АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Судове провадження: № 11 кп/791/361/2015 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 368 ч. 2 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року квітня місяця „22 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000808, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України з вищою освітою, не одруженого, працюючого державним виконавцем ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, раніше не судимого, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 366 ч. 1, 368 ч. 2, 382 ч. 2 КК України,

за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 04 лютого 2015 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року), ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) і призначено покарання:
· за ч. 2 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби на строк 3 роки;
· за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби на строк 3 роки.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 382 КК України виправдано.
Процесуальні витрати на проведення експертиз покладено на рахунок держави.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені ним за таких обставин.
З 12 лютого 2013 року на підставі наказу Головного управління юстиції у Херсонській області № 137/1 від 11.02.2013 року ОСОБА_8 обіймав посаду державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні.
Працюючи на зазначеній посаді, ОСОБА_8 , як представник влади, службова особа, відповідно до ст. 11 Закону України „Про виконавче провадження, п. 2.2 Посадової інструкції державного виконавця ВДВС Суворовського РУЮ, затвердженої начальником Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, п. 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних, затвердженого постановою КМУ від 13.10.2000 року № 1555, був уповноваженим здійснювати примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, а також зобов`язаним вживати передбачених заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти дії, зокрема, знищувати немарковані примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних , щодо яких набрало законної сили рішення суду про їх конфіскацію.
Перебуваючи на посаді державного виконавця ВДВС Суворовського РУЮ, ОСОБА_8 , здійснюючи виконавчі дії у виконавчому провадженні № 40556727 щодо примусового виконання постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2013 року про конфіскацію у ОСОБА_10 вилучених у неї 26.09.2013 року немаркованих примірників аудіовізуальних творів (DVD- дисків), вчинив злочини за таких обставин.
ОСОБА_8 20.11.2013 року близько 13 год. 20 хв., знаходячись біля аптеки поблизу зупинки громадського транспорту неподалік Центрального ринку, що по вул. Потьомкінській (Карла Маркса) у м. Херсоні, умисно з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення запропонував ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду у виді незаконної грошової винагороди в розмірі 2000 гривень за вчинення дій з використанням наданої влади в інтересах останнього, а саме передачу йому конфіскованих у ОСОБА_10 немаркованих примірників аудіовізуальних творів, що відповідно до п. 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних, затвердженого постановою КМУ від 13.10.2000 року № 1555 підлягають знищенню органами державної виконавчої служби, і надав йому реквізити платіжної карти № НОМЕР_1 , виданої йому АТ „Райффайзен Банк Аваль. ОСОБА_11 прийняв його пропозицію і 20.11.2013 року близько 15 год. 57 хв. у 2-му міському відділенні Херсонської обласної дирекції АТ „Райффайзен Банк Аваль вніс свої готівкові кошти в сумі 2000 гривень на поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватись з використанням зазначеної платіжної картки, виданої ОСОБА_8 . Продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, ОСОБА_8 21.11.2013 року близько 09 год. 20 хв. у банкоматі АТ „Райффайзен Банк Аваль, розташованому в будинку по вул. Фрунзе у м. Херсоні, одержав у якості неправомірної вигоди кошти в сумі 2000 гривень, внесені ОСОБА_11 на поточний рахунок, операції за яким можуть здійснюватись з використанням вищевказаної платіжної картки, звернув їх на свою користь і розпорядився ними на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 в один з робочих днів у період з 11.11.2013 року до 21.11.2013 року у денний час доби, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ВДВС Суворовського РУЮ, що у будівлі по вул. Фрунзе, 2 ум. Херсоні, умисно власноруч вніс до документу, що містить зафіксовану в паперовому вигляді інформацію, яка здатна спричинити наслідки правового характеру, що видається повноважною особою органу державної влади, а саме: до акту опису й арешту майна (без дати), за відомо неправдиві відомості про те, що опис немаркованих примірників аудіовізуальних творів, конфіскованих у ОСОБА_10 (DVD- дисків), начебто проведено за участі понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і що начебто описане майно прийняв на відповідальне зберігання, копію акту опису й арешту майна отримав ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що це майно ОСОБА_14 не передавалось і що зазначені особи не були присутні при проведенні цієї виконавчої дії, вчинив у вказаному документі підписи від імені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 та приєднав цей акт до матеріалів виконавчого провадження № 40556727.
