АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/1304/2013
Головуючий в 1 інст.:Пухальський С.В.
Категорія: ст.190 ч.1 КК України
Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

20 грудня 2013 року
м.Херсон

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Херсонської області
в складі :

Головуючого судді - Жили
І.Е.

суддів -
Непомнящої Н.О., Бугрименка В.Г.

при секретарі -
Спасибіній М.І.

з участю прокурора -
Чіпчева В.О.

засудженого - ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м.Херсоні
кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_1 на вирок
Скадовського районного суду
Херсонської області від 23.07.13р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець с.Чернянка Каховського
району Херсонської області, гр-н
України, освіта вища, неодружений,
працюючий заступником директора ДЮСШ
«Динамо», проживаючий по АДРЕСА_1,
раніше не судимий,

засуджений за ст.190 ч.1 КК України на
2 роки обмеження волі. На підставі ст.75
КК України звільнений від відбування
основного покарання з іспитовим
строком 1 рік. Згідно зі ст.76 КК України
ОСОБА_1 зобов'язаний повідомляти
кримінально-виконавчу інспекцію про
зміну місця проживання, навчання,
роботи; періодично з'являтися для
реєстрації в кримінально-виконавчу
інспекцію. Запобіжний захід обраний -
підписка про невиїзд.

Вироком суду вирішено питання щодо
речових доказів та судових витрат по
справі.

ОСОБА_1 визнаний винним та
засуджений за те, що він 20.06.12р. на
вул.Набережній в м.Скадовську
Херсонської області шахрайським
способом, під приводом надання
допомоги у вирішенні у Скадовській
міській раді проблем, пов'язаних із
отриманням дозволу на провадження
підприємницької діяльності, пов'язаної
із дрібно-роздрібною торгівлею, яких в
дійсності не існувало, шляхом обману
заволодів грошима ОСОБА_2 у сумі 8000 грн.
Отримані гроші ОСОБА_1 обернув на свою
користь, чим заподіяв потерпілому
ОСОБА_2 матеріальні збитки на суму 8000
грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_1
вказує на незаконність вироку суду у
зв'язку з однобічністю та неповнотою
досудового і судового слідства,
невідповідністю висновків суду
фактичним обставинам справи, істотними
порушеннями
кримінально-процесуального закону.
Так, суд не взяв до уваги те, що докази
по справі є недопустимими, здобуті
незаконним шляхом. Потерпілий ОСОБА_2 з
власної ініціативи фіксував їх розмову
на свій диктофон, записи з якого
переписав на СД-диск і 12.06.12р. передав
працівникам УСБУ в Херсонській
області, надалі ОСОБА_2 сприяв
працівникам УСБУ в документуванні його
протиправної діяльності, написав заяву
про порушення кримінальної справи.
Кримінальна справа щодо нього за ст.190
ч.1 КК України була порушена прокурором
Скадовського району Херсонської
області 25.06.12р. Обмеження
конституційних прав і свобод людини і
громадянина під час проведення
оперативно-розшукової діяльності,
дізнання та досудового слідства
допускається лише за мотивованим
рішенням суду (крім випадку,
передбаченого частиною третьою статті
30 Конституції України) і носять
винятковий та тимчасовий характер. До
порушення кримінальної справи вони
застосовуються (також застосування
інших технічних засобів одержання
інформації) з метою запобігання
тяжкого чи особливо тяжкого злочину,
якщо іншим способом одержати
інформацію неможливо. Звертає увагу, що
фіксування його розмов з потерпілим
відбувалося до порушення кримінальної
справи, а інкримінований злочин
відноситься до категорії невеликої
тяжкості, тому має місце здійснення не
уповноваженою фізичною особою на
власний розсуд заходів, які віднесені
до оперативно-розшукової діяльності,
чим порушені його конституційні права
та свободи. Всупереч ст.62 ч.3
Конституції України обвинувальний
вирок ґрунтується на доказах,
одержаних незаконним шляхом. Вказує, що
гроші в сумі 8000 грн. ОСОБА_2 передав йому
для розрахунку з постачальником
товару, сам потерпілий цього зробити не
міг, оскільки виїжджав у м.Донецьк, де
його дружина народила дитину. Проте,
слідчий та суддя відмовили у
задоволенні його клопотання про
направлення до м.Донецька окремого
доручення щодо допиту дружини ОСОБА_2 В
ході огляду в приміщенні УСБ «Колос» в
кімнаті, де він тимчасово проживав,
були виявлені і вилучені гроші в сумі
8000 грн. і 100 грн., які мали світіння у
світлі ультрафіолетової лампи, а також
його особисті гроші в сумі 4000грн.
Згідно з протоколом огляду та вручення
грошей від 15.06.12р. грошові купюри в сумі
8000 грн. були оброблені аерозольним
спеціальним люмінесцентним засобом
«Промінь-1». Ігноруючи його клопотання
ні слідчий, ні суд не з'ясував обставину
появи ще однієї поміченої 100 гривневої
купюри. Одним з доказів вини суд
зазначив протокол виїмки та огляду в
Скадовський міській раді документів,
пов'язаних із наданням дозволів на
розміщення пунктів тимчасової
дрібно-роздрібної торгівлі на ім'я
ОСОБА_2, однак всупереч ст.178 КПК України
(1960р.) виїмка була проведена до 25.06.12р.,
тобто до порушення кримінальної
справи. Слідчий та суддя
необґрунтовано відмовили у
задоволенні його клопотання щодо
призначення та проведення
звуково-технічної експертизи для
виявлення саме його голосу на цих
записах. Просить вирок скасувати,
справу направити на новий судовий
розгляд; призначити звуково-технічну
експертизу записів, зроблених під час
оперативно-розшукової діяльності та
записів ОСОБА_2 для встановлення його
голосу на цих записах; винести окрему
ухвалу щодо притягнення до
кримінальної відповідальності ОСОБА_2
та ОСОБА_3 за ст.359 ч.2 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача;
пояснення засудженого ОСОБА_1, який
підтримав свою апеляцію та просив її
задовольнити, вирок скасувати, справу
закрити, а щодо осіб які його обмовили
порушити питання про притягнення їх до
відповідальності; вислухавши думку
прокурора про залишення апеляції
засудженого без задоволення, вироку
суду без змін; провівши часткове судове
слідство, в частині дослідження:
інформації прокуратури Херсонської
області щодо законності заведення,
порядку і строків ведення
оперативно-розшукової справи щодо
ОСОБА_1, довідки голови апеляційного
суду Херсонської області з інформацією
про надання судового дозволу на
застосування в ході
оперативно-розшукових заходів
технічних засобів одержання
інформації, протоколу огляду оптичного
СД-диску №RFD80M-80183, наданого ОСОБА_2, із
записами розмов між ним та ОСОБА_1, що
містяться на 5
аудіофайлах:«WS450054.WMA»,«WS450056.WMA»,«WS450062.WM»
, «WS450064.WMA»,«WS450066.WMA», з розшифровкою
розмов; розглянувши матеріали справи,
перевіривши доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що апеляція засудженого
ОСОБА_1 підлягає частковому
задоволенню.

