Справа № 11 - 423/07 Головуючий
по І інстанції Ющук О.С.
ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 357, Доповідач Пазюк О.С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 31
липня 2007 року

Колегія
суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської
області в складі:

головуючої
о-судді: Пазюка
О.С.

суддів: Олексюка
Я.М., Оксентюка В.Н.

з участю
прокурора: Редька
П.П.

захисників: ОСОБА_1,
ОСОБА_2.

засудженого: ОСОБА_3

розглянувши
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого на
вирок Луцького міськрайонного суду від 03 травня 2007 року яким ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець м. Нововолинськ Волинської області, житель АДРЕСА_1, українець,
громадянин України, з середньою
освітою, не працює, не одружений,
раніше судимий:

· вироком
Володимир-Волинського міського суду від 24.05.2001 р. за ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст.
89 КК України (в редакції 1960 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі з
конфіскацією майна. На підставі ст. 46 КК України надано іспитовий строк 2
(два) роки із сплатою штрафу 1000 грн,

· вироком
Луцького міськрайонного суду від 09.08.2004 р. за ч. 1 ст. 396 КК України до 1
(одного) рок позбавлення
волі.

· засуджений
за ч. 5 ст. 185 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією
всього належного йому на праві власності майна; за ч. 3 ст. 357 КК України до 3
(трьох) років обмеження волі; за ч. 4 ст. 296 КК України до 4 (чотирьох) років
позбавлення волі.

На
підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом
поглинення менш суворого покарання,
більш суворим, остаточно
призначено до відбуття 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому на праві власності майна.

Міру
запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_3.
залишено попередню - утримання під вартою.

Постановлено
зарахувати ОСОБА_3. в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з
13 жовтня 2006 року по 13 грудня 2006 року.

Строк
відбуття покарання ОСОБА_3. постановлено рахувати з 28 грудня 2006 року.

Стягнуто
з ОСОБА_3 в доход держави 141 (сто сорок одну) гривню 23 коп. за проведення
дактилоскопічної експертизи.

Стягнуто
з ОСОБА_3 в користь ОСОБА_7.
49 815 грн. матеріальних збитків та 10 000 (десять тисяч) грн. моральної
шкоди.

Вироком вирішено
долю речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно
вироку суду ОСОБА_3. визнаний винним і засуджений за те, що 24 березня 2006 року, біля 12 год., за попередньою змовою з ОСОБА_4ОСОБА_5. та ОСОБА_6., групою осіб, діючи
з корисливих мотивів і керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, заздалегідь розподіливши ролі між собою, утворивши отвір в стіні проникли в квартиру
АДРЕСА_2, звідки таємно викрали майно на
загальну суму 199 260 грн., завдавши
потерпілій ОСОБА_7. майнову шкоду на вказану суму.

Під час
вчинення крадіжки з вказаної квартири ОСОБА_3. та ОСОБА_4 таємно, незаконно заволоділи паспортом громадянина
України на ім'я ОСОБА_7., карткою фізичної особи - платника податку, документи на житло та інше нерухоме
майно, договір купівлі продажу
житла, абонентську книжку для оплати за
електроенергію, технічний паспорт на
об'єкт нерухомого майна, ваучери
"Дніпропетровнафтогаз",
особисті розписки громадян про повернення боргу ОСОБА_7та інші
документи.

Також 13
вересня 2006 року, біля 23 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину, розташованого на території автозаправочної
станції в м. Луцьку по вул. Конякіна,
ОСОБА_3. з хуліганських спонукань,
грубо порушуючи громадський порядок,
з мотивів явної неповаги до суспільства,
що супроводжувалось особливою зухвалістю, намагався нанести тілесні ушкодження
працівнику автозаправки. Під час вчинення хуліганських дій застосовував
спеціально пристосовану для завдання тілесних ушкоджень дерев'яну палицю та
пневматичний пістолет.

В
поданій апеляції засуджений просить вирок суду скасувати, як незаконний та необгрунтований, а справу повернути на додаткове
розслідування, або на новий судовий
розгляд. Апеляцію обґрунтовує тим, що
жодного доказу на ствердження його вини у вчиненні крадіжки не здобуто, як досудове так і судове слідство у справі
проведено однобічно та неповно, а
висновки суду побудовані на домислах. Також вважає, що судом невірно кваліфіковано його дії за ч.
4 ст. 296 КК України і просить їх перекваліфікувати на
ч. 1 ст.
296 КК України,
оскільки спеціально

заготовлених
предметів для нанесення тілесних ушкоджень не застосовував. Крім того, просить врахувати в строк покарання
перебування його під вартою з 12 жовтня 2006 року.

Заслухавши
доповідача, який виклав суть вироку та
доводи апеляції, засудженого, який апеляцію підтримав, заперечення прокурора, який вважає,
що апеляція безпідставна і просить залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи, судова колегія встановила, що апеляція підлягає до часткового
задоволення.

Висновок
суду про вчинення засудженим злочинів,
при вказаних у вироку обставинах,
ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні
доказах, яким суд дав належну оцінку.

Твердження
в апеляції засудженого про те, що його
вина у вчинені інкримінованих йому злочинів за ч. 5 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК
України не доведена з обґрунтуванням спростовані у вироку з наведенням
відповідних мотивів.

Як
вбачається із матеріалів справи,
вчинення крадіжки з квартири ОСОБА_7. ретельно планувались і
готувались, мав місце чіткий розподіл
ролей між виконавцями і винність у даному злочині засудженого ОСОБА_3
доводиться відповідними доказами.

Зокрема, показаннями самої потерпілої ОСОБА_7.,
з яких вбачається,
що 15.04.2006 року вона повернулася додому з-за кордону і виявила в себе
в квартирі отвір в стіні, при цьому
вікна та двері були не пошкодженими, а
всі речі розкидані по квартирі. При ретельному огляді майна виявила пропажу
золотих виробів, ікони Миколи Чудотворця
та інших речей на загальну суму 199 260 грн. (а.с. 28)

З
показань свідка ОСОБА_8. вбачається, що
10.04.2006 року на прохання працівників ВДСО він приїхав на квартиру ОСОБА_7. у
зв'язку із необхідністю відкрити двері квартири. Коли вони зайшли до приміщення
квартири то виявили в ній загальний безлад та розкидані речі. При детальнішому
огляді квартири з'ясувалось, що багато
цінних речей потерпілої зникли.

Показаннями
свідка ОСОБА_9. яка показала, що коли
повернулась до себе додому після лікарні,
то виявила в стіні квартири дірку.

Показаннями
свідка ОСОБА_10 який пояснив, що
виявивши дірку в стіні квартири потерпілої ОСОБА_7. зразу повідомив про це
працівників міліції та від її імені написав відповідну заяву(а.с. 205 Т 2).

З
показів свідка ОСОБА_11. вбачається, що
в день крадіжки він прийшов до ОСОБА_4. забрати компакт-диск і побачив дірку в
стіні в сусідню квартиру. В цей час в квартирі знаходився також ОСОБА_5. Коли виходив з
будинку - біля під'їзду зустрів ОСОБА_1

Винність
засудженого у вчиненні крадіжки чужого майна та документів потерпілої ОСОБА_7. стверджується
також протоколом відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_5. від
22.07.2006

року. Під час
проведення даної слідчої дії обвинувачений на місці показав та розказав про
обставини вчинення крадіжки 24.03.2006 року з квартири АДРЕСА_2, при цьому зазначив, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 безпосередньо
здійснювали викрадення майна з квартири,
а він та ОСОБА_11. стежили щоб не приїхали працівники міліції (Т.1
а.с.118).

