АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/201/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія - ч. 4 ст. 296 КК України Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2013 року у кримінальному провадженні № 0005111 щодо

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15

захисника ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13

В С Т А НО В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2013 року ОСОБА_13 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 54 КК України застосовано до ОСОБА_13 додаткове покарання у вигляді позбавлення спеціального звання майор міліції.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

За встановлених вироком суду першої інстанції обставин, ОСОБА_13 06 квітня 2013 року, приблизно о 22 годині, у дворі будинку 18/30 по пр. Палладіна у м. Києві, керуючи автомобілем «HYUNDAI TUCSOH», державний номерний знак НОМЕР_1 , не впевнившись в безпеці маневру керованого ним транспортного засобу під час руху заднім ходом, небезпечно близько під`їхав до ОСОБА_16 , який в цей час направлявся за місцем свого проживання. З метою запобігання наїзду автомобіля «HYUNDAI TUCSOH», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 , ОСОБА_16 долонею руки вдарив по задньому склу автомобіля та, зробивши водію зауваження з приводу небезпечного для оточуючих руху керованого ним транспортного засобу, продовжив рух у напрямку свого місця проживання.

ОСОБА_13 , висловлюючи своє безпричинне обурення, проявляючи при цьому явну неповагу до суспільства, демонстративну зневагу до загальноприйнятих норм поведінки та особливу зухвалість, грубо порушуючи громадський порядок, діючи цілеспрямовано, дістав зареєстрований у встановленому законом порядку на його ім`я пристрій, який є короткоствольною вогнепальною зброєю, а саме гладкоствольний самозарядний пістолет «Форт 17Р», калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_2 , що призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами, виробництва НВО «Форд» та умисно через відкрите вікно лівих передніх дверей автомобіля здійснив два постріли у ОСОБА_16 . Коли потерпілий почав наближатися до ОСОБА_13 , який після проведених двох пострілів вийшов із салону автомобіля, то ОСОБА_13 , продовжуючи свої хуліганські дії, безпричинно наніс потерпілому удар пістолетом в ліву скроню голови, а потім, швидко відійшовши на декілька кроків від нього, здійснив ще чотири постріли у ОСОБА_16 , після чого на автомобілі з місця пригоди зник.

В результаті хуліганських дій ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_16 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої лобно-скроневої ділянки, вогнепальні поранення в надключичній ділянці зліва в середній третині, на зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_12 просить скасувати обвинувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2013 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежну, на його думку, оцінку доказів. Вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які передували конфлікту та дійсно відбувалися 06 квітня 2013 року за участю обвинуваченого і потерпілого та мають значення для справи, взяв до уваги одні докази і відкинув інші, належним чином не мотивувавши свого рішення, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував кримінальний закон, бо обвинувачений ОСОБА_13 вчиняючи усі дії відносно ОСОБА_16 з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів як своїх особистих, так і членів своєї сім`ї, перебував у стані необхідної оборони.

Зокрема, як зазначає захисник, слідчий під час досудового слідства фактично не встановив обставини та місце скоєння злочину, що свідчить про неповноту досудового слідства, проте суд на зазначене увагу не звернув та, відхиливши клопотання сторони захисту, спрямовані на перевірку викладених в обвинуваченні фактичних обставин події, обґрунтував у вироку свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, сумнівними доказами.

Захисник вважає, що матеріали кримінального провадження доводять, що безпосередньо в день події місце злочину не оглядалося, а ділянка місцевості, де були вилучені 6 гільз, яка оглянута слідчим 07 квітня 2013 року, не є таким місцем, оскільки за показаннями потерпілого та свідків обвинувачення відразу ж після події вони бачили гільзи зовсім в іншому місці. Надана стороною захисту фототаблиця також доводить, що місце, де слідчим вилучено 6 гільз, знаходиться від фактичного місця події на відстані не менш як 20-25 метрів, але суд, обмежившись допитом слідчого ОСОБА_17 , результати якого не сприяли з`ясуванню жодних обставин та не усували протиріччя в показаннях обвинуваченого, потерпілого і свідків, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про надання органу досудового розслідування доручення на проведення слідчого експерименту шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події з метою уточнення фактичних її обставин та встановлення конкретних дій її учасників.