Разом з тим, суд визнав недоведеним, що ОСОБА_8 22.11.2013 року у денний час доби, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ВДВС Суворовського РУЮ, що у будівлі по вул. Фрунзе у м. Херсоні, з використанням службової комп`ютерної техніки виготовив акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року, до якого вніс за відомо неправдиві відомості, що 22.11.2013 року проведено знищення шляхом деформації майна під тиском ваги бульдозера конфіскованих у ОСОБА_10 на підставі постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2013 року немаркованих примірників аудіовізуальних творів (DVD- дисків) у кількості 381 шт., достовірно знаючи, що зазначені DVD диски не знищено, а майже всі (374 шт.) 21.11.2013 року передано ним ОСОБА_11 за неправомірну вигоду. Продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, цей акт він надав на підпис членам комісії по знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних представнику ДПІ у м. Херсоні ОСОБА_15 , представнику фінансового управління Херсонської міської ради ОСОБА_16 , державному інспектору державної служби інтелектуальної власності України ОСОБА_14 та для затвердження начальнику ВДВС Суворовського РУЮ ОСОБА_17 , приховавши від них внесення до акту за відомо неправдивих відомостей. Підписаний членами комісії та затверджений начальником ВДВС Суворовського РУЮ акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року він приєднав до матеріалів виконавчого провадження № 40556727. На підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів ОСОБА_8 26.11.2013 року у денний час доби, перебуваючи на своєму робочому місці у м. Херсоні в будівлі по вул. Фрунзе, 2, в приміщенні ВДВС Суворовського РУЮ, виніс постанову про закінчення виконавчого провадження № 40556727, приховавши цим передачу ОСОБА_11 немаркованих примірників аудіовізуальних творів, конфіскованих у ОСОБА_10 (DVD- дисків).
Окрім того, суд визнав недоведеним, що ОСОБА_8 , здійснюючи виконавчі дії у виконавчому провадженні № 40556727 щодо примусового виконання постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2013 року про конфіскацію у ОСОБА_10 вилучених у неї немаркованих примірників аудіовізуальних творів (DVD-дисків) з метою невиконання зазначеної постанови для забезпечення одержання неправомірної вигоди у вигляді незаконної грошової винагороди в розмірі 2000 гривень за передачу ОСОБА_11 конфіскованих у ОСОБА_10 . DVD - дисків шляхом невиконання постанови суду, що набрала законної сили, 21.11.2013 року, близько 15.00 год. передав через інших осіб ОСОБА_11 374 DVD диски немарковані примірники аудіовізуальних творів, конфісковані у ОСОБА_10 , що підлягали знищенню органами державної виконавчої служби, чим унеможливив виконання зазначеної постанови суду, виготовив у подальшому Акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості, що 22.11.2013 року проведено знищення зазначених дисків, надав його на підпис членам комісії, та на підставі цього Акту 26.11.2013 року виніс постанову про закінчення виконавчого провадження, яку надав для затвердження начальнику ВДВС Суворовського РУЮ, приховавши від нього, що її винесено без законних підстав.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 382 ч. 2 КК України та виключаючи з його обвинувачення епізод службового підроблення акту знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року, суд не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 з точки зору їх достатності та взаємозв`язку з іншими доказами внаслідок чого прийшов до помилкового висновку про недоведеність вини останнього у вчиненні злочинів, передбачених ст. 366 ч. 1, 382 ч. 2 КК України. Окрім того, зазначає, що суд безпідставно не заборонив ОСОБА_8 обіймати будь-які посади пов`язані з виконанням функцій представника влади, а лише позбавив права обіймати посади в органах виконавчої служби, що не сприятиме попередженню вчинення ним нових злочинів у сфері службової діяльності. У зв`язку з чим просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання:
· за ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 221-VII від 18.04.2013 року), у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки;
· за ч. 1 ст. 366 КК України (у редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011 року) у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки;
· за ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону № 767- VII від 23.02.2014 року) у виді у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1223 грн. 60 коп. та на користь ОСОБА_11 2000 грн., які той надав працівникам міліції для фіксації злочинних дій.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ґрунтується виключно на показаннях свідка ОСОБА_11 , незважаючи на те, що всі інші показання свідків, допитаних під час судового розгляду та письмові докази спростовують показання зазначеного свідка. Окрім того, вказує на наявність суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_11 та його дружини ОСОБА_10 щодо вартості DVD дисків та джерела їх придбання. На думку захисника, дослідженні в судовому засіданні докази показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 ,. ОСОБА_19 , протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо-, відео контролю публічно доступного місця від 18.12.2013 р. та висновок дактилоскопічної експертизи навпаки спростовують докази вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів. У зв`язку з чим просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав зазначених у ній та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 у якому він просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України (за епізодом внесення до акту опису й арешту майна завідомо неправдивих відомостей).
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому злочинах не визнав повністю, пояснив, що отримав від ОСОБА_11 2000 гривень у спосіб, вказаний у обвинувальному акті, заявивши, що отримав їх з інших мотивів, ніж ті, на яких ґрунтується висунуте йому обвинувачення. Окрім того, пояснив, що у акті опису й арешту майна, який він склав, підписи від імені ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виконав він. Також пояснив, що DVD диски, належні ОСОБА_11 він фактично знищив та склав про це відповідні документи протокол та акт про знищення, який надав у подальшому на затвердження начальнику.
Проте, вина ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, яка включає наведені нижче показання свідків, документи і речові докази.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що у 20-х числах вересня 2013 року він з дружиною ОСОБА_10 на вул. Жовтневої революції у м. Херсоні продавав DVD диски, які були вилучені у них в ході проведення оперативної закупівлі як такі, які не були маркованими та якими не можна було торгувати, про що повідомив йому інспектор ОСОБА_14 , який проводив оперативну закупівлю. Всього у них вилучили близько 380 таких дисків, з приводу чого щодо його дружини було складено відповідний протокол, оскільки саме вона під час проведення оперативної закупівлі здійснила продаж диску. Ці диски були перераховані, описані та складені в їхню сумку в клітину, куди попередньо була поміщена картонна коробка, після чого до сумки була прикріплена записка, сумка зверху була заклеєна скотчем. Відразу ж після цього він звернувся до ОСОБА_14 з приводу можливості вирішити питання щодо повернення вилучених дисків, оскільки торгівля дисками була єдиним джерелом доходів його сім`ї. В ході бесіди з ОСОБА_14 вони обмінялися номерами мобільних телефонів та домовилися зателефонувати один одному з цього питання пізніше. Наступного дня він подзвонив ОСОБА_20 і той йому повідомив, що документи щодо вилучення дисків направлені в суд і він нічим не може йому допомогти з їх поверненням, але сказав, щоб він зателефонував йому після прийняття рішення судом і тоді він подумає, як вирішити це питання. Згодом судом за матеріалами вилучення зазначених дисків була винесена постанова, якою на його дружину було накладено штраф, а щодо дисків прийнято рішення про їх конфіскацію. Після цього він зателефонував ОСОБА_20 , оскільки все ще хтів повернути диски, і той пообіцяв дізнатися щодо такої можливості, пояснивши, що рішення суду в частині конфіскації дисків буде виконуватися державною виконавчою службою, і якщо документи потраплять на виконання до його знайомого, який там працює, то це питання можна буде вирішити. Через деякий час він знову зателефонував ОСОБА_20 і останній сказав йому, щоб з питанням щодо повернення дисків він звернувся до ОСОБА_8 , який працює у виконавчій службі, поспілкувався з ним і можливо щось можна буде вирішити з приводу його питання, що він у подальшому і зробив. В ході бесіди з ОСОБА_8 останній пояснив йому, що диски знищує комісія, але якщо комісія не буде присутня при їх знищенні, то питання про повернення дисків можна буде вирішити. Після цього він запитав ОСОБА_9 , скільки буде коштувати вирішення цього питання, на що той відповів, що це буде коштувати 2000 гривень, пообіцяв дізнатися щодо комісії і сказав, щоб він подзвонив йому пізніше. Через деякий час він зателефонував ОСОБА_9 , номер мобільного телефону останнього йому повідомив ОСОБА_20 . ОСОБА_9 запропонував йому приїхати до нього, що він і зробив, після чого неподалік приміщення відділу ДВС Суворовського РУЮ ОСОБА_9 дав йому папірець, який містив запис номеру карткового рахунку у банку „Аваль, і сказав, що після того, як на зазначений рахунок будуть внесені гроші в раніше