АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29грудня 2014р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003018 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Тернопільського міськрайонного суду від 19 червня 2013 року за ст.ст.190 ч.1, 190 ч.2 КК України, на підставі ст.70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 червня 2014 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні правопорушення передбаченого ст.187 ч.3 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.
На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду
Провадження №11-кп/794/271 /14 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.187 ч.3 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
від 19 червня 2013 року у вигляді шести місяців позбавлення волі остаточно ОСОБА_6 призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено тримання під вартою, строк відбування покарання обчислено з 12 грудня 2013 року з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення дактилоскопічних та комплексної експертиз в загальній сумі 831, 30 грн.
Вирішена доля речових доказів.
Як встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 10 грудня 2013 року приблизно о 01.00 годині з метою заволодіння чужим майном через вхідні двері проник в будинок АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_7 . Підійшов до потерпілого, який в цей час в кімнаті лежав на ліжку, вимагаючи гроші, застосував до нього насильство, яке виразилось в нанесенні ударів ногами по голові, кінцівках, тулубу ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді саден в проекції 4-го ребра по центру грудної клітини, на тильній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, двох синців в проекції 4-го ребра по середньо-ключичній лінії зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 75 втор. від 21 січня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_6 , взявши зі стола кухонний ніж, приставив його до лівого вуха потерпілого ОСОБА_7 , спричинивши йому дві різані рани на раковині вуха, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 75 втор. від 21 січня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого приставив ніж до горла, продовжуючи вимагати у нього гроші. Крім цього, обвинувачений взяв віник, яким заткнув ротову порожнину потерпілого, не даючи йому фізичної можливості покликати на допомогу.

Після цього ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ОСОБА_7 , а саме: телевізором марки «Tevion» вартістю 800 грн., картоплею близько п`яти кілограмів, яка знаходилась в алюмінієвому відрі, цибулею близько двох кілограмів, скляною літровою банкою з квашеною капустою, буханкою хліба, спортивною сумкою чорного кольору з тканини, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 800 грн., з викраденим з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

При цьому посилається на те, що судом першої інстанції істотно порушено норми кримінально-процесуального законодавства, допущено однобічність і неповноту, ряд обставин взагалі не досліджено й не оцінено, висновки суду викладені у вироку, суперечать фактичним обставинам справи, вирок ухвалено на недопустимих доказах та на припущеннях суду.

Апелянт вказує на те, що жодного доказу доведення вини ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не знайшли свого підтвердження матеріалами справи і не є достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_6 всі докази по даному кримінальному провадженню було отримано з порушенням вимог КПК України, а обвинувачення побудовано на припущеннях.

Заслухавши доповідача, пояснення ОСОБА_10 , який пітримав апеляційну скаргу, просив задовольнити, пояснення захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити, міркування прокурора, яка вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, провівши судове слідство в ході якого було досліджено докази по справі за клопотанням учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , обвинувачується органом досудового слідства, та засуджений районним судом за, те що 10 грудня 2013 року приблизно о 01.00 годині з метою заволодіння чужим майном через вхідні двері проник в будинок АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_7 . Підійшов до потерпілого, який в цей час в кімнаті лежав на ліжку, вимагаючи гроші, застосував до нього насильство, яке виразилось в нанесенні ударів ногами по голові, кінцівках, тулубу ОСОБА_7 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді саден в проекції 4-го ребра по центру грудної клітини, на тильній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, двох синців в проекції 4-го ребра по середньо-ключичній лінії зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 75 втор. від 21 січня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_6 , взявши зі стола кухонний ніж, приставив його до лівого вуха потерпілого ОСОБА_7 , спричинивши йому дві різані рани на раковині вуха, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 75 втор. від 21 січня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, після чого приставив ніж до горла, продовжуючи вимагати у нього гроші. Крім цього, обвинувачений взяв віник, яким заткнув ротову порожнину потерпілого, не даючи йому фізичної можливості покликати на допомогу.

