Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
27 липня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 (далі-прокурор), на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року,
прокурора ОСОБА_7
виправданого - ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.240 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік і на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнити встановивши іспитовий строк тривалістю один рік.
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.240 КК України, та виправдано його за недоведеністю вини вчинення ним цього правопорушення.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі доводить, що вирок суду є незаконним та невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом не було взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки при прийнятті рішення, зокрема висновок судово-гемологічної експертизи. Також вказує, що факт відсутності в реєстрі атестованих судових експертів експерта ОСОБА_9 , який проводив судову-гемологічну експертизу, не міг слугувати підставою для визнання висновку проведеної ним експертизи недопустимим доказом. Крім того стверджує, що допитані в ході судового слідства свідки, підтвердили причетність ОСОБА_5 до вчинення даного злочину, про що і вказав сам обвинувачений ОСОБА_5 .

Як зазначено у вироку суду, згідно обвинувального акта ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що, 29 вересня 2014 року близько 00 год. 30 хв. за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в урочищі «Ставки» поблизу с. Селище, Сарненського р-ну за допомогою мотопомпи заводського виробництва шляхом гідророзмиву грунту, займалися незаконним видобуванням бурштину-сирцю, що є корисною копалиною загальнодержавного значення, і видобули таким чином 262,89 гр. бурштину-сирцю, який, згідно висновку судово-гемологічної експертизи відноситься до вагової фракції до двох грамів та станом на 29 вересня 2014 року вартість його становить 42 грн. 27 коп., який, відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» відноситься до дорогоцінного каміння органогенного утворення та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного значення та місцевого значення» відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора, думку виправданого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 про відмову в її задоволенні та залишення вироку суду першої інстанції без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 94 цього Кодексу передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок суд дотримався вимог чинного законодавства, зокрема ст.7 КПК України, щодо верховенства права й презумпції невинуватості, а також ст.62 Конституції України, щодо тлумачення усіх сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.240 КК України, як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 29 вересня 2014 року близько 00 год. 30 хв. за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в урочищі «Ставки» поблизу с. Селище, Сарненського р-ну за допомогою мотопомпи заводського виробництва шляхом гідророзмиву грунту, займалися незаконним видобуванням бурштину-сирцю, що є корисною копалиною загальнодержавного значення, видобули таким чином 262,89 гр. бурштину-сирцю, який, згідно висновку судово-гемологічної експертизи відноситься до вагової фракції до двох грамів та станом на 29 вересня 2014 року вартість його становить 42 грн. 27 коп., який, відповідно до Закону України «Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними» відноситься до дорогоцінного каміння органогенного утворення та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного значення та місцевого значення» відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення

В ході прослуховування долученого до матеріалів кримінального провадження носія інформації диску із звукозаписом судового засідання Сарненського районного суду по даній справі від 30 січня 2015 року, встановлено, що зазначені в обвинувальному акті обставини, крім допиту самого обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків, прокурор в судовому засіданні підтверджував наступними письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 29 вересня 2014 року з доданою ілюстративною таблицею (а.с.8-12), постановою про прилучення речових доказів до справи від 29 вересня 2014 року (а.с.13), квитанцією про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №99/14 (а.с.14), квитанцією про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження №129 (а.с.15), повідомленням заступника управління Держземагенства у Сарненському районі Рівненської області на запит слідчого Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області від 30 вересня 2014 року з додатком (а.с. 23-24) тощо, і за ініціативою суду були досліджені характеризуючі дані на особу обвинуваченого ОСОБА_5 .

Одним з доказів сторони обвинувачення в даному кримінальному провадженні є висновок судово-гемологічної експертизи №96/14 від 07 жовтня 2014 року (а.с. 18-21), який був визнаний судом першої інстанції недопустимим та неналежним доказом.

Статтею 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для зясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що оскільки під час огляду місця події виявлено та вилучено 240 камінців, схожих на бурштин-сирець, орган досудового розслідування для вирішення питання чи являються вказані камінці бурштином призначив судово-гемологічну експертизу, проведення якої доручив експертам-гемологам ТзОВ „Ембер (а.с.16).