У суді першої інстанції засуджений
ОСОБА_1 свою вину не визнав та показав,
що 20.06.12р. потерпілий приїхав до нього і
попросив розрахуватися з
постачальником за товар, бо потерпілий
мав їхати у Донецьк. Він погодився, а
тому потерпілий передав йому пачку
грошей для постачальника, які він не
рахував, поклавши у кишеню штанів.
Після 16 год. до його кімнати на стадіоні
УСБ «Колос», де він проживав, зайшли
співробітники СБУ, слідчий
прокуратури, які в присутності свідків
вилучили у нього гроші, які йому дав
ОСОБА_2, та його особисті гроші. Також
зазначив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_4 він
надавав лише консультаційну допомогу,
а допомогу по вирішенні проблем не
пропонував. Допомогу ОСОБА_2 у передачі
грошей в сумі 1 тисячі доларів США для
заступника мера м.Скадовська ОСОБА_5 не
пропонував і гроші для передачі їх
ОСОБА_5 від ОСОБА_2, не отримував. Листи
узгодження для ОСОБА_2 він у міськраді
не отримував і банківські квитанції
про сплату ОСОБА_2 благодійних внесків
до міськради не відносив.

Вина ОСОБА_1 у скоєнні злочину, за
який він засуджений, при обставинах
встановлених судом та викладених у
вироку, підтверджується наступними
доказами.

Потерпілий ОСОБА_2 у судовому
засіданні показав, що є приватним
підприємцем та наприкінці травня 2012
року він з ОСОБА_4 приїхали в
м.Скадовськ, щоб зайнятися роздрібною
торгівлею на набережній, проте виникли
проблеми з дозволом на торгівлю, що
видається міською радою, ОСОБА_1
запропонував допомогу у вирішенні
даного питання. Сказав, що заплативши 1
тисячу доларів США заступнику мера
ОСОБА_5 вони зможуть нормально
працювати. Частину розмов із ОСОБА_1 він
записував на свій диктофон, записи з
якого скопіював на СД-диск, який потім
видав працівникам УСБУ, коли зрозумів,
що з нього вимагають хабар. 12.06.12р. він
написав заяву до УСБУ в м.Херсоні.
15.06.12р. и 18.06.12р. в УСБУ м.Херсона йому
вручали помічені 8000грн. і диктофон, і
він кожного разу зустрічався з ОСОБА_1,
який йому казав що гроші треба віддати
пізніше. Вранці 20.06.12р. в УСБУ м.Херсона
йому знов вручили помічені 8000 грн. й
диктофон. Він зустрівся з ОСОБА_1 і
передав гроші та підписані
листи-узгодження на торгові місця
АДРЕСА_2, договір №115 від 18.06.12р. з МКП
«Очисні споруди», рахунок і квитанцію
про плату послуг за вивезення сміття,
асортиментний перелік товарів на місця
АДРЕСА_2, де планував торгувати. ОСОБА_1
сів у свій автомобіль і поїхав у
міськраду, через 1-2 години засуджений
біля кафе «Метелиця» передав йому три
дозволи на торгівлю і сказав, що тепер у
нього проблем не буде.

Свідок ОСОБА_4 у судовому
засіданні показав, що на початку весни
2012 року приїхав до м.Скадовськ для
заняття підприємницькою діяльністю.
Познайомився з ОСОБА_1, який сказав, що
може за гроші вирішити питання
розміщення торгових точок на
Набережній, так як знайомий з
заступником мера ОСОБА_5 ОСОБА_2
заплатив 8200 грн. добродійного внеску за
два торгові місця, проте вони мали
перешкоди для здійснення своєї
підприємницької діяльності, так як не
були підписані листи-узгодження, не
отриманий дозвіл на торгівлю. ОСОБА_1
сказав, що треба віддячити ОСОБА_5
матеріально. Він разом із ОСОБА_1 їздив
в міськраду до ОСОБА_5, з останнім не
порозумілися, засуджений сказав, що все
налагодить. Згодом покинув місто, зі
слів ОСОБА_2 дізнався, що ОСОБА_1 вимагає
від нього 1 тисячу доларів США для
передачі її ОСОБА_5 за те, щоб отримати
дозвіл на торгівлю, а також те, що він
написав заяву з цього приводу в СБУ.

Свідок ОСОБА_5 у судовому
засіданні показав, що працює в
Скадовській міськраді на посаді
заступника міського голови і є головою
торгово-узгоджувальної комісії
виконавчого комітету. ОСОБА_1 до нього з
питанням про надання дозволу на
торгівлю для його знайомих не
звертався. Розмов про залагоджування
якихось конфліктів з підприємцями на
Набережній у нього з ОСОБА_1 не було,
пропозицій про отримання грошових
коштів за надання дозволів на торгівлю
або надання кому-небудь переваги в
цьому питанні, або за торгівлю без
дозволу на Набережній до нього від
ОСОБА_1 не надходило і він до нього з
подібними пропозиціями не звертався.