Не дивлячись на те, що захисна версія обвинуваченого ОСОБА_13 , за якою потерпілий нападав на нього і декілька разів, захищаючись від дій ОСОБА_16 , він здійснював постріли з різних місць двору, в тому числі й у повітря, частково узгоджувалася з показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , котрі повідомили в суді, що після події бачили гільзи в різних місця двору на асфальті, тобто не в тому місці, де за протоколом вони були вилучені, та не спростовувалася показаннями свідків - працівників міліції ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , котрі в суді показали, що взагалі на місці події не бачили гільз, бо було темно, за наявності суттєвих протиріч у показаннях свідків та їх неузгодженості з іншими доказами, у тому числі й показаннями самого потерпілого про місце його знаходження під час отримання поранень, суд безпідставно, як стверджує захисник, залишив без задоволення клопотання сторони захисту про призначення та проведення в провадженні комплексної судово-медико-криміналістичної хімічної експертизи, результати якої могли б встановити взаємне розташування ОСОБА_13 і ОСОБА_22 під час здійснення пострілів та інші важливі питання. А тому, як вважає захисник, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Посилаючись на невиконання судом вимог ст.ст. 84, 94 КПК України, захисник стверджує, що суд у вироку не вказав чому не прийняв до уваги показання обвинуваченого, свідків сторони захисту і надав перевагу суперечливим, непослідовним показанням потерпілого, які до того ж не узгоджуються з встановленими судом обставинами кримінального правопорушення та доказами винуватості - показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , при тому, що свідок ОСОБА_18 звернув увагу лише на фрагмент події, а свідок ОСОБА_19 взагалі не був її очевидцем. За наявності доказів пошкодження автомобіля ОСОБА_13 та завдання йому тілесних ушкоджень потерпілим 06 квітня 2013 року, суд у вироку не виклав обґрунтування свого висновку про те, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_13 , та зафіксовані механічні пошкодження автомобіля й одежі спричинені не ОСОБА_16 і не в момент інкримінованих обвинуваченому дій.

Безпідставно суд, на думку захисника, визнав належним доказом винуватості ОСОБА_13 протокол огляду місця події від 07 квітня 2013 року та фотознімки до нього. Не врахував, що за показаннями в суді потерпілого та свідків гільзи працівники міліції з місця пригоди, без належного оформлення, фактично вилучили 06 квітня 2013 року. Недопустимим доказом у кримінальному провадженні є й висновок судово-медичної експертизи № 789Е від 17 травня 2013 року, адже для проведення експертизи слідчим було надано фотокопію карти стаціонарного хворого ОСОБА_16 , при тому, що в матеріалах провадження відсутній дозвіл суду на тимчасовий доступ до його карти в лікарні швидкої медичної допомоги.

Стверджуючи, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, захисник аналізує показання потерпілого та свідків обвинувачення та вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні хуліганських дій спростовуються не тільки показаннями обвинуваченого та свідків захисту ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які доводять, що всі дії обвинуваченим були вчинені в стані необхідної оборони, а й показаннями в суді свідків обвинувачення та потерпілого, при тому, що ОСОБА_16 фактично повідомив суду обставини своєї неправомірної поведінки, зокрема, вчинення ним хуліганських дій, що залишилося без належної правової оцінки суду. Водночас, суд свій висновок про безпідставність тверджень обвинуваченого про те, що він діяв в стані необхідної оборони викладає таким чином, що він не тільки не відповідає фактичним обставинам провадження, а й суперечить вимогам ст. 36 КК України та роз`ясненням Пленуму Верховного Суду України, викладеним у постанові № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону». Зокрема, суд у вироку вказує, що дії ОСОБА_16 не досягли ступеню суспільної небезпечності властивого злочину, тим самим підтверджує наявність в діях потерпілого суспільної небезпечності, проте робить висновок, що дії потерпілого не досягли ступеню властивого злочину, хоча навіть такий ступінь в його діях наявний. Такі висновки суду також свідчать про порушення вимог ст.ст. 9, 17 КПК України, зокрема і в частині, яка регламентує, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки в положеннях ст. 36 КК України зазначається про протиправне посягання, яке з боку потерпілого мало місце, бо, з урахуванням його ж показань про обставини події таке посягання фактично було встановлено в суді, доведеним у кримінальному провадженні, як вважає захисник, є те, що ОСОБА_13 діяв саме в стані необхідної оборони, вчиняючи дії по відношенню до ОСОБА_16 з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів як своїх особистих, так і членів своєї сім`ї, але суд, неправильно застосувавши закон про кримінальну відповідальність, визнав його винуватим у вчиненні злочину.