Згідно ч.ч. 3,4 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року, з послідуючими змінами, виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Частиною третьою ст.10 цього Закону, передбачено, що до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

В п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах від 30.05.1997 р. №8 (з наступними змінами) зазначено, що судово-експертна діяльність може також здійснюватись на підприємницьких засадах на підставі спеціального дозволу (ліцензії), а також громадянами за разовими договорами. Видача ліцензій та атестація судових експертів з числа працівників підприємницьких структур та громадян здійснюється Міністерством юстицію України або Міністерством охорони здоровя України відповідно до їх повноважень.

У випадках, коли проведення експертизи доручає працівникові підприємницької структури, яка має ліцензію на здійснення судово-експертної діяльності, суд повинен перевірити, чи є у спеціаліста свідоцтво про присвоєння йому кваліфікації судового експерта за відповідною спеціальністю.

Проведення експертизи за разовими договорами може мати місце лише у випадку, коли провести її в іншому порядку неможливо.

З висновку судово-гемологічної експертизи №96/14 від 07 жовтня 2014 року (а.с. 18-21) вбачається, що її провів директор ТзОВ ВТП «Ембер» - ОСОБА_9 , який призначений експертом, має вищу освіту по спеціальності «Геологія», має стаж практичної роботи з 1974 року.

З постанови слідчого ОСОБА_13 про призначення судово-гемологічної експертизи від 29 вересня 2014 року (а.с.16) вбачається, що проведення даної експертизи було доручено експертам-гемологам ТзОВ ВТП «Ембер», однак чому дану експкертизу проводив директор ТзОВ ВТП «Ембер» - ОСОБА_9 , хто його призначив, і на який підставі він її проводив з даної постанови та матеріалів кримінального провадження не вбачається. Не містять і матеріали кримінального провадження відомостей про освіту вказаного експерта ОСОБА_9 , його освітньо-кваліфікаційний рівень, відомостей про його підготовку тощо.

Крім того, з висновку вищезазначеної експертизи вбачається, що директор ТзОВ ВТП «Ембер» - ОСОБА_9 на підставі листа №67/17919 від 29 вересня 2014 року та постанови про призначення судово-гемологічної експертизи від 29 вересня 2014 року по матеріалам досудового розслідування за №0001267 від 29 вересня 2014 року ст. слідчого СВ Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області майора міліції ОСОБА_13 провів судово-гемологічну експертизу, і на експертизу представлені: камені зеленувато-жовтого, жовтого, червонувато-коричневого, коричневого кольорів, поміщені в поліетиленовий пакет опечатаний печаткою з відтиском «Товариство з обмеженою відповідальністю ВТП «Ембер», однак дана обставина викликає сумнів щодо допустимості висновку цієї експертизи як доказу, оскільки згідно з протоколу огляду місця події від 29.09.2014 р. видно, що представники вказаного ТОВ участь в проведенні огляду місця події не приймали, та з місця події були вилучені 240 камінців, які схожі на бурштин-сирець. Факт вилучення вказаних камінців належним чином процесуально не оформлений. Тому неможливо встановити рух з моменту виявлення цих каменів на місці події до надходження їх на дослідження в ТзОВ ВТП «Ембер», що не виключає сторонній доступ до пакету вмісту до направлення його на експертизу.

Колегія суддів вважає слушними і висновки суду про те, що в ході проведення експертизи експерта ОСОБА_9 не було попереджено про кримінальну відповідальність оскільки з даного висновку дійсно не видно що останній був попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену санкціями ст.ст. 384, 385 КК України за завідомо неправдиві показання експерта, або відмову від виконання покладених на нього обов`язків, як це передбачено ч.2 ст.102 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок судової гемологічної експертизи є недопустимим і неналежним доказом, як отриманий з порушенням норм КПК. Інших прямих доказів, що ОСОБА_5 займався незаконним видобуванням саме бурштину сирцю стороною обвинувачення суду не надано.

До того ж, стороною захисту суду був наданий також витяг з реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України, в якому зазначено, що в ході пошуку експерта за параметрами: прізвище, ім`я, по-батькові ОСОБА_9 , не було знайдено жодного результату.

Тому колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції вірно оцінив кожен наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності з боку обвинувачення, і оцінивши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку вірно дійшов до висновку про те, що в основу обвинувачення їх покласти не можна, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

У статті 409 КПК України наведено виключний перелік підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. В поданій апеляційній скарзі прокурора не наведено обґрунтованих доказів, якими підтверджується невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом першим ч.1 статті 407 КПК України апеляційному суду надано право залишити вирок без змін.

Враховуючи наведене, підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції не обирався.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1