У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1.,
суддів при секретарі з участю прокурора ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5.
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 11 березня 2015 року в матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 24 вересня 2014 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нова Одеса Миколаївської області, проживаючого АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів - канабісу з метою збуту - виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 24 вересня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що у невстановлені дату та час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах він з метою подальшого збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав за місцем свого проживання АДРЕСА_1.

27 серпня 2013 року в період час з 10 год. 40 хв. по 10 год. 56 хв. ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно збув сторонній особі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану), масою 3,046 г за 200 грн.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити. При цьому захисник посилається на те, що докази у провадженні щодо засудженого зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та його права на захист, на що не звернули увагу суди першої та апеляційної інстанції. В обґрунтування свого прохання захисник посилається на те, що розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 почато за даними, внесеними в ЄРДР щодо незаконних дій з наркотичними засобами від 23.04.1013 року по вул. Карла Маркса в м. Нова Одеса, підозра за якими йому не висувалася і права, передбачені ст. 42 КПК України, не роз'яснювалися. З огляду на відсутність процесуальних рішень прокурора та слідчого щодо цього епізоду захисник вважає незаконною постанову прокурора від 22.08.2013 року про здійснення контрольованої закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, а також ухвал слідчого судді від 23.08.2013 року про дозвіл на обшук приміщень за вказаними адресами, оскільки процесуальні рішення постановлені за відсутності відповідних даних про вчинення нового злочину, внесення їх до ЄРДР та оголошення підозри. Крім того захисник вважає, що прокурором порушені вимоги ч. 2 ст. 246 КПК України, оскільки дозвіл на проведення негласних слідчих дій він дав за відсутності відомостей про вчинення ОСОБА_7 тяжкого злочину по АДРЕСА_1 м. Нова Одеса; досудовим слідством порушенні вимоги ст. 100 КПК України щодо помітки грошей, які використовувалися при придбанні наркотичних засобів та при огляді отриманого від особи на прізвище ОСОБА_11 речового доказу - паперового пакета, огляд якого проведено слідчим лише 15.10.2013 року.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення судових рішень без зміни, а касаційної скарги захисника без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції за наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 13.08.2014 року до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_8, в якій ставилось питання щодо скасування вироку щодо засудженого ОСОБА_7 та закриття справи з посиланням на те, що той своєї вини у вчиненні інкримінованого йому цим вироком злочину не визнав; у протоколі обшуку зазначені грошові купюри, які не вилучалися за місцем його проживання і підпис у цьому протоколі йому не належить; поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 факту придбання у нього наркотичних засобів не бачили, з приводу огляду наркотичних засобів давали суду показання, які суперечать даним протоколу контролю за вчиненням злочину, згідно якого паперовий згорток з наркотичною речовиною було отримано від покупця на ім'я ОСОБА_11, вкладено в поліетиленовий пакет, прошито та опечатано в автомобілі працівників міліції поблизу місця вчинення злочину, а не в райвідділі міліції, що суперечить фактичним обставинам справи. Крім того захисник вважав необґрунтованою відмову суду першої інстанції у проведенні судової почеркознавчої експертизи щодо підпису ОСОБА_7 в протоколі обшуку за місцем його проживання.

Отримавши апеляцію захисника суддя-доповідач апеляційного суду ухвалою від 28.09.2014 року визнав апеляцію такою, що відповідає вимогам ст. 396 КПК та відкрив апеляційне провадження. Проте, ніяких підготовчих дій, передбачених ст. 401 КПК України, окрім надіслання ухвали про відкриття провадження за апеляційною скаргою та пропозиції про подання заперечень на цю скаргу не вчинив.

8 вересня 2014 року цим же суддею було закінчено підготовку до апеляційного розгляду та постановлено ухвалу про розгляд провадження у апеляційному порядку. Ухвалою від 24.09.2014 року вирок місцевого суду залишено без зміни, а апеляцію захисника - без задоволення. При цьому доводи захисника про скасування вироку та закриття провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд спростував доказами, що були наведені і у вироку суду першої інстанції; доводи апеляції про невідповідність вилучених грошових купюр за місцем проживання ОСОБА_7 визнав надуманими з посиланням на дані протоколів про здійснення контролю за вчиненням злочину та помітки цих купюр 27.08.2013 року; за цими ж обставинами визнав обґрунтованою відмову суду у проведені почеркознавчої експертизи; показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнав достовірними з посиланням на відсутність заінтересованості цих свідків у результатах кримінального провадження. Щодо клопотання захисника про проведення почеркознавчої експертизи, заявлене захисником 24.09.2014 року (т. 2, а.с. 131, 132), апеляційний суд ніякого рішення не прийняв.

Як вбачається з касаційної скарги, свої доводи щодо незаконності судових рішень стосовно ОСОБА_7 захисник розширив, навівши додаткова доводи порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені, на його думку, прокурором та органами досудового слідства, на які не звернули увагу суди першої та апеляційної інстанції.

Перевірка матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційної та касаційної скарг свідчить, що апеляційним судом були порушені вимоги ст. 419 КПК України, оскільки в ухвалі не наведено законних підстав, з яких апеляційну скаргу захисника визнано необґрунтованою, бо показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 апеляційним судом не перевірялися і причина суперечностей в їх показаннях залишилася нез'ясованою, сумнівність підпису ОСОБА_7 в протоколі обшуку не усунуто, а тому під сумнів поставлено правильність зафіксованих у ньому даних щодо вилучених купюр, які використовувалися під час контрольованої закупки наркотичних засобів.

Наведені обставини свідчать, що розгляд апеляційної скарги захисника у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 здійснено апеляційним судом з істотним порушенням вимог статей 399, 401, 404, 409 та 419 КПК України, оскільки за наслідками цього розгляду, виходячи з ухвали апеляційного суду та матеріалів провадження, касаційний суд позбавлений можливості визнати судові рішення стосовно вказаного засудженого законними і обґрунтованими, тобто такими, що постановлені без істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та обгрунтованих доказами, що зібрані у відповідності з положеннями та вимогами цього закону. Тому з урахуванням зазначених обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду цією інстанцією та розгляду апеляційної скарги відповідно до вищевказаних вимог закону. Крім того, апеляційним судом мають бути перевірені також доводи захисника про допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому провадженні прокурором, слідчим та судом першої інстанції, зазначені в касаційній скарзі та наведені в ухвалі, після чого вирішене питання винності ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого вироком злочину та правильності застосування кримінального закону щодо нього.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 24 вересня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2. ОСОБА_3.