солом`янський районний суд міста києва
Справа № 1-кс/760/3298/13
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2013 року м. Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва Кицюк В.С., розглянувши клопотання старшого слідчого СВ Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Вовка А.В., погоджене із прокурором Солом'янського району м. Києва Шуляковою В.Ф. про тимчасовий доступ до речей і документів, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий СВ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві Вовк А.В. звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням, погодженим прокурором Солом'янського району м. Києва Шуляковою В.Ф., про тимчасовий доступ до речей і документів в рамках розгляду СВ Солом`янським РУ ГУМВС України в м. Києві матеріалів клопотання компетентних органів Сполучених Штатів Америки (Департамент юстиції США, відділ кримінальних справ, Управління міжнародних зв`язків) про надання правової допомоги у кримінальній справі №182-42054.

Клопотання обґрунтовується тим, що Федеральним бюро розслідувань США проводиться розслідування протиправної діяльності учасників злочинної групи з транснаціональними зв`язками, яка спеціалізується на створенні шкідливого програмного забезпечення відомого під назвою «Game Over Zeus», управлінні однойменною бот-мережею, викраденні коштів з банківських рахунків і відмиванням тіньових доходів.

В рамках розслідування правоохоронними органами США встановлено, що для управління бот-мережею «Game Over Zeus» використовується сервер з ІР-адресами 194.44.49.138 і 194.44.49.130, які знаходяться в Україні.

На підставі міжнародного договору про надання правової допомоги у кримінальних справах компетентними органами США направлено доручення до Центрального органу України про вилучення та дослідження зазначеного серверу, а також інформації щодо його використання.

Слідчий зазначає, що в ході виконання доручення компетентних органів США встановлено, що дата-центр Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» Інституту фізики конденсованих систем НАН України, далі ДП НТЦ «Уарнет» (), в якому знаходяться сервери з ІР-адресами 194.44.49.138 і 194.44.49.130, розташований за адресою м. Львів, вул. Свєнціцького, 1. Стверджує, що у досудового слідства є підстави вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення інформації, яка знаходиться в ДП НТЦ «Уарнет» (), яка необхідна для слідства.

На підставі викладеного та підкреслюючи, що в матеріалах клопотання компетентних органів США про надання правової допомоги у кримінальній справі №182-42054 вбачається наявність достатніх підстав вважати, що інформація, яка перебуває у володінні ДП НТЦ «Уарнет» () за адресою м. Львів, вул. Свєнціцького, 1, і стосується ІР-адрес 194.44.49.138 і 194.44.49.130, яка використовувалась в протиправній діяльності для здійснення управління бот-мережею «Game Over Zeus», а також інформація про осіб, причетних до її створення та функціонування має суттєве значення для встановлення важливих обставин скоєного кримінального правопорушення та може бути використана як доказ, просить слідчого суддю задовольнити зазначене клопотання, надавши тимчасовий доступ до речей і документів, що містять інформацію про особу (осіб), яка (які) користувалися сервером з ІР-адресами 194.44.49.138 і 194.44.49.130, серверів для збору інформації, розташованих за адресами ІР 194.44.49.138 і 194.44.49.130 та перебувають у володінні ДП НТЦ «Уарнет» () за адресою м. Львів, вул. Свєнціцького, 1.

Розглянувши клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що 24.07.2013 Солом`янське РУ ГУМВС України в м. Києві отримало від СУ Головного управління в м. Києві МВС України листа від 17.07.2013 вих. №12/1-8382 за підписом заступника начальника підполковника міліції Шеремета О.М., з якого вбачається, що до слідчого управління з Головного слідчого управління надійшло клопотання компетентних органів США про надання правової допомоги в кримінальній справі за фактом вчинення невстановленими особами незаконного втручання до роботи комп`ютерних мереж та використання шкідливої комп`ютерної програми. В листі порушується питання про виконання зазначеного доручення Солом`янським РУ ГУМВС України в м. Києві не пізніше 12.08.2013 (а.с. 3).

15.08.2013 старший слідчий СВ Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві звернувся до слідчого судді із відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, про зміст якого йшла мова вище. Серед матеріалів, обгрунтовуючих доводи клопотання надав до суду копію клопотання про надання правової допомоги, копію сертифіката перекладача, копію витягу з реєстру ІР-адрес, копію витягу веб-сторінки та копію витягу з ЄДР (а.с. 1-2).

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке, в свою чергу, складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК України та інших законів України.

Згідно ст. 543 КПК України порядок розгляду уповноваженим (центральним) органом України запиту іншої держави про таку допомогу і порядок виконання такого запиту визначаються КПК України та чинними міжнародними договорами України.

Відповідно до ст. 545 КПК України саме Генеральна прокуратура України як центральний орган України під час досудового розслідування розглядає відповідні запити іноземних компетентних органів.

Більше того, аналогічні положення містять і вимоги відповідних статей міжнародного договору між США та Україною, що узгоджується із ч. 3 ст. 545 КПК України.

Так, Договором між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах (далі - Договір), ратифікованим Законом N 1438-III ( 1438-14 ) від 10.02.2000 (дата підписання: 22.07.1998, дата ратифікації: 10.02.2000, дата набуття чинності: 27.02.2001) передбачено, що кожна Договірна Держава має Центральний Орган, який робить і отримує запити відповідно до цього Договору. Центральним Органом України є Міністерство юстиції та Генеральна Прокуратура. Центральним Органом Сполучених Штатів Америки є Міністр Юстиції або особа, призначена Міністром Юстиції. Центральні Органи безпосередньо зносяться один з одним з метою досягнення цілей цього Договору (стаття 2 Договору).

Центральний Орган Запитуваної Держави негайно виконує запит або, в разі доцільності, передає його органу, що має відповідну юрисдикцію. Компетентні органи Запитуваної Держави роблять все в межах своїх повноважень для виконання запиту (стаття 5 Договору).

Натомість, в матеріалах провадження відсутні відомості про те, чи отримував взагалі Центральний Орган в розумінні вищезазначеного Договору і ст. 545 КПК України даний запит Запитуючої держави і на підставі якого документу його виконання було доручено Солом`янському РУ ГУМВС України в м. Києві.

В свою чергу, ст. 554 КПК України передбачає, що саме уповноважений центральний орган України (в даному випадку Генеральна прокуратура України) розглядає його на предмет обґрунтованості і відповідності вимогам законів або міжнародних договорів України. І лише в разі прийняття рішення про задоволення запиту уповноважений центральний орган, надсилає запит компетентному органу України для виконання (п. 1 ч. 1 ст. 558 КПК України).

Також слідчий суддя вважає за необхідне акцентувати увагу на наступному. Долучені до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів матеріали (копії), ніким не засвідчені, копії витягів з реєстру ІР-адрес і веб-сторінки взагалі мають вигляд простої роздруківки інформації із інтернету, а само клопотання органу досудового розслідування в графі «дата» і «дата погодження прокурором району» не містить відповідної інформації.

Так, стаття 550 КПК України визначає доказову силу лише одного виду джерел доказів - офіційних документів. Частина перша зазначеної статті стосується виключно документів, які складено, засвідчено у відповідній формі офіційною особою компетентного органу іншої держави як запитуючої сторони, які скріплено гербовою печаткою компетентного органу і які направлено у зв`язку із запитом про міжнародне співробітництво для підтвердження їх дійсності на території України. Так, як вбачається з матеріалів клопотання, вони не містять ні консульської легалізації чи проставляння апостиля, ні навіть відповідного засвідчення з боку Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві.

Крім того, змістовний аналіз норм КПК України приводить до висновку щодо можливого обсягу міжнародного співробітництва під час кримінального провадження. Зокрема, передбачено надання міжнародної правової допомоги шляхом виконання окремих процесуальних дій (ст. 542 КПК України).

Відповідно до ст. 561 КПК України на території України з метою виконання запиту про надання міжнародної правової допомоги можуть бути проведені будь-які процесуальні дії, передбачені КПК України або міжнародним Договором, в тому числі тимчасовий доступ до речей і документів на підставі рішення слідчого судді (ч. 1 ст. 562 КПК України).

Відповідно до ст. 160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутись до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.

В свою чергу, частиною 2 зазначеної статті імперативно встановлений перелік даних, які повинно містити зазначене клопотання.

Однак, всупереч також ч. 2 ст. 160 КПК України посилання в клопотанні слідчого на наявність в матеріалах клопотання компетентних органів США про надання правової допомоги у кримінальній справі №182-42054 достатніх підстав вважати, що інформація, яка перебуває у володінні ДП НТЦ «Уарнет» () за адресою м. Львів, вул. Свєнціцького, 1, і стосується ІР-адрес 194.44.49.138 і 194.44.49.130, яка ймовірно використовувалась в протиправній діяльності для здійснення управління бот-мережею «Game Over Zeus», а також інформація про осіб, причетних до її створення та функціонування, жодним чином ані в клопотанні не мотивована, ані в долучених до нього документах не підтверджена.

Відтак, слідчий суддя приходить до висновку про невідповідність клопотання і долучених до нього матеріалів вимогам ст.ст. 160, 545 КПК України та ст. 2 Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, які самі по собі перешкоджають постановленню слідчим суддею законного і обґрунтованого рішення.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, розгляд і вирішення будь-яких справ чи клопотань в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, а тому суд не може виконувати одночасно функцію дізнання, обвинувачення і правосуддя.

Згідно Листа ВССУ від 05.04.2013 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першою інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» вирішуючи питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, питання про надання тимчасового доступу до речей і документів, у кожному випадку розгляду відповідних клопотань слідчі судді зобов`язані сумлінно і принципово здійснювати повноваження із судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, діяти у межах і відповідно до вимог закону, перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів, а також враховувати, що докази на підтвердження обставин, викладених у клопотанні про застосування заходів забезпечення, подаються особою, яка заявляє таке клопотання.

Пунктом 10 Листа передбачено, що після розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя вправі постановити ухвалу, зокрема, про повернення його прокурору для усунення недоліків, якщо клопотання подано слідчому судді без додержання вимог, визначених відповідною нормою КПК України.

Таким чином, з огляду на зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК України , згідно яких у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України, передбачено право слідчого судді, в разі невідповідності клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів вимогам ч. 2 ст. 160, ст.. 545 КПК України та ст. 2 Договору між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах, повернути його прокурору для усунення недоліків.

Зважаючи на вищезазначену неповноту, яка унеможливлює судовий розгляд даного клопотання, вважаю необхідним матеріали клопотання повернути в прокуратуру Солом`янського району м. Києва для усунення недоліків.

Керуючись ст.ст. 1, 7, 9, 110, 159-162, 542, 543, 545, 550, 554, 558, 561-562 КПК України, Договором між Україною та Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах та роз`ясненнями, викладеними в Листі ВССУ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» від 05.04.2013, слідчий суддя -

УХВАЛИВ:

Клопотання старшого слідчого СВ Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві Вовка А.В., погоджене із прокурором Солом'янського району м. Києва Шуляковою В.Ф. про тимчасовий доступ до речей і документів- повернути прокурору для усунення недоліків.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя В.С. Кицюк