Свідок ОСОБА_7 у судовому
засіданні показала, що вона є
секретарем торгово-узгоджувальної
комісії виконавчого комітету
Скадовської міської ради. Приблизно у
середині червня 2012 року їй подзвонили
підприємці з Набережної і
поскаржилися, що якийсь невідомий
громадянин розмістив на газоні біля
бару «Майямі» атракціон. Вона вийшла на
Набережну спільно із співробітниками
ДСО до вказаного атракціону,
господарем якого виявився ОСОБА_2
Останній пояснив, що у нього немає
дозволу, але він збирається його
оформити. Вона сказала, щоб він прибрав
цей атракціон, доки він не отримає
дозвіл на торгівлю і пояснила порядок
отримання дозволу. В ході розмови
ОСОБА_2 став розмовляти з кимось по
мобільному телефону і попросив її
узяти трубку. Вона взяла телефон, з нею
став розмовляти ОСОБА_1, який запитав в
чому проблема і вона йому пояснила, що у
ОСОБА_2 немає дозволу на торгівлю, і
взагалі він став у недозволеному місці.
Через декілька днів вона бачила, що
атракціону там більше немає. Влітку 2012
року в Скадовській міськраді ОСОБА_2
було виділено три торгові місця
АДРЕСА_2 згідно схем №19, 20, 13, квитанції
банку про плату добродійних внесків за
місця ОСОБА_2 приніс ОСОБА_1, він же
приніс документи на оформлення
вказаних торгових точок і забрав
дозволи на торгівлю на ім'я ОСОБА_2.

Свідок ОСОБА_8 у судовому
засіданні показав, що влітку 2012 року
працював оперативним співробітником
УСБУ України в Херсонській області.
12.06.12р. в ОБКОП УСБУ в м.Херсоні
звернувся ОСОБА_2 із заявою про те, що
заступник міськради м.Скадовська
ОСОБА_5, а також ОСОБА_1 вимагають від
нього хабар у розмірі 1 тисячі доларів
США за надання дозволу на розміщення
об'єктів роздрібної торгівлі. 20.06.12р.
ОСОБА_2 прибув до УСБУ в м.Херсоні, де у
присутності понятих йому були вручені
гроші і диктофон, після чого вони
виїхали в м.Скадовськ, де він віддав
гроші в сумі 8 тис. грн. ОСОБА_1 для
передачі їх в якості хабара ОСОБА_5 і
отримав від ОСОБА_1 підписані дозволи
на торгівлю. Після чого, він спільно з
іншими співробітниками УСБУ і
понятими, приїхали до кімнати, де
проживав ОСОБА_1, останній видав гроші в
сумі 12100 грн., з яких 8000 тис. грн.,
світилися у світлі ультрафіолетової
лампи, також окрім цієї суми ще одна
купюра номіналом 100 грн. світилася у
світлі ультрафіолетової лампи. Усі
гроші були вилучені упаковані в пакети,
з долонь рук ОСОБА_1 були зроблені
змиви, які упаковані в пакети. Також в
кімнаті були виявлені та вилучені
документи, а саме: рахунок на оплату,
квитанція, договір на вивезення сміття
на ім'я ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні
показав, що 20.06.12р. він був запрошений
співробітниками УСБУ в якості понятого
при документуванні вимагання хабара. У
приміщенні УСБУ в м.Херсоні в їх
присутності з прошитих і опечатаних
пакетів були вилучені і передані
громадянинові ОСОБА_2 грошові кошти і
диктофон «Олімпус», про що відповідно
були складені протоколи огляду і
вручення технічних засобів, протокол
огляду і вручення грошей. Потім вони
виїхали в м.Скадовськ. Близько 16 год.
він був запрошений, як понятий в ході
проведення огляду місця події в місці
тимчасового проживання ОСОБА_1 Під час
огляду були виявлені і вилучені гроші в
сумі 8000 грн., які мали світіння у світлі
ультрафіолетової лампи, а також ще інші
гроші в сумі 4000 грн. і 100 грн. Купюра в 100
грн. також мала світіння. З рук ОСОБА_1
були зроблені змиви, які також
вилучені; також були виявлені і
вилучені якісь документи: чеки,
квитанції, але їх зміст він не пам'ятає.

Свідок ОСОБА_10, у судовому
засіданні дав показання, аналогічні
показанням свідка ОСОБА_9

Свідок ОСОБА_11 у судовому
засіданні показав, що 20.06.12р. бачив, як
із приміщення УСБ «Колос» в супроводі
працівників правоохоронних органів у
штатському вийшли ОСОБА_1 та ОСОБА_12,
яких посадили до автомобіля й увезли.
Пізніше бачив, що ОСОБА_12 повернулася.