повідомленій ним сумі, тоді диски будуть йому повернуті. Після цього він звернувся до правоохоронних органів з заявою, у якій повідомив про такі дії ОСОБА_9 та добровільно передав працівникам міліції гроші, які у подальшому були використанні для перевірки його заяви. Потім він зателефонував ОСОБА_9 і вони домовилися про зустріч неподалік зупинки громадського транспорту біля Центрального ринку, де на його прохання ОСОБА_9 ще раз повідомив номер банківського рахунку, на який мали бути перераховані гроші у якості винагороди за вирішення питання щодо повернення дисків, він вніс запис про нього у свій мобільний телефон. Тоді ж ОСОБА_9 сказав, що коли отримає смс повідомлення про зарахування грошей на рахунок, то повідомить йому де можна буде забрати сумку з дисками. При цьому під час тієї зустрічі вони досягли домовленості про те, що диски мали бути повернуті йому на наступний день після перерахування грошей. В той же день він перерахував на повідомлений йому ОСОБА_9 банківський рахунок 2000 гривень шляхом внесення їх в касу банку „Аваль, про що йому була видана квитанція, яку у подальшому він видав слідчому. Наступного дня йому на мобільний телефон надійшов дзвінок з раніше незнайомого йому номера і незнайомий чоловік повідомив, що сумку з дисками він може забрати на вул. Жовтневої революції на автостоянці навпроти кафе „Запой, де саме він мав запитати у паркувальника, що він і зробив. Забравши сумку, він відразу зателефонував співробітникам міліції і вони сказали йому їхати до слідчого, повідомили адресу, він поїхав туди, де ту сумку у нього вилучили, про що було складено документи. Забираючи сумку, був впевнений, що то його сумка, диски, які були в ній, ідентифікував за записами у своєму зошиті, який лежав в машині.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав, що особисто проводив закупівлю та вилучення дисків у ОСОБА_10 , допомагав йому в цьому ОСОБА_18 , після чого ним було складено відповідний протокол, який у подальшому разом з сумкою, в яку були упаковані вилучені диски, поміщені перед цим в картонну коробку, він передав працівнику канцелярії Суворовського районного суду м. Херсона. Кожен диск під час вилучення окремо не описувався, у протоколі була вказана лише їх загальна кількість. Зазначені диски відповідно до законодавства на підставі рішення суду підлягають знищенню, він контролює виконання подібних судових рішень та безпосередньо бере участь у процесі їх знищення. Йому відомо, що згодом судом була винесена постанова, відповідно до якої вилучені ним під час вказаної вище оперативної закупівлі диски підлягали знищенню, ця постанова перебувала на виконанні у ВДВС Суворовського РУЮ, безпосереднім виконавцем, який здійснював її виконання, був ОСОБА_8 . Під час знищення зазначених дисків він присутній не був, оскільки на той час перебував у відрядженні, хоча пізніше поставив свій підпис у акті про їх знищення, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , якого він попросив допомогти ОСОБА_9 знищити диски, повідомили йому, що ті диски викинули у сміттєвий бак. У міліції йому пред`явили для впізнання сумку з дисками, але з впевненістю стверджувати про те, що то була саме та сумка, в яку він упакував вилучені у ОСОБА_10 диски, не може.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_21 показала, що працює секретарем канцелярії Суворовського районного суду м. Херсона, є відповідальною за виконання постанов у справах про адміністративні правопорушення, у зв`язку з чим знає ОСОБА_8 як державного виконавця ВДВС Суворовського РУЮ. Підтвердила, що саме ОСОБА_8 у листопаді 2013 року забрав з камери зберігання речових доказів суду диски, які на підставі постанови суду підлягали конфіскації, надавши їй Акт опису та арешту цього майна.
Дані викладені у протоколі про результати здійснення оперативно-технічного заходу негласного аудіо-, відео контролю публічно доступного місця від 18.12.2013 року № 4/5-4863т підтверджують факт зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_11 , який мав місце біля аптеки поблизу зупинки громадського транспорту неподалік Центрального ринку по вул. Потьомкінській (Карла Маркса), в ході якої ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_8 , що загубив реквізити його карткового рахунку та попросив ще раз повідомити їх, а ОСОБА_9 у відповідь на це продиктував йому номер свого карткового рахунку. При цьому з протоколу видно, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_22 відбулася розмова саме з приводу належних останньому дисків, що підтверджує показання ОСОБА_22 про дійсний зміст розмови, яка тоді між ними відбулася, і спростовує в цій частині показання ОСОБА_9 з приводу того, що тоді мова йшла про диски, які він мав допомогти купити ОСОБА_22 на ринку у м. Харкові (т. 1 а.к.п. 85).
Результати здійснення вказаного заходу зафіксовано на матеріальному носії інформації флеш-карті „micro SD інв. № 428т, яка оглянута, визнана речовим доказом і приєднана до справи (т. 1 а.к.п. 86-89).
Показання ОСОБА_11 про звернення до правоохоронних органів з заявою про незаконні дії ОСОБА_9 щодо нього та надання для перевірки його заяви грошей в сумі 2000 гривень відповідають даним, що містяться у відповідній заяві з цього приводу на ім`я начальника УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області від 20.11.2013, заяві про добровільну передачу працівникам міліції з зазначеною метою грошей, протоколі вручення грошових коштів з додатками аркушами, на яких містяться ксерокопії грошових банкнот (т. 2 а.к.п. 35-39).
Факти розмов, які мали місце між ОСОБА_9 та ОСОБА_22 по мобільним телефонам у інкримінований ОСОБА_9 період часу, підтверджується даними, що містяться на лазерному диску CD-R з інформацією про зв`язок кінцевого обладнання споживача телекомунікаційних послуг з абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_9 .
Дані, що зафіксовані на цьому диску також підтверджують той факт, що на картковий рахунок ОСОБА_9 , відкритий у банку „Аваль, 20.11.2013 були перераховані кошти в сумі 2000 гривень, що відповідає показанням ОСОБА_22 з цього приводу, а 21.11.2013 року така ж сума коштів була знята з цього рахунку, що узгоджується з показаннями ОСОБА_9 в цій частині.
Показання ОСОБА_22 про внесення грошей в сумі 2000 гривень на картковий рахунок ОСОБА_9 № НОМЕР_1 підтверджується також даними квитанції № 136555811 від 20.11.2013, яка оглянута, визнана речовим доказом і приєднана до справи (т. 2 а.к.п. 40-42).
Належність ОСОБА_8 даного рахунку встановлено в ході огляду його картки, виданої АТ „Райффазен Банк Аваль, а також документів банківської справи, які оглянуті, визнані речовим доказом і приєднані до справи (т. 2 а.к.п. 45-48; 117-134).
Відомості щодо зняття з карткового рахунку ОСОБА_8 21.11.2013 року грошей в сумі 2000 гривень та показання останнього про час та місце цієї події, узгоджуються з даними, що зафіксовані на лазерному диску DVD, на який записано відео файли з камер зовнішнього спостереження ХОД „Райффазен Банк Аваль, який оглянутий, визнаний речовим доказом та приєднаний до справи (т. 2 а.к.п. 44, т. 1 а.к.п. 90-92).
Показання ОСОБА_8 з приводу оформлення ним акту опису та арешту майна та відомостей, що містить цей документ, а також показання свідка ОСОБА_21 з цього приводу, відповідають даним, що наведені у цьому Акті (т. 2 а.к.п. 105; 229-233).
Оцінивши зазначені докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано визнав їх належними, допустимими, достовірними і достатніми. Вони повно відтворюють події і факти, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають встановленню, та узгоджуються між собою.
Таким чином, суд прийшов мотивованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади, за ч. 1 ст. 366 КК України як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Посилання захисника на наявність суперечностей в показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині вартості DVD дисків та джерела їх придбання є несуттєвими та не впливають на правильність висновку суду про доведеність вини ОСОБА_8 .

Показання інших свідків по справі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , висновок дактилоскопічної експертизи спростовують докази вини ОСОБА_8 лише у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 382 та ч. 1 ст. 366 КК України (за епізодом службового підроблення акту знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013) за якими ОСОБА_8 було виправдано судом.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення та були безумовною підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів, - не встановлено.
Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 366 КК України (за епізодом службового підроблення акту знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013)
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він 22.11.2013 року у денний час доби, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні ВДВС Суворовського РУЮ, що у будівлі по вул. Фрунзе у м. Херсоні, з використанням службової комп`ютерної техніки виготовив акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року, до якого вніс за відомо неправдиві відомості, що 22.11.2013 року проведено знищення шляхом деформації майна під тиском ваги бульдозера конфіскованих у ОСОБА_10 на підставі постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2013 року немаркованих примірників аудіовізуальних творів (DVD- дисків) у кількості 381 шт., достовірно знаючи, що зазначені DVD диски не знищено, а майже всі (374 шт.) 21.11.2013 року передано ним ОСОБА_11 за неправомірну вигоду. Продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, цей акт він надав на підпис членам комісії по знищенню аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних представнику ДПІ у м. Херсоні ОСОБА_15 , представнику фінансового управління Херсонської міської ради ОСОБА_16 , державному інспектору державної служби інтелектуальної власності України ОСОБА_14 та для затвердження начальнику ВДВС Суворовського РУЮ ОСОБА_17 , приховавши від них внесення до акту за відомо неправдивих відомостей. Підписаний членами комісії та затверджений начальником ВДВС Суворовського РУЮ акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року він приєднав до матеріалів виконавчого провадження № 40556727. На підставі зазначених завідомо неправдивих офіційних документів ОСОБА_8 26.11.2013 року у денний час доби, перебуваючи на своєму робочому місці у м. Херсоні в будівлі по вул. Фрунзе, 2, в приміщенні ВДВС Суворовського РУЮ, виніс постанову про закінчення виконавчого провадження № 40556727, приховавши цим передачу ОСОБА_11 немаркованих примірників аудіовізуальних творів, конфіскованих у ОСОБА_10 (DVD- дисків).
Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.
Окрім цього, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, здійснюючи виконавчі дії у виконавчому провадженні № 40556727 щодо примусового виконання постанови Суворовського районного суду м. Херсона від 09.10.2013 року про конфіскацію у ОСОБА_10 вилучених у неї немаркованих примірників аудіовізуальних творів (DVD-дисків) з метою невиконання зазначеної постанови для забезпечення одержання неправомірної вигоди у вигляді незаконної грошової винагороди в розмірі 2000 гривень за передачу ОСОБА_11 конфіскованих у ОСОБА_10 . DVD - дисків шляхом невиконання постанови суду, що набрала законної сили, 21.11.2013 року, близько 15.00 год. передав через інших осіб ОСОБА_11 374 DVD диски немарковані примірники аудіовізуальних творів, конфісковані у ОСОБА_10 , що підлягали знищенню органами державної виконавчої служби, чим унеможливив виконання зазначеної постанови суду, виготовив у подальшому Акт знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних від 22.11.2013 року, до якого вніс завідомо неправдиві відомості, що 22.11.2013 року проведено знищення зазначених дисків, надав його на підпис членам комісії, та на підставі цього Акту 26.11.2013 року виніс постанову про закінчення виконавчого провадження, яку надав для затвердження начальнику ВДВС Суворовського РУЮ, приховавши від нього, що її винесено без законних підстав.
Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 382 КК України як умисне невиконання постанови суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою.
