Провадження № 11-кп/780/103/15 Доповідач у 2 інстанції Капічон
Категорія 41 12.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
12 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченої: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0003265 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Хмельницький, українку, громадянку України, із вищою освітою, не заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину, тимчасово не працюючу, зареєстровану в АДРЕСА_1 , проживаючу в АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено покарання з застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки; зобов`язано під час випробування повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися в інспекцію на реєстрацію,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, на початку січня 2013 року ОСОБА_8 , за місцем свого проживання, а саме в АДРЕСА_2 виявила поліетиленовий пакетик із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, та поліетиленовий пакетик із психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, які за місцем її проживання залишила невідома особа. Після чого, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в середині вказаних пакетиків знаходяться наркотичні засоби, взяла та заховала їх по місцю свого проживання, де незаконно зберігала до 10 липня 2014 року.

В подальшому в ОСОБА_8 виник умисел на збут наркотичних засобів, які вона зберігала за місцем свого проживання, в місце позбавлення волі, а саме передачі особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та психотропної речовини амфетаміну своєму знайомому ОСОБА_10 , який відбуває покарання у Білоцерківській виправній колонії № 35. Реалізовуючи свій злочинний умисел, остання, 10 липня 2014 року незаконно перевезла особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін на маршрутному таксі Київ Біла Церква до міста Біла Церква. Прибувши до міста Біла Церква, ОСОБА_8 поліетиленовий пакетик із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, помістила у відерце з морозивом, яке придбала в магазині по дорозі до Білоцерківської виправної колонії № 35, а згорток із психотропною речовиною помістила під перепліт книги, яку взяла за місцем свого проживання. Після того, в цей же день, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , прибувши до Білоцерківської виправної колонії №35 та написавши заяву на передачу продуктів харчування засудженому ОСОБА_10 , передала пакет із продуктами харчування працівникам Білоцерківської виправної колонії № 35. В ході догляду продуктів харчування, які передала ОСОБА_8 , працівниками Білоцерківської виправної колонії № 35, виявлено в відерці з морозивом поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, який згідно висновку експерта № 912 СВЕ від 31 липня 2014 року є канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1985 г., та у переплеті книги, яку передала ОСОБА_8 , виявлено згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 0,0321 г.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю відповідно до законодавства України, затвердженим Кабінетом Міністрів України 06 травня 2000 року за №770 (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМУ від 12 грудня 2002 року № 1890; від 04 червня 2008 року №518; від 02 березня 2011 року №327; від 27 липня 2011 року №796; від 05 жовтня 2011 року №1050) канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2014 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, свої апеляційні вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального кодексу. Зокрема, не належним чином мотивована необхідність застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України. Апелянт вважає, що обставини, враховані судом при призначенні міри покарання, не можуть слугувати обставинами, які знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України є невірним, оскільки наявність у неї малолітньої дитини передбачає застосування в даному випадку ст. 79 КК України, а отже було застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягав до застосування.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання вірно було враховано особу обвинуваченої, її позитивні характеристики, те, що даний злочин не є способом її життя та заробітку. Прокурором не було враховано індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Окрім того, на думку захисника, судом першої інстанції у відповідності з постановою Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, могли бути застосовані положення як ст. 79, так і ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу в частині постановлення вироку; обвинувачену, яка в дебатах та останньому слові просила в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити; захисника, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України ніким не оспорюються, а тому суд не проводить детальний аналіз фактичних обставин кримінального провадження та у відповідності зі ст.404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився допитом обвинуваченої і дослідженням даних про її особу.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про невідповідність призначеного обвинуваченій покарання ступеню тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення її особі внаслідок м`якості.

З такими доводами прокурора колегія суддів не погоджується з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано суспільну небезпеку вчиненого нею злочину, визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, перебування на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_11 / а.п. 34/, знаходження у відпустці по догляду за дитиною, позитивні характеристики за місцем роботи /а.п. 46/ та проживання / а.п. 35/, відсутність судимостей. Також судом взято до уваги ту обставину, що обвинувачена не є особою, яка систематично збуває наркотичні засоби і це не являється її способом життя.

Враховуючи вищенаведені обставини суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість застосування до обвинуваченої покарання нижче від найнижчої межі та про можливість подальшого виправлення і перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства з призначенням покарання з встановленням іспитового строку, а тому підстав для застосування більш суворого покарання обвинуваченій колегія суддів не вбачає.

Однак, заслуговують на увагу посилання в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до абз. 6 п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання у виді позбавлення волі на певний строк вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до 7 років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі та особливо тяжкі злочини, суд залежно від ступеня

суспільної небезпечності вчиненого, даних про особу засудженої та обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання, вправі звільнити таких жінок від відбування покарання з випробуванням як на підставі статті 75 КК України, так і на підставі статті 79 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Звільняючи обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, суд помилково послався на ст.75 КК України.

Разом з тим, ст. 79 КК України передбачає спеціальний порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років.

Враховуючи, що ОСОБА_8 має дитину, якій на даний час виповнилося 5 років 5 місяців, тому вона повинна бути звільнена від покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України.

В зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного їй судом покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців на підставі ст.79 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді : підписи

З оригіналом згідно: Суддя: ОСОБА_2