Свідок ОСОБА_12 у судовому
засіданні показала, що проживає в
громадянському шлюбі із ОСОБА_1 20.06.12р.
вона була в кімнаті разом із ОСОБА_1,
близько 16 год. до кімнати зайшли
працівники міліції, в кишенях ОСОБА_1
виявили гроші в сумі близько 12000 грн., з
яких 4 000 грн. - особисто ОСОБА_1 та 8000
грн., як їй пояснював ОСОБА_1, належать
ОСОБА_2, які той дав йому, щоб
розрахуватись за якийсь товар; із рук
ОСОБА_1 були зроблені змиви, гроші
упаковані й опечатані.

З протоколу огляду місця події
видно, що 20.06.12р. у приміщенні УСБ
«Колос» по АДРЕСА_3, де тимчасово
проживав ОСОБА_1, були виявлені і
вилучені гроші в сумі 8000 грн. і 100 грн.,
які мали світіння у світлі
ультрафіолетової лампи, а також ще інші
гроші в сумі 4000 грн. В ході огляду з рук
ОСОБА_1 були зроблені змиви, які
вилучені. Також були виявлені і
вилучені наступні документи: квитанція
№1716 до прибуткового касового ордеру на
ім'я ОСОБА_2; рахунок на оплату №1716 від
18.06.10р. на ім'я ОСОБА_2; асортиментний
перелік промислових товарів, що
реалізуються з лотку ФОП ОСОБА_2 в
АДРЕСА_2; асортиментний перелік
промислових товарів, що реалізуються з
лотку ФОП ОСОБА_2 в АДРЕСА_2;
асортиментний перелік промислових
товарів, що реалізуються з лотку ФОП
ОСОБА_2 в АДРЕСА_2; договір №15 від 18.06.12р.
між КП «Очисні споруди» та ОСОБА_2 про
надання послуг з вивозу відходів; схема
№46 розміщення об'єктів торгівлі на 2012
рік; схема №45 розміщення об'єктів
торгівлі на 2012 рік (т.1 а.с.16-21).

З протоколу огляду та вручення
грошей від 15.06.12р. вбачається, що гроші в
сумі 8000 грн., були оброблені
аерозольним спеціальним
люмінесцентним засобом «Промінь-1»;
відібрано зразок засобу «Промінь-1» на
білу стрічку; з усіх банкнот зроблені
та завірені світлокопії. Після чого
гроші були вручені ОСОБА_2 (т.1 а.с.35).

Протокол огляду та вручення
технічних засобів від 15.06.12р. свідчить
про те, що ОСОБА_2 було вручено диктофон
«Олімпус», на якому були відсутні
будь-які записи (т.1 а.с.36).

Протокол огляду та вилучення
грошей у ОСОБА_2 від 15.06.12р. вказує, що у
ОСОБА_2 було вилучено гроші в сумі 8000
грн. (т.1 а.с.42).

В протоколі про наслідки
застосування технічних засобів від
15.06.12р. зафіксовано зміст розмови між
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 В ході розмови ОСОБА_2
каже співрозмовнику, що на понеділок
він готує «котлету», а також що ОСОБА_2
віддасть гроші і той піде і скаже, що
вони згодні. На що співрозмовник
погодився, відповів, що скаже про умови,
і якщо ОСОБА_2 згодний, то піде знов до
когось (т.1 а.с.37-41).

З протоколу огляду та вручення
грошей від 20.06.12р. видно, що гроші в сумі
8000 грн., які оброблені спеціальним
люмінісцентним засобом, були вручені
ОСОБА_2 З усіх банкнот були зроблені
світлокопії (т.1 а.с.49-63).

З протоколу огляду диктофону
«Олімпус», який було вилучено у ОСОБА_2
20.06.2012 року, вбачається, що у диктофоні
наявний один аудіо файл, при відтворені
якого розпочинається розмова, у якій
вирізняються два чоловічих голоси.
Зміст розмови повністю відповідає
стенограмі записів записаних у
протоколі про наслідки застосування
технічних засобів від 15.06.12р. (т.1 а.с.122).

Згідно з протоколом виїмки та
огляду в Скадовській міській раді
заява на місця 14 і 37 написана від імені
ОСОБА_1 Також ОСОБА_1 написана заява про
те, щоб забрати газові балони. В журналі
реєстрації надання дозволів на
розміщення об'єктів тимчасової
дрібно-роздрібної торгівлі за
отримання дозволів на місця 10, 14 і 37 на
ім'я ОСОБА_2 розписався ОСОБА_1 (т.1
а.с.147-150).

