Кримінальне провадження № 703/5323/14-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2015 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

та обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміли кримінальне провадження №0000807 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, такого, що має на утриманні одну малолітню дитину, раніше судимого:

- 21.05.2014 року Смілянським міськрайсудом за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

в с т а н о в и в:
ОСОБА_5 , 11 липня 2014 року близько 11 год. 50 хв. перебуваючи на вулиці Ватутіна в м. Сміла Черкаської області на прохання особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , яка була залучена працівниками міліції для проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 липня 2014 року, за надані ОСОБА_6 кошти в сумі 120 грн., а також власні кошті в сумі 50 гривен, без передбаченого законом дозволу у невстановленої особи придбав невстановлену кількість рідини коричневого кольору, яку, зберігаючи при собі, переніс до залізної дороги, що проходить поблизу вулиці Ватутіна в м. Сміла, де близько 12 год. частину з придбаної рідини помістив у медичний шприц об`ємом 2 мл і передав ОСОБА_6 , а решту вжив шляхом введення у вену. Згідно висновку експертизи наркотичних засобів № 2/1048 від 8 серпня 2014 року передана ОСОБА_6 рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.071 грама.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК України

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою провину в незаконному придбанні без мети збуту наркотичних засобів визнав повністю та пояснив, що він сам до затримання працівниками міліції був наркозалежним, та 11 липня 2014 року на прохання раніше знайомого наркозалежного Крома, який залегендований під прізвищем ОСОБА_6 та за надані ним кошти в сумі 120 грн., до яких він доклав своїх 50 грн., для спільного вживання придбав у «Романа» 3 мл ацетильованого опію, частину з якого віддав ОСОБА_7 , а решту відразу вжив ввівши собі в вену.

Крім повного визнання обвинуваченим своєї провини в незаконному придбанні без мети збуту наркотичних засобів, обставини встановлені судом підтверджуються також і належними та допустимими доказами дослідженими під час судового розгляду, а саме:

- наданими суду показаннями свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , що 11 липня 2014 року він, діючи за дорученням працівників міліції, зателефонував ОСОБА_5 та попросив допомоги в придбанні ацетильованого опію, в якій кількості та за яку суму коштів не пам`ятає, на що останній погодився. Після цього вони зустрілись в районі вулиці Ватутіна в м. Сміла, де він передав ОСОБА_5 помічені працівниками міліції грошові купюри, а останній через деякий час приніс і передав йому одноразовий медичний шприц з ацетильованим опієм. Про те, чи брав ОСОБА_5 собі наркотичний засіб не пам`ятає. Шприц отриманий у ОСОБА_5 - відніс працівникам міліції;

- наданими суду показаннями свідка ОСОБА_8 , що 11 липня 2014 року вдень він разом з іншим понятим був запрошений працівниками міліції для участі в огляді місця події, під час чого бачив, як у ОСОБА_5 на руках виявили світіння, що проявлялось під ультрафіолетом, та зробили змиви з рук, які одразу упакували в спеціальні пакети.

- даними протоколу огляду місця події від 11 липня 2014 року згідно якого на ділянці пішохідної зони поблизу пров. Московського в м. Сміла було виявлено ОСОБА_5 у якого з кистей рук було зроблено змиви та вилучено мобільний телефон (т. 1 а.п. 57,);

- даними висновку судово-хімічної експертизи № 2/1059 від 13 серпня 2014 року про те, що нашарування спеціальної хімічної речовини, яка виявлена на тампоні, яким проводились змиви з рук ОСОБА_5 , має спільну родову належність з спеціальною хімічною речовиною, яка надана для порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу (т.1 а.п. 81);

- даними протоколу вилучення № 1528 н/т від 11 липня 2014 року, згідно якого у ОСОБА_6 було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору, який йому допоміг придбати ОСОБА_5 (т.1, а.п. 51);

- даними висновку експертизи наркотичних засобів № 2/1048 від 8 серпня 2014 року, згідно якого рідина коричневого кольору у шприці вилученому у ОСОБА_6 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0.071 грама (т.1 а.п. 65,)

При цьому судом не враховуються ряд доказів досліджених за клопотанням обвинувачення, на підтвердження встановлених судом обставин, зокрема:

- дані протоколу огляду та помітки грошових купюр від 11 липня 2014 року (т.1 а.п. 48,);

- дані протоколу огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 11 липня 2014 року(т.1 а.п. 49-50);

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (т.1 а.п. 52-53);

- дані протоколу про результати аудіо-, відео контролю за особою (т.1 а.п. 54-55)

- дані лазерного диску з відеофайлами. На яких видно як невідома особа, маючи на одязі приховану відеокамеру, зустрічається кілька раз з особою, зовні дуже схожою з обвинуваченим ОСОБА_5 , як один на один, так і в компанії з іншими людьми молодого віку. В ході цих зустрічей особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_5 , за гроші переливає особі з відеокамерою з одного шприца в інші певну речовину.

Перелічені докази суд вважає недопустимим з огляду на те, що оперативні працівники, які здійснювали негласні слідчі дії, в результаті яких отримано відповідні докази не мали для цього достатніх повноважень згідно з вимогами ч. 1 ст. 41 КПК України, оскільки діяли без відповідного доручення слідчого ОСОБА_9 .. При цьому суд відхиляє доводи прокурора про те, що відповідні оперативні працівники були достатньо уповноважені на проведення слідчих дій постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 1 липня 2014 року, зі змісту якої (т.1 а.п. 46-47) вбачається, що проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ, при цьому матеріали досудового розслідування №0000807 згідно витягу (т.1 а.п.2) знаходились у провадженні слідчого ОСОБА_9 , та будь-які письмові доручення відповідному оперативному підрозділу ОВС від слідчого щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій відсутні.

Такі докази здобуті поза порядком встановленим КПК України, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України є недопустимими, та не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.

Щодо тих, доказів, що прийняті судом як допустимі, то суд оцінює їх з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими дослідженими судом доказами, враховує, що протокол вилучення від 11 липня 2014 року, проводився за добровільною згодою ОСОБА_6 , тому така окрема процесуальна дія не потребувала спеціального дозволу, та здобуті в результаті неї докази можуть бути враховані судом як такі, що не викликають сумніву у їх достовірності. Що стосується огляду місця події від 11 липня 2014 року, то він проведений в межах кримінального провадження №001114, яке згідно постанови прокурора від 12 липня 2014 року(т.1 а.п.75-76) було об`єднано в одне з даним кримінальним провадженням, тому такий огляд не потребував окремого доручення слідчого. Крім того допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_8 , що був залучений до вказаної процесуальної дії в якості понятого, підтвердив дотримання вимог закону та достовірність отриманих в результаті такої слідчої дії доказів.

Враховуючи наявність достатньої кількості допустимих та належних доказів досліджених під час судового розгляду, що виключають будь-які сумніви та підтверджують провину обвинуваченого, суд вважає, що в ході судового розгляду було повністю доведено провину ОСОБА_5 у незаконному придбанні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена відповідальність відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, на думку суду, із формулювання пред`явленого обвинувачення слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як повторність, оскілки обставини, що вказують на існування такої ознаки, та про які зазначено в обвинувальному акті, стороною обвинувачення не були доведені належними та допустимими доказами під час судового розгляду.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 , крім того обвинувачується і в тому, що він 20 травня 2014 року, близько 12 год. 30 хв., знаходячись поблизу будинку № 51 по вул. Рєпіна м. Сміла Черкаської області, незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, незаконно збув, продавши за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 2/679 від 24.05.2014, містить у своєму складі кустарно виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0.072 грама.

Тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Та у тому, що він же, повторно, 23 червня 2014 року близько 16 год. 00 хв. перебуваючи по вул. Рєпіна м. Сміла Черкаської області, незаконно, зберігаючи при собі з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, незаконно збув, продавши за 250 гривень, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , вказаний шприц з рідиною, яка згідно висновку експерта № 2/898 від 07.08.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.148 г.

