Справа № 1 la - 2360 2007 рік Головуючий
у 1-й інстанції Мірошкін О.І.
ст. 186 ч.2 Доповідач
УХВАЛА

Іменем України

03
серпня 2007 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого - Мизнікова В.І.

суддів - Вишнивецького І.І.

Гришина Г.А. з участю:

прокурора Ільченка
С.В.

захисника ОСОБА_1

законного
представника ОСОБА_2

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку справу за апеляцією захисника
ОСОБА_1, який діє
в інтересах засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Єнакіївського міського суду
Донецької області від 08 грудня 2006 року,

встановила:

Вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 08 грудня 2006
року засуджені

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше не судимий,

·
за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

· за 4.2
ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю
злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно
призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_2,
раніше не судимий,

за ч.2 ст.289 КК
України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності зі ст.75, 104 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування
призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та обов'язковим виконанням
покладених на нього обов'язків.

ОСОБА_4 і ОСОБА_3 визнані винними у тому, що близько опівночі 23.10.2005
року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, спільно з особою, матеріали у
відношенні якого були виділені у окреме провадження, групою осіб, на вулиці
Залізнична у м. Вуглегірську, вступили у злочинну змову на заволодіння належним
ОСОБА_5 мотоциклом марки МТ-10, вартістю 850 грн., який знаходився у дворі б.
АДРЕСА_1. Розподіливши ролі, у двір, де знаходився мотоцикл, направилась особа,
матеріали у відношенні якої виділені у окреме провадження, а ОСОБА_4 та ОСОБА_3
залишились на вулиці, забезпечувати безпеку безперешкодного проникнення та
заволодіння транспортним засобом. Після того, як мотоцикл викотили з двору,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 допомогли особі, матеріали у відношенні якої виділені у
окреме провадження, зникнути з місця події, а вранці наступного дня вони разом
продали вказаний мотоцикл.

Крім цього, 05.10.2006 року, ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, на пустирі, який розташований між вулицями залізнична та
Первомайська у м. Вуглегірську, із застосуванням насилля, яке не є небезпечним
для життя та здоров'я, відкрито викрав належне ОСОБА_6 майно на
загальну вартість 683 гривні.

По цій же справі вироком від 20 лютого 2007 року
засуджений

ОСОБА_7, стосовно якого вирок не оскаржений, за статтями
289 ч. 2

та ст. 304 КК України за незаконне заволодіння
мотоциклом, що належить

ОСОБА_5,
вчинене за попередньою змовою
з ОСОБА_3 і

ОСОБА_4, а також за втягнення останніх в злочинну
діяльність.

В апеляції захисник ОСОБА_1,
просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким провадження по
кримінальній справі у відношенні ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.289 КК України
закрити у зв'язку з недоведеністю їхньої вини у цьому злочині, та пом'якшити
ОСОБА_3 покарання, призначене за ч.2 ст.186 КК України.

Вказує, що висновки суду щодо вини його підзахисних у вчиненні злочину,
передбаченого ч.2 ст.289 КК України не відповідають фактичним обставинам
справи.

Також, зазначає,
що суд, призначаючи покарання ОСОБА_3 за ч.2 ст.186 КК України, в достатній
мірі не врахував всі пом'якшуючі його покарання обставини, та призначив надто
суворе покарання.

Крім того, вважає, що суд незаконно визнав винним ОСОБА_3
у відібранні у потерпілого ОСОБА_8 окрім мобільного телефону, ще й грошей,
оскільки його вина у вказаному не була доведена.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та законного представник
засудженого, а також думку прокурора, який вважав, що апеляцію необхідно
задовольнити частково, а вирок суду - змінити, перевіривши матеріали справи,
колегія суддів доходить до висновку, що апеляція підлягає частковому
задоволенню, а вирок суду - зміні, з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна
частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення,
визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та
наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку
наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та
докази, на яких ґрунтуються висновок суду щодо кожного підсудного, з
зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; тощо.

Як вбачається з показань засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3,
які вони давали під час досудового слідства (протоколів допитів вказаних осіб в
якості підозрюваних та обвинувачених), зговору на незаконне заволодіння чужим
майном між ОСОБА_7 та ними не було. ОСОБА_7 з власної ініціативи, не
домовляючись ні з ким, проник у двір потерпілого ОСОБА_5 та незаконно заволодів
належним останньому мотоциклом. Напроти, вони відмовляли його від угону
мотоцикла.

В той же час вони не заперечували ту обставину, що разом
з ОСОБА_7 катались на мотоциклі, а потім продали його і спільно витратили
отримані гроші.

(т. 2 а.с.
37-40, 47-49, 75-77, 62, 70, 75, 89-90)

Ці показання
засуджені підтвердили й на судовому слідстві.

(т. 2 а.с.
231,232)

Засуджений ОСОБА_7 під час розгляду справи також
заперечував наявність попереднього зговору і спільних дій під час угону
мотоцикла.

(т. 2 а.с. 288)

Суд, у порушення
вимог ч.1 ст.334 КПК України, визнаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 винними у незаконному
заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, не вказав у
вироку в яких саме діях засуджених виявилася їхня вина у вказаному злочині, не
навів конкретних доказів на підтвердження цього. Більше того, суд не навів
мотивів, з яких він спростовує показання засуджених щодо їх непричетності до
вказаного злочину.

Будь які інші докази, які б свідчили про попередню змову,
розподіл ролей у вчиненні злочину, а також спільну участь у незаконному
заволодінні транспортним засобом, у справі відсутні.

У зв'язку з цим висновки суду щодо причетності засуджених до вчинення ними
злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, які викладені у вироку не
відповідають фактичним обставинам справи.

Разом із тим, з матеріалів справи вбачається, що в діях засуджених
міститься інший склад злочину, а саме збут майна, яке завідомо було добуто
злочинним шляхом.

У зазначених вище показаннях засуджених містяться дані про те, що вони
достовірно знали, що ОСОБА_7 здобув мотоцикл злочинним шляхом, і незважаючи на
це, спільно з ним взяли участь у збуті вказаного мотоцикла, заздалегідь не
обіцяючи цього.

За таких обставин дії ОСОБА_3 і ОСОБА_4 повинні бути кваліфіковані за ст.
198 КК України.

Що стосується доводів апеляції про невинність ОСОБА_3 у заволодінні грошима
потерпілого ОСОБА_6, то вони не підлягають задоволенню, виходячи з такого.

Як на досудовому слідстві, так і під час розгляду справи
в суді, потерпілий ОСОБА_8 послідовно стверджував, що окрім мобільного
телефону, ОСОБА_3 відібрав у нього ще й гроші у сумі 45 гр. І у суду не було
підстав піддавати ці показання сумніву.

(т.1 а.с. 16-17,
32, т.2 а.с. 236-238 )

У зв'язку з тим, що ОСОБА_7 учинив злочин, передбачений ст. 289 КК України
сам і за відсутності попередньої змови зОСОБА_3 і ОСОБА_4, його дії слід
кваліфікувати за частиною першою цієї статті.

У справі також відсутні докази того, що ОСОБА_7 якимось чином (пропозицією,
умовлянням, погрозами чи іншими діями) викликав у неповнолітніх ОСОБА_3 і
ОСОБА_4 вчинити злочин.

Виходячи з цього, вирок у частині засудження ОСОБА_7 за ст. 304 КК України
підлягає скасуванню, а справа закриттю, через відсутність у його діях складу
цього злочину.

Оскільки стосовно ОСОБА_7
апеляції не надійшли, і є підстави для прийняття рішення на його користь,
апеляційний суд у відповідності з ч. 2 ст. 365 КПК України вважає за необхідне
прийняти таке рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК
України колегія суддів

ухвалила:

Апеляцію
задовольнити частково.

Вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від
08 грудня 2006 року стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати їхні дії з ч. 2 ст. 289 КК України на
ст. 198 КК України і призначити кожному покарання за цією статтею у виді 2
(двох) років позбавлення волі.

У відповідності зі ст.75, 104 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування
призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку у 2 (два) роки не
вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи.

В частині засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України вирок залишити без
зміни і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання
4 (чотири) роки позбавлення волі.

Відповідно ч. 2 ст. 365 КК України вирок стосовно ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати його дії з частини 2 ст.289 КК України на ч. 1 цієї
статті й призначити покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців
позбавлення волі.

Згідно зі ст. ст.75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнити
від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку у 2
(два) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання
або роботи.

В частині засудження ОСОБА_7 за ст.
304 КК України вирок скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, а
справу закрити.

В решті вироки
залишити без зміни.