АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № № 11/774/1616/13
Суддя в суді І інстанції:
суддя Пономаренко
Доповідач в суді ІІ інстанції :
суддя Васецька
У Х В А Л А

І М Е Н Е М
У К Р А Ї Н И

19 грудня 2013 року
м.
Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Дніпропетровської
області в складі:

головуючого судді -
Васецької В.В

суддів -
Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

прокурора -
Заворотної О.В.

захисника -
ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
кримінальну справу відносно ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 за апеляційною скаргою
прокурора Монича О.Ю., який приймав
участь у розгляді справи, на постанову
Тернівського міського суду
Дніпропетровської області від 06
листопада 2013, -

В С Т
А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальну справу
відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
Павлоської станиці Краснодарського
краю РФ, громадянина України, маючого
середню освіту, не працюючого, раніше
не судимого, обвинуваченого у вчинені
злочинів, передбачених ст.ст. 27 ч. 5, 190 ч.
2, 27 ч. 5, 190 ч. 3, 364-1 ч. 2 КК України,

та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с.
Камка Щорського району Чернігівської
області, громадянина України, маючого
вищу освіту, працюючого директором ПП
"Люкс-Сервіс", раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені злочинів,
передбачених ст.ст. 190 ч. 2, 190 ч. 3, 191 ч. 3, 358
ч. 4, 27 ч. 5, 364-1 ч. 2, 366 ч. 1 КК України,

повернуто прокурору м. Тернівка для
провадження додаткового
розслідування. Запобіжний захід
обвинуваченим залишено - підписку про
невиїзд.

ОСОБА_3 обвинувачується у використанні
завідомо підробленого документу -
ліцензії Державного комітету України з
питань будівництва та архітектури
серії НОМЕР_1 на здійснення будівельної
діяльності ПП "ТО ЛКМ", та його дії
кваліфіковано органом досудового
розслідування за ч.4 ст.358 КК України.

Крім того, діями ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які
виразилися в безпідставному включенню
ПДВ до актів виконаних робіт та довідок
про вартість виконаних робіт, з метою
заволодіння бюджетними коштами, за
період з 25 жовтня 2006 року по 27 серпня 2009
року було спричинено збитки місцевому
бюджету м. Тернівка на суму 209 тис. 522
грн. 66 коп., яка більше ніж в 692 рази
перевищує неоподаткований мінімум
доходів громадян на 2009 рік, та яка
відповідно до примітки 4 до ст.364 КК
України є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_2 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 2 ст. 364-1 КК України,
дії ОСОБА_3 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 364-1, ч. 4
ст. 358 КК України.

Також, аналогічними діями ОСОБА_3 та
ОСОБА_2, які виразилися в
безпідставному включенню ПДВ до актів
виконаних робіт та довідок про
вартість виконаних робіт, з метою
заволодіння бюджетними коштами, за
період з 01 грудня 2009 року по 24 грудня 2010
року, було спричинено збитки місцевому
бюджету м. Тернівка на суму 171 тис. 342
грн. 66 коп., яка більше ніж в 364 рази
перевищує неоподаткований мінімум
доходів громадян на 2011 рік, та яка
відповідно до примітки до ст.185 КК
України є великим розміром.

Дії ОСОБА_2 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 190 КК
України, дії ОСОБА_3 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК
України.

Також, аналогічними діями ОСОБА_3 та
ОСОБА_2, які виразилися в
безпідставному включенню ПДВ до актів
виконаних робіт та довідок про
вартість виконаних робіт, з метою
заволодіння бюджетними коштами, за
період з серпня 2010 року по 03 червня 2011
року, було спричинено збитки місцевому
бюджету м. Тернівка на суму 25 тис. 899 грн.
34 коп.

Дії ОСОБА_2 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 190 КК
України, дії ОСОБА_3 органом досудового
розслідування за вказаними епізодами
кваліфіковано за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК
України.

Крім того, аналогічними діями ОСОБА_3,
які виразилися в безпідставному
включенню ПДВ до актів виконаних робіт
та довідок про вартість виконаних
робіт, з метою заволодіння бюджетними
коштами, за період з 01 по 26 червня 2011
року, було спричинено збитки місцевому
бюджету м. Тернівка на суму 10 тис. 462 грн.

Зазначені дії ОСОБА_3 органом
досудового розслідування
кваліфіковано за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК
України.

В результаті умисних дій ОСОБА_3 та
ОСОБА_2, заподіяно шкоду інтересам
місцевого бюджету м. Тернівка в
розмірі 406 764,54 грн.