Чим ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

На підтвердження винуватості ОСОБА_5 прокурор навів та надав суду наступні докази, що були досліджені під час судового розгляду:

- показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , що він на пропозицію працівників міліції погодився зробити «контрольну закупку» наркотичного засобу у ОСОБА_5 , якого знав як такого що сам вживає «ширку», та знає де її можна придбати, при цьому сам її не виготовляє. 20 травня 2014 року ОСОБА_5 допоміг йому придбати наркотик. Грошей давав стільки, скільки коштував наркотик в тій кількості що він йому передав, самому ОСОБА_5 ні гроші ні наркотики за таку послугу не надавав. В якій кількості і за яку суму купував наркотик, не пам`ятає. Також зауважив, що ніякої апаратури на нього не установлювали. Наркотичний засіб, який йому передав ОСОБА_5 , видав працівникам міліції;

- показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_6 що він діючи за дорученням працівників міліції, двічі телефонував ОСОБА_5 та просив допомоги в придбанні ацетильованого опію. 23 червня та 11 липня 2014 року ОСОБА_5 погодився на його пропозицію та допоміг йому придбати наркотик. Обидва рази вони зустрічались, та при зустрічі він передавав ОСОБА_5 помічені працівниками міліції грошові купюри, а останній через деякий час приносив і передавав йому одноразовий медичний шприц з ацетильованим опієм. Про те, чи брав ОСОБА_5 собі наркотичний засіб не пам`ятає. Шприци отримані у ОСОБА_5 - відносив працівникам міліції. Обидва епізоди «закупки» відбувались абсолютно аналогічно, зауважив, що обидва рази на ньому була апаратура, якою вся процедура фіксувалась;

- показання допитаного в якості свідка ОСОБА_11 який на момент слідства був заступником начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, що саме він здійснював легендування свідків, та стверджує, що це саме ці особи доставлені до суду для допиту в якості свідків. Всі слідчі дії пов`язані з контролем за злочинню діяльністю ОСОБА_5 здійснювались ним на підставі постанов начальника СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, а після внесення відомостей до ЄРДР на підставі постанов Смілянського міжрайонного прокурора. Зауважив, що на його думку всі слідчі дії проводились в межах вимог КПК України, а тому здобуті в наслідок таких дій докази є належними та допустимими;

- дані постанови про проведення оперативної закупки від 8 травня 2014 року (т.1 а.п.5-6), якою начальник СКР Смілянського МВ УМВС доручив громадянину із зміненими даними ОСОБА_10 провести оперативну закупку наркотичного засобу в ОСОБА_5 ;

- дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 червня 2014 року (т.1 а.п. 23-24), якою Смілянським міжрайонним прокурором, в межах кримінального провадження №0000807, вирішено провести оперативну закупку наркотичного засобу опій ацентильований у ОСОБА_5 . Проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ;

- дані протоколів огляду та помітки грошових купюр від 20 травня 2014 року (т.1, а.п. 7) і від 23 червня 2014 року (т.1 а.п. 29) де вказано, що відповідно 20 травня та 23 червня 2014 року був проведений огляд грошових купюр в сумі 200 та 250 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу;

- дані рапортів заступника начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 від 20 травня та 21 червня 2014 року(т.1 а.п.3, 26-28) про виявлення кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_5 , про залучення легендованого свідка ОСОБА_6 та про надання дозволу на проведення слідчо-розшукової дії

- дані протоколів огляду покупців та вручення їм грошових коштів від 20 травня та 23 червня 2014 року (т.1 а.п. 8-9, 30-31), де вказано, що 20 травня 2014 року був проведений огляд ОСОБА_10 а 23 червня 2014 року ОСОБА_6 , та вручено їм кошти відповідно в сумі 200 та 250 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «опій ацетильований» у ОСОБА_5 ;

