АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-135/11
Справа №11-135/11 Головуючий в 1-й інстанції: Майдан С.І.
Категорія ч.2 ст. 187 КК України Доповідач: Пляс М.Г.
УХВАЛА іменем України

25 січня 2011 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі: головуючого Пляса М.Г., суддів Годуна В.А., Красновського І.В., з участю прокурора Литвиненка О.О., засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляціями адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19 жовтня 2010 року, -

встановила:

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з поміщенням в кримінально-виховну установу закритого типу.

Строк відбування покарання з 19.10.2010р. Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 14.02.2009р. по 16.12.2009р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з поміщенням в кримінально-виховну установу закритого типу.

Строк відбування покарання з 19.10.2010р. Зараховано в строк відбування покарання час перебування під вартою з 14.02.2009р. по 16.12.2009р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ОСОБА_5 в рахунок відшкодування майнової шкоди 2725грн.

Вжиті заходи для забезпечення цивільного позову і конфіскації майна. Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за таких обставин.

25.01.2009р. близько 21 год., ОСОБА_1 і ОСОБА_2, перебуваючи на вул.Поштовій в смт.Комишани в м.Херсоні, за попередньою змовою між собою, умисно, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, скоїли розбійний напад на ОСОБА_5,

причинивши останньому легкі тілесні пошкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, та заволоділи його майном на загальну суму 7200грн.

В апеляції зі змінами до неї прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок незаконним в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Так, в порушення вимог ст.334 КПК України суд не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Прийнявши рішення відносно кваліфікації дій засуджених, суд ці висновки взагалі не мотивував, а тільки виклав у вироку досліджені в ході судового слідства докази. Просить вирок суду скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд.

В апеляції адвокат ОСОБА_3 вважає, що суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону, дав помилкову правову оцінку та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.187 КК України, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували вину підсудних в частині спричинення потерпілому фізичної шкоди. При цьому ОСОБА_1 визнав себе винним у вчиненні крадіжки майна потерпілого. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та, застосувавши ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

В апеляції адвокат ОСОБА_4 вважає, що суд не виконав вимоги ст.ст.323, 324 КПК України, а тому постановив незаконний і необґрунтований вирок. В матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які давали підстави зробити висновок, що ОСОБА_2 вчинив саме розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, за попередньою змовою групою осіб. Згідно висновку експерта у потерпілого виявлені лише легкі тілесні ушкодження, що не є насильством, небезпечним для життя чи здоров'я. Жодного свідка події злочину, а також знаряддя злочину не встановлено. Відсутні докази того, що у потерпілого була подавлена воля і його примушували передати майно. Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі та, застосувавши ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які підтримали апеляції своїх захисників, останнє слово засуджених, в якому вони просять перекваліфікувати їх дії на ч.2 ст.185 КК України, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора зі змінами до неї і апеляції адвокатів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд дійшов до висновку про доведеність вини засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_5, вчинений за попередньою змовою групою осіб, та кваліфікував їх дії за ч.2 ст.187 КК України, пославшись у вироку на показання засуджених, які частково визнали себе винними, показання потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, а також на письмові докази, а саме, на протокол вилучення мобільного телефону "Nokia N95" у ОСОБА_8, протокол вилучення портмоне у ОСОБА_2, протоколи пред'явлення предметів для впізнання, згідно яким потерпілий ОСОБА_5 впізнав вилучені у ОСОБА_8 мобільний телефон та у ОСОБА_2 портмоне, як свої речі, викрадені у нього 25.01.2009р., висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого ОСОБА_5 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, які виникли від дії тупих предметів, не виключено 25.01.2009р. (а.с.28-29, 39, 40, 41, 81).

Разом із тим, вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягає зміні у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, які були встановлені судом під час судового розгляду, і неправильним застосуванням кримінального закону.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_2 свою провину визнав частково і пояснив, що 25.01.2009 року близько 21 години він із братом ОСОБА_1 проходили по вул. Поштовій в смт.Комишани повз чоловіка, що лежав на землі в стані алкогольного сп'яніння. Він став його тормошити, а чоловік вчепився в нього і повалив на землю. Намагаючись від нього звільнитися, він кілька разів з ним перекотився по тротуару, а потім піднявся на ноги. На дорозі він помітив куртку чоловіка. Брат подав йому в руки куртку, із кишені якої він викрав мобільний телефон Nokia, а його брат викрав портмоне з грішми, які той витяг з куртки потерпілого. Вдома вони перерахували викрадені гроші, їх виявилося 800 грн, і поділили між собою.

