Ухвала

іменем україни

20 листопада 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_14,

суддів ОСОБА_15, ОСОБА_16,

при секретарі ОСОБА_17,

розглянувши у судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000329 за обвинуваченням

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Балки Василівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4, проживаючого за адресою: АДРЕСА_5,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 306 КК України;

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_5,

уродженки Дніпрорудне, Василівського району Запорізької області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_5,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 306 КК України;

ОСОБА_3

ІНФОРМАЦІЯ_6,

уродженця м. Дніпрорудне, Василівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_6, проживаючого за адресою: АДРЕСА_7,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_18,

захисника ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2

за касаційними скаргами прокурора, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 9 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

в с т а н о в и л а :

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м'якості. Ухвалу апеляційного суду вважає такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Вказує на незаконне закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 306 КК України без посилання на підстави такого рішення. Наголошує, що у порушення вимог закону, суд апеляційної інстанції безпосередньо не досліджуючи докази, дав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції, ухвала апеляційного суду не містить номеру кримінального провадження та проголошена без технічної фіксації.

Як убачається зі змісту касаційної скарги засудженої ОСОБА_2, вона вважає незаконним її засудження за ч. 2 ст. 317 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та просить пом'якшити призначене покарання, врахувавши, що вона в силу ст. 89 КК України не судима, раніше не притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 ставить питання про скасування постановлених судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд. Вказує, що матеріали справи сфабриковано, а при досудовому розслідуванні та розгляді кримінального провадження в суді допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, порушено право на захист, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що в матеріалах справи відсутня постанова про проведення оперативної закупки, а докази його обвинувачення у кримінальному провадженні є недопустимими, бо зібрані до внесення відомостей в ЄРДР що є незаконним. Вказує, що окремі докази обвинувачення за ч. 2 ст. 306 КК України, які визнані апеляційним судом недопустимими, одночасно покладені в основу вироку за ч. 2 ст. 307 КК України.

В надісланих запереченнях захисник ОСОБА_5 вважає ухвалу апеляційного суду в частині закриття справи щодо ОСОБА_3 законною, обґрунтованою і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу державного обвинувача та засудженого ОСОБА_1 і не підтримав касаційну скаргу засудженої ОСОБА_2; пояснення засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу у повному обсязі та в частині вимог прокурора про призначення нового апеляційного перегляду; ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи скарги засудженої тільки в частині пом'якшення покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 9 грудня 2013 року засуджено:

ОСОБА_1 за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 311 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 306 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

ОСОБА_2 за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

- ч. 2 ст. 317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

- ч. 2 ст. 306 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішені питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2014 року вирок суду в частині визнання винними та засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 306 КК України скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито.

Вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання змінено, ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 311 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирок в частині призначеного ОСОБА_2 покарання змінено, ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженою за:

· ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої;

· ч. 2 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 остаточно визначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

Вирок щодо ОСОБА_3 скасовано, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо нього закрито.

В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, дійшли спільної згоди, що остання передасть психотропний засіб.

19 березня 2013 року, знаходячись у АДРЕСА_1, в ході проведення оперативної закупівлі психотропних засобів ОСОБА_2 незаконно збула з 17 години 35 хвилин до 18 години 20 хвилин ОСОБА_7 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0048 г і з 18 години 56 хвилин до 19 годин 44 хвилини, знаходячись на першому поверсі в під'їзді № 3 цього ж будинку ОСОБА_2 незаконно, повторно збула ОСОБА_8 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0062 г.

10 квітня 2013 року в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, дійшли спільної згоди на те, що останній передасть психотропний засіб. Знаходячись на відкритій ділянці місцевості по пр. Ентузіастів, 27 під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_3 в період часу з 12 години 35 хвилин до 16 години 33 хвилин незаконно, повторно збув ОСОБА_9 за 50 гривень 0,6 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0092 г та амфетамін масою 0,0256 г.