- дані протоколів вилучення № 1112 від 20 травня 2014 року та №1367 від 23 червня 2014 року (т.1 а.п. 10, 32), де вказано, що 20 травня ОСОБА_10 а 23 червня 2014 року ОСОБА_6 добровільно видали працівникам міліції медичні шприці ємкістю по 5 мл, наповнений речовиною коричневого кольору в кількості близько 4 мл, які вони придбали у ОСОБА_5 ;

- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 1363 від 24 червня 2014 року (т.1 а.п.33-34) де вказано, що 23 червня 2014 року ОСОБА_6 були вручені кошти в сумі 250 грн., та того ж дня, він видав працівникам міліції придбаний у ОСОБА_5 медичний шприц наповнений речовиною коричневого кольору без зазначення ємкості шприца та кількості речовини;

- дані протоколів про результати аудіо-, відео контролю за особою № 1232 н/т від 10 червня 2014 року (т.1 а.п. 11-12) та № 1624 від 29 липня 2014 року (т.1 а.п. 35-36) де вказано, що 20 травня 2014 року ОСОБА_5 збув ОСОБА_10 а 23 червня 2014 року ОСОБА_6 за попередньо вручені легендованим особам кошти в сумі відповідно 200 та 250 грн. по 4 мл наркотичного засобу «опій ацетильований», без вказівки про спосіб його дозування, які ОСОБА_10 та ОСОБА_6 добровільно видали працівникам міліції;

- дані висновку експерта № 2/679 від 24 травня 2014 року (т-1, а.п. 17-20), де вказано, що надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу місткістю 5 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,072 г;

- дані висновку експерта № 2/898 від 7 серпня 2014 року (т-1, а.п. 41-43), де вказано, що надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу місткістю 5 мл містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,148 г;

Крім цього, за клопотанням прокурора в судовому засіданні суд дослідив відеозаписи, які містилися у паперових конвертах із відмітками «Відеозапис збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 від 20.05.2014 р.»(т.1 а.п.12) та «Відеозапис збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 від 23.06.2014р.» (т.1 а.п.36).

За вмістом конвертів у ньому були виявлені лазерні диски стандартного розміру з аналогічними надписами та два електронних накопичувача (флеш-пам`ять). На дисках містилися відеофайли. На них видно як невідома особа, маючи на одязі приховану відеокамеру, зустрічається кілька раз з особою, зовні дуже схожою з обвинуваченим ОСОБА_5 , як один на один, так і в компанії з іншими людьми молодого віку. В ході цих зустрічей особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_5 отримує від невідомої особи гроші, відлучається після чого передає особі з відеокамерою певну речовину. Зі змісту їх спілкування вбачається що особа, схожа на обвинуваченого ОСОБА_5 приносить таку ж речовину для власного вжитку, та залишає її собі. На одному з дисків невідома особа з відеокамерою робить зауваження особі сходій на ОСОБА_5 з приводу того, що той вже почав вводити собі принесену речовину.

Оцінивши під час судового розгляду всі докази, надані прокурором, суд вважає, що сторона обвинувачення вину ОСОБА_5 у вчиненні двох епізодів кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України не довела і він в цій частині обвинувачення підлягає виправданню з наступних підстав:

Обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні злочинів передбачених ст. 307 КК України не визнав, показав суду що на час інкримінованих йому дій був наркозалежною особою про що було відомо заступнику начальнику СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 , який намагався схилити його до співпраці з метою «підставляти» інших наркозалежних по збуту наркотичних засобів, на що він не погодився. Через деякий час до нього наполегливо почав звертатись ОСОБА_12 , який залегендований під ОСОБА_13 , якого він знав як наркозалежного. Він зазначав, що у нього «ломка» та просив, разом із собою придбати наркотик і для нього, пояснював що втратив зв`язки з особами які це роблять на пряму. 20 травня 2014 року він погодився на такі прохання ОСОБА_14 , та за надані останнім кошти в сумі 200 грн. придбав йому ацетильований опій одночасно із придбанням його для себе. У червні, інший наркозалежний знайомий ОСОБА_15 зателефонував з аналогічним прохання, на що він спочатку не погоджувався, а 23 червня 2014 року погодився, оскільки все одно мав намір придбавати наркотик для власного вживання. В той день за надані ОСОБА_6 ( ОСОБА_16 ) гроші в сумі 250 грн., до яких він добавив своїх 50 грн., також придбав Крому та собі 5.5 мл ацетильованого опію, 4 мл ацетильованого опію віддав Крому, решту вжив. Зауважив, що сам є наркозалежним, але наркотичні засоби не виготовляє та не збуває, погоджувався на умовляння ОСОБА_10 і ОСОБА_6 виключно через жалість до їх хворобливого стану та через те, що мав намір придбавати наркотик для себе. Зауважив, що виходячи зі свого стану після вживання придбаної речовини коричневого кольору, має сумнів того що це був наркотичний засіб. Вважає, що такі дії працівників міліції та їх агентів є явною провокацією, а тому просив виправдати його в цій частині

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі ж сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведеності у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Шляхом всебічного дослідження всіх обставин кримінального провадження щодо обвинувачення пред`явленого за ч.2 ст. 307 КК України, та оцінки кожного наданого на підтвердження цього злочину прокурором доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності наданих цією стороною доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина їх є сумнівними, а інші, як самі по собі, так і в їх сукупності, не підтверджують ні прямо, ні опосередковано існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Як встановлено судом, і це об`єктивно підтверджується як показаннями обвинуваченого так і допитаних судом свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_6 обидва епізоди інкримінованих обвинуваченому злочинів за ч.2 ст. 307 КК України, були ініційовані на прохання працівників міліції свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Оцінюючи таку обставину кримінального провадження, суд враховує, що при постановленні рішення у справі "Ванян проти Росії", ЄСПЛ констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків в наслідок підбурювання. Хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39).

Суд наголосив, зокрема, на тому, що втручання працівників поліції не здійснювалося в межах операції з боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді, і що вони не мали підстав підозрювати заявника в торгівлі наркотиками, оскільки раніше він не притягався до кримінальної відповідальності і до моменту, коли до нього підійшли працівники поліції, не було підстав вважати, що він може бути причетний до вчинення цього злочину (пункти 37, 38).

Крім того, Суд визнав, що об`єктивних підстав підозрювати заявника у протиправній діяльності не було. Доказів на підтвердження доводів Уряду Португалії про схильність заявника до вчинення злочинів також не було. Навпаки, поліція не мала даних щодо нього, він не мав при собі наркотиків на момент, коли працівники поліції запитали про їх наявність. Відповідно, заявник лише зміг дістати для них наркотики через знайомого, який отримав їх від продавця, особу якого встановити не вдалося. Хоча п. Тейксейр де Кастро потенційно міг вчинити злочин, об`єктивних доказів того, що він приступив до його вчинення до втручання відповідних працівників поліції, не було. Тому Суд не взяв до уваги доводи Уряду Португалії про відмінність між формуванням умислу на вчинення злочину в особи, яка його не мала, та виявленням латентного вже наявного умислу.

Аналогічні обставини встановлені під час проведення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках як наркозалежна особа не рахується, наркотичних засобів на момент звернення як ОСОБА_10 так і ОСОБА_6 при собі не мав, та будь-яких даних крім рапортів працівників міліції щодо імовірної його причетності до незаконного обігу наркотичних засобів сторона обвинувачення не навела.

Таким чином, судом встановлено, що виходячи з правової позиції Європейського суду з прав людини обставини встановлені судом вказують на провокацію з боку працівників правоохоронних органів, шляхом залучення негласних агентів, які підбурюючи спровокували ОСОБА_5 до вчинення дій, що мають ознаки злочину передбаченого ст.307 КК України.

За таких обставин, суд вважає самі по собі показання легендованих свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_6 такими, що здобуті з порушенням норм КПК України, а тому вони є не допустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Разом з тим, Конвенцією з прав людини не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі "Худобін проти Росії", рішення від 6 вересня 1978 р. у справі "Клаас та інші проти Німеччини"). Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (див. рішення від 17 січня 1970 р. у справі "Делькур проти Бельгії").

Таким чином, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Однак, контрольна закупка, яка виконується інформатором, повинна бути здійснена у суворій відповідності до встановленої процедури і за умови її належного документування.

Так, згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

В судовому засіданні з достовірністю встановлено, що письмового доручення слідчий ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000807 про обвинувачення ОСОБА_5 - не давав. Це підтверджується відсутністю такого доручення в матеріалах кримінального провадження.

Свідок ОСОБА_11 , який, як заступник начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області, проводив негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 , не зміг пояснити на підставі чого він та оперуповноважений БНОН Смілянського МВ УМВС ОСОБА_17 здійснювали вказані дії,зауваживши, що можливо на усну вказівку слідчого.

Суд приходить до висновку, що здійснені працівниками СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_5 по епізодам від 20 травня та 23 червня 2014 року проведені без письмового доручення слідчого, тобто за власною ініціативою.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні лише за письмовим дорученням слідчого (прокурора).

Таким чином, саме письмове доручення від слідчого чи прокурора надає відповідному працівникові оперативного підрозділу повноваження на здійснення певної слідчої (розшукової) дії, зокрема й негласної. Оскільки закон вимагає надання саме письмового доручення, надання такого доручення усно, на думку суду, не може бути достатнім і допустимим, оскільки таким чином виникає ситуація правової невизначеності повноважень оперативного працівника, можливість маніпулювання такими повноваженнями.

Суд відхиляє доводи прокурора про те, що відповідні оперативні працівники були достатньо уповноважені на проведення слідчих дій постановами №1028 н/т від 8 травня 2014 року про проведення оперативної закупки та від 18 червня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину.

Так зі змісту першої з постанов вбачається, що вона не містить доручення будь-кому із уповноважених осіб на проведення слідчих дій, чи то негласних слідчих дій, та взагалі винесена до внесення даних про відповідний злочин до ЄРДР. З чого вбачається, що всі негласні слідчі дії по епізоду за 20 травня 2014 року були вчинені до внесення відомостей до ЄРДР, що заборонено ч.3 ст.214 КПК України, норма якої дозволяє до внесення відомостей до ЄРДР вчиняти лише одну слідчу дію, у невідкладних випадках це огляд місця події.

Зі змісту другої постанови, винесеної прокурором в межах своїх повноважень та після внесення відповідної інформації про злочин до ЄРДР, яка стосується негласних слідчих дій, в результаті яких здобувались докази по епізоду від 23 червня 2014 року, то в зазначеній постанові чітко вказано, що проведення оперативної закупки доручено слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування ( ОСОБА_9 ), який вправі на підставі ст. 40 КПК України доручити проведення негласної слідчої дії відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ.

Оскільки подальшого письмово доручення відповідному оперативному підрозділу ОВС від слідчого не було, адже у матеріалах кримінального провадження він відсутній, слідчий ОСОБА_9 мав самостійно проводити весь комплекс заходів щодо негласних слідчих (розшукових) дій. Натомість їх проводили заступник начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 , працівники СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ,

З наведеного вбачається, що повноваження оперуповноваженого БНОН Смілянського МВ УМВС ОСОБА_17 , начальника СБНОН Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 , працівників СКР Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 під час документування всих наданих на підтвердження вини ОСОБА_5 доказів у вчиненні ним злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, нічим не підтверджуються, отже такі повноваження у них були відсутні.

Таким чином, всі докази, здобуті в результаті негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні в межах обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України на думку суду отримані поза порядком, встановленим КПК України, тому на підставі ч.2 ст. 86 КПК України, не можуть бути використані судом, як допустимі докази і визначаються судом недопустимими.

