покарання не були враховані всі дані про особу винного, який раніше судимий, довгий час знаходився в умовах ізоляції він суспільства, але знову вчинив умисний тяжкий злочин з корисливих мотивів. ОСОБА_7 ніде не працює, то автор апеляції передбачає вірогідність вчинення ОСОБА_2 нових злочинів проти власності. В доповненнях до апеляції прокурор просить вирок скасувати в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування цих змін прокурор вказує, що судом порушені вимоги ст 323 КПК України - вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, а також ст. 324 КПК України - суд належним чином не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_5. та не спростував версію ОСОБА_2 про те, що горілка була придбана для того, щоб похмелитись.

адвокат. - змінити вирок, перекваліфікувавши дії його підзахисного на ч. 1 ст. 317 КК України, призначивши покарання без позбавлення волі. В обґрунтування цього він вказує, що ОСОБА_6 йому гроші в сумі ЗО грн. не давав, а він погодився лише на пропозицію останнього, щоб його знайомий покурив у нього вдома коноплю, а сам ОСОБА_7 може бути виправленим без ізоляції від суспільства.

засуджений. - змінити вирок, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст 317 КК України, в обґрунтування чого він вказує, що якої-небудь корисної мети він не переслідував. ОСОБА_5 запропонував йому разом випити, з чим він погодився, та запропонував взяти з собою його друга, з чим він, ОСОБА_7, погодився. Під час вживання горілки, ОСОБА_5 вийшов на вулицю, а ОСОБА_6 почав курити «траву», після чого в квартиру зайшли працівники міліції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав за необхідне вирок скасувати, виступ засудженого та його захисника, яки просили їх апеляції задовольнити, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляції, та вивчивши матеріали справи, знаходить вирок таким, що підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, виходячи при цьому з наступного.

Стаття 323 КПК України встановлює, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, а суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись Законом.

У відповідністю з роз'ясненнями, яки містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», за змістом статті 317 КК України під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів,психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира,казино,більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.

Організаціятакогомісцяполягаєувчиненніоднієючикількомаособамидій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання,виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, залучення клієнтіві співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.

Утримання зазначеного місця сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріальне забезпечення,охорона,залучення й обслуговування клієнтів,здійснення конспіративних заходів тощо). Особа, яка утримує таке місце,може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.

Під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.

Суб'єктивна сторона злочину,передбаченого статтею 317 КК характеризується виною у виді прямого умислу. Обов'язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити не законне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

В даному випадку ні органами досудового слідства, ні судом не було достовірно встановлено, чи дійсно використовувалась квартира АДРЕСА_1 для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів. Так, 12 серпня 2011 року, коли міліція провела несанкціонований огляд вказаної вище квартири, маючи лише письмовий дозвіл ОСОБА_2, який не є власником квартири, та не зареєстрований в ній, було знайдено пристрій для вживання канабісу, а також 1,12 г самого канабісу, вилученого зі шкарпетки ОСОБА_6 При цьому, згідно протоколів медичного огляду, останній був взагалі тверезим, а ОСОБА_7 - в стані алкогольного сп'яніння (а.с 18. 19)

Тобто, під час досудового слідства не було встановлено та доведено належним чином факт організації та функціонування місця для незаконного вживання наркотичних засобів. Сам факт знаходження невеликої кількості наркотичного засобу у однієї особи з тих, яки знаходяться у квартирі, не може слугувати підставою для притягнення іншої особи до кримінальної відповідальності за ст. 317 КК України. До того ж, матеріали справи стосовно ОСОБА_6 в частині незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів в невеликих розмірах виділені в окреме провадження ще 20 вересня 2011 року (ас. 67). однак будь-яких даних про те. що він був притягнутий до відповідальності, в справі до цього часу не має

В матеріалах справи міститься постанова про приєднання до матеріалів справи в якості речових доказів пакету із презервативами із наркотичним засобом - опієм, вилученим у ОСОБА_8 (а.с 64), однак яким чином ці речові докази потрапили до даної справи, - не відомо, та судом вони не оглядались.

Крім того, 12.08.2011 року працівниками міліції складено акт зважування речовини рослинного походження, яка була вилучена у ОСОБА_6. При цьому вага речовини склала 6 г. (а.с 17). При дослідженні експертом саме цієї речовини його маса склала вже 1,12 г (ас. 22). Причини цих розбіжностей ні судом, ні слідством не встановлювались взагалі, а саме на підставі висновку експерта стосовно ОСОБА_6 було відмовлено в порушенні кримінальної справи (а.с. 66).

Обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_2 в скоєнні інкримінованого йому злочину, слідчий посилається на покази ОСОБА_2, який той давав під час пояснення на місці події (ас. 106. 128). Однак, враховуючи алкогольну залежність ОСОБА_2, а також той факт, що станом на 16 годину 20 хвилин 12.08.2011 року він знаходився в стані алкогольного сп'яніння (1,6 7оо), що підтверджено протоколом медичного огляду № 1418 (а.с. 19). то дані пояснення жодним чином не можуть бути доказом по справі.

Викликають сумнів в їх достовірності пояснення понятих ОСОБА_9С і ОСОБА_10 (а.с. 29-30, 31-32), оскільки дві особи не можуть дати цілком ідентичні пояснення, записані абсолютно одинаково. Таким саме чином абсолютно ідентично записані їх покази при допиті в якості свідків ( а.с.54-55, 56-57)

Після складання обвинувального висновку 11 10.2011 року, слідчим справу було направлено прокурору для затвердження цього висновку, однак першим заступником прокурора справу було направлено для провадження додаткового розслідування (а.с. 111-112). Підставою для такого рішення стала, на переконання прокурора, неповнота досудового слідства та суттєве порушення вимог кримінально-процесуального законодавства Зокрема, в постанові вказано, що слідчим не доведена винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, а також відсутні докази, яки вказують на корисливий мотив його дій.

Виконуючи вказівки прокурора, слідчий обмежився лише тим. що приєднав до справи речові докази, допитав в якості свідка ОСОБА_5. провів очну ставку між ним та ОСОБА_2. після чого завершив досудове слідство.

Колегія суддів вважає, що слідчим не виконано вказівок прокурора при направленні справи на додаткове розслідування, а суд 1-ї інстанції досить поверхнево вивчив дану нескладну справу, та, продублювавши обвинувальний висновок, виніс необгрунтований вирок ОСОБА_2.

Таким чином враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів приходить до переконання, що вирок по даній справі підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід ОСОБА_2 на підписку про невиїзд, оскільки він від слідства та суду не ухилявся, та має постійне місце проживання, де характеризується з позитивної сторони.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області.

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції ОСОБА_4, задовольнити частково, а апеляції засудженого ОСОБА_11 та його захисника-адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2011 року стосовно ОСОБА_2 - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_2. ІНФОРМАЦІЯ_2, -тримання під вартою - змінити на підписку про невиїзд.

Звільнити ОСОБА_2 0.В. з-під варти в залі суду негайно.