Захисник звертає увагу також на те, що приймаючи рішення про зміну ОСОБА_13 запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою, суд у вироку не навів жодного мотиву чи підстави для цього, тобто порушив вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України.

Необ`єктивність та упередженість по відношенню до ОСОБА_13 допустив суд, на думку захисника, і при призначенні йому виду покарання, формально пославшись на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, але за наявності до того підстав, не вирішив питання про застосування вимог ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, які просили вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_13 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, вислухавши доводи прокурора на спростування тверджень сторони захисту щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні та додаткові докази, отримані в результаті наданого судом органу досудового розслідування доручення про проведення слідчого експерименту та призначення додаткового експертного дослідження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, але вирок суду першої інстанції у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_13 покарання з наступних підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_13 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю і виразилося у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень, вчиненому із застосуванням вогнепальної зброї, за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції обґрунтував доказами, дослідженими під час судового розгляду, які оцінені відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зокрема, висновки суду першої інстанції підтверджуються:

- показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який докладно повідомив про обставини цієї події, пояснивши, що 06 квітня 2013 року приблизно о 22 годині, коли він підійшов до початку пішохідної доріжки, розташованої у внутрішньому дворі будинку 18/30 по пр. Палладіна в м. Києві, водій автомобіля «Хюндай» - обвинувачений ОСОБА_13 раптово почав рух заднім ходом і наблизився впритул до нього, тому він рукою вдарив по задньому склу автомобіля і зробив обвинуваченому зауваження, той щось відповів, він також щось сказав у відповідь, але зазначена сварка фактично припинилася і він пішов далі в напрямку свого будинку. Відійшовши на відстань до 10 метрів, почув як обвинувачений сказав йому щось у грубій формі, тому повернувся в його бік і побачив як через відкрите скло лівих передніх дверей автомобіля висунулась рука водія з предметом, схожим на пістолетом. Він почув два хлопка та побіг до автомобіля, зрозумівши, що в нього стріляють, став стукати в передні пасажирські двері автомобіля, щоб водій їх відчинив, але обвинувачений вийшов із салону автомобіля, підійшов до нього та відразу ж вдарив рукою, в якій тримав пістолет, у ліву скроню, потім відійшов від нього на декілька кроків і став стріляти в його бік. Здійснивши декілька пострілів, обвинувачений сів в автомобіль і почав здавати назад, щоб виїхати з двору будинку. Він дістав мобільний телефон, сфотографував номерний знак автомобіля, викликав міліцію, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_19 , який відразу ж прийшов на місце події. Відчуваючи біль, він виявив, що у нього в області лівого передпліччя та правої ноги були вогнепальні поранення, тому його доставили до лікарні, де вилучили з місць поранення гумові кулі;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який засвідчив, що за подіями у дворі спостерігав з вікна своєї квартири і побачив як обвинувачений спочатку вдарив потерпілого один чи два рази рукою в область голови, потім, відбігши на декілька кроків, здійснив 4 чи 5 пострілів з пістолета в його сторону, сів в автомобіль «Хюндай», який стояв неподалік, і виїхав із двору;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , котрий повідомив, що хоч і не був очевидцем події, але з телефонної розмови із ОСОБА_16 довідався про те, що сталось, прибув на місце події та побачив на тілі ОСОБА_16 два вогнепальні поранення, які сфотографував на мобільний телефон, а по приїзду лікарів поїхав разом з ОСОБА_16 до лікарні;

