Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2011 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Головуючого - судді Збитковської Т.І.

Суддів - Сачука В.І, ОСОБА_1

За участю прокурора Криворучка А.О.

Засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Рівненського міського суду від 14 лютого 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець м. Рівне вул. А.Мельника 8/281, громадянин України, раніше судимий, -

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України на три роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України на пять років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено - пять років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна.

Судом вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що він за встановлених судом і наведених у вироку обставин 1 травня 2010 року незаконно придбав голівки маку, з яких для власного вживання без мети збуту виготовив ацетильований опій, частину якого вжив, а решта, вагою відповідно 0,364г, 0,297 г та 1,977 г помістив в три одноразові медичні шприци, які зберігав і перевозив при собі. При проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу 15 травня 2010 року за 73 грн. збув 0,030 г ацетильованого опію гр. ОСОБА_3В, а 26 травня 2010 року за 200 грн. 0,179 г цього ж наркотичного засобу гр. ОСОБА_4

В поданій на вирок апеляції засуджений ОСОБА_2 доводить, що судове слідство у справі про визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, якого він не скоював, проведено неповно і не обєктивно, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що до шприців, вилучених у закупників, не має ніякого відношення, і покликаються на порушення його права на захист, оскільки був позбавлений можливості задати запитання ОСОБА_3 і ОСОБА_4 для встановлення істини у справі, та істотні суперечності у показах понятих, які не усунуті шляхом повторного допиту. Вважає вирок незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог КПК України і просить його скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи, в апеляції ставить питання про скасування вироку у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого та особі засудженого і просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 остаточне покарання у виді пяти років і трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_2 та прокурора, які підтримали подані апеляції, перевіривши матеріали справи й обговоривши викладене в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_2 задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду має бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, зазначивши, чому приймає одні докази та відкидає інші, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на повному, всебічному й обєктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримав.

Згідно ст. 257 КПК України при розгляді справи суд першої інстанції повинен безпосередньо дослідити всі докази у справі : допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи. Лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обгрунтування своїх висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, всі докази у ній суд належним чином не дослідив, а частину їх дослідив з порушенням встановленого кримінально процесуальним законом порядку, тобто, суд порушив засади безпосередності дослідження доказів.

Посилаючись у вироку на показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6Б./ а.с. 214-215/, як понятих, суд поклав в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_2В, фактично, припущення зазначених осіб, які, як і на досудовому слідстві, стверджували про те, що працівниками міліції був затриманий громадянин, який назвався ОСОБА_2, і як вони зрозуміли, що саме цей громадянин продав наркотичну речовину.

Однак, вказані поняті не засвідчили факт продажу ОСОБА_2 наркотичного засобу в їх присутності, а лише припускали, що ОСОБА_2 і є тою особою, яка продала наркотичну речовину закупникам.

ОСОБА_7 ж закупники ОСОБА_3 і ОСОБА_4І, щодо яких застосовано заходи безпеки, не допитані, і суд, за наявності заперечення своєї вини ОСОБА_2В, не зважив на те, що відповідно до вимог ст.303 КПК України, зобовязаний був безпосередньо допитати цих свідків в судовому засіданні з дотриманням норм кримінально-процесуального законодавства, про що правомірно наголошує у своїй апеляції засуджений.

З протоколу судового засідання, який є засобом фіксації перебігу судового розгляду справи, не вбачається, що суд, для повного, і всебічного розгляду справи, ставив на вирішення питання щодо виклику і допиту зазначених осіб та можливості підсудного ОСОБА_2 скористатися своїм правом на захист.

Відповідно до ст.257 КПК України та судової практики Європейського суду право підсудного щодо допиту свідків не може бути порушено.

За таких обставин доводи, викладені в апеляції засудженого про те, що він був позбавлений можливості задати запитання свідкам, на показаннях яких грунтується обвинувачення, що є порушенням його права на захист, заслуговують на увагу.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 257,323 КПК України колегія суддів вважає істотними порушеннями, які вимагають, відповідно до положень ст. 367 КПК України, повернення справи стосовно ОСОБА_2 на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції слід врахувати наведене, дослідити належним чином всі докази по справі й доводи ОСОБА_2В, викладені в апеляції, та прийняти відповідне процесуальне рішення, належним чином його вмотивувавши.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити, апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду від 14 лютого 2011 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд під головуванням іншого судді.

С У Д Д І :

Т.І. ОСОБА_8 ОСОБА_7 МАТЮХА

Вірно: Суддя Т.І. Збитковська