АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/1549/13к Головуючий 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/790/251/15 Доповідач апеляц. інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 296ч.4 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2015 року Коллегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

підсудного ОСОБА_8

його захисника адвоката ОСОБА_9
розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_8 у злочині, передбаченому ст.296ч.4 КК України

за апеляційними скаргами:

-прокурора, що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_10 ,

-потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 ,

-підсудного ОСОБА_8 ,

-його захисника адвоката ОСОБА_9

на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 8 травня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 8 травня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Екібастуз Павлодарської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винним і засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_8 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою. Підсудного взято під варту негайно в залі суду. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 14.00 години 8 травня 2015 року. Вирішено долю речових доказів.

В своїх апеляційних скаргах:

-прокурор, що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_10 просить вирок скасувати, ухвалити свій вирок та призначити покарання 5 років позбавлення волі;

-потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 просять скасувати вирок, а справу направити прокуророві на додаткове розслідування;

-підсудний ОСОБА_8 просить змінити вирок, призначивши йому покарання з випробуванням;

-його захисник адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, але також вважає, що має бути змінено кваліфікацію і призначено покарання з випробуванням;

Вислухавши думки прокурора, потерпілого, представника потерпілих, пояснення підсудного, доводи його захисника, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга підсудного ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга його захисника адвоката ОСОБА_9 має бути задоволена частково, виходячи з наступного:

Як вважав встановленим суд першої інстанції, і знайшло відображення в оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 20 квітня 2011 року в 15 годин, знаходячись на вулиці біля магазину «Комісійний» за адресою: м. Лозова Харківської області, вул. Комінтерну, 8, маючи умисел на грубе порушення порядку по мотивам явної неповаги до суспільства з надуманого приводу вчинив сварку з ОСОБА_6 , під час якої ображав його нецензурною лайкою, принижував честь та гідність. На зауваження ОСОБА_6 та ОСОБА_13 припинити хуліганські дії, не реагував, а почав ображати ОСОБА_13 нецензурною лайкою, принижував його честь та гідність, після чого наніс ОСОБА_6 удар кулаком в обличчя, спричинивши потерпілому фізичний біль. Від удару потерпілий ОСОБА_6 упав на землю, а ОСОБА_8 залишив місце події. Через нетривалий відрізок часу ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, знов прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищезазначеною адресою, де вже знаходилися ОСОБА_6 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . Зайшовши до приміщення магазину, ОСОБА_8 став висловлювати погрози фізичною розправою, а також нецензурні образи в адресу ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , чим принижував їхні честь та гідність. На вимогу потерпілих зупинити хуліганські дії і залишити приміщення магазину, не реагував, після чого потерпілий ОСОБА_6 був вимушений застосувати міри фізичного впливу, які виразилися у виштовхуванні ОСОБА_8 з приміщення. Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на грубе піення громадського порядку групою осіб, викликав до місця події свого знайомого ОСОБА_14 і не встановлену слідством особу, які по прибуттю на місце, діючи разом, стали висловлювати на адресу потерпілих погрози фізичною розправою, а потім з особливою зухвалістю, яка виразилася в насильстві з спричиненням тілесних ушкоджень, яке тривалий час не зупинялось, з застосуванням предметів, спеціально пристосованих для спричинення тілесних ушкоджень, спільно наносили удари в обличчя ОСОБА_6 чим спричинили потерпілому забиті рани та подряпини на обличчі, подряпину в області правового колінного суглобу по його передній поверхні,тобто легкі тілесні ушкодження. На зауваження ОСОБА_11 і ОСОБА_12 зупинити хуліганські дії, не реагували, і, діючі спільно, стали наносити удари ОСОБА_11 в обличчя і тулуб, чим спричинили потерпілій крововиливи на обличчі і правому плечі, подряпини на левій кісті і правому передпліччі, що є легкими тілесними ушкодженнями, а також наносили удари в обличчя і тулуб ОСОБА_12 , чим спричинили потерпілому фізичний біль. В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 , ОСОБА_15 і не встановленої слідством особи, які тривалий час не зупинялись, була тимчасово призупинена робота магазину «Комісійний».

Що стосується обставин грубого порушення громадського порядку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, за виключенням наявності в діях підсудного ознак застосування ним предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, у зв?язку з чим необґрунтовано кваліфікував його дії за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, вчинене із застосуванням інших предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень.

Кваліфікуючи таким чином дії обвинуваченого, суд першої інстанції виходив з того, що наявність у ОСОБА_8 кастету підтверджено показаннями потерпілих, висновком судово-медичної експертизи щодо потерпілого ОСОБА_6 та вироком, що набув чинності, Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 червня 2012 року, яким було визнано винним за ч.4 ст.296 КК України іншого учасника подій 20 квітня 2011 року ОСОБА_16 .