Показаннями
даними на досудовому слідстві ОСОБА_4,
який ствердив, що в кінці березня
2006 року він разом з ОСОБА_11 і ОСОБА_5 з метою проникнення до квартири
НОМЕР_1 просвердлили дірку за ліжком в стіні квартири НОМЕР_2. Коли намагалися
попасти до сусідньої квартири - спрацювала сигналізація. Для її усунення він
домовився з ОСОБА_3про те, що останній
знешкодить сигналізацію на що ОСОБА_3. погодився. Через вибитий отвір він
проник в квартиру та нейтралізував сигналізацію, після чого вони разом скоїли крадіжку (Т.1
а.с. 56-57).

Протоколом
відтворення обстановки та обставин події від 25.07.2006 року, з якого вбачається, що в ході проведення слідчої дії ОСОБА_4 на
місці показав та розказав про обставини вчинення крадіжки 24.03.2006 року з
квартири потерпілої вказавши, що після
спрацювання сигналізації подзвонив до ОСОБА_3 Приїхавши на місце події останній
нейтралізував сигналізацію та разом з ОСОБА_5
виносив з квартири речі потерпілої (Т.1 а.с. 121).

Під час
проведення очної ставки між ОСОБА_5. та ОСОБА_4, останній підтвердив свої пояснення з приводу
запрошення під час крадіжки ОСОБА_3 для усунення сигналізації, а також те,
що останній приймав участь у викраденні майна з квартири разом з іншими.
ОСОБА_5.
погодився з поясненнями ОСОБА_4. та підтвердив їх (Т.1 а.с.58-59).

Підстав
у ОСОБА_5, ОСОБА_4. та ОСОБА_11.,
які є співучасниками скоєння злочинів, оговорювати ОСОБА_3 не встановлено, тому суд обгрунтовано поклав в основу вироку
їх пояснення, яким вони засуджені

Згідно
повідомлення Луцького МВДСО ВДСО від 19 червня 2006 року 24 березня 2006
року, біля 13 год. 49 хв. та 15 год. 26 хв.
спрацювала сигналізація на квартирі ОСОБА_7. за адресою АДРЕСА_2. (Т.1 а.с.
46).

Зазначені
обставини підтверджуються і поясненнями ОСОБА_12 який показав,
що 24 березня 2006 року він чергував в групі затримання ПЦС. Біля 13 год. 50 хв. та 15 год. 30 хв. вони
отримали повідомлення про те, що за
адресою АДРЕСА_2 спрацювала сигналізація (Т. 1 а.с. 48).

Протоколом
огляду місця події від 10.04.2006 року згідно якого було оглянуто кв.
НОМЕР_1 та НОМЕР_2
по АДРЕСА_2 і

зафіксовано
обстановку, що свідчить про вчинення
крадіжки та проникнення в житло громадянки ОСОБА_7. через дірку в суміжній
стіні (Т.1 а.с. 6-7).

Протоколом
пред'явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_5 від 28.06.2006 року, де зафіксовано, що ОСОБА_5. вказав
на ОСОБА_3, як на особу, яка приїжджала до ОСОБА_4. в день вчинення
крадіжки з квартири ОСОБА_7. (Т.1 а.с.63).

Протоколом
пред'явлення фотознімків для впізнання ОСОБА_11. від 05.07.2006 року, згідно якого останній вказав на ОСОБА_3, як на особу,
яка приїжджала до ОСОБА_4. в день вчинення крадіжки майна із квартири
ОСОБА_7. та допомагав йому виносити речі (Т.1 а.с.71).

Протоколом
вилучення від 11 квітня 2006 року,
згідно якого ст. о/у ВКР Луцького MB УМВС
Гоголь Р.В. в присутності понятих та за участю ОСОБА_4. із поштової скриньки
кв. НОМЕР_2, що на АДРЕСА_2 вилучив дві
папки із документами належними ОСОБА_7 ( Т.1 а.с. 21).

Показання
ОСОБА_4., дані ним в судовому засіданні
по справі про обвинувачення ОСОБА_3,
колегія суддів до уваги не бере,
оскільки вони об'єктивно спростовуються вищенаведеними доказами і
розцінює їх як намагання останнього допомогти ОСОБА_3. уникнути кримінальної
відповідальності.

Таким
чином кваліфікація судом дій ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 185 та ч. З ст. 357 КК України
відповідає вчиненому і є вірною.

Разом з
тим суд першої інстанції правильно встановивши обставини вчинення хуліганських
дій ОСОБА_3не дав їм правильної юридичної оцінки, кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 296 КК
України.

Як
встановлено вироком суду, засуджений
використовуючи заздалегідь заготовлені предмети - дерев'яну палицю та
пневматичний пістолет, вчинив
хуліганські дії, однак при цьому
тілесних ушкоджень чи будь-якої іншої шкоди нікому не спричинив, за винятком розбиття скла у вітрині
автозаправки.

Ці ж
обставини ствердив і сам потерпілий ОСОБА_13,
який показав, що у вересні 2006
року, біля 23 год. на заправку
під'їхав ОСОБА_3. автомобілем „БМВ" вимагав продати йому води та цигарок.
Працівник відповів, що зараз перезмінка
і продукції вони не відпускають. Між ними почалася словесна перепалка, під час якої засуджений намагався вдарити
його, але він відхилився. Тоді підсудний
вибіг на вулицю і від'їхав автомобілем. Повернувшись через деякий час почав
розмахувати предметом схожим на палку,
чимось кинув у вікно чи вистрілив з пістолету, розбивши скло вітрини.

З
протоколу огляду місця події вбачається,
що дійсно на склі вітрини автозаправки виявлено пошкодження, які спричинені кулями пневматичної зброї (Т.2
а.с.11).

Аналізуючи
досліджені докази у справі, на думку
колегії суддів, не доведено використання
ОСОБА_3під час вчинення хуліганства спеціально пристосованих предметів для
нанесення тілесних ушкоджень.

За
змістом закону до ознак які дають підстави кваліфікувати злочинні дії за ч. 4
ст. 296 КК України, відноситься
застосування під час хуліганських дій вогнепальної або холодної зброї чи іншого
предмета, спеціально пристосованого або
заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

За
викладених вище обставин, віднесення до
реального застосування демонстрування засудженим дерев'яної палиці, навіть якщо вона була заздалегідь заготовлена
для нанесення тілесних ушкоджень, а
також здійснення пострілів з пневматичного пістолету по приміщенню
магазину, не можна визнати
правильним, оскільки при цьому нікого на
території автозаправки не було, а тому
дії засудженого не створювали реальної загрози для життя чи здоров'я
громадян, в тому числі і потерпілого.

Враховуючи
те, що засуджений ОСОБА_3. вчинив
хуліганські дії але без застосовування спеціально пристосованих предметів, його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 296
КК України, як хуліганство вчинене з
мотивів явної неповаги до суспільства,
що супроводжувалося особливою зухвалістю.

Хоча дії
засудженого і були перекваліфіковані на менш тяжкий злочин, покарання останньому за ч. 1 ст. 71 КК
України відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і підстав для його
пом'якшення колегія суддів не вбачає.

Покарання
засудженому судом першої інстанції за ч. 5 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України
призначено правильно з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України з застосуванням принципу
поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Оскільки
засуджений з 12 жовтня 2006 року був затриманий і судом було обрано відносно
нього запобіжний захід у виді взяття під варту,
останньому слід зарахувати в строк відбування покарання трок перебування
його під вартою.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок
Луцького міськрайонного суду від 03 травня 2007 року відносно ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати
дії засудженого з ч. 4 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України та
призначити ОСОБА_3 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На
підставі ч. 1 ст. 70 КК України за
сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити
покарання ОСОБА_3 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому на праві власності майна.

Зарахувати
ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 12
жовтня 2006 року.

В іншій
частині вирок залишити без змін.