- даними, що містяться у висновку судово-медичної експертизи № 789/Е від 17 травня 2013 року, згідно до яких ОСОБА_16 були заподіянні тілесні ушкодження: забійна рана лівої лобно-скроневої ділянки та вогнепальні поранення в надключичній ділянці зліва в середній третині і на зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині, кожне з яких за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (т.2 а.с. 104-107);

- даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 07 квітня 2013 року та долученої до нього фототаблиці (т.2 а.с. 32-45), згідно яких на оглянутій ділянці місцевості біля будинку АДРЕСА_2 зафіксовано вилучення шести предметів, схожих на гільзи;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про обставини виявлення ним та вилучення предметів, схожих на гільзи, під час огляду місця події 07 квітня 2013 року;

- показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_26 , котрі засвідчили, що за повідомленням чергового ГУ МВС України в м. Києві виїжджали на місце події за адресою: АДРЕСА_2 та, з`ясувавши за яких обставин були завдані потерпілому вогнепальні поранення, повідомили черговому Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві про необхідність виїзду на місце події слідчо-оперативної групи, при цьому місце події вони не оглядали і жодних предметів не вилучали;

- даними, що містяться в протоколі огляду від 07 квітня 2013 року, з яких слідує, що у ОСОБА_13 були вилучені пристрій, схожий на пістолет, та дозвіл на право зберігання та носіння зброї (т. 2 а.с. 27-29);

- відомостями, що наявні у висновку балістичної експертизи № 127 від 15 травня 2013 року та були підтверджені в суді експертом ОСОБА_27 , за якими предмет, схожий на пістолет, що був вилучений у ОСОБА_13 , є короткоствольною, вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом «Форт 17Р» калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 , що призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (ПНД-9 П, Терен-3Ф, Терен-3ФП), виробництва НВО «ФОРТ», є придатним для стрільби; з числа шести предметів, схожих на гільзи, вилучених 07 квітня 2013 року під час огляду місця події, п`ять предметів з маркуваннями «S&B 9 mm Р.А. BLANK», є частинами (стріляними гільзами, виробництва фірми «Sellier&Bellot» м. Прага,Чехія) шумових пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., які були переспоряджені саморобним способом шляхом досипання метального зарядку та встановленням в дульце гільзи метального снаряду; один предмет з маркуванням «RWS 9 mm Р.А. Knall» є частиною (стріляною гільзою виробництва фірми «Rheinisch Westflische Sprengstoff A.G.» м. Нюрнберг Німеччина) шумового пістолетного патрону калібру 9 мм Р.А., який був переспоряджений саморобним способом шляхом досипання метального заряду та встановлення в дульце гільзи метального снаряду; шість гільз калібру 9 мм Р.А. є стріляними, на них присутні статичні та динамічні сліди, які виникли при взаємодії слідосприймаючих поверхонь гільз з частинами наданого на дослідження пістолета «Форт 17Р» калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_3 , всі шість гільз стріляні з наданого на дослідження пістолета (т.2 а.с. 83-95);

Зазначені докази з викладенням у вироку відповідного обґрунтування визнані судом належними і допустимими, з чим погоджується і колегія суддів.

При цьому непереконливими є доводи сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 07 квітня 2013 року, в якому зафіксовано місце виявлення та вилучення шести предметів, схожих на гільзи, є недопустимим доказом з тих підстав, що за показаннями потерпілого і свідків саме в день події, тобто 06 квітня 2013 року, працівники міліції збирали гільзи в дворі будинку АДРЕСА_2 і зовсім не в тому місці, де вони в подальшому начебто були виявлені, оскільки такі доводи суперечать матеріалам кримінального провадження.

Як встановлено колегією суддів, судом першої інстанції аналогічні доводи захисника ретельно перевірялись у зв`язку з чим допитувались працівники міліції, які 06 квітня 2013 року прибули на місце події, а також слідчий ОСОБА_28 , котрий за участю спеціаліста ОСОБА_29 в присутності понятих здійснював 07 квітня 2013 року процесуальну дію огляд місця події і складав процесуальний документ, та не знайшли свого підтвердження, так як показання в цій частині свідків, на які посилається захисник, є лише припущенням, водночас огляд місця події 07 квітня 2013 року проведений слідчим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону і в передбаченому цим законом порядку складений протокол процесуальної дії, тобто в даному випадку відсутні підстави, передбачені ст. 87 КПК України, для визнання цього доказу недопустимим.

Що стосується сумнівів захисника в частині допустимості такого доказу як висновок судово-медичної експертизи, то вони також є безпідставними, оскільки необхідні дослідження судово-медичним експертом були проведені як на підставі наданої потерпілим і отриманої з його дозволу медичної документації, так і шляхом огляду ОСОБА_16 , при цьому висновки експертизи сторонами не оспорюються.

Всупереч твердженням сторони захисту, не залишилися поза увагою суду першої інстанції і показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які дали суду дещо інші пояснення, ніж потерпілий, щодо події, яка мала місце 06 квітня 2013 року, і такі свідчення не в повному обсязі узгоджуються з поясненнями самого ОСОБА_13 , але суд, оцінюючи всі наявні докази у їх сукупності, прийшов до правильного висновку, з чим погоджується і колегія суддів, що вказані особи є зацікавленими на користь ОСОБА_13 , адже ОСОБА_30 дружина обвинуваченого, а свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 її родичі, котрі до того ж спостерігали за певними подіями не від їх початку та з вікна 12-того поверху будинку АДРЕСА_2 .

Не відповідають матеріалам кримінального провадження доводи сторони захисту про те, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_13 та не спростував його захисну версію, яка підтверджується письмовими доказами, в тому числі відображеними у протоколі огляду місця події від 07 квітня 2013 року механічними пошкодженнями транспортного засобу автомобіля «HYUNDAI TUCSOH», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_13 06 квітня 2013 року та зафіксованими у висновку судово-медичної експертизи № 4/з від 06 червня 2013 року, виявленими у ОСОБА_13 , тілесними ушкодженнями.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_13 вчиняв усі свої дії по відношенню до ОСОБА_16 виключно з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів як своїх особистих, так і членів своєї сім`ї, тобто діяв в стані необхідної оборони, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

При цьому, суд, як вважає колегія суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що надані стороною захисту докази, зокрема, протокол огляду транспортного засобу та висновок судово-медичної експертизи № 4/з від 06 червня 2013 року, не можуть бути прийняті на користь захисної версії ОСОБА_13 , оскільки описані: в протоколі огляду - механічні пошкодження транспортного засобу та у висновку експерта легкі тілесні ушкодження у виді садна долонної поверхні правої кисті та синці в ділянці шиї, правого плеча, поперекової ділянки справа, виявлені у ОСОБА_13 на момент звернення за медичною допомогою 09 квітня 2013 року, не доводять, що вони виникли або утворилися саме 06 квітня 2013 року під час подій, які відбувалися за участю потерпілого ОСОБА_16 , та за тих обставин, які були повідомлені обвинуваченим.

Крім того, всупереч твердженням захисника, на спростування показань обвинуваченого ОСОБА_13 про те, що спровокував конфлікт потерпілий ОСОБА_16 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з нікчемного приводу став поводити себе агресивно, вдарив по задньому вікну його автомобіля, після зауваження з приводу таких дій, висловлюючись брутальною лайкою, став направлятися в бік лівих передній дверей автомобіля, а тому він зробив два попереджувальні постріли з пістолета у повітря, але ОСОБА_16 , продовжуючи прояви агресії, підійшов до пасажирської двері автомобіля з протилежної від водія сторони і почав стукати у закриті двері, намагаючись їх відчинити, щоб незаконно проникнути у салон автомобіля, де знаходились його дружина та малолітня дитина, у зв`язку з чим він вимушений був вийти із салону автомобіля, але ОСОБА_16 відразу ж напав на нього, наносив удари руками та намагався забрати пістолет і під час такої боротьби між ними він здійснив два постріли, але не прицільно, після чого потерпілий зупинив свої протиправні дії, а він поїхав з місця події - суд першої інстанції у вироку зробив детальний аналіз доказів у кримінальному провадженні в їх сукупності та обґрунтовано вказав, що такі показання не відповідають фактичним обставинам провадження, а доводи обвинуваченого щодо усіх його дій відносно потерпілого в стані необхідної оборони є непереконливими.

Із зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки при перевірці апеляційної скарги захисника встановлено, що в ході судового провадження потерпілий ОСОБА_16 , послідовні, незмінні та логічні показання якого суд поклав в основу своїх висновків разом з іншими доказами у провадженні, перед початком допиту попереджався судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; судом першої інстанції було з`ясовано, що до 06 квітня 2013 року він в особистих неприязнених стосунках зі ОСОБА_13 не перебував, і зазначене не заперечувала сторона захисту, та підстав для обмови обвинуваченого не мав.

До того ж додатково перевіряючи твердження сторони захисту про невідповідність показань потерпілого фактичним обставинам події, а також доводи щодо неповноти судового розгляду колегія суддів доручила органу досудового слідства проведення слідчого експерименту шляхом відтворення дій, обстановки, обставин події з участю обвинуваченого, потерпілого та судово-медичного експерта та, дослідивши і проаналізувавши отримані в результаті проведеної процесуальної дії дані, які зафіксовані у відповідному протоколі та додатках до нього (т.3 а.с. 159 178), прийшла до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано, відкинувши показання обвинуваченого щодо обставин події, прийняв до уваги як такі, що узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та письмовими доказами, зокрема, даними протоколу огляду місця події від 07 квітня 2013 року щодо місця виявлення шести стріляних гільз, показання потерпілого ОСОБА_16 , за якими він стверджував, що насильницьких дій щодо ОСОБА_13 , які б загрожували його життю чи здоров`ю, не вчиняв; погроз життю або здоров`ю ОСОБА_13 та членів його родини не висловлював; дій, які б призвели або могли призвести до умисного механічного пошкодження автомобіля ОСОБА_13 не здійснював, а суперечка між ним та ОСОБА_13 , яка виникла в результаті того, що під час руху заднім ходом автомобіль обвинуваченого впритул наблизився до нього і він, щоб перешкодити наїзду, вдарив рукою по склу автомобіля, фактично не мала б подальшого розвитку, якби обвинувачений безпідставно не став здійснювати у нього постріли з пістолета.

Про нещирість показань в суді ОСОБА_13 та бажання пом`якшити відповідальність за вчинений ним злочин свідчать і висновки додаткової судово-медичної експертизи № 1950/Е від 27 листопада 2014 року, яка була проведена за призначенням суду апеляційної інстанції із залученням судово-медичного експерта-криміналіста та з наданням експертам для дослідження матеріалів, отриманих в результаті проведеного слідчого експерименту з участю обвинуваченого та потерпілого, речових доказів та усіх матеріалів кримінального провадження. А саме, за висновками експертів механізм утворення пошкоджень на одязі потерпілого не суперечить механізму утворення як ушкоджень на тілі ОСОБА_16 , так і пошкоджень одягу, які можуть утворитись при застосуванні пістолету «Форт 17Р», калібру 9 мм Р.А., призначеного для проведення пострілів набоями ударно-травматичної дії, які спорядженні еластичним снарядом сферичної форми (гумова куля). При медико-криміналістичному дослідженні на ділянках розташування вогнепальних вхідних кульових пошкоджень на курці ОСОБА_16 ознак близького пострілу (фактори, що супроводжують постріл: ознаки дії полум`я пострілу, порохових газів, кіптями та металів пострілу, а також часток незгорілих порошин), не виявлено. Вищезазначене може вказувати на те, що постріл у потерпілого ОСОБА_16 був проведений із неблизької дистанції. При зверненні за медичною допомогою 06 квітня 2013 року о 23 годині 40 хвилин у ОСОБА_16 мали місце такі тілесні ушкодження: забійна рана лівої лобно-скроневої ділянки, вогнепальні поранення в надключичній ділянці зліва в середній третині, на зовнішній поверхні правого стегна у верхній третині. Виходячи з розташування тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 на вказаних анатомічних ділянках, а також враховуючи характер пошкоджень на одязі, в який він був одягнений під час подій 06 квітня 2013 року та механізм їх утворення проведення пострілів з вогнепальної зброї, слід вважати, що морфологія ран може утворитися при проведенні пострілів у потерпілого, під час яких останній був обернутий передньою поверхнею тіла (ліва надключична ділянка) та правою бічною поверхнею тіла (зовнішня поверхня правого стегна) до напрямку дії вогнепального снаряду. Утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 найбільш вірогідно можливе за умов отримання травми, на які він вказує, а саме внаслідок удару рукояткою пістолета у ліву лобно-скроневу ділянку та двох пострілів із нього в надключичну ділянку зліва та зовнішню поверхню правого стегна. Механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_16 за умов, на які вказує обвинувачений ОСОБА_13 , не передбачає ознак в пошкодженнях на одязі та ушкодженнях на тілі ОСОБА_16 , що були виявлені при проведенні судово-медичної експертизи (т.3 а.с. 211-232).