Стороною обвинувачення надано такі докази вчинення ОСОБА_8 цих злочинів.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_8 працює у очолюваному ним відділі на посаді державного виконавця. До кола повноважень ОСОБА_9 входили дії щодо здійснення виконання рішень, зокрема, про конфіскацію майна, він же здійснював виконання рішення суду про конфіскацію вилучених у ОСОБА_10 DVD- дисків. Процедура конфіскації майна врегульована нормами Закону України „Про виконавче провадження та Постанови КМУ № 985 від 11.07.2002 року „Про затвердження Порядку розпорядження майном, конфіскованим за рішенням суду і переданим органам державної виконавчої служби і передбачає знищення конфіскованого майна у присутності членів комісії, яка утворюється з представників органу державної виконавчої служби, органу податкової служби та фінансового органу способом, визначеним виконавцем, який би унеможливлював подальше використання такого майна. За фактом знищення майна державний виконавець складає протокол, який підписується членами комісії, після чого акт встановленої форми, який також підписується членами комісії і затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби. Зі слів ОСОБА_8 йому відомо, що зазначені DVD- диски були знищені комісією у складі ОСОБА_9 і представників ДПІ та Херсонської міської ради ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , про що ОСОБА_9 склав акт від 22.11.2013 року і надав йому на затвердження, він його затвердив, що стало підставою для винесення постанови про закінчення виконавчого провадження.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що близько року назад працював на посаді головного ревізора-інспектора податкової інспекції і згідно запиту ВДВС Суворовського РУЮ брав участь у роботі комісії, яка знищувала диски. Крім нього, до складу цієї комісії входили виконавець ОСОБА_9 та представник міськвиконкому дівчина на ім`я ОСОБА_25 . Знищення дисків було заплановано на звалищі сміття, куди вони спочатку і поїхали, але там їм відмовили у цьому, про що він знає зі слів ОСОБА_9 , у зв`язку з чим вони знищили диски в районі Північного ринку на вул. 200 років Херсона неподалік магазину біля сміттєвого баку. Диски знищували всі члени комісії ламали їх та топталися по них. Про знищення дисків виконавцем ОСОБА_9 було складено акт, в якому було зазначено кількість дисків, які підлягали знищенню. Кількість знищених дисків відповідала кількості, зазначеній в акті. Перед знищенням дисків виконавець у його присутності перераховував диски, вони були упаковані у великі коробки, заклеєні скотчем, коробок було дві чи три. Кожен диск окремо також був упакований в коробку. У акті не було зазначено даних, за якими можна було ідентифікувати диски, була вказана лише їх кількість.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_16 показала, що входила до складу комісії, яка знищувала диски, як представник міськвиконкому. Коробки з дисками знаходилися у одній чи двох сумках у клітинку. У її присутності ОСОБА_9 диски до знищення не перераховував, а лише оглянув їх та сказав, що їх кількість відповідає тій кількості, яка зазначена у складному ним акті.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що на прохання ОСОБА_20 у листопаді 2013 року допомагав ОСОБА_9 у знищенні дисків. При цьому були присутні також інші члени комісії представник податкової служби і міськвиконкому. Диски забирали з приміщення ДВС у картонних коробках, після того, як їм не вдалося потрапити на територію сміттєзвалища, де спочатку було заплановано їх знищити, всі члени комісії на його машині поїхали у Таврійській мікрорайон, де коробки з дисками викинули у сміттєвий бак.
Протокол огляду від 21.11.2013 року з якого видно, що слідчий у присутності понятих оглянув належний ОСОБА_11 автомобіль, у багажнику якого була сумка, обклеєна скотчем, у якій були виявлені диски, поміщенні в картонну коробку, які у подальшому були оглянуті слідчим, визнані речовими доказами та приєднані до справи (т. 2 а.к.п. 1-24).
В ході цього огляду були вилучені сліди пальців рук, які, як у подальшому було встановлено шляхом експертного дослідження, належать ОСОБА_11 та ОСОБА_18 (т. 2 а.к.п. 26-34; 49-68).
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 366 КК України. Підставою для такого висновку, як зазначив суд, є визнання ним наведених даних, а також відомостей, що містяться у акті про знищення аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних і у протоколі про це ж, що міститься у матеріалах справи, які свідчать на користь доводів обвинуваченого про те, що 22.11.2013 року, тобто після дати, коли за версією обвинувачення ОСОБА_9 повернув ОСОБА_22 належні йому диски, він у складі комісії фактично знищив конфісковані диски, оскільки органом досудового розслідування достовірно не встановлено і не перевірено версію обвинуваченого з приводу того, які саме диски тоді знищувалися, через те, що не з`ясовано, чи дійсно здійснював ОСОБА_9 у інкримінований йому період виконання подібних судових рішень, який об`єм конфіскованих дисків підлягав знищенню відповідно до тих рішень, як вони виглядали, що дало суду підстави поставити під сумнів покладені в основу висунутого йому обвинувачення висновки в цій частині.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 382, ч. 1 ст. 366 КК України.
Досліджені судом докази, які стосуються обвинувачення ОСОБА_8 у службовому підробленні та в умисному невиконанні постанови суду, не усувають обґрунтованих сумнівів у його винуватості.
По-перше, з матеріалів справи видно, що вилучені ОСОБА_14 у ОСОБА_10 диски на момент проведення оперативної закупівлі не ідентифіковувалися і у матеріалах справи відсутні документи, крім протоколу слідчого, які б містили опис тих дисків.
По-друге, з показань свідка ОСОБА_11 видно, що на момент огляду слідчим дисків, які він привіз йому у сумці, яку забрав у паркувальника, він визначив належність саме йому тих дисків за записами у своєму зошиті, однак цей зошит слідчим не вилучався і не досліджувався.
По-третє, з протоколу огляду від 21.11.2013 року видно, що огляд сумки був проведений в присутності понятих, тоді ж сумка відкривалася, тобто була порушена її цілісність, яка унеможливлювала доступ до того, що було всередині неї.
Однак, сам огляд дисків та їх опис був проведений слідчим пізніше 28.11.2013 року без участі понятих. При цьому, у матеріалах справи відсутній контрольний талон, про який є відомості у зазначеному протоколі огляду за участі понятих, який би беззаперечно засвідчив про тотожність кількості дисків, які були привезені ОСОБА_22 та виявлені у присутності понятих, з тією кількістю дисків, які слідчий оглянув самостійно.
По-четверте, огляд сумки проводився не на місці, де її нібито забрав ОСОБА_22 , а в іншому місці, куди зі слів ОСОБА_22 , йому сказали привезти ту сумку працівники міліції, оскільки на той час працівникам міліції вже було відомо про злочинні дії ОСОБА_9 і вони їх фактично контролювали і зі слів ОСОБА_22 знали, куди саме він їде забирати сумку.
По-п`яте, як видно з показань свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 в частині опису ними сумки, яку ОСОБА_26 передав ОСОБА_27 , то вони не узгоджуються між собою, оскільки перший показав, що скотчу на сумці та особливих прикмет не було, тоді як ОСОБА_27 показав, що та сумка сильно була обмотана скотчем.
По-шосте, орган досудового розслідування не здійснив належну перевірку показань ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 щодо обставин, які відбувалися за їх участю, пов`язаних з передачею сумки, оскільки така слідча дія як впізнання з ними проведена не була, хоча об`єктивних перешкод для цього, як видно з матеріалів справи не було.
По-сьоме, в ході експертного дослідження, слідів пальців рук ОСОБА_8 на сумці, переданій працівникам міліції ОСОБА_10 , виявлено не було, тоді як належність слідів пальців рук іншим особам ОСОБА_26 та ОСОБА_22 було встановлено.
По-восьме, ОСОБА_10 показав, що після внесення грошей на картковий рахунок ОСОБА_8 з останнім не спілкувався, про місце, де він має забрати сумку, йому повідомив незнайомий йому чоловік по мобільному телефону. Однак показання ОСОБА_10 з цього приводу належним чином не перевірені, ніякими іншими доказами, зокрема і даними, наданими оператором мобільного зв`язку, не підтверджені, особа, яка, зі слів ОСОБА_22 , йому дзвонила, органом досудового розслідування не встановлена.
Таким чином, колегія суддів погоджується з кінцевим висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 382 КК України та констатує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення його винуватості у цій частині висунутого йому обвинувачення.
Щодо призначення покарання
При призначенні ОСОБА_28 виду та розміру покарання суд врахував характер та суспільну небезпеку вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої та невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, вчинення ним злочинів вперше, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Зазначені обставини, на думку колегії суддів, обґрунтовано дали суду підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої служби в максимальних межах, визначених санкціями ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України.
Таким чином, покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, та воно є необхідне та достатнє для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 04 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно,
Суддя: ОСОБА_2