З такими висновками суду першої інстанції неможна погодитися, виходячи з наступного:

Як зазначено у вироку суду від 8 травня 2015 року ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, не заперечував, що наносив удари потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , але заперечував, що наносив удари ОСОБА_11 та застосовував кастет. Підсудний пояснив, що 20.04.2011 року вони з дружиною зайшли до магазину подивитися дитячу коляску. Продавець магазину, ОСОБА_6 , виніс йому коляску, але в зв`язку з її несправністю між ним та продавцем виник конфлікт, під час якого продавець за плече здвинув його вагітну дружину у бік. Він штовхнув продавця, а той у відповідь вдарив його кулаком в обличчя. Після конфлікту в магазині він разом з дружиною пішов в сторону ринка. Дружина була дуже засмучена, плакала, тому вони вирішили повернутися і купити коляску. На таксі під`їхали до магазину, він пішов у магазин, а дружина залишилася в машині з водієм. В магазині були продавець, жінка, хлопець та не один чоловік. Спочатку його вдарив хлопець, як пізніше з?ясувалося ОСОБА_12 , потім продавець побив його і він упав. Потім він запросив ОСОБА_17 , і між ними з одного боку, й потерпілими ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з іншого, виникла бійка. Потім під`їхав його батько і забрав їх.

В судовому засіданні апеляційного суду підсудний підтвердив зазначені обставини, послався на те, що проявив невитриманість, оскільки потерпілий застосував насильство до його вагітної дружини, яка була на останніх днях вагітності й народила дочку через 7 днів після події.

Згідно того ж вироку суду від 8 травня 2015 року, потерпілий ОСОБА_6 , хоча і послався на те, що ОСОБА_16 щось передав у руки ОСОБА_8 , а підсудний зняв з себе куртку і вдарив його в лоба, але не конкретизував, що саме було передано.

Потерпілий ОСОБА_12 стверджував, що не бачив, як били його матір, і не послався на наявність у підсудного якогось предмета у руці.

Потерпіла ОСОБА_11 заявила, що після того, як побили чоловіка та сина, ОСОБА_8 і ОСОБА_14 в приміщенні магазину накинулися на неї, почали жорстоко бити її по голові, обличчю, при цьому, в руках у них були кастети, а у одного із них була металева куля.

Разом з тим, як сама потерпіла ОСОБА_11 , так і інші потерпілі, даючи первинні пояснення 20.04.2011 року, тобто безпосередньо після події /т.1 а.с.8-15/ жодним чином не згадали про наявність у ОСОБА_8 під час хуліганства будь-якого предмету у руці.

Під час первинного судово-медичного обстеження 20.04.2011 року /т.1 а.с.33-35/ ОСОБА_12 і ОСОБА_11 заявили експертові, що невстановлені особи били їх руками і ногами, і лише ОСОБА_6 заявив, що після того, як ОСОБА_18 вдарив його по голові, а потім наніс удари ногами, брат ОСОБА_19 вдарив його кастетом двічі в обличчя.

Свідок ОСОБА_20 на досудовому слідстві пояснював, що бачив, як два парня стоять біля сходів до магазину і один з них погрожував продавцю. В руках парня він бачив якийсь сталевий предмет.

Таким чином, цей свідок не підтвердив наявність зазначеного предмету в обох учасників хуліганських дій, а послався на наявність зазначеного предмету в одного парня.

Пред?являючи обвинувачення ОСОБА_8 , орган досудового слідства жодним чином не конкретизував, який саме предмет, спеціально пристосований для заподіяння тілесних ушкоджень застосував підсудний.

Характер тілесних ушкоджень у потерпілих садна на обличчі та правому колінному суглобі у ОСОБА_6 , крововиливи на обличчі, правому плечі, садна на лівій кісті, правому передпліччі у ОСОБА_11 , які є легкими тілесними ушкодженнями, не можуть свідчити нанесення їх кастетом, оскільки у випадку застосування такого предмету тілесні ушкодження були б, звичайно, більш тяжкими.

Згідно ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ч.2 ст.327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Вироком суду від 21 червня 2011 року було встановлено хуліганські дії із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для заподіяння тілесних ушкоджень, з боку засудженого ОСОБА_16 , що, за відсутності у справі даних відносно наявності такого предмету у ОСОБА_8 , свідчий про ексцес виконавця ОСОБА_16 і це не може бути підставою для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч.4 ст.296 КК України.