Підстав не приймати такі висновки експертів до уваги у колегії суддів немає, водночас аналіз їх доводить, що судом першої інстанції, всупереч твердженням захисника, правильно встановлені фактичні обставини події злочину.

Крім того, із наданих в суді апеляційної інстанції стороною захисту документів вбачається, що за заявою ОСОБА_30 , в якій вона повідомляла, що 06 квітня 2013 року близько 22 години, перебуваючи поруч із будинком АДРЕСА_2 , ОСОБА_16 вчинив хуліганські дії, було проведено досудове розслідування та постановою слідчого від 31 серпня 2013 року, законність і обґрунтованість якої було предметом судового контролю, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000285 від 12 червня 2013 року, закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України (т.3 а.с. 103 - 109).

Необхідно також зазначити, що виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони у ч. 1 ст. 36 КК України, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

Дії по зупиненню суспільно небезпечного посягання вважаються правомірними, якщо вони зумовлені потребою негайного відвернення чи припинення посягання. Водночас, суспільно небезпечне посягання, щодо якого можлива необхідна оборона, - це діяння, що передбачене як злочин однією зі статей Особливої частини КК України.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції у результаті перевірки доводів апеляційної скарги захисника не встановлено підстав для застосування положень ст. 36 КК України, оскільки в результаті аналізу належних і допустимих доказів достовірно встановлено, що нападу як такого з боку потерпілого на обвинуваченого або інших осіб не було, конфлікт між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 почався через неправомірні дії обвинуваченого, який під час руху транспортним засобом у дворі житлового будинку зупинився впритул до потерпілого ОСОБА_16 , внаслідок чого останній постукав по склу автомобіля, щоб звернути на себе увагу водія, і зробив зауваження обвинуваченому, що призвело до сварки між ними, проте ОСОБА_16 не застосовував щодо ОСОБА_13 насильства, яке могло би становити об`єктивну загрозу для його життя чи здоров`я та не вчиняв інших дій, які б могли викликати необхідність у негайному відверненні загрози для життя чи здоров`я обвинуваченого й інших осіб та негайному перешкоджанню умисного знищення або пошкодження майна обвинуваченого, тобто посягання, яке б виправдало заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_16 шляхом спричинення йому вогнепальних поранень.

Що стосується визначеної судом кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 296 КК України, то необхідно вказати, що за змістом ст. 296 КК України об`єктом захисту цієї норми є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, який відображається у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного. Мотивом хуліганства є неповага до суспільства, однак причини вчинення таких дій можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавленні будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фактичною підставою кваліфікації правопорушення ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 296 КК України, стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку. Під час юридичної оцінки цих даних були з`ясовані: природа взаємовідносин, які склалися між обвинуваченим та потерпілим, причина виникнення діяння, місце вчинення протиправних дій, обстановка та обставини, за яких відбувся перебіг посягання; характер та динаміка дій ОСОБА_13 , властивості використаного ним знаряддя посягання, характер наслідків та причинний зв`язок між ними та діями ОСОБА_13 .