Висновком експерта №1229-х від
15.09.12р., згідно з яким надані на
експертизу банкноти на загальну суму
8000 грн. і банкнота номіналом 100 грн.,
ватний тампон зі змивами з правої руки
ОСОБА_1, вилучені 20.06.12р. при проведенні
огляду місця події, мають нашарування
спеціальної хімічної речовини, яка не
має поширення у побуті, - люмінофор.
Спеціальні хімічні речовини, виявлені
на вказаних речах, а також спеціальна
хімічна речовина люмінофор, надана як
зразок порівняння - мають спільну
родову належність за хімічним складом
(т.1 а.с.109-120).

Таким чином, вказані докази, які
були судом належним чином перевірені
та оцінені у сукупності, повністю
підтверджують вину ОСОБА_1 в
заволодінні чужим майном шляхом обману
(шахрайство), та спростовують доводи
апелянта щодо непричетності його до
цього злочину.

Судом дії засудженого
кваліфіковані за ст.190 ч.1 КК України
правильно.

Доводи апеляції засудженого про
те, що 15.06.12р., 18.06.12р., 20.06.12р. були
незаконно проведені
оперативно-розшукові заходи із
застосуванням технічних засобів
одержання інформації, оскільки не було
отримано відповідного судового
рішення - є безґрунтовними. Так, згідно
з довідкою голови апеляційного суду
Херсонської області від 24.10.13р.
вих.№15313, апеляційним судом
Херсонської області 14.06.12р. надавався
відносно ОСОБА_1 дозвіл на застосування
технічних засобів одержання
інформації в ході
оперативно-розшукових заходів, які
тимчасово обмежують конституційні
права і свободи людини і громадянина.
Як видно з відповідних вищенаведених
протоколів, застосування технічних
заходів проводилось особами,
уповноваженими на проведення
оперативно-розшукової діяльності,
зокрема - працівниками СБУ, які вручали
потерпілому ОСОБА_2 диктофон «Олімпус»,
а після проведення заходу, його
вилучали. Згідно з перевіркою,
проведеною прокуратурою Херсонської
області, вказані заходи проводились в
рамках заведеної
оперативно-розшукової справи. З
урахуванням викладеного, вказані
оперативно-розшукові заходи
проводились у відповідність зі ст.ст.8, 9
Закону України «Про
оперативно-розшукову діяльність».

Посилання апелянта на те, що
оперативно-розшукові заходи, в тому
числі із застосування технічних
засобів одержання інформації можуть
проводитись до порушення кримінальної
справи лише з метою запобігання
тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а
йому інкримінований злочин, що
відноситься до невеликої тяжкості,
тому оперативно-розшукові заходи
проводились незаконно - в даному
випадку являється безпідставним. Так,
із заяви потерпілого ОСОБА_2 (а.с.23)
видно, що останній звернувся до УСБУ
України в Херсонській області 12.06.12р. з
приводу вимагання у нього хабара з боку
групи осіб: службової особи -
заступника Скадовського міського
голови ОСОБА_5 та громадянина ОСОБА_1
Враховуючи заяву потерпілого про
вчинення вказаними особами дій, що
мають ознаки тяжкого злочину (ст.368 ч.3
КК України), орган дізнання на законних
підставах провів оперативно-розшукові
заходи, в тому числі із застосування
технічних засобів одержання
інформації. Завдяки проведенню слідчих
дій, а також оперативно-розшукових
заходів, які апелянт ставить під
сумнів, була встановлена непричетність
до справи службової особи - ОСОБА_5, щодо
якого винесена постанова про відмову в
порушенні кримінальної справи (а.с.219),
та притягнуто до відповідальності
ОСОБА_1 за вчинення не тяжкого злочину
(ст.190 ч.1 КК України.

Доводи апеляції засудженого про
необхідність допиту по справі дружини
потерпілого ОСОБА_2 - позбавлені
підстав, оскільки як зазначив сам
апелянт, вона під час подій перебувала
поза межами області, тому не була
очевидцем злочину, а якщо їй відомо про
злочин, то зі слів чоловіка -
потерпілого ОСОБА_2, який у судовому
засіданні був допитаний.

Посилання апелянта на те, що по
справі не були встановлені обставини
появи спеціальної хімічної речовини
(люмінофору), крім помічених купюр на 8000
грн., ще й на вилученій у нього 100
гривневій купюрі, яка не була предметом
оперативно-розшукового заходу - не
спростовує вину засудженого в
інкримінованому злочині. Наявність на
вказаній грошовій купюрі такої
речовини може пояснюватись контактною
взаємодією з поміченими купюрами на
суму 8000 грн., або контактною взаємодією
з правою рукою ОСОБА_1, на якій виявлені
нашарування люмінофору (т.1 а.с.109-120). У
засудженого було достатньо часу з
моменту передачі йому потерпілим
помічених грошових купюр, для
здійснення вказаної контактної
взаємодії.

Ствердження апелянта про
незаконність проведення виїмки та
огляду в Скадовський міській раді
документів, пов'язаних із наданням
дозволів на розміщення пунктів
тимчасової дрібно-роздрібної торгівлі
на ім'я ОСОБА_2, через те, що вони
проводились до порушення кримінальної
справи - не відповідає дійсності,
оскільки кримінальна справа була
порушена щодо ОСОБА_1 25.06.12р. (т.1 а.с.1),
постанова слідчого про проведення
виїмки винесена пізніше - 12.10.12р. (т.1
а.с.146), сама же виїмка мала місце 15.10.12р.
(а.с.147), а огляд вилучених документів -
21.10.12р. (т.1 а.с.148-150).

Посилання апелянта на
непроведення звуко-технічної
експертизи - є необґрунтованим,
оскільки проведення такої слідчої дії
згідно зі ст.ст.75, 76, 196, 310 КПК України
(1960р.), не являється обов'язковим по всіх
кримінальних справах. Як видно з
матеріалів справи потреби у проведенні
цієї слідчої дії не було.

Доводи апеляції ОСОБА_1 про
відсутність доказів його вини -
суперечить матеріалам справи. Так, вина
засудженого підтверджується
показаннями потерпілого ОСОБА_2 та
свідка ОСОБА_4, які прямо вказали на
ОСОБА_1, як на особу, що вчинила
шахрайство, зокрема, яка за гроші
пообіцяла вирішити начебто наявні
проблеми потерпілого шляхом
домовленостей із заступником міського
голови ОСОБА_5; показаннями свідка
ОСОБА_5 про те, що ні яких домовленостей
із засудженим з приводу питань
потерпілого у нього не було;
показаннями свідка ОСОБА_7, з яких
видно, що засуджений вчиняв певні дії
на створення враження опікування
проблемами потерпілого; показаннями
свідка ОСОБА_8 про те, що потерпілий
звернувся в УСБУ України в Херсонській
області із заявою про вимагання хабара,
у зв'язку з чим були проведені певні
оперативно-розшукові заходи та
засудженому через потерпілого були
передані помічені гроші; показаннями
свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, які брали
участь в якості понятих при проведенні
оперативно-розшукових заходів та
підтвердили їх хід та результати;
показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що
він бачив 20.06.12р., як засуджений з
працівниками правоохоронних органів
виходили з будинку, де проживав;
показаннями свідка ОСОБА_12, яка
підтвердила факт вилучення у
засудженого за місцем проживання 8000
грн.; матеріалами
оперативно-розшукових заходів, в тому
числі із застосуванням технічних
засобів одержання інформації, згідно з
якими потерпілому були вручені
помічені грошові купюри, які згодом
були вилучені у засудженого, а при
спілкуванні потерпілого із засудженим,
останній намагався створити враження
опікування начебто існуючими
проблемами потерпілого, обіцяв
допомогти їх вирішити шляхом
домовленостей з іншою компетентною
особою; протоколом огляду місця події,
з якого видно що у засудженого за
місцем проживання вилучені грошові
купюри, які за номіналом, серіями,
номерами, помітками спецречовиною
збігаються з тими, що були вручені
ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_1; відповідно
до висновку фізико-хімічної
експертизи, видно що на вилучених у
засудженого грошових купюрах і його
правій руці виявлена спеціальна
хімічна речовина - люмінофор, яка має
спільну родову належність за хімічним
складом з такою ж речовиною, що надана
експерту, як зразок порівняння; з
вилучених в Скадовській міській раді
документів, видно, що ОСОБА_1 вчиняв
певні дії, що створювали враження
надання допомоги у вирішенні проблем,
пов'язаних із отриманням дозволу на
провадження підприємницької
діяльності ОСОБА_2, пов'язаної із
дрібно-роздрібною торгівлею, яких в
дійсності не існувало.