11 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, дійшли спільної згоди на те, що ОСОБА_2 передасть психотропний засіб. Знаходячись по пр. Ентузіастів, 27 в період часу з 14 години 24 хвилин до 15 години 15 хвилин, під час проведення оперативної закупівлі психотропних речовин, ОСОБА_2 незаконно, повторно збула ОСОБА_9 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0014 г та амфетамін масою 0,0627 г.

18 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи у стані наркотичного сп'яніння, дійшли спільної згоди, що ОСОБА_2 домовиться по телефону про придбання ОСОБА_9 психотропної речовини та відкриє йому двері квартири АДРЕСА_2, а він передасть ОСОБА_9 психотропний засіб. Знаходячись в вищевказаній квартирі, під час проведення оперативної закупки психотропних речовин в період часу з 13 години 50 хвилин до 16 години 07 хвилин ОСОБА_1 незаконно, шляхом продажу за 150 гривень збув ОСОБА_9 1,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0227 г та амфетамін масою 0,0083 г.

Крім цього, у невстановлені досудовим розслідуванням час та день 2013 року, у невстановленому місці, ОСОБА_1 незаконно придбав рідину жовтуватого кольору об'ємом 2 мл і 11,5 мл, що є прекурсором - соляною кислотою, об'єми якої у перерахунку на кислоту з питомою вагою 1.104 г/см3 складають 1,8 мл і 11,3 мл та незаконно зберігав його за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_5 з метою використання для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну.

Крім того, ОСОБА_1 з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, використовував кошти, здобуті від незаконного збуту психотропних речовин, за попередньою змовою з ОСОБА_2, яка за спільною згодою закупала інгредієнти для виготовлення метамфетаміну.

7 березня 2013 року, в ранковий час, 9 квітня 2013 року, в обідній час, 18 квітня 2013 року, в ранковий час, отримавши в кожний з цих днів по 320 гривень від ОСОБА_1, які останній отримав від реалізації психотропної речовини, ОСОБА_2 в м. Запоріжжі на вул. Сталеварів у невстановленої особи, купувала по два лікарські препарати «ефін» за ціною 160 гривен за один медичний блістер, які привозила в м. Дніпрорудне, де ОСОБА_1 виготовив з нього психотропну речовину метамфетамін з метою подальшого збуту.

Здобуті за вищевказаний період грошові кошти від реалізації метамфетаміну, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 використовували з метою продовження незаконного виготовлення та збуту психотропних речовин.

Також, у період з січня 2013 року до кінця березня 2013 року, в невстановлений в ході досудового слідства день та час, достовірно знаючи, що ОСОБА_10 вживає психотропні речовини, ОСОБА_2 умисно, неодноразово, безкоштовно, надавала останньому квартиру АДРЕСА_3, в якій вона зареєстрована та мешкала, для вживання психотропних речовин, де останній не менше семи разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) та екстракт канабісу.

Крім того, ОСОБА_2 повторно, в березні 2013 року у невстановлений день та час у м. Дніпрорудне неодноразово безкоштовно надавала ОСОБА_11 для вживання психотропних речовин свою квартиру, де останній не менше трьох разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін.

18 квітня 2013 року, під час проведення обшуку у вказаній квартирі за місцем проживання ОСОБА_2 були вилучені предмети, які використовувалися для вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуани) та екстракту канабісу.

Постановлений місцевим судом вирок переглядався в апеляційній інстанції за апеляціями обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та в її інтересах захисника ОСОБА_12, обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_5

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, яке повинно бути законним і обґрунтованим.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційний суд дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку при викладенні доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_3

Також, за вироком місцевого суду, крім іншого, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнані винними та засудженні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України. Апеляційний суд вирок суду першої інстанції в цій частині скасував та провадження закрив. Своє рішення обґрунтував тим, що відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч. 2 ст. 306 КК України є особливо тяжким і, відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов'язковою і забезпечується з моменту набуття статусу підозрюваного. Однак, в порушення вказаних вимог закону, слідчий прийняв відмову підозрюваних від захисників. Подальші слідчі дії, у тому числі й ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, здійснювалося без участі захисників, чим порушено право ОСОБА_1 та ОСОБА_13 на захист та позбавило доказової сили усіх, здобутих у такий засіб, доказів обвинувачення за цим епізодом.

Також, апеляційний суд скасував вирок щодо ОСОБА_3 та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрив кримінальне провадження щодо нього. Таке рішення апеляційна інстанція обґрунтувала тим, що всі слідчі дії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 були проведені до внесення відомостей про вчинений ним злочин до ЄДРДР. В ухвалі зазначено, що здобуті під час слідчих дій докази, внаслідок порушення процесуального закону, апеляційний суд визнав недопустимими.

З цих же підстав епізод збуту психотропних речовин 10.04.2013 року виключено з обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Як видно з мотивувальної частини ухвали, апеляційний суд допустив істотні суперечності посилаючись на відсутність кримінального провадження №0000329 від 14.02.2013 року, визнав недопустимими зібрані у цьому кримінальному провадженні докази. Водночас дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за іншими епізодами злочинів з посиланням на докази, зібрані у цьому ж кримінальному провадженні.

Також висновки суду про фальсифікацію доказів і відсутність кримінального провадження №0000329 від 14.02.2013 року є передчасними з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд не звернув увагу та не дав належну оцінку протоколам про результати аудіо-відеоконтролю місця від 20 березня 2013 року (а. с. 101, 105 том № 3) у кримінальному провадженні №0000329 від 14.02.2013 року, які суд поклав в основу визнання винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за епізодом вчинення злочину від 19 березня 2013 року.

За кожним епізодом обвинувачень ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, відомості про кримінальні правопорушення вносилися до ЄРДР за окремими номерами. Під час досудового розслідування кримінальні провадження об'єднувалися.

Як свідчить витяг з кримінального провадження (а. с. 1 том № 3) 14.02.2013 року до чергової частини Василівського РВ ГУ МВС України в Запорізькій області надійшов рапорт оперуповноваженого СБНОН Василівського РВ ОСОБА_19 про те, що під час проведення комплексу заходів по боротьбі з незаконним обігом наркотичних речовин та території Василівського району в СБНОН Василівського РВ надійшла оперативна інформація про те, що встановлена особа збуває психотропну речовину «Первитин» на території Василівського району. За цим фактом до ЄРДР 15.02.2013 року були внесені відомості за № 0000329.

Апеляційний суд, посилаючись на відсутність зареєстрованого кримінального провадження, проведення експертиз в іншому кримінальному провадженні, не звернув увагу і не надав відповідної оцінки тому, що в різних процесуальних документах (т. 3, а. с.71, 101, 123) містяться посилання на кримінальне провадження за №0000329, але зазначені різні дати внесення в ЄРДР, як 14.02.2014 року так і 15.02.2014 року, 14.03.2013 року .

За наявності таких суперечностей, апеляційний суд не з'ясував, чи не є це технічною помилкою, з огляду на ідентифікацію кожного правопорушення через окремий номер в ЄРДР.

Таким чином, під час апеляційного розгляду кримінального провадження було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст.ст. 412, ст. 438 КПК України слід визнати істотними та такими, що перешкодили повному й усебічному розгляду справи, встановленню в ній істини, про що йдеться у касаційних скаргах.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, вона підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити доводи, наведені в апеляціях, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, врахувати інші доводи, викладені у касаційних скаргах. В залежності від встановленого, апеляційному суду слід постановити законне і обґрунтоване рішення, з призначенням покарання, яке буде відповідати встановленим обставинам та особам засуджених. В разі доведеності обвинувачення, висунутого досудовим розслідуванням, призначене ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в суді першої інстанції покарання не є м'яким.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги прокурора, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2014 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16