Після цього ОСОБА_6 відкрито заволодів майном ОСОБА_7 , а саме: телевізором марки «Tevion» вартістю 800 грн., картоплею близько п`яти кілограмів, яка знаходилась в алюмінієвому відрі, цибулею близько двох кілограмів, скляною літровою банкою з квашеною капустою, буханкою хліба, спортивною сумкою чорного кольору з тканини, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 800 грн., з викраденим з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В ході апеляційного розгляду справи зазначене обвинувачення ОСОБА_6 не було доведено.
У своїх показаннях допитаний ОСОБА_6 заперечив причетність до пред`явленого обвинувачення, вказавши про істотні порушення при проведенні досудового розслідування щодо нього, та розгляду кримінального провадження районим судом, про застосування щодо нього незаконних методів на досудовому слідстві, та оговорення його свідком ОСОБА_11 та іншими, заперечив встановлені органом досудового розслідуваня та районним судом фактичні обставини справи як такі, що не відповідають дійсності.
У своїх показаннях під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_7 вказав, що злочин щодо нього скоєно не ОСОБА_6 , а іншим вищим за нього чоловіком, грабіжник був у капюшоні при впізнанні він серед осіб його не впізнав, та не чув коли під номером 4 хлопець говорив що він викрав, у районному суді він не говорив, що злочин скоєно обвинуваченим.
Колегія суддів дослідивши під час апеляційного розгляду наявні докази по даному кримінальному проваджені прийшла до висновку про відсутність доводів на спростування вищенаведених показань потерпілого та позиції обвинуваченого ОСОБА_6 , які наведені у апеляційній скарзі.
Так, згідно вимог ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній
принципу презумпції невинуватості, згідно якого обвинувачення особи не може грунтуватись на припущеннях, і що всі сумніви мають тлумачитися на користь таких осіб.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на
справедливий судовий розгляд, який передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції»
У пункті 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь
підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).
Досліджені під час апеляційного розгляду справи докази вказують на той факт, що позиція потерпілого ОСОБА_7 під час досудового розслідування була такою, що узгоджується із його позицією в апеляційному суді.
Із змісту протоколу пред"явлення особи до впізнання вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 під час цієї слідчої дії не впізнав серед пред"явлених осіб винного (т.1, а. с. 111).
Під час розгляду даного кримінального провадження районним судом, при відібранні пояснень у потерпілого ОСОБА_7 не було конкретно з"ясовано у нього дані щодо особи винного та його впізнання.
Апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність доказів, якими можна спростувати показання потерпілого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, відсутні законні джерела для їх отримання, наявні сумніви винуватості ОСОБА_6 , апеляційний суд трактує на його користь, як того вимагає закон.
У своїх показаннях свідок ОСОБА_12 вказала, що потерпілий ОСОБА_7 в ході експерименту вказав, що хлопець який на нього напав був у темному одязі з капюшоном на голові.
У своїх показаннях свідок ОСОБА_11 вказав, що саме він, а не ОСОБА_6 , був одягнутий у темну куртку з капюшоном.
У своїх показаннях у районному суді ОСОБА_11 не заперечив та не спростував своїх первинних показань, що ОСОБА_6 , був одягнутим у чорній шкіряній куртці без капюшону, у брюках темно-сірого кольору у клітинку, сам ОСОБА_11 був одягнутим у спортивній байці з капюшоном темного кольору, та світло-синіх джинсах.
При проведенні досудового слідства відповідно до протоколу добровільної видачі та огляду ОСОБА_11 видав куртку-байку з капюшоном чорного кольору, яка згідно розписки була йому повернута (т.1 а.с.51,58).
Незважаючи на проведення наведеної слідчої дії, показання потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо одягу, органом досудового слідства протиріччя не усунуто, а наявні на момент розслідування справи суперечності щодо одягу винної особи, проігноровано районним судом під час судового слідства.
Із показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , випливає, що обвинувачений ОСОБА_6 10.12.2013 року був одягнутий у темну куртку без капюшона, та темних штанах.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, речовий доказ по справі - телевізор марки «Tevion», який належить потерпілому ОСОБА_7 , був вилучений за місцем проживання ОСОБА_11 у АДРЕСА_3 .(а.с.27, т.1)
Як видно із змісту постанови про закриття кримінального провадження від 30 листопада 2014 року, місцезнаходження ОСОБА_11 , на даний час невідоме, оскільки він тривалий час відсутній за місцем свого проживання.
Під час проведення досудового розслідування, скерування слідства відбувалося виключно на показаннях ОСОБА_11 , однак не було перевірено ці показання на предмет їх достовірності, чи не являється способом захисту, не було проведено впізнання потерпілим цього свідка, з метою усунення протиріч щодо одягу та обставин справи, вилучення речових доказів по місцю його проживання.
Проведені по даному кримінальному провадженню експертизи у своїх висновках не місять даних про приналежність ОСОБА_6 будь-яких слідів та відбитків.
Колегія суддів не погоджується із висновками районного суду у оскаржуваному вироку, як такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та відповідно їх кримінально-правовою оцінкою.