При цьому суд правильно встановив, що ОСОБА_13 , керуючи автомобілем «HYUNDAI TUCSOH», у дворі будинку 18/30 по пр. Палладіна у м. Києві, не впевнившись в безпеці свого маневру під час руху заднім ходом, небезпечно близько під`їхав до потерпілого, на що останній зробив зауваження з приводу небезпечного для оточуючих руху керованого ним транспортного засобу. Проте ОСОБА_13 , висловлюючи своє безпричинне обурення, діючи цілеспрямовано, з хуліганських спонукань, дістав гладкоствольний самозарядний пістолет «Форт 17Р», калібру 9мм Р.А., що призначений для стрільби патронами несмертельної дії та умисно через відкрите вікно лівих передніх дверей автомобіля здійснив два постріли в бік ОСОБА_16 , а в подальшому, коли потерпілий став наближатися до автомобіля, вийшов із салону автомобіля, безпричинно, демонструючи свою зневагу до ОСОБА_16 та вищість, наніс йому удар пістолетом в ліву скроню голови, а потім, швидко відійшовши на декілька кроків від нього, здійснив ще чотири постріли у потерпілого, тобто у кримінальному провадженні є доведеним, що ОСОБА_13 грубо порушив у громадському місці дворі багатоповерхового будинку 18/30 по пр. Палладіна у м. Києві громадський порядок, діяв з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, що супроводжувалося особливою зухвалістю заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень. До того ж після вчинення злочину ОСОБА_13 залишив місце події, не повідомив про обставини його вчинення у встановленому законом порядку співробітникам правоохоронних органів та не вчинив жодної дії для надання потерпілому медичної допомоги.

З огляду на ці обставини та їх кримінально-правове значення суд першої інстанції правильно зробив висновок про наявність в діях ОСОБА_13 ознак хуліганства з кваліфікуючою ознакою із застосуванням вогнепальної зброї і такий висновок повністю відповідає матеріалам кримінального провадження та роз`ясненням, наведеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство».

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що сторона захисту як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді не надала докази на спростування тих фактичних обставин, на які посилалася сторона обвинувачення. Водночас, суд першої інстанції проаналізував з належною оцінкою ті докази, які дослідив безпосередньо в судовому засіданні та, вирішуючи питання, визначені ст. 368 КПК України, свої висновки з достатньою повнотою обґрунтував у судовому рішенні, правильно визнавши доведеною винуватість ОСОБА_13 у грубому порушенні громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї та кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 296 КК України.

Оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_13 за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як про це просить сторона захисту, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Між тим, перевіряючи вирок в частині висновків суду першої інстанції щодо покарання, колегія суддів вважає, що вони не в повному обсязі узгоджуються з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні ОСОБА_13 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відношення винного до своїх дій, добровільне відшкодування обвинуваченим завданої потерпілому матеріальної шкоди, визнавши це обставиною, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу ОСОБА_13 , який характеризується позитивно, має сім`ю та малолітню дитину на утриманні, а тому дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 296 КК України.

Обґрунтовано, з дотриманням вимог ст. 54 КК України, суд призначив ОСОБА_13 і додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання майор міліції.

Однак, з урахуванням конкретних обставин провадження, відсутності тяжких наслідків та добровільного відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, позиції потерпілого, котрий не наполягав в суді на суворому покаранні обвинуваченого, вибачивши його, усіх даних про особу ОСОБА_13 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно, виховує малолітню дитину - доньку ОСОБА_31 , 2008 року народження, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто вбачає підстави для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_13 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, але вирок суду згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України належить змінити в частині призначеного ОСОБА_13 покарання шляхом застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_13 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного за ч. 4 ст. 296 КК України основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та на підставі ст. 76 КК України покласти на нього такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4