Справа № 11-842-07 Головуючий у 1-й
інстанції: Чернієнко С.
КК Доповідач: Царюк
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області

у складі:
головуючого - Царюка В.В. .

суддів : Пісного
І.М. , Губи О.О.

за участю
прокурора Брек Г.С. ,
засудженого ОСОБА_1 та
його захисника ОСОБА_19, потерпілої ОСОБА_7

18 грудня 2007 року
розглянув у відкритому судовому засіданні в м.
Миколаєві кримінальну справу за апеляцією пом. Очаківського міжрайонного прокурора та засудженого
ОСОБА_1 на вирок Очаківського
міськрай суду Миколаївської області від 2 жовтня 2007 року, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1. народження, уродженець с. Новий
Шлях Снігурівського району Миколаївської
області, раніше не судимий,
засуджений за ст. 190ч.2 КК України - до 2-х років
обмеження волі;

- за ст. 191 ч. 4 КК України з застосуванням ст. .69 КК України - до 3-х років позбавлення
волі з позбавленням права займати посади керівників підприємств, установ і організацій та їх структурних
підрозділів , матеріально-відповідальних
осіб та осіб, які виконують
представництво

цих установ та підприємств при укладанні договорів з приводу
матеріальних цінностей строком на 3 роки;

- за ст. .358 ч.2 КК України - до 1 року 6 місяців позбавлення
волі;

- за ст. . 358 ч.3 КК України - до 2-х років
обмеження волі;

На
підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - 3
роки позбавлення волі з позбавленням права

займати посади
керівників підприємств, установ і
організацій та їх структурних підрозділів ,
матеріально-відповідальних осіб та осіб,
які виконують представництво цих установ та підприємств при укладанні
договорів з приводу матеріальних
цінностей строком на 3 роки.

За ст.
ст. 200 ч.2 та 361 ч.2 КК України
- ОСОБА_1 виправдано за
відсутністю в його діях складу цих
злочинів.

Згідно
вироку, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що у період з 25.06. 2001 року по 19.06.2006
року, працюючи начальником
"Очаківського" відділення Миколаївського регіонального управління ЗАТ
комерційний банк "Приват
Банк" і являючись службовою особою,
умисно , з корисливих мотивів з
метою заволодіння коштами банку,
зловживаючи своїм службовим становищем,
шляхом оформлення фіктивних
кредитів заволодів майном
банку за наступних обставин.

У серпні
2004 року ОСОБА_1 шляхом підроблення
документів отримав банківський кредит на ім'я ОСОБА_2 на суму 4 200 грн., які
використав на свої потреби.

Аналогічним
способом ОСОБА_1 у серпні 2004 року
отримав кредит на ім'я ОСОБА_3 на суму 4 000 грн., які також використав на свої потреби.

Таким же
чином у листопаді 2004 року ОСОБА_1
отримав кредитні кошти у сумі 4
ПО на ім'я ОСОБА_4

У січні
2005 року скориставшись тим, що подружжя
ОСОБА_6відмовились від отримання кредиту "Приват
Банку" у розмірі 7 704 грн.,
ОСОБА_1 шляхом підробки
документів отримав цю суму кредиту сам
та використав їх
на власний розсуд.

У середині
липня 2005 року ОСОБА_1 на прохання
ОСОБА_5 , в супереч інтересам своєї служби, оформив кредит на ім'я останньої по кредитній
лінії "Товари у розстрочку" на суму 2500 грн. Перевівши суму у 2450
грн. на магазин "Назар", наче
б то для оплати за придбані споживчі товари,
маючи доступ до рахунків цього магазину,
він конвертував гроші у наявну валюту,
з яких 2100 грн. передав ОСОБА_5
як кредитну суму, а 350 грн.
привласнив, пояснивши, що ця сума йде на погашення кредиту.

У липні 2005 року отримавши від ОСОБА_7 кредитну картку "Універсальна" для
повернення її банку,
ОСОБА_1

картку
не віддав у банк, а скориставшись
наявністю на рахунку картки коштів у сумі 8540 грн., через банкомати отримав цю суму та використав
її на власні потреби.

У серпні
- вересні 2005 року ОСОБА_1
скориставшись тим, що клієнти
банку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відмовились
отримувати кредитні картки на своє ім'я,
на які були зараховані відповідно 5000 грн. та 7750 грн., отримав ці кошти, направивши частину на погашення інших
кредитів, а в решті розпорядився на
власний розсуд.

Наприкінці
серпня 2005 року ОСОБА_1 скориставшись
тим, що клієнт банку ОСОБА_10 не отримав
кредитну картку "Універсальна",
на яку були зараховані
кошти в сумі 10 000 грн., став

користатись цією
карткою та знімати кошти. З 1.11.2005 року по 23.03.2006 року ОСОБА_1 отримав з цієї картки 4 077 грн. та 7 790
грн.

Наприкінці
серпня 2005 року таким же способом ОСОБА_1
незаконно скористався кредитною карткою ОСОБА_11 З 3.11.2005 року по
24.03.2006 року він отримав з цієї картки 24 500 грн.

Аналогічним
способом він став користуватись у цей же період кредитною карткою на ім'я
ОСОБА_12 та отримав з рахунку з 2 000
грн. до 7 000 грн.

Таким же
способом ОСОБА_1 заволодів кретидтними
картками ОСОБА_13, ОСОБА_14 , ОСОБА_15,
ОСОБА_16 та ОСОБА_17

У
подальшому, у період з 20.10.2005 року
по 21.06.2001 року за допомогою цих карток ОСОБА_1 отримав кошти на загальну суму 53 130 грн.,
якими розпорядився на свій розсуд.

Таким
чином, у період з серпня 2004 по червень
2006 року ОСОБА_1 шляхом зловживання
своїм службовим становищем незаконно одержав грошові кошти ЗАТ КБ
"ПриватБанк" на загальну суму 156 775 грн., з яких з метою приховування злочину повернув
в рахунок погашення кредитів, відсотків
по ним, комісії та пені 78 316 грн.92
коп. Розмір коштів, якими заволодів
ОСОБА_1 складає 78 458 грн. 08 коп.

Крім
того, ОСОБА_1 у період з червня 2005 по березень 2006 року
маючи доступ до кредитної картки ОСОБА_18 без дозволу останнього одержав кошти банку
у сумі 3 662 грн. 27 коп., які звернув
на свою користь.

У
апеляції прокурор, який брав участь у
розгляді справи, просить вирок відносно
ОСОБА_1 в частині виправдання
засудженого за ч.2 ст. 200 КК України та
в частині застосування ст. .69 КК України при призначенні
ОСОБА_1 покарання за ч.4 ст. 191 КК України - скасувати та постановити
свій вирок, визнавши ОСОБА_1 винним,
крім тих статей КК України, по
яких він засуджений, за ст. .200 ч.2, 361 ч.2 ,
ч.4 ст. 191 КК України з
призначенням покарання за сукупністю злочинів
у вигляді позбавлення волі
строком на 7 років.

Прокурор
вважає, що підробляючи документи для
отримання кредитних карток, ОСОБА_1 отримував доступ до певного банківського
рахунку та мав можливість здійснювати операції з цими коштами. Також, на його думку, суд невірно перекваліфікував дії винного
зі ст. .366 КК України на ст. .358 КК України, оскільки ОСОБА_1 діяв як службова особа. Прокурор вважає, що суд не вірно визнав, при призначенні ОСОБА_1 покарання,
виключними такі обставини як вік,
близький до похилого.

