ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3 км 15 У х в а л а
15 січня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_9,
суддів - ОСОБА_10, ОСОБА_11, при секретарі судового засідання - ОСОБА_12
з участю прокурора - ОСОБА_13, засудженого - ОСОБА_1, його захисника - адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-3 км 15 за касаційною скаргою з доповненнями прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_14 і ОСОБА_15 на вирок Шевченківського районного суду міста Львова від 20 січня 2014 року та на ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 29 квітня 2014 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, ˗
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду міста Львова від 20 січня 2014 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця і жителя

АДРЕСА_1, раніше

не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання - підполковник внутрішньої служби.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду начальника оперативного відділу Львівської виправної колонії Управління державної пенітенціарної служби України у Львівській області № 48 (далі - ЛВК № 48), наділеного повноваженнями проводити службові розслідування по злочинах, вчинених в установі, та інших надзвичайних подіях; забезпечувати регулярне і своєчасне отримання інформації і перевіряти отриману інформацію; належно реагувати на виявлені факти приготування або вчинення злочинів, з метою їх попередження, припинення і розкриття, - у період вересня-жовтня 2013 року вимагав та одержав неправомірну вигоду у сумі 19600 гривень за наступних обставин.

17 вересня 2013 року ОСОБА_1, отримавши інформацію про можливу причетність засудженого ОСОБА_5, який відбував покарання у ЛВК № 48, до незаконного обігу на території колонії наркотичних засобів і психотропних речовин, висловив останньому вимогу про передачу йому коштів у сумі 2500 доларів США за непроведення перевірки за вказаним фактом і невжиття заходів, спрямованих на викриття ОСОБА_5 у злочинній діяльності та притягнення його до кримінальної відповідальності.

Погодившись на таку пропозицію, ОСОБА_5 організував передачу ОСОБА_1 через дружину засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 першої частини неправомірної вигоди у сумі 6000 гривень, яка відбулася 20 вересня 2013 року по вулиці Шпитальній у місті Львові.

Решту коштів у сумі 13600 гривень ОСОБА_5 через ОСОБА_8 знову передав ОСОБА_7, яка передала їх ОСОБА_1 04 жовтня 2013 року, близько 18 години 10 хвилин, по вулиці Леонтовича у місті Львові. Після одержання грошей ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції, які виявили і вилучили у нього предмет злочину.

Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області від 29 квітня 2014 року вирок Шевченківського районного суду міста Львова від 20 січня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінено: виключено рішення про призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна; скасовано накладений арешт на вилучені у нього гроші, документи та цінності, а також на належне йому на праві власності нерухоме майно; повернуто ОСОБА_1 вилучені у нього у ході огляду місця події гроші та матеріальні цінності. У решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурори, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, що потягло за собою м'якість призначеного покарання, порушують питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. При цьому автори касаційної скарги не погоджується з рішенням суду про застосування щодо ОСОБА_1 ст. 75 КК України і в обґрунтування наведеного звертають увагу на те, що засуджений, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою наживи, вчинив умисний тяжкий злочин підвищеної суспільної небезпеки, користуючись соціальною незахищеністю засуджених до позбавлення волі, які перебували у залежності від нього.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який касаційну скаргу підтримав і просив судові рішення скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції з підстав, наведених в скарзі, з'ясувавши думки засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, разом з тим судові рішення підлягають зміні у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, виходячи з наступних міркувань.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, проте, вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за наведених у вироку обставин у касаційній скарзі не оспорюються.

Водночас, колегія суддів знаходить неправильною кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 368 КК України за ознакою вимагання неправомірної вигоди.

Вимагання неправомірної вигоди - це вимога службовою особою матеріальних благ або вигід майнового характеру з погрозою вчинення або невчинення з використанням свого становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає таку вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідні погроза або створення умов повинні супроводжуватися конкретними цілеспрямованими діями винного, які б давали особі, що надає неправомірну вигоду, реальні підстави вважати, що у разі непередачі такої вигоди її права та законні інтереси будуть порушені. За відсутності зазначених дій пропозиція надати неправомірну вигоду не може розцінюватися як вимагання останньої.

Як встановлено судом ОСОБА_1 висловив вимогу ОСОБА_5 передати йому неправомірну вигоду за невжиття заходів, спрямованих на викриття останнього у причетності до злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин на території виправної колонії.

Отже, надаючи неправомірну вигоду, ОСОБА_5 діяв з метою уникнення передбаченої законом відповідальності за кримінально карані дії, реалізуючи цим самим свій незаконний інтерес.

У відповідності до Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 незаконний інтерес не захищається ні законом, ні правом, та не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними.

Враховуючи викладене підстав для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ознакою вимагання такої вигоди у суду не було.

Крім того, із встановлених судом та наведених у вироку обставин не вбачається, щоб висловлена ОСОБА_1 вимога передати гроші супроводжувалася реальними для сприйняття погрозами вчинити дії, які б могли завдати шкоди правам і законним інтересам ОСОБА_5, або умисним створенням умов, за яких останній був би вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав і законних інтересів.

Суд апеляційної інстанції на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції у застосуванні кримінального закону не виправив, що свідчить про незаконність його судового рішення у відповідній частині.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок і ухвала підлягають зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки у межах висунутого ОСОБА_1 обвинувачення його дії були кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України виключно за ознакою вимагання неправомірної вигоди, яка інкримінована без достатніх підстав, відповідні дії винного, що полягали в одержанні ним як службовою особою такої вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_5 дій з використанням наданої йому влади і службового становища, слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року.

При призначенні засудженому покарання колегія суддів враховує, що вчинений ним злочин відповідно до ст. 12 КК України не є тяжким, злочинна діяльність становила один епізод, ОСОБА_1 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину (т. 1, а. с. 156, т. 2, а. с. 222, 225-226, 233).

Як обставини, що пом'якшують покарання, слід урахувати щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання, у справі не встановлено.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити засудженому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 368 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, має позитивну посткримінальну поведінку, беручи до уваги наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання, та відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів погоджується з висновками суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а доводи касаційної скарги прокурора вважає безпідставними.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 слід звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і покласти на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу з доповненнями прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_14 і ОСОБА_15 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Шевченківського районного суду міста Львова від 20 січня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 квітня 2014 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року та призначити за цією нормою покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_1 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання і роботи.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_10 ОСОБА_9 ОСОБА_11