Районний суд формально перерахував зазначив у вироку матеріали кримінального провадження, які, на думку суду, підтверджують пред"явлене обвинувачення, однак не дав вірної правової оцінки їх змісту.
У своїх показаннях, які досліджені апеляційним судом, свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , не вказали на пряму причетність ОСОБА_6 до скоєння правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_7 , оскільки не були безпосередніми очевидцями скоєного.
Єдиним очевидцем події злочину являється сам потерпілий ОСОБА_7 , який повністю заперечує скоєння злочину ОСОБА_6 .
Районним судом під час судового слідства не усунуто допущену органом досудового слідства неповноту слідства.
Крім того, апеляційним судом встановлено порушення на досудовому слідстві ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує: захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
У відповідності до ст.12 КК України злочин за ч.3 ст.187 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.
Згідно ст.52, ст.54 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, відмова від захисника, його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника, відмова від захисника не приймається, якщо його участь є обов`язковою, у таких випадках захисник залучається у порядку передбаченому ст.49 КПК України.
Відповідальним працівником Шевченківського РВ УМВС України у Чернівецькій області 12 грудня 2013 року було прийнято відмову від захисника ОСОБА_6 , а постанову про доручення призначити адвоката прийнято 23 грудня 2013 року.
Також встановлено інші порушення кримінально-процесуального закону, спростування яких, у своєму вироку районний суд формально мотивував відсутністю істотних порушень, які полягали у наступному.
Згідно ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до такого внесення не допускається. За що встновлена відповідальність.
Відомості по даному кримінальному провадженні було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 грудня 2013 року однак 10 грудня 2013 року було проведено огляд і затримання ОСОБА_11 , проводиться його допит, огляд і обшук помешкання, вилучається майно, відбирається заява і пояснення у ОСОБА_6 .
Не встановлено підстав невідкладності таких процесуальних дій у виключному порядку згідно ст.214 КПК України.
У відповідності до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.
Допущена органом досудового слідства неповнота та однобічність при розслідуванні даного кримінального провадження, зокрема, повне ігнорування низки протиріч при встановленні фактичних обставин справи, зокрема і при встановленні особи винного, діями якого скоєно кримінальне правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_7 , незрозуміла процесуальна позиція щодо свідка ОСОБА_11 , та його показань, відсутність будь-яких процесуальних дій направлених на встановлення істини по справі стала причиною того, що не здобуто доказів причетності ОСОБА_6 до пред`явленого обвинувачення.
В даній ситуації апеляційний суд позбавлений можливості прийняти будь-яке інше процесуальне рішення крім закриття кримінального провадження по справі за недоведеністю, усунути названі порушення процесуально неможливо на даній стадії судового розгляду.
На момент розгляду справи апеляційним судом не встановлені достатні докази, на доведення винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України ОСОБА_6 стосовно потерпілого ОСОБА_7 та вичерпані можливості їх отримати, прокурором не наведено доводів на підтвердження пред"явленого обвинувачення ОСОБА_6 .
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.
Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і
всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2)кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Встановлені апеляційним судом фактичні обставини кримінального провадження вказують на відсутність доказів винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, вичерпані можливості їх отримання, тому вирок районного суду підлягає скасуванню, кримінальне провадження закриттю.
На підставі наведеного, керуючись ст.62 Конституції України, ст.9, ст.284, 404, 407, 408, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 05 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Закрити кримінальне провадження№0003018 за ч.3 ст.187 КК України стосовно ОСОБА_6 у зв`язку із невстановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання, та недоведеністю винуватості у скоєнні кримінального правопорушення,
Скасувати обрану щодо ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, звільнити його з під варти в залі суду негайно.
На час, наданий для оскарження ухвали до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов"язання. Покласти на ОСОБА_6 обов"язок прибувати за кожною вимогою суду або прокурора, повідомляти суд та прокурора про зміну свого проживання, не відлучатися з місця реєстрації без дозволу прокурора та суду.
Речові докази: господарський віник, який згідно квитанції № 2348 від 20 січня 2014 року знаходиться в камері зберігання речових доказів Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області - знищити; господарський ніж, переданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області згідно постанови слідчого СВ Шевченківського РВ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_16 від 25 січня 2014 року - знищити; телевізор марки «Tevion», переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_7 - залишити йому за належністю.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя