АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0002946 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 2 ст.121 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_9

потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника потерпілих - ОСОБА_12

за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту змінено на тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з 25 грудня 2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в рівних частинах суму в розмірі 122919 грн. 00 коп. на відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
По справі вирішено питання щодо судових витрат.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений, посилаючись на несправедливий та суворий вирок, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з умисного злочину на необережний. Вважає вирок незаконним, винесеним з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства. Зазначає, що суд у вироку пославшись на покази свідка ОСОБА_13 , не вказав приймає чи не приймає їх до уваги, та у якій частині; не врахував, що він раніше не судимий; працював; позитивно характеризується за місцем роботи; його вік; обставини справи.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати; визнати дії обвинуваченого ОСОБА_6 необхідною обороною та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В обґрунтування своїх вимог посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального кримінально закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом допущено однобічність та неповноту судового слідства в частині встановлення обставин справи та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки покази свідків, на які послався суд не відповідають описовій частині вироку.

Вказує на те, що винуватість ОСОБА_6 при обставинах викладених у вироку не підтверджена жодним доказом. Судом не наведено мотивів неврахування показів свідка ОСОБА_15 та працівника міліції ОСОБА_16 , які повністю підтверджують пояснення ОСОБА_6 ; не надано оцінки протиправній поведінці потерпілого ОСОБА_17 по відношенню до ОСОБА_13 та отримання легких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 від дій потерпілого; іншим обставинам вчиненого діяння у їх сукупності.
Посилається на безпідставність висновків суду про те, що ОСОБА_6 заховав ліхтар з метою уникнення відповідальності, оскільки його вилучено працівниками міліції під час огляду місця події.
У вироку не відображено обставини, які характеризують особу обвинуваченого та пом`якшують покарання. На думку захисника це активне сприяння розслідуванню та вчинення правопорушення під впливом погрози. Також не наведено підстав для задоволення цивільного позову; безпідставно задоволено позовні вимоги про стягнення матеріальної шкоди на суму 22919 грн., оскільки документально підтверджено лише 4529 грн. 24 коп.
Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у запереченнях на апеляційні скарги просять залишити їх без задоволення, а вирок суду - без зміни. Вирок суду вважають законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказують на те, що покази обвинуваченого, які він надав у судовому засіданні, ідентичні його показам при проведенні слідчого експерименту, і спростовуються висновком експерта від 19 травня 2014 року, з якого убачається, що виявлена закрита черепно-мозкова травма, від якої настала смерть потерпілого, не могла утворитися за обставин, зазначених ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту.
Вважають, що твердження захисника ОСОБА_14 щодо протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_17 по відношенню до свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого, не заслуговують на увагу. Згідно висновку експертизи № 16/569/2 від 28 березня 2014 року, на момент повідомлення свідком ОСОБА_13 працівникам міліції про те, що потерпілий вчинив скандал, він був уже мертвим. Вказують, що такі дії свідка ОСОБА_13 вчинялися для приховання злочину; ні обвинуваченим, ні його захисником не надано жодних доказів на підтвердження обставин вчинення злочину обвинуваченим під впливом погрози з боку потерпілого. Окрім того, обвинувачений в судовому засіданні неодноразово змінював свої покази, вину не визнавав, стверджував, що з боку потерпілого по відношенню до нього та свідка ОСОБА_13 агресивних дій, погроз чи насильства не вчинялося.
Як установив суд, 23 лютого 2014 року, в невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю по телефону із ОСОБА_13 , прийшов до кв. АДРЕСА_2 , де вона проживала разом із чоловіком, ОСОБА_17 . В цей же день, в період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 53 хв., у ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , виник словесний конфлікт, під час якого потерпілий виштовхнув руками ОСОБА_6 з кухні в коридор квартири.
Після цього, конфлікт переріс в бійку, під час якої вони наносили один одному удари руками по різних частинах тіла. Надалі у ОСОБА_6 раптово зявилося почуття злоби та особистої неприязні до ОСОБА_17 у звязку з чим, у нього виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 , в цей же день, в період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 53 хв., з мотивів особистої неприязні, з метою спричинення тяжкої шкоди здоровю потерпілого та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, спосіб, характеристики знаряддя, і передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки у вигляді заподіяння ОСОБА_17 тяжких тілесних ушкоджень, різко наніс декілька ударів ОСОБА_17 металевим ліхтарем, який приніс із собою та утримував в руці, в ліву половину обличчя, від яких потерпілий впав на підлогу в туалетній кімнаті та вдарився задньою частиною голови об тверду поверхню.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , згідно свого злочинного умислу, з метою запобігти спробам останнього підвестись та чинити опір, ОСОБА_6 підійшовши до ОСОБА_17 , став почергово рукою та ногою притискувати потерпілого до підлоги в туалетній кімнаті вказаної квартири.
В подальшому, ОСОБА_6 , переконавшись, що ОСОБА_17 не виявляє ознак життя, з метою уникнення кримінальної відповідальності, за вчинений ним тяжкий злочин, заховав вказаний металевий ліхтар до тумби в коридорі квартири.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_17 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно - мозкової травми, від якої настала смерть потерпілого.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, потерпілих, які заперечили проти апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно вимог ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст.291 КПК України, зокрема має містити, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст.337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.
Разом з тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого йому обвинувачення, а викладені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та правова кваліфікація з посиланням на положення закону і статтю закону України про кримінальну відповідальність, при цьому наявна вказівка про те, що ОСОБА_6 саме підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.
Обовязок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у тому випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право у підготовчому засіданні повернути прокурору обвинувальний акт.
Проте, суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
Окрім того, судом першої інстанції при розгляді справи допущено і інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду.
У відповідності до вимог ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який ведеться та підписується секретарем судового засідання .
Судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України). Порушенням є і не підписання такого журналу секретарем судового засідання. Через відсутність такого підпису журнал судового засідання перестає бути юридичним документом, унаслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити законність і обґрунтованість судового рішення.
Однак, у матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , містяться журнали судових засідань за 03 вересня 2014 р. (т.1 а.с. 90), 09 вересня 2014 року (т.1 а.с.100-112) та 18 вересня 2014 року (т.1 а.с. 155-171), які не підписані секретарем судового засідання, а відтак вони не мають статусу юридичного документу.
Також колегія суддів уважає за необхідне звернути увагу на невідповідність вироку ст.370 КПК України щодо його обґрунтованості та вмотивованості, а також вимогам діловодства самого тексту вироку, оскільки аркуші 6-9 оригіналу вироку є нечіткими та нерозбірливимидля читання.
Вирок у кримінальному провадженні є актом правосуддя, який виноситься від імені України, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, а тому судам слід дотримуватися вимог щодо його як вмотивованості так і належного оформлення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляд місцевому суду належить зясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та перевіривши інші доводи, зазначені у поданих апеляційних скаргах, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності.
Вирішуючи питання про запобіжний захід для ОСОБА_6 , який вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року змінений з домашнього арешту на тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, колегія суддів уважає, що підстав для його зміни чи скасування не вбачається, оскільки в матеріалах кримінального провадження містяться достатні дані, які свідчать про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та виправдовують тримання ОСОБА_6 під вартою. Зокрема, продовжує існувати обґрунтований ризик того, що ОСОБА_6 знаходячись на волі, стане переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а тому більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання цих ризиків.
З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 177, 183, 197, 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, зі стадії підготовчого засідання.
Обраний запобіжний захід ОСОБА_18 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 25 грудня 2014 року залишити без змін, у виді тримання під вартою.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, на 60 (шістдесять) днів, тобто до 25 квітня 2015 року 11 год. 30 хв. включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11кп/796/458/2015 Категорія КК: ч.2 ст.121
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_19 ,
Доповідач ОСОБА_1