Ухвала

іменем україни

14 травня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8,

суддів: ОСОБА_9, ОСОБА_10,

за участю прокурора ОСОБА_11,

при секретарі ОСОБА_12,

засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 та прокурора, який брав участь при розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2014 року у провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 9 квітня 2014 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Малин Житомирської області та проживає в АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 189 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч. 1 ст. 353 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

За ч.2 ст. 187 КК України ОСОБА_1 виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3, який народився та проживає в АДРЕСА_2, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 189 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

За ч.2 ст. 187 КК України ОСОБА_2 виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов ОСОБА_7 постановлено залишити без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду 29 грудня 2010 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою, направленою на вимагання майна у ОСОБА_7, реалізуючи свій злочинний намір, прибули до універмагу «Україна», розташованого по проспекту Перемоги, 3 в м. Києві. Після того, як до вказаного місця прибув ОСОБА_7, останні на пропозицію ОСОБА_2 пройшли до одного з офісів, розташованих у будинку №7 по вул. Пестеля в м. Києві.

Перебуваючи в приміщенні офісу, ОСОБА_1 представився ОСОБА_7 співробітником правоохоронних органів, створюючи уяву про наділення владними повноваженнями, та продемонстрував останньому пістолет, який знаходився в кобурі при ньому.

Після цього, ОСОБА_1 в ультимативній формі вимагав щоб ОСОБА_7 віддав йому та ОСОБА_2 260 000 грн., нібито заборгованих за оренду складського приміщення ОСОБА_2 в м. Чернігові.

З метою подальшого залякування ОСОБА_7, ОСОБА_1 повідомив йому про порушення щодо нього кримінальної справи за незаконне зберігання наркотичних засобів та поміщення його у місця позбавлення волі у випадку відмови передати їм гроші. Крім того, ОСОБА_1 вимагав щоб ОСОБА_7 передав йому, крім вказаної суми, ще 40 000 грн. для уникнення останнього від відповідальності за вказаною кримінальною справою.

Почувши відмову ОСОБА_7 виконувати їх вимогу, ОСОБА_1 з метою примусового отримання грошових коштів, дістав з кобури пневматичний пістолет, який ОСОБА_7 сприйняв як бойовий, та поклав перед ним аркуш паперу та ручку. Після цього, ОСОБА_1 спрямував пістолет на ОСОБА_7, та погрожуючи його застосуванням, а також фізичною розправою над його сім'єю у разі не передачі грошей, примусив останнього написати боргову розписку про повернення боргу та добровільне залишення в заставу автомобіля «Мерседес-Бенс» державний номер НОМЕР_2.

Під погрозою застосування зброї, ОСОБА_7 написав зазначену розписку ОСОБА_1 та ОСОБА_2, після чого на вимогу ОСОБА_1 передав їм ключі від автомобіля та свідоцтво про його реєстрацію. На прохання ОСОБА_7 забрати особисті речі з автомобіля, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовили йому у цьому та пояснили, що автомобіль з його речами він зможе забрати після передачі їм грошей.

Після цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, продовжуючи погрожувати ОСОБА_7 фізичною розправою та кримінальною відповідальністю, поставили вимогу прибути 04 січня 2011 року до ВРЕР-6, підпорядкований УДАІ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по вул. Столичне шосе, 104-А в м. Києві, для зняття автомобіля з обліку з метою його продажу особі, на яку вони вкажуть.

04 січня 2011 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_7 прибув до ВРЕР-6 УДАІ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по вул. Столичне шосе, 104-А в м. Києві, де на нього чекав ОСОБА_1, а ОСОБА_2 по телефону вимагав від ОСОБА_7 підкорятись ОСОБА_1 Почувши невизнання ОСОБА_7 боргу та небажання знімати автомобіль з обліку, ОСОБА_1, діючи узгоджено зі ОСОБА_2 знову, представившись співробітником правоохоронного органу, пригрозив йому зброєю, а також намагався вдягнути на нього металеві кайданки, погрожуючи кримінальною відповідальністю.

Проте, злочинні дії ОСОБА_1 були припинені співробітниками міліції, які затримали останнього на місці вчинення злочину.

Досудовим слідством ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувались у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, однак суд прийшов до висновку про відсутність в їх діях складу вказаного кримінального правопорушення на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2014 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 289 КК України скасовано, а провадження в цій частині закрито у зв'язку з відсутністю достатніх доказів для встановлення винуватості осіб в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Постановлено змінити вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 189 КК України.

Зокрема, пом'якшено засудженим покарання призначене за ч. 2 ст. 189 КК України шляхом застосування ст. 69 КК України: ОСОБА_1 до 2 років позбавлення волі, а ОСОБА_2 до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того пом'якшено ОСОБА_1 покарання призначене за ч. 1 ст. 353 КК України до 3 місяців арешту, а на підставі ст. 49 КК та ч.5 ст. 74 КК України його звільнено від вказаного покарання у зв'язку з закінчення строків давності.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 ставить питання про перегляд ухвали апеляційного суду. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінального процесуального закону. Зазначає на те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, а досудове слідство не зібрало доказів які б це доводили. Крім того зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в апеляційному суді. Вказує на неправильне застосування кримінального закону та істотне порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не проаналізував в повній мірі доводи апеляції прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Крім того стверджує, що апеляційний суд не маючи на те достатніх підстав скасував вирок суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині засудження за ч.3 ст. 289 КК України.

На касаційну скаргу прокурора надійшли заперечення від засудженого ОСОБА_1

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали подану касаційну скаргу та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 353 КК України у касаційних скаргах не оспорюється.

Оцінюючи правильність постановлених щодо ОСОБА_2 судових рішень з огляду на правильність застосування кримінального закону та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч 2 ст. 189 КК України та правильність кваліфікації його дій підтверджується зібраними по справі, дослідженими під час судового засідання і наведеними у вироку доказами у їх сукупності.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_7 у своїй заяві про злочин та наданих суду поясненнях зазначає, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вимагали у нього 260000 грн., а ОСОБА_1 крім того вимагав ще 40000 грн. При цьому висловлювались погрози ОСОБА_7, його сім'ї та наставлявся пістолет.

Судом враховано і пояснення ОСОБА_5 згідно з якими він з телефонної розмови з ОСОБА_7 дізнався, що останній під погрозами ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в тому числі і за допомогою пістолета, написав боргову розписку. Крім того, як вбачається з його пояснень, після прибуття разом з ОСОБА_7 до МРЕВ на Столичному шосе в м. Києві вони зустрілись з ОСОБА_1, який в розмові почав погрожувати ОСОБА_7 пістолетом та намагався одягнути на останнього кайданки. Вказані обставини підтверджуються даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 4 січня 2011 року так та даними протоколу огляду предметів від 17 березня 2011 року відповідно до яких у ОСОБА_1 було вилучено та оглянуто пневматичний пістолет «Макаров».

Також судом було досліджено і пояснення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 згідно з якими вони вимагали від ОСОБА_7 сплати суми боргу за аренду складського приміщення.

Разом із тим суд обґрунтовано не взяв до уваги доводи про наявність боргових зобов'язань за договором оренди, оскільки підтверджень таких зобов'язань не було встановлено.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 189 КК України кваліфіковано правильно.

Зважаючи на вищенаведене, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_3 є необґрунтованими.

Крім того, не відповідають матеріалам провадження і посилання касаційної скарги прокурора на те, що під час розгляду провадження апеляційним судом не було дано належну оцінку доводам про безпідставність виправдання місцевим судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 187 КК України.

Так відповідно до ст.187 КК України розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства.

Під час розгляду справи судом першої інстанції стороною обвинувачення не було доведено, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 наявна об'єктивна та суб'єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 187 КК України. Зокрема суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2, вимагаючи передати їм грошові кошти, не мали на меті заволодіння майном потерпілого, яке містилось в автомобілі «Мерседес Бенц» д.н. НОМЕР_2. З вказаними висновками обгрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції.

Також не відповідають матеріалам кримінального провадження і доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне скасування апеляційним судом вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.3 ст. 289 КК України.

Зокрема, відповідно до ст. 289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом розуміється умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусове відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку руху чи продовження руху тощо.

Як вбачається з фабули обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувались у тому що вони, погрожуючи застосувати насильство до ОСОБА_7, заволодівши ключами від автомобіля «Мерседес Бенц» д.н. НОМЕР_2 та свідоцтвом про його реєстрацію, і таким чином незаконно заволоділи вказаним автомобілем та розпорядились ним на власний розсуд.

Разом із тим, під час розгляду справи стороною обвинувачення не було доведено хто саме заволодів ключами та документами на автомобіль та не надано доказів щодо того, хто і коли забрав автомобіль «Мерседес Бенц» д.н. НОМЕР_2 з парковки універмагу Україна, де його залишив ОСОБА_7 Також не знайшли свого підвердження під час апеляційного розгляду і показання потерпілого ОСОБА_7, що ОСОБА_1 приїхав 4 січня 2011 року до МРЕВ на вказаному автомобілі. Таким чином, суду не було надано доказів того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 незаконно заволоділи автомобілем відповідно до диспозиції ст. 289 КК України.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів апеляційного суду, належним чином перевіривши матеріали провадження та провівши судове слідство, прийшла до обґрунтованого висновку про необхідність скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині їх засудження за ч.3 ст. 289 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду було в повній мірі перевірено доводи поданих апеляційних скарг, а ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів суду касаційної інстанції підстав для задоволення касаційних скарг не вбачає.

Питання про неправильне застосування ст. 69 КК України та безпідставне пом'якшення апеляційним судом покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 189 КК України у касаційній скарзі прокурора не ставиться, тому касаційний суд відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України не вправі вийти за межі касаційних скарг, оскільки цим погіршується становище засуджених.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 434 - 439 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора та захисника - без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

підпис підпис підпис

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_8