З цих же підстав суд не визнає допустимим доказом дані відеоносіїв щодо відеоконтролю за вчиненням злочину, оскільки вони проводилися оперативними працівниками без достатніх повноважень.

Крім того, всі докази, надані прокурором і здобуті слідством під час негласних слідчих (розшукових) дій, як письмові докази, а саме: акти оглядів покупців і вручення їм грошей, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, протоколи результатів аудіо та відеоконтролю за ОСОБА_5 по епізодах за 20 травня і 23 червня 2014 року та акти оглядів покупців ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , а також відеозаписи на картах пам`яті, які вже визнавалися судом недопустимими, не можуть бути прийняті судом, і з тих міркувань, що стороною обвинувачення порушені вимоги ст. 253 КПК України, а саме обвинувачений та його захисник письмово, не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, не були повідомлені про проведення вказаних дій.

Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_5 та його захиснику при виконанні ст. 290 КПК України були відкриті матеріали, в тому числі і матеріали, отриманні в ході проведення негласних слідчих(розшукових) дій, суд не враховує як доказ виконання вимоги ст.253 КПК України, оскільки вказана норма містить пряме зобов`язання для слідчого чи прокурора письмово повідомити особу про обмеження, які були пов`язані із проведенням щодо неї негласних слідчих (розшукових) дій. Це прямий імператив, який потребує неодмінного виконання. Його невиконання є прямим порушенням права обвинуваченого на захист.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з презумпції невинуватості, необхідності тлумачення всіх сумнівів на користь обвинуваченого та необхідності обґрунтування висунутого обвинувачення виключно на підставі належних, допустимих та достовірних доказів.

Призначаючи покарання обвинуваченому за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, суд враховує характер і ступінь тяжкості скоєного злочину та особу ОСОБА_5 , який за місцем проживання характеризується позитивно.

В якості пом`якшуючих покарання обставин суд враховує щире каяття в скоєному, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, яка хворіє на важку хворобу.

В якості обтяжуючої покарання обставини є те, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний злочин (рецидив злочинів).

Враховуючи всі наведені обставини, суд приходить до висновку, що в даному випадку, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе тільки за умов ізоляції його від суспільства, що можливе при призначенні покарання у виді позбавлення волі, та не вбачає підстав для застосування вимог ст. 69, 75 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину після засудження та до повного відбуття покарання, в період іспитового строку, то остаточне покарання йому слід призначити у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайсуду від 21 травня 2014 року 3 роки позбавлення волі.

Цивільний позов у провадженні не заявлено.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертиз № 2/1048 від 8 серпня 2014 року та № 2/1059 від 13 серпня 2014 року в сумі 295, 68 грн. та 369,6 грн. відповідно, слід стягнути з обвинуваченого в бюджет держави. Витрати на проведення інших експертиз стягненню з обвинуваченого не підлягають у зв`язку з його виправданням.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, а тому строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 слід рахувати з моменту фактичного його затримання тобто з 12 липня 2014 року.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу, слід залишити попередній тримання під вартою, строк якого слід визначити до вступу вироку в законну силу, але з урахуванням вимог ч.1 ст.197 КПК України, не більше ніж на 60 днів, тобто до 8 серпня 2015 року.

Долю речових доказів по справі слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 369-371, 374 КПК України, суд,-

з а с у д и в:
ОСОБА_5 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду від 21 травня 2014 року і остаточно визначити до відбування ОСОБА_5 покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Початок строку відбуття покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 12 липня 2014 року.

Речові докази: барсетку, окуляри та мобільний телефон, які зберігаються в Смілянському МВ повернути засудженому ОСОБА_5 , 3 сейф-пакети зі шприцами з ацетильований опієм та 1 сейф-пакет з марлевим тампоном, які зберігаються там же знищити, 3 карти пам`яті та 3 ДВД диски залишити в матеріалах справи.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 665,28 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 залишити попередній тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 8 серпня 2015 року.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1