АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/3337/14-к Номер провадження 11-кп/786/602/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.199 КК україни Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 02 жовтня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Кременчука, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого як фізична особа - підприємець (офіційну діяльність припинив з 02.12.2009 року), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

- засуджено за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 25500 грн. 00 коп. з конфіскацією продукції.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 199 КК України ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

Вироком колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 10 лютого 2015 року вирок відносно ОСОБА_9 скасовано в частині виправдання його за ч.2 ст.199 КК України та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.199 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.

В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.06.2015 року касаційну скаргу ОСОБА_9 задоволено, касаційну скаргу прокурора залишено без задоволення. Вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_9 скасовано, а справа направлена на новий апеляційний розгляд.

За вироком місцевого суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у незаконному придбанні, транспортуванні, зберіганні з метою збуту, та збуті тютюнових виробів, які є підакцизним товаром за наступних обставин.

Перебуваючи на території м. Кременчука, обвинувачений ОСОБА_10 , отримував через кур`єрські служби доставки від невстановлених слідством осіб незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети різних марок з наклеєними підробленими марками акцизного податку України, які перевозив на автомобілі «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 . З метою укриття своєї незаконної діяльності, тимчасово зберігав їх в орендованих гаражах та за місцем свого проживання та в подальшому збував за готівку невстановленим слідством особам.

Так, 16 січня 2014 року, близько 16 год., ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув ОСОБА_11 за 1 700 грн. 25 блоків незаконно виготовлених (фальсифікованих) сигарет марки «Бонд» синіх із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

Продовжуючи свої злочинні дії, 18.01.2014 року, близько 13 год., ОСОБА_9 на перехресті проспекту 50-річчя Жовтня та вул. Харківської у м. Кременчуці, збув повторно ОСОБА_11 за 9 300 грн. незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети наступних марок: «Winston», «BOND», «Прилуки» червоні, «Прилуки» сині, «Marlboro», «Chesterheld» у кількості по 25 блоків кожних із них (по 10 пачок у кожному блоці) із підробленими наклеєними марками акцизного податку України.

18 та 22 січня 2014 року при проведенні обшуків автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_9 , а також гаража № НОМЕР_2 по АДРЕСА_3 , гаража за адресою АДРЕСА_4 , гаража № НОМЕР_3 по АДРЕСА_5 гаражного кооперативу «Маяк-с», квартири АДРЕСА_6 , які орендував ОСОБА_9 виявлено та вилучено незаконно виготовлені (фальсифіковані) сигарети у загальній кількості 52375 штук таких марок сигарет, як «Прима срібна» червона, «Monte Carlo», «LM BLUE LABET», «BOND street» синій, «Winston», «Прилуки» сині, «Chesterheld-blue», «LM» червоні та сині, «BOND» сині, «LD» сині, «Classic» сині, «NZ black», виробництва Республіки Білорусь таких марок «Фест», «PORTAL GOLD», «PORTAL SILVER», «Минск super slims» біло-сині із наклеєними на них марками акцизного податку, що не відповідають аналогічним маркам акцизного податку, які знаходяться в офіційному обігу.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання, транспортування, зберігання, з метою збуту, та збут тютюнових виробів, які є підакцизним товаром.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України суд у вироку вказав, що обвинувачений збував незаконно виготовлені тютюнові вироби уже з маркованими на них (підробленими) марками акцизного податку. Тобто, маркування тютюнових виробів марками ОСОБА_9 не здійснював, а марки акцизного податку вже були використані саме виробниками цигарок шляхом їх наклеювання на пачки.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із вироком суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 199 КК України, а також неправильним визначенням судом долі речових доказів.

Вважає, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України підтверджується відомостями, які містяться у протоколах зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_9 , оскільки відповідно до змісту розмов між ОСОБА_9 та сторонніми особами (покупцями і продавцями продукції) встановлено, що обвинувачений при купівлі сигарет та їх реалізації достовірно знав, що вказані сигарети є фальсифікованими, виготовлені з недоброякісної сировини та відповідно марковані підробленими марками акцизного податку, або взагалі без таких.