Істотних порушень
кримінально-процесуального закону, які
б були підставами для скасування
вироку - не встановлено.

Доводи апеляції про неповноту і
однобічність досудового та судового
слідств - необхідно визнати
необґрунтованими, оскільки вивченням
матеріалів справи не встановлено
даних, які б про це свідчили.

Вирок суду належним чином
мотивований, має однозначні судження і
не має припущень, його висновки
конкретні і відповідають фактичним
обставинам справи, а тому доводи
апеляції, які це заперечують -
являються безпідставними.

Призначаючи засудженому ОСОБА_1
вид та міру покарання, суд врахував
ступінь тяжкості вчиненого злочину,
який є злочином невеликої тяжкості;
дані про особу винного, який
характеризується позитивно, раніше не
судимий; обставини, що пом'якшують або
обтяжують покарання - не встановлені.

Покарання ОСОБА_1 призначено
відповідно до вимог ст.65 КК України,
воно є справедливе, а також необхідне і
достатнє для виправлення засудженого і
попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляції ОСОБА_1
в частині, де йдеться про незаконність
здобуття доказів по справі, коли
потерпілий ОСОБА_2 на власний розсуд
фіксував їх розмову на свій диктофон,
після чого видав працівникам
правоохоронних органів СД-диск із
записами їх розмов - заслуговують на
увагу.

Так, відповідно до Рішення
Конституційного Суду України від
20.10.11р. №12-рп/2011 у справі по
конституційному поданню Служби
безпеки України щодо офіційного
тлумачення частини третьої статті 62
Конституції України, обвинувачення в
здійсненні злочину не може
ґрунтуватися на фактичних даних,
отриманих шляхом здійснення
цілеспрямованих дій щодо їхнього
збирання й фіксації із застосуванням
заходів, передбачених Законом України
«Про оперативно-розшукову
діяльність», особою, не уповноваженою
на здійснення такої діяльності. Як
видно з матеріалів справи, потерпілий
ОСОБА_2 на власний розсуд зафіксував
частину розмов з ОСОБА_1 на свій
диктофон, після чого видав працівникам
правоохоронних органів СД-диск із
записами цієї розмови (т.1 а.с.123-139), на що
суд послався у вироку. Враховуючи, що
потерпілий ОСОБА_2, не будучи особою,
уповноваженою на проведення
оперативно-розшукової діяльності,
цілеспрямовано зробив записи розмов з
ОСОБА_1 на носії інформації, тому ці
записи в смислі вищезазначеного
Рішення Конституційного Суду України -
не можуть бути доказом у справі.

При таких обставинах, вирок суду
підлягає зміні, з виключенням з його
мотивувальної частини посилання суду,
як на доказ, на протокол огляду
оптичного СД-диску №RFD80M-80183, наданого
ОСОБА_2, із записами розмов між ним та
ОСОБА_1, що містяться на 5
аудіофайлах:«WS450054.WMA»,«WS450056.WMA»,
«WS450062.WM», «WS45006.WMA», «WS450066.WMA», з
розшифровкою розмов (т.1 а.с.123-139),
оскільки зазначені докази отримані з
порушенням закону і являються
недопустимими.

Виключення з вироку посилання
суду, як на доказ, на зазначені записи
на оптичному СД-диску - не впливає на
доведеність провини засудженого за
ст.190 ч.1 КК України, оскільки вона
повністю підтверджується сукупністю
інших вищевказаних доказів.

В решті вирок має бути залишений
без змін.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України
(1960р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 -
задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду
Херсонської області від 23.07.13р. щодо
ОСОБА_1 змінити, виключивши з його
мотивувальної частини посилання суду,
як на доказ - на протокол огляду
оптичного СД-диску №RFD80M-80183, наданого
ОСОБА_2, із записами розмов між ним та
ОСОБА_1, що містяться на 5 аудіофайлах:
«WS450054.WMA», «WS450056.WMA», «WS450062.WM»,
«WS450064.WMA»,«WS450066.WMA», з розшифровкою
розмов (т.1 а.с.123-139).

В решті вирок залишити без змін.

Судді :