АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/952/15 Справа № 208/6166/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002288 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2014 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Зугдіді, республіка Грузія, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:
25.03.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 день; ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.02.2013 року звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України на невідбуту частину покарання 9 місяців 20 днів;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз:
06.04.2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-
за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2014 року:
- ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на 7 років 1 місяць; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2011 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на 7 років 2 місяці;
- ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на 7 років 1 місяць.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1900 грн.
Вироком суду вирішено питання речових доказів.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд через неправильну кваліфікацію його дій та неправильне застосування кримінального закону, однобічність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Зазначив, що в кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що він наносив тілесні ушкодження потерпілому, та щось у нього забирав. Вказав, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння і вів себе агресивно, чим спровокував конфлікт, а зазначення у вироку, що обвинувачений знаходився в стані алкогольного сп`яніння є неправдивою інформацією. Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд не надав йому можливості висловиться в повному обсязі та не врахував на порушення у кримінальному провадженні під час розслідування, а саме: він був арештований 16.06.2013 року, а обвинувачення пред`явлене 19.06.2013 року, тобто на протязі 3 днів він знаходився у відділку міліції безпідставно і на нього чинився тиск з боку працівників міліції, тоді як слідчий сфальсифікував кримінальне провадження, порушив право на захист, яке виразилося в несвоєчасному наданні захисника. Тому, на його думку, докази, які є в матеріалах кримінального провадження отримані незаконним шляхом, з порушенням діючого законодавства України та є недопустимими.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі посилається на те, що вирок не відповідає вимогам законності, обґрунтованості і справедливості, оскільки судове рішення не відповідає фактичним обставинам справи, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку захисника, в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження наявність попередньої змови між обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 . Також вважає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані невірно, а в його діях міститься склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тому просить вирок суду змінити та призначити покарання у межах санкції цієї статті.

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської областівід 25 березня 2011 року у виді 1місяця позбавлення волі та остаточно призначити до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць, ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі. При цьому прокурор зазначив, що судом при призначені покарання обвинуваченим не враховано те, що матеріальний збиток, спричинений потерпілому не відшкодовано, а також те, що обвинувачені неодноразово судимі, але висновків не зробили і знову скоїли тяжкий злочин.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , 14 червня 2013 року, приблизно о 02.00 годині знаходячись в приміщенні магазину «АТБ» по пр. Леніна № 34 у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, реалізуючи спонтанно виниклий намір направлений на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, вступили у злочинну змову, і намагаючись реалізувати свій умисел, ОСОБА_7 протягнув руку до кишені потерпілого ОСОБА_11 , але дії його були замічені потерпілим, внаслідок чого між ОСОБА_7 і ОСОБА_11 виник конфлікт. Того ж дня, приблизно о 02.12. годин, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, незаконно, за змовою, на досягнення спільної мети, направленої на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 , шляхом нападу на останнього, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_11 , та продовжив з останнім конфлікт, в ході якого наніс рукою один удар по обличчю потерпілого, після чого став відходити від входу до магазину, таким чином відволікаючи увагу потерпілого від дій ОСОБА_8 , який непомітно для потерпілого вийшов з магазину, підійшовши до ОСОБА_11 зі спини, штовхнув його до ОСОБА_7 , який діючи узгоджено, на реалізацію єдиного злочинного наміру з ОСОБА_8 , наніс потерпілому один удар рукою в область голови, після чого ОСОБА_8 діючи на реалізацію єдиного з ОСОБА_7 злочинного наміру, завдав удар кулаком потерпілому в область обличчя, від чого той впав та перебував без свідомості в період з 02.12 години до 02.14 години, тобто застосував щодо потерпілого ОСОБА_11 насильство, що є небезпечним для життя чи здоров`я останнього. Після чого ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , діючи узгоджено, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, нахилилися над потерпілим ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 шляхом ривка зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок, вартістю 800 грн. з хрестиком, вартістю 700 грн., 585 проби, загальною вагою 4,22 г., а ОСОБА_7 , обшукуючи кармани штанів потерпілого, знайшов гроші в сумі 400 грн., тим самим завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1900 грн.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 змінив вимоги своєї апеляційної скарги та підтримав позицію, викладену обвинуваченим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, вважав, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 необґрунтовані та в їх задоволенні слід відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 вважали необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту та прокурора задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах поданої апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, подія кримінального правопорушення та винуватість ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України знайшли своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином досліджено, перевірено, оцінено в тому числі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і яким судом була надана належна оцінка у вироку з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. ст. 94, 374 КПК України.

Разом з тим, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_13 щодо його незгоди з кваліфікацією, однобічністю, неповнотою і невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та необхідністю направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд є безпідставними, тому задоволенню не підлягають.

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у провадженні, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у кримінальному провадженні докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченими і його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, вказаних у вироку і такі висновки суду колегія суддів вважає законними, обґрунтованими та вмотивованими.

Так, як на докази вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд правомірно послався на покази потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , та речовий доказ, оглянутий в ході судового розгляду - диск «DVD - R» з відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «АТБ» по пр. Леніна, 34 у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, а також напротоколи процесуальних дій, інші матеріали провадження, які узгоджуються між собою.

У вироку наведено детальні мотиви щодо оцінки пояснень потерпілого, свідків, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , який вину за пред`явленим обвинуваченням не визнав, а потім змінив свою позицію, зазначивши, що визнає себе винним у таємному викраденні майна потерпілого, що судом обґрунтовано розцінено як обраний спосіб захисту, з чим погоджується колегія суддів.

У судовому засіданні досліджені всі докази, чітко встановлено склад злочину у тому числі і об`єктивну сторону злочину, тоді як з боку сторони захисту не було заявлено клопотань про необхідність дослідження додаткових доказів як у суді першої інстанції, так і не надходило клопотань про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції.

Отже, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України є повністю доведеною, а його дії кваліфіковано вірно та підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 немає.
Тому необґрунтованими є доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту і необ`єктивність судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, бо це спростовується вищенаведеним.

Крім того, колегія суддів вважає надуманими твердження обвинуваченого ОСОБА_7 відносно того, що суд першої інстанції діяв однобічно та упереджено, бо ці доводи не підтверджуються жодними доказами, а також спростовуються звукозаписом судового засідання, зробленим за допомогою технічного запису.

Також під час апеляційного провадження не встановлено підстав, передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині теж задоволенню не підлягають.

Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання кожному з обвинувачених, суд у повній мірі врахував тяжкість вчиненого ними злочину, який віднесено до тяжких, дав належний аналіз особі винних, які характеризуються посередньо, до обставин які обтяжують покарання обвинуваченим, відповідно до ст. 67 КК України, суд відніс рецидив злочину, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 згідно ст. 66 КК України судом не встановлено, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визнав погіршений стан його здоров`я та знаходження на його утриманні малолітньої дитини.

Таким чином, суд, дотримуючись вимог ст. ст. 50, 65 КК України, призначив покарання обвинуваченим у виді позбавлення волі, у межах, встановлених санкцією кримінального закону, за яким їх засуджено, яке за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення, запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень, будь - яких підстав призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості немає.

Також, суд вірно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за принципами, закріпленими в ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 березня 2011 року.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що порушень кримінального процесуального та кримінального закону, які могли б стати підставами зміни або скасування вироку, з мотивів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено, тому доводи скарг є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок суду є законним, обґрунтованим і належним чином вмотивованим.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Заводського району м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області - залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 вересня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той же строк з дня вручення їм копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4