ОСОБА_1 свою провину визнав частково і дав такі ж показання, які дав ОСОБА_2 Крім того, він пояснив, що коли брат піднявся на ноги, чоловік залишився лежати на землі і перебував у свідомості. Ніяких тілесних ушкоджень потерпілому вони не завдавали. Пізніше мобільний телефон вони обміняли на два інших.

Такі ж показання давали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на досудовому слідстві (а.с.57-58, 73).

Потерпілий ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що 25.01.2009р. близько 20год.20хв. разом з ОСОБА_9 вони зайшли в кафе «Амнезія», розташоване по вул. Поштовій в смт. Комишани, де вживали спиртне. Через 20-25 хв. вони. вийшли із кафе і перейшли на протилежну сторону проїзної частини. В цей час він відчув удар, нанесений йому позаду по голові, і від даного удару він знепритомнів. Прийшов до тями він в приміщенні Херсонської обласної клінічної лікарні. Там йому стало відомо про пропажу його особистого майна, а саме: мобільного телефону «Nokia N95», вартістю 4150 грн., з чипом оператора мобільного зв'язку МТС. вартістю 25 грн., на рахунку якого знаходилися гроші в сумі 200 грн., портмоне чорного кольору, вартістю 100 грн., у якому знаходилися гроші в сумі 250 доларів США і 800 грн. До цього гроші знаходилися у внутрішній кишені його куртки. Хто заподіяв йому тілесні ушкодження і викрав майно, він не знає. Згодом у ході очної ставки йому стало відомо, що у підсудних було вилучено його викрадене портмоне, і вони розпорядилися його телефоном.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що 26.01.2009р. близько 1 год. ночі їй зателефонувала родичка Віолета і повідомила, що її чоловік ОСОБА_9 і ОСОБА_5 увечері пішли в магазин за водою. Пізніше її чоловік прийшов додому побитий без грошей і телефону, а ОСОБА_5 не повернувся. її чоловік поїхав на пошуки ОСОБА_5 Близько 5 годин ранку 26.01.2009 року їй повідомили, що її брат ОСОБА_5 знаходиться в лікарні з тілесними ушкодженнями. Вона приїхала в лікарню і зі слів брата довідалася, що його вдарили по голові, і він знепритомнів. По приїзду додому вона подзвонила ОСОБА_9, і він повідомив їй, що вони з ОСОБА_5, зайшли в бар, де випили по 50 гр. горілки і пішли додому. Перейшовши на протилежну сторону дороги, його хтось позаду вдарив по голові. Від удару він знепритомнів. Коли отямився, то ОСОБА_5 поруч не було.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_7

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що наприкінці січня 2009 року вона обміняла свої два мобільні телефони на один мобільний телефон, який запропонували їй ОСОБА_10 і ОСОБА_2. Згодом вона стала користуватися цим телефоном, а 13.02.2009 року від працівників міліції їй стало відомо, що вона придбала крадений телефон.

Таким чином, ні на досудовому слідстві, ні під час розгляду справи у суді, ні потерпілий, ні свідки, які були допитані по справі, прямо не вказали, що саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скоїли напад на потерпілого, причинивши йому тілесні ушкодження.

Відповідно до довідки оперуповноваженого KP Комсомольського ВМ від 03.02.2009р., складеної за результатами виконання доручення слідчого, жодного свідка або очевидця зазначеної події злочину не встановлено (а.с.48).

Відповідно до змісту ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням зібраних у справі і досліджених судом першої інстанції доказів, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини засуджених в

розбійному нападі із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого ОСОБА_5, вчиненому за попередньою змовою між собою, і кваліфікація їх дій за ч.2 ст.187 КК України є необгрунтованим, і вважає доведеним, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою відкрито викрали вищезазначене майно, яке знаходилося у куртці і належало ОСОБА_5, який під час викрадення, згідно показань засуджених, лежав на дорозі і перебував у свідомості, і ці показання не спростовані будь-якими іншими доказами.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок і перекваліфікувати дії засуджених із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Викладені в апеляціях адвокатів доводи про необхідність перекваліфікації дій засуджених на ч.2 ст.185 КК України є необгрунтованими, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 колегія суддів у відповідності з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який є тяжким, дані про їх особу, які характеризуються посередньо, раніше не судимі, і вважає за необхідне обрати їм покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України з поміщенням у кримінально-виконавчу установу закритого типу. Таке покарання є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляції адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі з поміщенням у кримінально-виконавчу установу закритого типу.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі з поміщенням у кримінально-виконавчу установу закритого типу.

У решті цей вирок залишити без зміни.

Головуючий: ( підпис) ОСОБА_11

Судді: (підписи)

Згідно оригіналу суддя (підпис) М.Г. Пляс