Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
16 лютого 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року,
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_5
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року змінити та пом`якшити йому призначене судом покарання, так як за своєю суворістю воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також просить призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вироком Рівненського міського суду від 05 грудня 2014 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Стягнуто з ОСОБА_5 в прибуток держави витрати за проведення фізико-хімічної експертизи №476 від 12 червня 2014 року в розмірі 739 грн. 20 коп. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі доводить, що міра покарання призначена йому судом є занадто сувора і суд при призначенні йому покарання не взяв до уваги обставини, які пом`якшують його відповідальність, і зазначає, що повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся; своїми діями, які виразились у повному визнанні вини і дачі правдивих та послідовних показів він допоміг слідству у розкритті даного злочину; має на утриманні малолітню дочку; збутий ним амфетамін хоч і є психотропною речовиною, але його розмір був незначним.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що порушуючи встановлений Законами України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», маючи умисел на незаконний збут психотропної речовини придбав у невстановлений досудовим рослідуванням час та невстановленої особи психотропну речовину - метамфетамін. 11 червня 2014 року близько 13 години 00 хвилин, перебуваючи по вул.. Київській в м. Рівне, в ході проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_5 незаконно збув один поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору за 100 гривень громадянину ОСОБА_8 , яка згідно висновку експерта № 476 від 12.06.2014 року є психотропною речовиною - метамфетамін, обіг якої згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» обмежено. Маса психотропної речовини метамфетамін становить 0,0059 г.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання обвинуваченого ОСОБА_5 тта його захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, та обвинуваченим ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України є вірною.

За вимогами ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними постановою Пленуму ВСУ від 10 грудня 2004 року №18, від 12 червня 2009 року №8, від 06 листопада 2009 року №11), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до п. 8 цієї ж Постанови, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, суд першої інстанції зазначив, що при цьому він враховує лише ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що впливають на призначення покарання, не зазначивши які саме дані про особу винного та обставини він враховує.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та із вироку суду, ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся в скоєному, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває (т.1 а.с. 67, 69), по місцю проживання характеризується позитивно (т.1 а.с. 54), має на утриманні малолітню дочку (а.с.40). Проте вказані обставини суд першої інстанції як обставини, які помякшують покарання, не визнав і при призначенні покарання їх не врахував, не навівши при цьому будь-яких мотивів, з чим колегія суддів погодитись не може, а тому ці обставини визнаються такими, що пом`якшують покарання.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З урахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та з огляду на конкретні обставини справи, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 ст. 69 КК України та призначення йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої вказаною нормою закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи те, що ОСОБА_5 у вчиненому щиро розкаявся, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, кримінальне правопорушення вчинив при проведенні оперативної закупівлі, а також беручи до уваги незначну масу психотропної речовини, та те, що, в порушення вимог ч.1ст.9 Закону України від 18.02.1992 р. „Про оперативно-розшукову діяльність оперативно-розшукові дії щодо ОСОБА_5 проводились без порушення оперативно-розшукової справи, колегія суддів вважає за можливе прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до п.п.3,4 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_5 обовязки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично зявлятися для реєстрації в цю інспекцію.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її ухвалення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1