Таким чином, у діях ОСОБА_8 убачаються ознаки злочину, що передбачений ч.2 ст.296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (насильством із заподіянням легких тілесних ушкоджень), вчинене групою осіб.

Що стосується посилань потерпілих на більш тяжкі тілесні ушкодження, що були заподіяні потерпілій ОСОБА_11 , і, необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_8 за більш тяжкою нормою КК України, суд першої інстанції вжив достатньо заходів для їхньої перевірки, але ці доводи свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно висновку експерта № 5709-ая/П від 21.12.2011 року у ОСОБА_11 мали місце крововиливи на обличчі і правому плечі, подряпини на левій кісті і правому передпліччі, тобто легкі тілесні ушкодження, згідно пункту 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року. Посттравматичний характер енцефалопатії з лікворно-венозною гіпертензією, вестибуло-гактічним і астенічним синдромом, які зазначені у ОСОБА_11 , а також діагноз залишкові явища перенесеної черепно-мозкової травми (20.04.2011 р.)» не підтверджені об`єктивними клінічними даними неврологічного статусу, даними додаткових інструментальних методів обстеження, відсутністю свідчень із медичної документації до подій 20.04.2011 року, тому при оцінці ступеню тяжкості до уваги не приймалися (п.4.13 Правил судово-медичного значення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року). Також у гр. ОСОБА_11 має місце виражене порушення функції зору, обумовлене частковою атрофією зорових нервів обох очей (гострота зору правого ока - 0,01, не корегується; гострота зору лівого ока 1/in certa). Вказані зміни можуть бути результатом перенесеної ОСОБА_11 раніше черепно-мозкової травми, однак в зв`язку з ненаданням медичної документації до зазначеної події, вищевказана патологія зору при оцінці ступеню тяжкості до уваги не приймалась. Таким чином, висловиться про наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між зниженням зору у ОСОБА_11 і подій 20.04.2011 року не представляється можливим (т.1 а.с.115-117).

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №

123-КЕ/2014 від 20.06.2014 року у ОСОБА_11 мали місце синці на обличчі, правому передпліччі, по одному садну на лівій кисті та правому передпліччі. За ступенем тяжкості, зазначені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, кожне окремо це легкі тілесні ушкодження, згідно пункту 2.3.26 «Правил судово-медичного визначення ступня якості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року. (т.5 а.с.116-119).

Зазначене було підтверджено висновком комісійної судово-медичної експертизи № 345-КЕ/2014 від 28.01.2015 року (т.6 а.с.2-49). При цьому, комісія експертів звернула увагу на те, що встановлена патологія органів зору у ОСОБА_11 може мати різні причини виникнення, а за наявними судово-медичними даними об`єктивно встановити причину її виникнення, а також причинно-наслідковий зв`язок між подіями, що мали місце 20.04.2011року, і наявною у ОСОБА_11 офтальмологічною патологічною симптоматикою, відповідно оцінити її за ступенем тяжкості тілесних ушкоджень, не є можливим.

Експертизи були проведені фахівцями, професійний рівень яких сумнівів у колегії суддів не викликає.

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд або додаткове розслідування.

Захисник підсудного в судовому засіданні уточнила свою апеляційну скаргу і просила також застосувати до підсудного вимоги ст.75 КК України.

Що стосується цієї вимоги, колегія суддів зазначає, що згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Змінюючи кваліфікацію дія підсудного, колегія суддів вважає, що виправлення підсудного та запобігання вчинення ним нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Так, з матеріалів справи вбачається, що підсудний є не судимою особою. З моменту події минуло більш ніж 4 роки. За цей час підсудний до будь-якої юридичної відповідальності не притягавсь, має позитивні характеристики, малолітню дочку, яка народилася через 7 днів після скоєння ним злочину, щиро кається у скоєному в обсязі обвинувачення, який встановлено апеляційним судом. З точки зору справедливості покарання має бути враховано і те, що ОСОБА_16 за злочин, скоєний в групі з підсудним ОСОБА_8 , що є предметом розгляду в цій справі, а також за інший злочин, скоєний пізніше, був засуджений за ст.ст.296ч.4 та 296ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75 та 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367 та 377 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу підсудного ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 8 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання за цією нормою кримінального закону у виді 3/трьох/років позбавлення волі. Згідно вимог ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням, з іспитовим строком 3 /три/ роки. Згідно вимог ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися до кримінально - виконавчої інспекції для реєстрацій.

Запобіжний захід скасувати. Засудженого ОСОБА_8 звільнити з-під варти негайно в залі суду.

В решті вирок суду від 8 травня 2015 року залишити без змін.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

_________________ _______________ _________________
ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОЧЕРЕТНИЙ