АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «18» грудня 2014року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_9 , розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 , його адвоката ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 липня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, працюючого бухгалтером СП «Афамія», раніше не судимого,
засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і 6 (шість) місяців;

Справа № 11/794/76/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_11
Категорія справи ст. ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_1

- за ст. 296 ч. 4 КК України у виді 3-х (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави, також враховано в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 08.05.2008 р. по 19.05.2008 р. та з 05.10.2009 р. по 01.12.2009 р.
Заставу в сумі 40 000 (сорок тисяч) грн., внесену 19.05.2008 р. заставодавцем ОСОБА_9 на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області - повернуто ОСОБА_9 .
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами по справі.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 витрати на лікування в сумі 1067 (одна тисяча шістдесят сім) грн. 78 коп.
Також стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 витрати на лікування в сумі 1221 (одна тисяча двісті двадцять одна) грн.. 00 коп.
Згідно вироку суду, 30.03.2008 року приблизно о 21 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 знаходився на дитячій площадці по вул. Оренбурзькій, 3-а в м. Чернівці та мав при собі саморобний двохствольний пристрій, призначений для стрільби патронами «Флобера» і спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень. Діючи умисно, із хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, здійснив постріл в ОСОБА_12 , чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого кульового поранення грудної клітки з пошкодженням правої легені, ускладнене кровохарканням, контузією правої легені 2 ст., які згідно висновків судово-медичної експертизи № 902 від 14.04.2008 p., комісійної судово-медичної експертизи № 129 від 14.07.2008 p., додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 159-Д від 01.09.2008 p., повторної комісійної судово-медичної експертизи № 94/11 від 10.02.2014р. відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 , умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю, здійснив другий постріл в ОСОБА_13 , чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді вогнепальної не проникаючої рани грудної клітки, які згідно висновку експерта № 901 від 14.04.2008 p., відносяться до легких тілесних ушкоджень.
На вказаний вирок суду ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_9 та адвокат ОСОБА_7 , а також прокурор ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.
Так у своїй апеляції адвокат ОСОБА_7 просив вирок Шевченківського районного суду скасувати та закрити кримінальну справу на підставі ст. 36 КК України, у зв`язку з тим, що досудове та судове слідство було неповним та однобічним, що районним судом неправильно були застосовані норми кримінального законодавства та висновки суду не відповідали фактичним обставинам справи.
При цьому посилається на те, що розслідування кримінальної справи слідчим органів міліції з самого початку суперечило нормам КПК, так як одним із потерпілих був працівник міліції ОСОБА_13 , а тому досудове слідство повинно було проводитися слідчим органів прокуратури. Також, органами досудового слідства не було чітко з`ясовано мету обвинуваченого ОСОБА_6 при заподіянні ним потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, невірно інкриміновано ОСОБА_6 придбання ним пристрою для стрільби патронами Флобера для вчинення хуліганських дій та з метою нанесення тілесних ушкоджень. Крім того, безпідставно оголошувався розшук ОСОБА_6 , при його позитивній характеристиці, не допитувався свідок ОСОБА_14 , не взято до уваги дії ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 .. Також досудовим слідством не було надано належної оцінки показанням ОСОБА_13 про здійснення ним пострілу з свого пістолета в сторону ОСОБА_6 , що діагноз, встановлений ОСОБА_12 працівниками «Швидкої медичної допомоги» та огляд професором ОСОБА_17 і зав. відділенням ОСОБА_18 різняться з висновками експертів, не було доведено і те , що у потерпілого ОСОБА_12 було вогнепальне поранення, оскільки обов`язковий аналіз харкотиння останнього не проводився. В рентгенографії від 02.04.2008 та 09.04.2008 року не вказується про наявність металевої кульки та проникаючого поранення. Крім того, не проведено рентгенограм в інших проекціях для визначення глибини проникнення кулі та інших даних. Із висновків комісійної експертизи вбачається невідповідність проникаючих дефектів в тканині із пораненням ОСОБА_12 . Також, розмір кулі, якою було нібито поранено ОСОБА_12 згідно різних експертиз різняться між собою.
Аналогічні доводи у своїх апеляціях виклали й інші апелянти, а саме: ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_6 , - ОСОБА_9 ..
Крім того, у своєму доповненні до апеляції захисник ОСОБА_6 , - ОСОБА_9 також просив вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14.07.2014 року скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України.
Разом з тим, на вказаний вирок районного суду, старший прокурор прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_10 також подав апеляцію, в якій просив вирок районного суду в частині призначення міри покарання ОСОБА_6 , яке не відповідало тяжкості скоєнного злочину внаслідок м`якості скасувати і постановити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 3-х (трьох) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі та в строк відбуття покарання врахувати строк тримання під вартою ОСОБА_6 з 08.05.2008 р. по 19.05.2008 р. та з 05.10.2009р. по 01.12.2009р.
На вказану апеляцію, подану старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_10 , ОСОБА_6 подав заперечення, в якому посилається на те, що прокурор знайомий з даною справою поверхнево, що за його участю жоден свідок не допитувався. Вказує і на те, що прокурором не було взято до уваги показання ОСОБА_16 , через яку сталися вказані вище події, із-за того, що вона оговорила ОСОБА_6 , а також характеристику осіб - ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , які притягувались до адміністративної відповідальності і один із них притягувався до кримінальної відповідальності.
У зв`язку з наведеним, просив апеляцію старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівців ОСОБА_10 залишити без задоволення, а кримінальну справу щодо нього закрити на підставі ст.36 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила вирок районного суду в частині призначення міри покарання, який не відповідає тяжкості скоєного злочину внаслідок м`якості, скасувати та постановити свій вирок, доводи ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок районного суду скасувати і закрити кримінальну справу на підставі ст. 36 КК України, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляції старшого прокурора прокуратури Шевченківського району ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок районного суду скасувати з направленням справи на додаткове розслідування.
Так, відповідно до ст. 22 КПК України (в ред.1960р.), прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявивши, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхнево чи однобічно досліджені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Так, допитавши підсудного ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_13 , свідків, частково дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що по даній кримінальній справі допущено ряд порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, що знайшли свій прояв в істотній неповноті та неправильності досудового слідства, які не можуть бути усунуті в ході судового слідства.
З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_6 інкримінується вчинення ним умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння та хуліганства, тобто грубого порушення ним громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю за кваліфікуючою ознакою, - вчинене із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
14.07.2014 року суд першої інстанції при розгляді вказаної справи також визнав винуватим ОСОБА_6 по зазначеним вище обставинам і кваліфікував його дії за ст.ст. 121 ч.1, 296 ч.4 КК України.
Відповідно до вимог Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство від 22 грудня 2006 року», судам при розгляді справ необхідно встановити всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету. Спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень, слід визнати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети.
Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції виконано не було, оскільки як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ні органами досудового слідства, ні судом першої інстанції, належним чином не було з`ясовано, чи заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_6 потерпілим - ОСОБА_12 , ОСОБА_19 були спричинені ним з хуліганських мотивів, а також не було з`ясовано в повній мірі, чи останній взагалі переслідував мету нанесення їм тілесних ушкоджень.
Крім того, вивченням матеріалів судово-медичних експертиз на висновки, яких посилається досудове слідство, а також районний суд, встановлено, що вони сформовані з грубим порушенням вимог ст. 75 КПК України і не відповідають правилам судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом № 6 від 17.01.1995 року Міністерства охорони здоров`я України.
Зокрема, акт судово-медичного обстеження № 799 від 02.04.2008 року (т.1, а.с. 57 - судово-медична експертиза) був складений з порушенням правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених вказаним вище наказом, в яких зазначено, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих. Проведення цієї експертизи тільки за медичними документами (історії хвороби, індивідуальній карті амбулаторного хворого тощо) допускається у виняткових випадках і лише за наявності справжніх повноцінних документів, що містять вичерпні дані про характер ушкоджень, їх клінічний перебіг та інші необхідні відомості.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, при проведенні зазначеної судово-медичної експертизи, експерт потерпілого ОСОБА_12 не оглядав, а вказаний акт складався на основі лише медичних документів, які є суперечливими. Аналогічно був складений і акт судово-медичного обстеження за № 902 від 14.04.2008 року (т. 1, а. с. 60-61 судово-медична експертиза).
Таким чином, при проведенні вказаних експертиз для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ОСОБА_12 , жодного разу експертом не проводилось обстеження останнього, що є грубим порушенням норм при проведенні експертиз.
Крім того, у висновку комісії судово-медичних експертів мають місце також інші суперечливості та протиріччя.
Так, із висновку експерта № 129 експертиза, яка проводилась в період з 25.06.2008 року (т.1, а.с. 210-214 - комісійна судово-медична експертиза) вказується, що ОСОБА_12 знаходився на стаціонарному лікуванні з 30.03.2008 року по 15.04.2008 року з діагнозом «проникаюче кульове поранення правої легені». Відсутність травмуючого агента не дає можливості комісії експертів визначити вид ушкоджуючого знаряддя з якого була випущена куля.
Сам потерпілий ОСОБА_12 судово-медичними експертами не оглядався, оригінали медичних документів під час проведення цієї експертизи в повному обсязі не використовувались.
Таким чином, під час проведення цієї експертизи також не були належно виконані вимоги наказу Міністерства охорони здоров`я України №6 від 17.01.1995 року.
Звертає увагу і той факт, що поза увагою експертів залишилась картка виїзду швидкої медичної допомоги №18453А від 30.03.2008 року (т. 2, а. с. 28), з якої вбачається, що поранення виявлене у ОСОБА_12 в області грудної клітки є забій м`яких тканин, місце ушкодження не проникаюче. Із проведеної 02.04.2008 року рентгенографії ОГК ОСОБА_12 вказано, «висновок травматична пневмонія», але про тінь «кульки» нічого не вказано по причині її не виявлення.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, згідно вказаної вище картки потерпілий ОСОБА_12 був оглянутий лікарем швидкої допомоги Чорним та фельдшерами Лукянюком та Цюпало і поставлений був діагноз вогнепальне непроникаюче поранення грудної клітини з права із нечіткими краями рани. Потім потерпілого було доставлено в обласну клінічну лікарню, де останнього було оглянуто черговим лікарем (медична карка № 5554/204 ОСОБА_12 , додана до матеріалів справи), який констатував, що проникаючого поранення грудної клітини у ОСОБА_12 не було.
Однак, зазначені вище лікарі, ні органами досудового слідства, ні судом не допитувалися, що також викликає сумнів.
Крім того, для визначення глибини проникнення кулі не було проведено рентгенограм в інших проекціях, а це в свою чергу викликає сумнів у достовірності проникаючого поранення при одній прямій рентгенограмі, спростованій іншими двома рентгенограмами.
У висновку додаткової комісійної експертизи № 159-Д від 19.08.2008 року (т. 1, а. с. - 273-278) є посилання на висновок експерта № 138-мк від 26.07.2008 року щодо речових доказів, а саме, одягу ОСОБА_12 , де вказано, що на передній поверхні куртки зліва та на передній поверхні футболки зліва в наявності дефекти тканини, які є шарами одного ранового каналу при правильному одягнутому одязі та вогнепальним пошкодженням, що виникло від поодинокого пострілу із гладкодульної зброї, спорядженої патроном Флобера 4,0 мм. Тобто вказане свідчить про те, що одяг ОСОБА_12 був пошкоджений зліва, а поранення було справа, як зазначено у заключній частині вказаної експертизи, що є неприпустимим.
При проведенні повторної комісійної судово-медичної експертизи висновок №94/11 від 30.09.2013 року т. 3, а. с. 23-47 та судово-медичної експертизи речових доказів №51-мк від 08.01.2014 року т. 3, а. с. - 48-53), експертами співставлялось поранення у ОСОБА_12 з пошкодженнями на одязі і експерти прийшли до висновку про невідповідність локалізації ушкоджень на одязі та тілі ОСОБА_12 , яке могло бути пов`язано зі зміщенням одягу в результаті руху (повороту) тіла під час пострілу.
Разом з тим, експерти порівнювали речові докази одяг потерпілого ОСОБА_13 з тілесним ушкодженням ОСОБА_12 .. Про вказане свідчить дослідницька частина експертизи № 51-мк (т. 3, а. с. 48-53, зокрема а. с. 50).
Дані обставини жодним чином не були з`ясовані і були залишені поза увагою судом при розгляді ним кримінальної справи, що є також неприпустимим.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи (т.1, а. с. 75-77 балістична експертиза), тілесні ушкодження ОСОБА_12 були заподіяні кулею Флобера, розмір якої теоретично складає 4 мм. Наданий пристрій добровільно виданий ОСОБА_20 , до вогнепальної зброї не відноситься у зв`язку з недостатньою кінетичною енергією снарядів (т. 1. а. с. 69 - довідка, науково-дослідного експертно-криміналістичного центру).
Однак, як вбачається із рентгенограм, наданих для проведення комісійної експертизи Головному бюро СМЕ (т. 3 а. с. 23-47 повторна комісійна судово-медична експертиза № 94/11 від 30.09.2013), визначається металева щільність тіла овальної форми 4х7 мм.
На рентгенівських знімках від 30.03.2008 року, 02.04.2008 року, 09.04.2008 року розмір кульки складає 0,1-0,2 см.
На наданих експертам КТ (комп`ютерна томографія) зрізах розмір травмуючого предмета складає 20 мм (2 см).
Таким чином, такий розмір взагалі не відповідає вищенаведеним даним. Твердження експертів, що такий розмір може бути у зв`язку з проекцією відображення кулі у всю довжину є сумнівним та недостовірним взагалі не відповідає вищенаведеним даним.
При таких обставинах викликає сумнів достовірність наданих Головному бюро СМЕ рентгенограм та КТ, а також і наявність поранення у потерпілого ОСОБА_12 ..
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, пістолет ОСОБА_21 «Форт-17», який є травматичної дії і відноситься до вогнепальної зброї не оглядався. Разом з тим, із показань ОСОБА_6 , допитаного також і у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції слідує, що ОСОБА_13 , зробив 3-4 постріли в його сторону, однак ОСОБА_13 стверджував, що він вистрелив тільки один раз.
Таким чином, ні органами досудового слідства, ні судом першої інстанції не були усунуті суперечності щодо кількості пострілів, здійснених ОСОБА_13 .
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, органом досудового слідства та судом першої інстанції в неповній мірі були досліджені всі обставини справи, які могли істотно вплинути на кваліфікацію дій ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчинених злочинах.
Згідно ст. ст. 281, 368, 374 КПК України (в ред.1960 р.), якщо судом встановлена однобічність і неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та направлення справи на додаткове розслідування. При цьому однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що досудове слідство по справі проведено поверхово, однобічно та не об`єктивно.
Враховуючи наведене, органам досудового слідства необхідно врахувати обставини зазначені вище, усунути допущені недоліки та шляхом проведення оперативно-розшукових та слідчих заходів провести судово-медичні експертизи для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень нанесених потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_19 , належним чином з`ясувати, чи заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_6 потерпілим були спричиненні ним з хуліганських мотивів, з`ясувати в повній мірі, чи ОСОБА_6 взагалі переслідував мету нанесення їм тілесних ушкоджень, вказані експертизи провести відповідно до правил, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України за №6 від 17.01.1995 року, допитати лікарів швидкої медичної допомоги та обласної клінічної лікарні, які перші оглядали потерпілого ОСОБА_12 і ставили діагноз останньому, оглянути пістолет ОСОБА_21 «Форт-17» та усунути суперечності щодо кількості пострілів, здійснених останнім, для визначення глибини проникнення кулі у ОСОБА_12 провести рентгенограми в інших проекціях, точно встановити розмір та форму травмуючого предмета, встановити невідповідність локалізації ушкоджень на одязі та тілі ОСОБА_12 , а також виконати інші оперативні та слідчі дії, спрямовані на повне та правильне встановлення всіх обставин справи.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 365-368, 374, 383 КПК України (в ред.1960 р.), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 14 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 , яким його засуджено за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України скасувати, а кримінальну справу направити прокурору

Чернівецької області для організації проведення додаткового розслідування.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя