АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа №642/3782/14-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження №11-кп/790/411/15 ОСОБА_1
категорія:ст. ст. 309 ч. 1, 307 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/411/15 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не маючого судимості, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 4 місяців 3 днів позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано по суду за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Як встановив суд, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в червні 2012 року в денний час (точний час в ході досудового розслідування не встановлено), він, знаходячись в лісному масиві в районі "Залютіно" в м. Харкові поблизу загальноосвітньої школи № 86, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Залютинська, 1, побачив дикорослий кущ коноплі, зірвав листя з вказаної рослини, які помістив в полімерний кульок та переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого ОСОБА_8 за вищевказаною адресою висушив листя коноплі, подрібнив їх, та, рівномірно розділивши кількість, згорнув їх в два газетні згортки та став незаконно зберігати, один з яких зберігав у себе вдома за вищевказаною адресою, а інший у під`їзді біля своєї квартири.

Крім того, 25 квітня 2013 року (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його збут, та, реалізуючи його, придбав з метою збуту в невстановленому в ході досудового розслідування місці у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою збуту до 27 квітня 2013 року о 20 годині 00 хвилин, коли з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись у холі під`їзду на 5-му поверсі, за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув його ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду в сумі 150 гривень.

В той же день о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції полімерний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,3983 грама.

На початку травня 2013 року (точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його збут, придбав з метою збуту в невстановленому в ході досудового розслідування місці у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою збуту до 15 травня 2013 року о 19 годині 20 хвилин, коли з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись у ході під`їзду на 5-му поверсі, за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув його ОСОБА_9 , за що отримав грошову винагороду в сумі 150 гривень.

В той же день о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,8040.

15 травня 2013 року о 20 годині 00 хвилин біля будинку № 12 по вул. Золочівська в м. Харкові працівниками міліції був затриманий ОСОБА_8 , у якого в ході проведення особистого огляду були вилучені грошові кошти в сумі 150, 00 гривень, які він отримав від ОСОБА_9 , в якості винагороди за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В той же день о 20 годині 10 хвилин робітниками міліції в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_8 , був виявлений та вилучений газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8, 9351 грам, а також о 21 годині 25 хвилин в ході проведення огляду 5-го поверху корпусу 7 будинку АДРЕСА_4 , біля входу в кв. 29-30 був виявлений та вилучений газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 7,4106 грам, який ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_8 та про призначення нового судового розгляду з мотивів неправильності застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, оскільки всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку за ч. 1 ст. 309 КК України не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а висновки суду, наведені у вироку, суттєво суперечливі та їм неможливо дати однозначної оцінки, оскільки при обґрунтуванні висновку щодо засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України суд послався на докази, які підтверджують, за твердженням прокурора, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, але по цьому кримінальному закону обвинуваченого виправдано. В апеляції прокурор вказує, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 КК України, але суд у вироку докази обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не спростував і безпідставно їх відкинув, чим порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України. На думку прокурора, докази по провадженню, досліджені у судовому засіданні свідчать про вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому на досудовому слідстві злочинів. Разом з цим, на думку прокурора, судом не взяті до уваги докази, які підтверджують обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також змісти протоколів, складених при проведенні слідчих дій щодо помітки грошових купюр, огляду покупця, оперативної закупки та видачі наркотичних засобів. В апеляції прокурор також стверджує, що призначене за ч. 1 ст. 309 КК України покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_8 ніде не працює, офіційно не одружений та не має неповнолітніх дітей, скоїв злочин середньої тяжкості і тяжкий злочин, але вину визнав частково.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора про задоволення апеляційної скарги, а також вислухавши обвинуваченого та його захисника про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виною у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Але, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у відношенні ОСОБА_8 взагалі не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки мотивувальна частина вироку містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які встановлені під час досудового розслідування та які наведені у обвинувальному акті.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 309 КПК України постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що в період з 25 квітня 2013 року по 15 травня 2013 року він, при обставинах, вказаних у обвинувальному акті/т. 2, а. с. 2-4/ скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Отже, відповідно до ст. 91 КПК України ці обставини, які вказані в основному процесуальному документі досудового розслідування підлягали доказуванню чи спростовуванню при розгляді кримінального провадження у суді, в тому числі шляхом перевірці та оцінці судом доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ч. 2 і ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Пункт 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальної частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З огляду на наведене, виходячи з вимог ст. 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим та містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, належні і достатні мотиви, з яких суд відкидає кожен доказ обвинувачення, а також підстави для його ухвалення.