А тому на думку прокурора дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за правилами ідеальної сукупності, тобто за ч. 1 ст. 204, та ч. 2 ст. 199 КК України, так як придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту та збут фальсифікованих сигарет з підробленими марками акцизного податку здійснювався ним одночасно.

Також прокурор вказує, що в резолютивній частині вироку судом не зазначено походження продукції, що конфіскується як незаконно виготовлена.

Окрім того, в резолютивній частині вироку, суд вирішуючи долю речових доказів, зазначив тільки частину з них, які підлягають конфіскації та не вирішив подальшу їх долю в порядку п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України як об`єктів, які вилучені з обігу та підлягають знищенню.

Вважає, що суд безпідставно у вироку ухвалив повернути ОСОБА_9 кошти в сумі 9 400 грн., які видавалися свідку для проведення оперативної закупки, та не належали обвинуваченому, а тому вказані кошти підлягають оберненню в дохід держави.

В зв`язку з цим ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалення нового вироку, яким пропонує визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 199 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. За ч. 1 ст. 204 КК України призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1,5 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції. Вирок в частині позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком та штраф - виконувати самостійно.

Просить вказати про конфіскацію всієї незаконно виготовленої продукції (фальсифікованих сигарет), які були вилучені безпосередньо під час обшуку автомобіля «Volkswagen Caddi» д.н.з. НОМЕР_1 ; в гаражі № НОМЕР_2 , який розташований в об`єднанні для будівництва та обслуговування гаражів «Автолюбитель-Краз» за адресою: м. Кременчук , вул. Московська, квартал, 63; в гаражі № НОМЕР_3 , який розташований в гаражному кооперативі «Маяк-С» за адресою: м. Кременчук, вул. Автокразівська, 85; в гаражі по АДРЕСА_4 ; в кв. АДРЕСА_6 ; під час огляду сигарет, придбаних 16.01.2014 і 18.01.2014 р. та виданих свідком ОСОБА_11 , які ухвалити знищити як майно, яке вилучене з обігу, а кошти у сумі 9 400 грн., які використовувалися для проведення оперативної закупки, передати в дохід держави.

Обвинувачений ОСОБА_9 не оскаржуючи вирок суду, подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він вважає позицію прокурора хибною, оскільки він зберігав та збував тютюнові вироби з уже використаними акцизними марками, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 199 КК України. Просить вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку поданої апеляції, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 які просили вирок місцевого суду залишити без зміни, оголосивши за клопотанням сторони обвинувачення протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_9 , дослідивши інші матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходить до наступних висновків.

Диспозиція ст. 199 КК України у редакції Закону від 18 вересня 2012 року передбачає, зокрема, виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору. Отже, за змістом статті незаконно виготовлені, одержані чи підроблені марки акцизного збору є самостійним предметом зазначеного злочину відносно якого вчиняються наведені дії.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, направленим на вчинення, передбачених у диспозиції ст.199 КК України дій.

Разом з тим, докази, зібрані органом досудового розслідування та долучені до кримінального провадження не підтверджують наявність прямого умислу у ОСОБА_12 на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.199 КК України.

Повторно досліджені апеляційним судом за клопотанням прокурора протоколи зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних терміналів, якими користувався ОСОБА_9 (т.1 а.с. 52-121; т.2 а.с. 23-61) не викривають його як особу, що умисно використовувала марки акцизного збору окремо від продажу сигарет.

Більш того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що ОСОБА_9 виготовляв акцизні марки або придбавав їх, наклеював на пачки, або використовував їх іншим чином окремо від цигарок, за незаконну реалізацію яких він обґрунтовано засуджений ч.1 ст.204 КК України.

Таким чином, висновок місцевого суду про виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.199 КК України за відсутністю в його діях складу злочину є законним та обґрунтованим, відповідає матеріалам справи та зібраним доказам.

Санкція ч.1 ст.204 КК України передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Відповідно до п.3 ч.5 ст.100 КПК майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.204 КК України до штрафу у розмірі 25500 грн. та конфіскації усієї продукції. При цьому місцевий суд при призначенні покарання не вказав, що конфіскації підлягає незаконно виготовлена продукція, про що правильно зазначає прокурор у своїй апеляції.

Крім того, на думку колегії суддів, грошові кошти в розмірі 9400 грн. які використовувалися свідком ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 18.01.2014 року, вироком суду безпідставно повернуті обвинуваченому, поскільки останньому вони не належали.

Як вбачається з протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 18.01.2014 року (т.1, а.с. 174) грошові кошти в розмірі 9400 грн. купюрами по 200 та 100 грн. були надані начальником відділу УДСБЕЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_13 свідку ОСОБА_11 для проведення того ж дня оперативної закупки у Миронова. Серії та номери купюр, а також їх копії долучені до вищезгаданого протоколу.

Того ж дня в ході проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_11 придбав за 9300 грн., які були надані йому працівником міліції, у ОСОБА_9 фальсифіковані сигарети, що зафіксовано протоколом (т.2, а.с. 65). У подальшому, у той же день під час обшуку автомобіля «Фольцваген Кадді», яким користувався ОСОБА_9 , купюри на суму 9300 грн. були вилучені, купюру номіналом 100 грн. повернув свідок ОСОБА_14 .

Всупереч вищевикладеним фактам місцевий суд прийняв помилкове рішення про повернення цих коштів ОСОБА_9 , оскільки вони використовувалися для проведення оперативної закупівлі, що повністю підтверджується матеріалами провадження.

У зв`язку з цим вирок в цій частині слід уточнити та ухвалити рішення про передачу коштів у розмірі 9400 грн., що використовувалися під час проведення оперативної закупки, до УМВС України в Полтавській області, а не про їх конфіскацію, як про це ставиться питання у апеляції прокурора.

При викладені у вироку обставин злочину суд першої інстанції помилково застосував поняття «марка акцизного податку».

Частиною 1 ст. 199 КК України в редакції Закону України від 18.09.2012 № 5283-VI, яка була чинною на момент реалізації ОСОБА_9 незаконно виготовлених цигарок, використовувалося поняття «марка акцизного збору». У подальшому, Законом України № 71-VIII від 28.12.2014 до ч.1 ст.199 КК України були внесені зміни, а поняття «марка акцизного збору» було замінено на «марка акцизного податку».

Цих обставин судом враховано не було, що призвело до неправильного використання понять у вироку та також потребує уточнення.

З врахування викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 02 жовтня 2014 року уточнити та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.204 КК України до штрафу у розмірі 25500 грн. із конфіскацією незаконно виготовленої продукції.
Уточнити вирок в частині вирішення долі речових доказів та вважати, що конфіскації підлягає вся незаконно виготовлена продукція (фальсифіковані) сигарети, які були вилучені безпосередньо під час обшуку автомобіля „Фольцваген Кадді, д.н.з. НОМЕР_1 ; в гаражі № НОМЕР_2 , який розташований в
об`єднанні для будівництва та обслуговування гаражів „Автолюбитель-Краз за адресою: м.Кременчук, вул.Московська, квартал 63; в гаражі № НОМЕР_3 , який розташований в гаражному кооперативі „Маяк-С за адресою: м.Кременчук, вул.Автокразівська, 85; в гаражі по АДРЕСА_4 ; в кв. АДРЕСА_6 ; під час огляду сигарет, придбаних 16.01.2014 і 18.01.2014 та виданих свідком ОСОБА_11 .
Виключити з вироку посилання на повернення обвинуваченому грошових коштів у сумі 9400 грн.

Вказані грошові кошти у сумі 9400 грн., які використовувалися під час контрольної закупки 18.01.2014 року передати УМВС України в Полтавській області.

В порядку ч.2ст.404 КПК України вирок уточнити та вважати ОСОБА_9 засудженим за реалізацію незаконного виготовлених сигарет з марками акцизного збору.

В іншій частині вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 02 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
С У Д Д І :
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2 .
Згідно з оригіналом
Суддя: ОСОБА_2