У
апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок відносно нього скасувати та
постановити свій вирок, визнаючи себе
винним лише у вчиненні злочину,
передбаченого ст. . 192 ч.2 КК України, або скасувати вирок та направити справу на
дослідування, посилаючись на те, що органами досудового слідства та

судом не вірно встановлені фактичні обставини , мета та мотиви його дій. Вважає, що мети заволодіти чужими коштами не
мав, в лише незаконно ними користувався
та намагався повернути кредитні кошти,
які отримував на інших осіб. Апелянт звертає увагу на те, що при обчисленні суми повернутих коштів по
кредиту ОСОБА_14 суд вийшов за межі
обвинувачення, пред'явленого органами
досудового слідства.

Вважає, що органами досудового слідства були порушені
його права, оскільки не була вручена
йому копія постанови про порушення кримінальної справи, а це,
на його думку, потягло
незаконність подальшого досудового слідства та постановления вироку у суді, а крім того,
оскільки він є адвокатом, то
органами досудового слідства був порушений порядок порушення кримінальних справ відносно нього.

Заслухавши
доповідь судді, засудженого та його
захисника, які підтримали апеляцію
ОСОБА_1 та доповнення до неї і
вважали, що органами досудового слідства
при порушенні кримінальної справи та її розслідуванні допущено низку порушень
норм КПК України, без усунення яких не можливо
було розглядати справу у суді. Вони також заперечували проти висновків суду про
те, що ОСОБА_1 привласнював гроші потерпілих.
Прокурора, який також підтримав
прокурорську апеляцію та вважав, що
ОСОБА_1 заслуговує на більш суворе
покарання, вивчивши матеріали
кримінальної справи, колегія суддів дійшла слідуючого.

Посилання
засудженого і його захисника на те, що
кримінальна справа відносно ОСОБА_1 , як
адвоката, порушена не уповноваженою на
те особою, - є безпідставними. Як
вбачається з матеріалів справи (т.1 а.с. 1-2) кримінальна справа відносно
ОСОБА_1 порушена прокурором
Миколаївської області і у відповідності до вимог ст. .10
Закону України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 року. Усі інші кримінальні
справи порушувались по факту вчинення злочинів та під час розслідування
об'єднувались зі справою, порушеною прокурором області.

Є
безпідставними і посилання цих апелянтів на те,
що ОСОБА_1 був позбавлений
можливості оскаржити до суду постанову про порушення відносно нього
кримінальної справи. Як вбачається з постанови про порушення кримінальної
справи відносно ОСОБА_1 (т.1 а.с.
2), останній був ознайомлений з цією
постановою, про що свідчить його
власноручна розписка, а тому мав
можливість її оскаржити.

Будь-яких
інших порушень норм КПК України, які б
перешкоджали розслідуванню по цій справі чи судовому розгляду, колегією
суддів не вбачається.

Між
тим, колегія суддів вважає, що засуджуючи ОСОБА_1 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України , а саме за привласнення чужого майна, суд не врахував, що винний не заволодівав безповоротно і
безоплатно чужим майном,
а лише

незаконно користувався таким
майном . Під час такого користування ОСОБА_1 частково повертав кошти, у тому числі і відсотки за користування цими
коштами, а в деяких випадках повертав
банку усі отримані грошові кошти і,
навіть, більше коштів, ніж брав для користування ( ОСОБА_6 та інші
т.7 а.с. 280 - 283). Це, до речі, у вироку визнав і суд, посилаючись на повернення ОСОБА_1 банку у. вигляді погашення по кредитам та
відсоткам більш як 78 000 грн. Крім того,
як вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_1 не тільки не
заперечував, що користувався коштами
банку за допомогою кредитних карток на інших осіб, а й не приймав ніяких мір для маскування
своїх дій з метою невиплати отриманих коштів,
оскільки без нього оформити документи на отримання кредитів зробити було
неможливо. Це свідчить, на думку колегії
суддів, про відсутність умислу винного
на безповоротне заволодіння чужими коштами. Тимчасове користування коштами не
може бути визнане як заволодіння.

Таким
чином, колегія суддів дійшла
висновку, що ОСОБА_1 користувався коштами банку, начальником відділу якого він працював, слід розцінювати як зловживання службовою
особою своїм службовим становищем,
вчинене з корисливих мотивів і що спричинило тяжкі наслідки, виходячи з суми спричиненої банку шкоди.
Колегія суддів звертає увагу, що саме
ознаки цього злочину суд сформулював у обвинуваченні ОСОБА_1 , але цим діям дав не вірну юридичну
кваліфікацію.

За таких
обставин, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_1 по усім епізодам кваліфікованим судом за
ч.4 ст. 191 КК України слід
перекваліфікувати на ч.2 ст. 364 КК
України. При цьому колегія суддів констатує,
що суд вірно встановив що протиправні дії по цим епізодам ОСОБА_1 вчиняв як службова особа з використанням
свого службового становища в супереч інтересам служби, переслідуючи при цьому корисливі мотиви.
Статут службової особи, яка виконувала
організаційно - розпорядчі функції витікає з кола службових обов'язків ОСОБА_1
, якими він був наділений, як начальник відділення «Приват Банку».
Посилання засудженого та його захисника на те,
що ОСОБА_1 не являвся службовою
особою - є безпідставними і не обгрунтованими.

По
епізоду незаконного користування кредитними коштами ОСОБА_18 колегія суддів
вважає, що суд цим обставинам дав не
вірну юридичну оцінку.

Як
вбачається з матеріалів справи, показань
самого ОСОБА_18 під час досудового слідства та в суді, показань ОСОБА_1 , кредитну картку на ім'я ОСОБА_18 ОСОБА_1 отримав законним шляхом. ОСОБА_18 залишив її останньому добровільно.
Більш того, ОСОБА_18 уповноважив
ОСОБА_1 знімати з цієї кредитної картки
кошти для себе і передавав потім певні кошти останньому для подальшого
погашення кредиту. Ці доручення ОСОБА_1
виконував повністю. Вважати, що ОСОБА_1 виконував
ці дії незаконно,
на думку колегії
суддів, - не можна.

Знімаючи
кошти з кредитної картки ОСОБА_18, а
потім частково погашаючи ці кошти за власний рахунок, ОСОБА_1 ,
знов таки, не привласнював
кошти, а лише користувався ними без
дозволу ОСОБА_18 За ці дії, як
вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_18
до ОСОБА_1 ніяких претензій не має і не
вважає, що такими діями останнього були
якимось чином порушені його права.

За таких
обставин, колегія суддів вважає, що по епізоду користування коштами ОСОБА_18 в
діях ОСОБА_1 відсутній склад будь-якого
злочину, а тому вирок у частині
засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190КК України підлягає скасуванню, а справа в цій частині закриттю за
відсутністю у діях ОСОБА_1 складу
злочину.

Колегія
суддів вважає, що прохання прокурора про
визнання ОСОБА_1 винним у вчинені
злочину, передбаченого ст. .200 КК України є
безпідставним. Зі змісту диспозиції цієї
статті КК України вбачається, що
кримінальними є підробка документів на переказ,
платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків. Як
вбачається з матеріалів кримінальної справи,
ОСОБА_1 не підроблював ніяким
чином кредитні картки. Ці картки є дійсними,
достовірними і це ніким не оспорюється. Будь-яких даних про те, що кошти потерпілих з банківських рахунків
знімались за допомогою підроблених карток або інших документів, у справі немає. Про це не ставить питання і
банк. В цій частині рішення суду першої інстанції про відсутність в діях
ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого
ст. .200 КК України є
обґрунтованим і вірним.

Питання
про засудження ОСОБА_1 за ст. . 161 ч.2 КК України , про що йде мова у резолютивній частині
апеляції прокурора, не узгоджується з
мотивувальною частиною апеляції, де
прокурор погоджується з рішенням суду про відсутність у діях ОСОБА_1 і цього складу злочину. Колегія суддів
вважає, що і в цій частині судом першої
інстанції прийнято вірне рішення про виправдання засудженого за ч.2 ст. 161 КК України за відсутністю у його діях складу
злочину.

Не
підлягає задоволенню, на думку колегії
суддів, і прохання прокурора про
перекваліфікацію дій ОСОБА_1 зі ст. 358 КК України на ст. .366 КК України. Відповідальність за ст. .366 КК України настає у тому випадку, коли для підробки будь-якого документу
службова особа використовує своє службове становище. Як вбачається з матеріалів
справи, ОСОБА_1 підроблював довідки та інші документи для
отримання кредитних карток від імені фізичних осіб і на бланках документів
інших підприємств, до діяльності яких
він ніякого відношення не мав і використовувати своє службове становище для
цього йому необхідності не було. Тобто,
у даному випадку він дійсно вчиняв дії не як службова, а як фізична особа. Більш того, підроблення документів ОСОБА_1 вчиняв з метою полегшення вчинення іншого
злочину. Склад злочину, передбаченого
ч.2 ст. 366 КК України є матеріальним, однак
у чому полягають тяжкі
наслідки від

підроблення
ОСОБА_1 документів для отримання
кредитних карток на інших осіб, з
обвинувачення засудженого не вбачається. Матеріальна ж шкода у вигляді
часткового неповернення кредитних ресурсів банку була завдана йому у результаті
службового зловживання ОСОБА_1

За таких
обставин, колегія суддів вважає
кваліфікацію дій, дану судом в частині
підроблення ОСОБА_1 документів - вірною.

Що
стосується покарання, то на думку
колегії суддів, призначене ОСОБА_1 судом першої інстанції покарання відповідає
вимогам ст. . 65 КК України і призначено
з урахуванням саме тих обставин, на які
посилається засуджений у своїй апеляції. Саме з урахуванням цих обставин, як вбачається з вироку, суд призначив йому покарання нижче від нижчої
межі, передбаченої ч.4 ст. 191 КК України, застосувавши положення ст. .69 КК України. Судова колегія вважає
таке рішення суду першої інстанції вірним і обґрунтованим. Посилання прокурора на неправильне
застосування ст. .69 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_1 , не може бути прийнятним, оскільки вік засудженого має суттєве значення
для визначення міри і строку покарання. Зважаючи на те, що санкція ч.2 ст. 364 КК України є такою ж які санкція
ч.4 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_1 за ч.2
ст. 364 КК України слід
призначити з застосуванням ст. .69 КК України у тих же межах і
розмірах, що і було йому призначено за
ч.4 ст. 191 КК України.

На
підставі вищевикладеного, керуючись ст. .365,
366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
помічника прокурора Очаківської міжрайонної прокуратури - залишити без
задоволення.

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок
Очаківського міськрай суду від 2.10.2007 року відносно ОСОБА_1- змінити.

В
частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190 КК України вирок скасувати і на
підставі ст. .6 п.2 КПК України справу в цій
частині закрити за
відсутністю в його діях складу злочину.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_1 зі ст. . 191 ч.4 КК України на ст. .364 ч.2 КК України і призначити йому
покарання за цією статтею з застосуванням
ст. .69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з
позбавленням права займати посади керівників підприємств, установ і організацій та їх структурних
підрозділів , матеріально-відповідальних
осіб та осіб, які виконують
представництво цих установ та підприємств при укладанні договорів з
приводу матеріальних цінностей строком на 3 роки.

На
підставі ст. 70 КК України за сукупністю
злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч.2, 358 ч.2,
358 ч.3 КК України шляхом поглинення
менш суворого покарання
більш суворим остаточно

призначити
ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення
волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади керівників
підприємств, установ і організацій та їх
структурних підрозділів ,
матеріально-відповідальних осіб та осіб,
які виконують представництво цих установ та підприємств при укладанні
договорів з приводу матеріальних цінностей строком на 3 роки.

В решті
цей вирок - залишити без змін.