Направляючи кримінальну справу для
проведення додаткового розслідування,
суд посилався на неповноту досудового
слідства, яка не може бути усунута
судом в ході судового розгляду справи.

Так, суд дійшов висновку про порушення
права обвинуваченого ОСОБА_3 на судовий
захист при проведенні експертизи, у
зв'язку з тим, що експертом було
змінено раніше поставлені йому
питання, а обвинуваченого не було з
ними ознайомлено. Крім того, в ході
досудового розслідування не були
належним чином проведені відповідні
слідчі дії, спрямовані на перевірку
причетності до вчинення розкрадання
коштів місцевого бюджету м. Тернівка
інших осіб, що впливає на кваліфікацію
дій обвинувачених з урахуванням ролі
кожного з них. Поряд з цим, на думку
суду, необґрунтованим є притягнення до
відповідальності органами досудового
розслідування обвинувачених за
наявності не скасованої постанови
слідчого про відмову в порушенні
кримінальної справи. Також, органами
досудового розслідування не було в
порядку, визначеному КПК України,
витребувано матеріали кредитної
справи з банківської установи,
дослідження якої є необхідним, та
визначено суму матеріальних збитків
без урахування змінюваного розміру
неоподатковуваного мінімуму доходів
громадян.

В апеляції прокурор просить постанову
суду скасувати та направити справу на
новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи
свої вимоги, прокурор зазначає, що
право на захист обвинуваченого ОСОБА_3
при проведенні експертизи порушено не
було, оскільки останній був належним
чином ознайомлений з постановою про
призначення експертизи та слідчим не
виносились процесуальні рішення про
зміну раніше поставлених в ній питань.
При цьому, прокурор вказує на те, що
право експерта змінити або
конкретизувати деякі питання не
суперечить вимогам КПК України, а
обвинуваченим в свою чергу після
ознайомлення з його висновками не було
подано жодних зауважень, доповнень та
заяв. Разом з тим, посилання суду на
необхідність встановлення причетності
інших осіб до вчинення злочинів, як на
підставу направлення справи для
проведення додаткового розслідування,
на думку прокурора, є необґрунтованим,
виходячи з вимог ст. 278 КПК України.
Поряд з цим, висновки суду про
неможливість притягнення до
кримінальної відповідальності ОСОБА_3
за наявності постанови про відмову в
порушенні кримінальної справи є
безпідставними, оскільки постанова
винесена за іншими фактами, про що в ній
наголошено. Відмову у задоволенні
клопотання про витребування довідки з
банківської установи, а також
твердження суду про порушення органами
досудового розслідування
кримінально-процесуального закону в
частині встановлення характеру та
розміру шкоди завданої злочином
прокурор також вважає необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, доводи
прокурора, який підтримав апеляцію,
думку підсудного ОСОБА_2 та його
адвоката, які просили апеляцію
прокурора залишити без задоволення, а
постанову суду без змін, дослідивши
матеріали справи в межах апеляції,
колегія суддів дійшла до висновку, що
апеляція прокурора задоволенню не
підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 281 КПК України
повернення справи для додаткового
розслідування за мотивами неповноти
або неправильності досудового
слідства може мати місце лише тоді,
коли ця неповнота або неправильність
не може бути усунута в судовому
засіданні.

Згідно зі ст. 368 КПК України, однобічним
або неповним визнається досудове і
судове слідство в суді першої
інстанції, коли залишилися
недослідженими такі обставини,
з'ясування яких може мати істотне
значення для правильного вирішення
справи. Досудове і судове слідство у
всякому разі визнається однобічним і
неповним коли не були досліджені
документи та інші докази для
підтвердження чи спростування
обставин, які мають істотне значення
для правильного вирішення справи.

Досудове слідство визнається неповним,
якщо під час його провадження всупереч
вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були
досліджені або були поверхово чи
однобічно досліджені обставини, які
мають істотне для правильного
вирішення справи. Неправильним
слідство визнається тоді, коли
органами попереднього розслідування
при вчиненні процесуальних дій або
прийнятті процесуальних рішень були
неправильно застосовані або
безпідставно не застосовані норми
кримінально-процесуального чи
кримінального закону, і без усунення
цих порушень справу не може бути
розглянуто в суді.

Обґрунтовуючи винесене рішення, суд
першої інстанції зазначає, що при
призначенні, проведенні та оцінці
результатів експертизи, органами
досудового розслідування було
порушено право обвинуваченого на
захист, а саме не ознайомлено
останнього зі зміненими питаннями, які
були поставлені експерту, а також
неправильно визначено розмір завданої
злочином шкоди.

Не погоджуючись з викладеним, прокурор
в апеляції вказує на те, що експертом
було змінено питання законно, а його
висновок в подальшому обґрунтовано
визнано органами досудового
розслідування належним доказом у
справі.

Дослідивши наявні в матеріалах справи
докази, колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції.

Так, згідно з постановою слідчого про
призначення судово-економічної
експертизи від 11 вересня 2012 року (т. 7,
а.с. 169-170), для вирішення експерту
поставлені питання на які суми
завищено вартість будівельних робіт за
кожним договором окремо.

Натомість, фактично експертом у
висновку (т. 7, а.с. 173-180) надано відповідь
на інші питання, а саме чи відповідає
вимогам чинного законодавства
включення суми податку на додану
вартість в акти приймання-передачі
виконаних робіт за кожним договором
окремо.

Дійсно, положеннями п. 4.13 Інструкції
про призначення судових експертиз та
експертних досліджень, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
№ 53/5 від 08 жовтня 1998 року (в редакції
від 22 червня 2009 року), регламентовано,
що у вступній частині висновку
експерта зазначаються перелік питань
(дослівно у формулюванні постанови
чи ухвали), які винесено на вирішення
експертизи; якщо питання у постанові
(ухвалі) сформульовано неясно або
редакція питання в постанові (ухвалі)
не відповідає Науково-методичним
рекомендаціям з питань підготовки і
призначення судових експертиз, але
зміст завдання експертові зрозумілий,
то після наведення питання в
редакції постанови (ухвали) про
призначення експертизи він може дати
відповідні роз'яснення і викласти
питання в редакції, що відповідає
згаданим Рекомендаціям.

Згідно з вступною частиною висновку
експерта, останнім було змінено
питання, у зв'язку з тим, що визначення
вартості будівельних робіт не входить
до компетенції експерта-економіста.

При цьому, відповідно до її
резолютивної частини, експерт зрозумів
зміст завдання, фактично визначивши
загальну суму податку на додану
вартість, підстав для нарахування
якого ПП "ТО ЛКМ" та ПП "Люкс-Сервіс" не
мало.

Як вбачається з матеріалів справи, в
ході проведення експертизи необхідно
було встановити не тільки суму податку,
на яку було завищено вартість
будівельних робіт, згідно наданих
документів, а й відповідність його
розміру та розрахунку вимогам чинного
на той чи інший проміжок часу
законодавства, беручи до уваги те, що
він не є сталим і за період з 2006 року до
2011 року змінювався.

Виходячи з методів дослідження,
експертом в ході проведення експертизи
не перевірялась правильність
відображеної у
фінансово-господарських документах
суми податку на додану вартість. Такі
дії експерта зумовлені тим, що питання,
визначені слідчим у постанові про
призначення експертизи мали
неоднозначний та суперечливий зміст, а
тому можливість їх зміни необхідно
було передбачити.

Крім того, у відповідності до вимог ст.
202 КПК України, обвинувачені наділені
рядом прав, пов'язаних з отриманням
результатів експертизи (подання
клопотань, пояснень, заперечень), однак
обов'язок надання належної оцінки
такого доказу залишається за особою,
яка ініціювала проведення експертизи.

Відповідно до ст. 75 КПК України, якщо
експертиза буде визнана неповною або
не досить ясною, може бути призначена
додаткова експертиза, яка доручається
тому самому або іншому експертові. Коли
висновок експерта буде визнано
необґрунтованим чи таким, що
суперечить іншим матеріалам справи або
інакше викликає сумніви в його
правильності, може бути призначена
повторна експертиза, яка доручається
іншому експертові або іншим експертам.

Згідно з приписами зазначеної норми,
висновок експерта має бути оцінений
особою, яка провадить дізнання,
слідчим, прокурором і судом по суті та у
сукупності з іншими джерелами доказів.
На підставі такої оцінки робиться
висновок про його обґрунтованість,
достовірність і значення для справи
тих даних, які встановив експерт.

Виходячи з висновків експерта, питання,
які в дійсності підлягали дослідженню,
залишились невирішеними, а тому
подальше використання фактично
отриманих результатів експертизи, які
мають неоднозначний та суперечливий
зміст, свідчить про формальний підхід
органу досудового розслідування до
визначення обставин, що мають істотне
значення для правильного вирішення
справи.

Разом з тим, надаючи правову оцінку
процесуальним документам, пов'язаним з
призначенням та проведенням
експертизи, колегія суддів зазначає
наступне.

Постанова про призначення експертизи
винесена слідчим 11 вересня 2012 року (т. 7
а.с. 169). Згідно вступної частини
висновку експерта (т. 7 а.с. 173), матеріали
справи на дослідження надійшли 14
вересня 2012 року. Однак, згідно з
протоколом ( т. 7 а.с. 188) обвинувачений
ОСОБА_2 взагалі був ознайомлений з
постановою про призначення експертизи
18 вересня 2012 року, що суперечить
вимогам кримінально-процесуального
закону.

Вищевикладені обставини в своїй
сукупності дають підстави вважати
досудове слідство неповним та
неправильним.

Доводи ж прокурора, зазначені в
апеляції, за цих умов колегія суддів
вважає необґрунтованими.

Іншою підставою, на думку суду першої
інстанції, для повернення справи на
додаткове розслідування є
необхідність перевірки причетності до
вчинених злочинів інших осіб.

Не погоджуючись з таким висновком суду,
прокурор, зокрема, посилається на
положення ст. 278 КПК України, а також
зазначає, що суд за своєю ініціативою,
без наявності клопотання прокурора або
потерпілого не може повернути справу
на додаткове розслідування для
притягнення до кримінальної
відповідальності інших осіб або
збільшення обсягу обвинувачення
підсудному.

Аналізуючи висновки суду та доводи
прокурора в цій частині, колегія суддів
приходить до висновку про
необґрунтованість позиції останнього,
виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 278 КПК України, суд,
встановивши під час судового слідства,
що злочин вчинила будь-яка з осіб, не
притягнутих до кримінальної
відповідальності, за клопотанням
прокурора, потерпілого або його
представника виносить мотивовану
ухвалу, а суддя - постанову, якими про
вчинення цього злочину повідомляє
прокурора або направляє все
провадження в справі для проведення
досудового слідства чи дізнання.

Як вбачається з постанови, суд,
обґрунтовуючи повернення справи на
додаткове розслідування, посилається
як на показання підсудного ОСОБА_3,
надані в судовому засіданні про
причетність інших осіб до вчиненого
злочину, так і на постанову слідчого
від 25 вересня 2012 року про виділення
матеріалів з кримінальної справи (т.7
а.с. 225).

Згідно доводів, викладених прокурором
в апеляції, ОСОБА_3 в ході проведення
досудового розслідування відомостей
про можливу причетність інших осіб до
вчинення інкримінованого йому діяння
не надавав, а тому про такі обставини
йому стало відомо виключно в ході
судового розгляду справи.

Однак, всупереч викладеному,
відповідно до постанови слідчого від 25
вересня 2012 року про виділення
матеріалів з кримінальної справи (т.7
а.с. 225), відомості про причетність інших
осіб до злочину стали йому відомі ще на
стадії досудового розслідування, про
що він особисто в ній наголосив.

Виходячи з нормативного розуміння
положень ст. 278 КПК України, їх
застосування при поверненні справи на
додаткове розслідування може мати
місце лише в тому випадку, коли дані про
вчинення злочину були отримані в ході
судового розгляду.

У зв'язку з тим, що відомості про
причетність інших осіб до вчинення
злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК
України, були отримані на стадії
досудового розслідування і не були
належним чином перевірені органами
досудового розслідування, а також
беручи до уваги й те, що повертаючи
справу на додаткове розслідування суд
взагалі не керувався положеннями цієї
статті, підстав визнати рішення суду
необґрунтованим і в цій частині
колегія суддів не вбачає.

Щодо посилань суду в своїй
постанові про направлення справи на
додаткове розслідування на порушення
органами досудового розслідування
вимог п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України, то вони
також є обґрунтованими.

Крім того, на думку суду першої
інстанції, повернення справи на
додаткове розслідування зумовлено і
необхідністю вилучення з метою
подальшого дослідження раніше не
долученого органами досудового
розслідування до матеріалів справи
доказу, а саме - довідки про заробітну
плату, що міститься в матеріалах
кредитної справи в банківській
установі та має відбиток печатки ПП "ТО
ЛМК", яка була надана ОСОБА_3 ОСОБА_4, та,
в свою чергу підтверджує, що така
печатка перебувала у ОСОБА_3

Так, в ході судового розгляду справи
судом першої інстанції, прокурором, з
метою надання оцінки свідченням
останніх та підтвердження або
спростування фактів, що мають значення
для вирішення справи, було заявлено
клопотання про здійснення судом запиту
до банківської установи про
витребування довідки про заробітну
плату ОСОБА_4, однак у його задоволенні
судом було відмовлено, у зв'язку з тим,
що запитувана інформація становить
банківську таємницю, а тому повинна
була бути витребуваною на стадії
досудового розслідування з
дотриманням вимог КПК України.

Не погоджуючись з такою позицією суду,
яку взято ним за підставу для
повернення справи на додаткове
розслідування, прокурор в апеляції
вказує на те, що витребування
зазначеної довідки нових фактів, які не
були дослідженні під час досудового
розслідування, не підтверджує та не
спростовує, натомість може надати
належну оцінку свідченням ОСОБА_3 про
те, що печатка не перебувала у
невстановлених осіб.

Поряд з цим, прокурор зазначає в
апеляції, що підставою для заявлення
такого клопотання стали насамперед
змінені в ході судового розгляду
показання ОСОБА_3 в цій частині, про які
не було відомо на стадії досудового
розслідування справи.

Надаючи оцінку вищевикладеним
обставинам, колегія суддів приходить
до висновку про необґрунтованість
такої позиції прокурора, з урахуванням
того, що дані обставини підлягали
з'ясування під час досудового слідства.

Так, згідно з матеріалами справи (т.7 а.с.
109-112), відомості про наявність довідки
про заробітну плату, яка надавалась
ОСОБА_3 ОСОБА_4 були отримані на стадії
досудового розслідування. Відповідно
до протоколу допиту на очній ставці (т. 7
а.с. 155-158) та постанови про виділення
матеріалів кримінальної справи (т.7 а.с.
229), відомості про причетність інших
осіб, в яких можливо перебувала
печатка ПП "ТО ЛМК", також були отримані
на досудовому розслідуванні.

Зазначені обставини свідчать про те, що
показання ОСОБА_3, надані в ході
досудового розслідування, належним
чином слідчим не перевірялись, хоча
могли та повинні були бути
перевіреними, як такі, що мають суттєве
значення для вирішення справи.

Крім того, виходячи з положень ст. 62
Закону України "Про банки та банківську
діяльність", інформація щодо фізичних
осіб, яка містить банківську таємницю,
розкривається банками, зокрема, за
рішенням суду.

З викладеного вбачається, що підстав
для надання інформації, що становить
банківську таємницю на запит суду,
банківська установа не має, а тому під
час судового розгляду суд позбавлений
можливості з'ясувати обставини, які
пов'язані з її наданням.

Разом з тим, враховуючи положення ст. 178
КПК України, якими регламентовано
порядок отримання інформації, що
становить банківську таємницю,
отримати саме таку інформацію можливо
виключно на стадії досудового
розслідування.

У зв'язку з вищенаведеним, в цій частині
зазначені в постанові суду
обґрунтування про направлення справи
на додаткове розслідування є
доведеними.

З огляду на викладене, підстав вважати
винесене судом першої інстанції
рішення незаконним, а висновки суду
такими, що не відповідають фактичним
обставинам справи, немає.

Наданих слідством доказів недостатньо
для прийняття рішення в судовому
засіданні щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2, а
виявлену неповноту і неправильність
досудового слідства неможливо усунути
в судовому засіданні.

Отже, при вказаних обставинах рішення
суду є законним і обгрунтованим, а
справа підлягає направленню на
додаткове розслідування, під час якого
слідству необхідно з'ясувати
обставини, вказані в постанові суду,
додатково дослідити встановлені
обставини і дати їм належну оцінку.

У зв'язку з вищенаведеним, підстав для
скасування постанови суду і визнання
апеляції прокурора такою, що підлягає
задоволенню з викладених в ній мотивах,
колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного й керуючись п.
15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК
України та ст. ст. 281, 365, 366, 368, 379 КПК
України (в редакції 1960 року) колегія
суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Монича О.Ю.,
який приймав участь у розгляді справи,
залишити без задоволення, а постанову
Тернівського міського суду
Дніпропетровської області від 06
листопада 2013 про направлення
кримінальної справи за обвинуваченням
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на додаткове
розслідування - без змін.

Судді апеляційного суду :

Васецька В.В.
Стуковенкова Т.Г.
Капелюха В.М.