У апеляційній скарзі прокурор стверджує, що висновки суду, наведені у вироку, суттєво суперечливі та їм неможливо дати однозначної оцінки, оскільки при обґрунтуванні висновку щодо засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України суд послався на докази, які підтверджують обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, але по цьому кримінальному закону обвинуваченого було виправдано.

Дійсно, як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції при обґрунтуванні висновку щодо засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України послався на докази, які підтверджують, за твердженням прокурора, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, суд обґрунтовуючи висновок щодо винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, в підтвердження встановлених судом обставин послався на наступні докази:

- висновок експерта за №722 від 07.05.2013, згідно до якого, надана надослідження речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину ) становить - 1,3983 грама (к.п.а.с.29).

Але, за твердженням прокурора, даний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 1,3983 грама, 25 квітня 2013 року було добровільно видано ОСОБА_9 працівникам міліції після проведення оперативної закупки, тобто по епізоду обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України;

- висновок експерта за №114 від 17.05.2013, згідно до якого слід папілярного узору, вилучений зі згорнутої пластикової пляшки, вилученої за адресою: м. Харків, вул. Золочівська, б. 12, корп. 7, в тамбурі у ОСОБА_8 залишений безіменним пальцем правої руки останнім (к.п.а.с.124-127).

Але, за твердженням прокурора, зазначені обставини обґрунтовують обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

- висновок експерта за №61 від 28.05.2013, згідно до якого на поверхні грошових купюр сумою 150 гр., на ватних тампонах зі змивами з долонею рук ОСОБА_8 , на поверхні шортів, а саме: на поясі, на внутрішній поверхні правої бокової прорізної кишені, на внутрішній поверхні задньої прорізної кишені і на поверхні фрагмента аркуша паперу, представленого в якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на вказаних об`єктах дослідження мають спільну родову належність між собою, а також зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні фрагмента аркуша паперу білого кольору (к.п.а.с. 141-144).

Але, за твердженням прокурора, наведені докази підтверджують факт збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу за 150 грн. ОСОБА_9 , які були вилучені 15.05.2013 у ОСОБА_8 ;

- протокол огляду місця події від 15.05.2013, згідно якого, крім вилучених на п`ятому поверсі будинку, де мешкає ОСОБА_8 , газетного згортку з речовиною рослинного походження та пластикової пляшки, на якій маються наслоїння коричневого кольору, також були вилучені грошові кошти в сумі 150 грн. та змиви долоні обох рук ОСОБА_8 (к.п.а.с.50-54).

Але, за твердженням прокурора, зазначені обставини обґрунтовують обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.

При таких даних, що висновки суду, наведені у вироку, мають суттєві суперечливості, яким неможливо дати однозначної оцінки, тому що при обґрунтуванні висновку щодо засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України суд послався на докази, які підтверджують обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, однак по цьому кримінальному закону обвинуваченого було виправдано.

В апеляції прокурор вказує, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1 КК України, але суд у вироку докази обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України не спростував і безпідставно їх відкинув, чим порушив вимоги ст. ст. 370, 374 КПК України. На думку прокурора, судом не взяті до уваги докази, які підтверджують обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також змісти протоколів, складених при проведенні слідчих дій щодо помітки грошових купюр, огляду покупця, оперативної закупки та видачі наркотичних засобів.

Як вбачається з змісту вироку, такі заперечення обвинувачення щодо доказів залишилися поза увагою суду, який не надав їм в мотивувальної частині судового рішення ніякої оцінки, оскільки суд лише послався на наявність у ряду процесуальних документів досудового розслідування недоліків щодо відсутності часу їх складання, а також наявності в окремих з них, нібито, яких-то виправлень та дописок, однак, як кожному з цих доказів, так у сукупності з іншими, оцінки не надав, та, як слідство у вироку відповідно ст. 89 КПК України недопустимими їх не визнав.

З огляду на наведене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку лише навів докази на підтвердження встановлених обставин, але оцінки цім доказам не надав та без зазначення мотивів не прийняв до уваги докази, які, на думку обвинувачення, свідчать про обґрунтоване притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

За таких обставин, вирок суперечить вимогам ст. ст. 91, 370, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у цьому процесуальному документі, суттєво суперечливі та не містять в належному обсязі переконливих мотивів постановленого по провадженню рішення.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки, а також перевірити наведені у апеляційних скаргах доводи у захист, які в силу ч. 2 ст. 415 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Отже, вирок суду постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то місцевий суд, як видно з вироку, врахував вимоги ст. 65 КК України та призначив обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статі кримінального закону, за яким його засуджено.

З огляду на наведене, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Оскільки вирок підлягає скасуванню, колегія суддів застосовує щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, яким зобов`язує обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися без дозволу суду з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, яким зобов`язати обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися без дозволу суду з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді