Справа № 167/1759/14-к Провадження №11-кп/773/231/15 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 червня 2015 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000304 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Луцьк Волинської області, житель АДРЕСА_1 (зареєстрований АДРЕСА_2 ), з середньою освітою, не одружений, не працюючий, судимого:
- 03 березня 2008 року Рожищенським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.188, ст.304, ст.70, ст.71 КК України на п`ять років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 30.05.2008 року вирок Рожищенського районного суду від 03.03.2008 року змінено: рахувати засудженим за ст.ст.185 ч.3, 304, 70, 71 КК України до 4 (чотирьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, звільненого 02.04.2012 року по відбуттю покарання;
- 13.08.2013 року Рожищенським районним судом Волинської області за ст.ст.296 ч.4, 342 ч.2, 70 ч.1, 75 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки, засуджений:

- за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин;
- за ч.1 ст.129 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
- за ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
- за ч.2 ст.342 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 13.08.2013 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту проголошення вироку, зарахувавши в строк відбуття покарання тримання під вартою з 03.11.2014 року по 21.04.2015 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - утримання під вартою.
Виправдано ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даних злочинів.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 1277,64 грн. (одна тисяча двісті сімдесят сім грн. 64 коп.) судових витрат за проведення експертиз.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 3 серпня 2014 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні магазину «Бублик» по вул. Гагаріна, 47 в м. Рожище, тримаючи в руках ніж, а в послідуючому горловину розбитої пляшки з-під пива «Арсенал», погрожував вбивством ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які реально сприйняли погрози зі сторони ОСОБА_7 ..
Він же, 13 серпня 2014 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Гагаріна, 47 в м. Рожище, тримаючи в руках ніж, а в послідуючому горловину розбитої пляшки з-під пива «Арсенал», провів нею по ділянці шиї гр. ОСОБА_10 , спричинивши останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №856 від 14.08.2014 року тілесні ушкодження у вигляді садна та внутрішньо-шкірного крововиливу передньої бокової поверхні шиї справа, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Також він, 21.08.2014 року близько 16 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в м. Рожище, шляхом зривання навісного замка вхідних дверей літньої кухні, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , проник у середину приміщення, звідки таємно, повторно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку електричного рубанка оранжевого кольору марки «Einhhell 900», якого привласнив, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 550 грн.
Він же, 21.08.2014 року близько 16 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом пошкодження врізного замка та вхідних дверей, проник в приміщення житлового будинку в АДРЕСА_4 , де повторно вчинив крадіжку чужого майна, а саме: цифрового приймача «Т2», вартістю 575 грн., однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як на місці вчинення злочину був помічений власником житлового будинку гр. ОСОБА_11 ..
Він же, 03.11.2014 року близько 15 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в АДРЕСА_1 біля приміщення вищевказаного будинку, під час перевірки за фактом викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_12 , умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вчинив опір працівникам міліції Рожищенського РВ УМВС України у Волинській області: заступнику начальника Райвідділу начальнику кримінальної міліції майору міліції ОСОБА_13 , начальнику СКР майору міліції ОСОБА_14 та о/у СКР ОСОБА_15 , що знайшло свій вираз в активній фізичній протидії здійсненню ними своїх службових обов`язків, зокрема, тримаючи у руках сокиру ОСОБА_7 , став розмахувати перед обличчя працівників міліції погрожувати вбивством, висловлювався в адрес працівників правоохоронного органу нецензурними словами, намагався вирватись при здійсненні його затримання та перешкоджав законному застосуванню сили.
Крім того ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні крадіжки належного ОСОБА_16 мобільного телефону марки «Нокіа Х2» з приміщення будинку, що по АДРЕСА_1 , що мало місце 05.10.2014 року близько 12 години, та у вчиненні крадіжки майна із належного ОСОБА_12 автомобіля марки LDV-400, який знаходився по АДРЕСА_1 , що мало місце 03.11.2014 року близько 14 год., проте був виправданий судом на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень. Просить вирок Рожищенського районного суду від 21 квітня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 342 КК України 1 року обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в його інтересах вважають вирок незаконним та необґрунтованим. Просять вирок частково скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винним в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.1 ст.129, ч.3 ст.185, ч.2 ст.342 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та захисника заперечив, обвинуваченого та його захисника, яка подані апеляційні скарги підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України, не вчиняв колегія суддів вважає безпідставними.

Як встановлено в ході судового розгляду, винність ОСОБА_7 у вчиненому повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 суду показав, що 13.08.2014 року в вечірню пору біля приміщенні магазину «Бублик» в м. Рожище обвинувачений погрожувати йому вбивством, при цьому розмахував ножем. Крім того, розбитою пляшкою пива спричинив тілесні ушкодження в ділянці шиї.
Показання потерпілого ОСОБА_10 в повній мірі підтвердили допитані в суді свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були очевидцями даних подій.
Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 , свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 підтвердили факт викрадення ОСОБА_7 21.08.2014 року з літньої кухні ОСОБА_11 електричного рубанка та намагання викрасти з будинку цифрового приймача «Т2».
В судовому засіданні потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , підтвердили суду, що 03.11.2014 року ОСОБА_7 вчинив опір представникам правоохоронного органу під час виконання ними службових обов`язків, зокрема, тримаючи у руках сокиру, розмахував нею перед обличчям працівників міліції, погрожував вбивством, висловлювався на їх адресу нецензурними словами, намагався вирватись при здійсненні його затримання та перешкоджав законному застосуванню сили, що також спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.
Крім того, винність ОСОБА_7 підтверджується такими доказами, як протоколи огляду місця події від 13.08.2014 року, 03.11.2014 року з фототаблицями до них, висновками дактилоскопічної експертизи №785 від 14.10.2014 року та №773 від 02.10.2014 року, висновком експертизи холодної зброї №700 від 27.08.2014 року, висновком судово-медичної експертизи №856 від 14.08.2014 року.
Проте, твердження ОСОБА_7 та його захисника щодо недопустимості такого доказу, як протокол огляду місця події від 21.08.2014 року на думку колегії суддів є слушними, оскільки даний огляд був проведений з грубим порушенням вимог ст.ст. 234, 237 ч.2 КПК України, а тому у відповідності до п.1 ч.2 ст.87 КПК України його слід визнати недопустимим доказом та виключити з вироку суду посилання на нього, як на доказ, що підтверджує винуватість обвинуваченого. Однак його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується іншими наведеними вище доказами в кримінальному провадженні.
Заперечення обвинуваченого з приводу відсутності прямих доказів, які б свідчили про вчинення ним крадіжки, а також щодо наявності суперечливих показань потерпілого та свідків, тощо, не заслуговують на увагу, оскільки аналізуючи досліджені судом показання потерпілого та свідків, а також інші докази, які підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що дані докази не суперечать один одному, узгоджуються між собою в повній мірі та не викликають жодного сумніву на предмет їх належності, допустимості та переконливості.

Заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показаннями свідків та іншими доказами, які в своїй сукупності повно відтворюють картину події, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочинів є доведеною, а його дії вірно кваліфіковані за ч.1 ст.125, ч.1 ст.129, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.342 КК України.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають до часткового задоволення.
Разом з тим, твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінальних правопорушень є обґрунтованими.

Згідно п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Пунктом 21 згаданої постанови роз`яснено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.

Всупереч зазначеному, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд не врахував, що одинакові за розміром та видом покарання поглиненню одне одним не підлягають.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, а тому, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, у відповідності з ст. 65 КК України апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який є працездатним, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі і за вчинення корисливих злочинів, відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, вчинив нові умисні злочини під час іспитового строку, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність та його вперте небажання стати на шлях виправлення, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
З врахуванням усіх зазначених вище обставин у їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому призначає йому покарання у виді позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Оскільки ОСОБА_7 судимий 13.08.2013 року Рожищенським районним судом Волинської області за ст.ст.296 ч.4, 342 ч.2 із застосуванням ст.ст. 70 ч.1, 75 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком 3 (три) роки, то призначаючи остаточне покарання за даним вироком із застосуванням ст.71 КК України у виді 5 років позбавлення волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та невірно призначив покарання.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор в поданій апеляційній скарзі просить визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, то апеляційний суд позбавлений можливості усунути дане порушення вимог закону.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та постановити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин;
- за ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі на строк один рік;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч.2 ст.342 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, відповідно до ч.1 ст.72 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі або вісім годин громадських робіт, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 13.08.2013 року і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: