АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/21/15 Справа № 201/2084/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження № 0000306, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 лютого 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22 квітня 2004 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ст. 14, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 70 КК України - до семи років позбавлення волі, покарання за вироком якого зменшено ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області до п`яти років та шести місяців позбавлення волі; 24 березня 2010 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України - до двох років та шести місяців позбавлення волі, звільненого 24 травня 2012 року за відбуттям строку покарання; 22 серпня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України - до двох років позбавлення волі з річним іспитовим строком; 01 жовтня 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України - до п`яти років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.ст. 75,76 КК України з трирічним іспитовим строком,

за апеляційними скаргами захисників останнього адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, як незаконний, необґрунтований та такий, що ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити свій вирок, яким визнати невинуватим її підзахисного. Крім того, адвокат просить призначити по справі стаціонарну судово-психіатричну експертизу та в рамках підготовки до апеляційного розгляду винести ухвалу та змінити ОСОБА_6 запобіжний захід на будь-який інший, що не пов`язаний з позбавленням волі. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує на те, що поведінка обвинуваченого під час судового провадження свідчила про можливі психічні розлади в останнього, однак такі обставини не були взяті судом до уваги та судово-психіатрична експертиза у справі не призначалась. Поряд з цим, адвокат зазначає, що висновок суду про доведеність вини її підзахисного ґрунтується на суперечливих доказах. Разом з тим, на думку ОСОБА_7 , суд не об`єктивно оцінив й показання свідка, який заявив про алібі ОСОБА_6 . Крім того, захисник посилається також й на необґрунтованість встановленого під час досудового розслідування розміру завданих матеріальних збитків. Іншою підставою для визнання оскаржуваного вироку незаконним, на переконання захисника, є те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, не дослідив матеріали, які характеризують його як особистість та інші докази, а також не мотивував його вид та розмір.

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 припинити. Свої вимоги адвокат обґрунтовує тим, що суд першої інстанції належним чином не дослідив алібі обвинуваченого та дійшов висновку про доведеність вини останнього на підставі недопустимих доказів. На думку захисника, допущені слідчим під час досудового розслідування порушення свідчать про те, що справа відносно обвинуваченого сфабрикована.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінюючи докази, отримані в результаті проведення досудового слідства, зокрема протоколи пред`явлення осіб для впізнання від 12 лютого 2014 року, необґрунтовано дійшов висновку про їх недопустимість. На переконання прокурора, суд належним чином не дослідив такі докази, зокрема не вжив жодних заходів щодо виклику для допиту слідчого та понятих.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді шести років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2013 року покарання у вигляді двох років позбавлення волі, остаточно визначено обвинуваченому покарання у вигляді восьми років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано виннуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 02 лютого 2014 року, близько 11.55 години, перебуваючи у гуртожитку № 7 Придніпровської державної академії будівництва та архітектури, розташованого по АДРЕСА_2 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, діючи умисно, проник через незаперті двері у приміщення кімнати № 706 зазначеного гуртожитку, звідки таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_12 мобільний телефон Iphone 4S, вартістю 2 500,00 грн. Однак, в цей час злочинні дії обвинуваченого були викриті потерпілою ОСОБА_12 , яка повернулась до кімнати, у зв`язку із чим, обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлюючи, що його дії перестали носити таємний характер, продовжуючи утримувати викрадене майно та не зважаючи на вимоги потерпілої щодо повернення останнього, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнову шкоду на вищезазначену суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляцію прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та заперечував проти задоволення апеляцій захисників, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляції захисників та підтримав апеляцію прокурора в частині скасування вироку, позицію захисника ОСОБА_13 , який підтримав свою апеляцію та апеляцію захисника ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, думку захисника ОСОБА_11 , який підтримав апеляції інших захисників та просив залишити без задоволення апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції захисників підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: потерпілої ОСОБА_12 , яка вказала, що 02 лютого 2014 року бачила як обвинувачений ОСОБА_6 викрав її мобільний телефон з кімнати гуртожитку, а також намагався викрасти й належний їй ноутбук; свідка ОСОБА_14 , яка 02 лютого 2014 року, перебуваючи в гостях у подруги на 7-му поверсі гуртожитку, у коридорі бачила та добре роздивилася незнайомого їй раніше обвинуваченого ОСОБА_6 , який тримаючи у руці мобільний телефон, направлявся їй назустріч.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема: протоколом огляду від 02 лютого 2014 року (т. 1, арк. пр. 7-11), яким зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення, а також виявлено та вилучено з поверхні ноутбука потерпілої 1 слід руки; постановою про проведення освідування ОСОБА_6 , якою прийнято рішення про відібрання біологічних зразків відбитків рук ОСОБА_6 , з відміткою останнього про ознайомлення (т. 2, арк.пр. 105-106); протоколом отримання зразків для експертизи, в ході якого у обвинуваченого ОСОБА_6 відібрано сліди рук (т. 2, арк.пр. 107); висновком судової дактилоскопічної експертизи № 10626 від 16 жовтня 2014 року, яким встановлено, що наданий на дослідження слід папілярного узору придатний для ідентифікації особи та залишений долонею лівої руки обвинуваченого ОСОБА_6 (т. 2, арк.п. 138-142).

Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Разом з тим, надаючи оцінку доводам захисників обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи захисники зазначають, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , яка вказала на алібі обвинуваченого.

З такою позицією адвокатів колегія суддів погодитись не може.

Так, не беручи до уваги показання вказаного свідка, суд у вироку посилався на те, що вони суттєво різняться зі свідченнями обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, суд, у відповідності з вимогами ст. 374 КПК України, навів докладні мотиви, з яких він надав перевагу одним доказам та не взяв до уваги інші.

Разом з тим, як вбачається з вироку, технічної фіксації судового провадження, з метою встановлення інших осіб, які можуть підтвердити висунуте обвинуваченим алібі, суд першої інстанції під час допиту останнього та свідка ОСОБА_15 просив надати відомості про місцезнаходження таких осіб, однак такі надані не були.

При цьому, стороною захисту під час судового провадження не заявлялись клопотання про виклик інших свідків, які можуть підтвердити версію про наявність в обвинуваченого алібі.

Крім того, на переконання колегії суддів, за наявності беззаперечних доказів, зокрема висновку експерта про приналежність обвинуваченому вилучених на ноутбуці потерпілої слідів рук, за відсутністю жодних обґрунтувань щодо можливості виникнення останніх, вважати обґрунтованою позицію сторони захисту неможливо.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів захисників в частині неналежного дослідження алібі обвинуваченого.

Щодо посилань адвоката ОСОБА_7 на порушення вимог кримінального процесуального закону при визначенні розміру завданих кримінальним правопорушенням збитків, колегія суддів приходить до висновку, що останні є безпідставними.

Так, обґрунтовуючи правильність своїх доводів, захисник посилається на те, що згідно з вимогами п. 6 ст. 242 КПК України проведення експертизи з метою визначення розміру завданих кримінальним правопорушенням збитків є обов`язковим.

Однак, колегією суддів встановлено, що вказані зміни було внесено до кримінального процесуального закону лише 13 травня 2014 року Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України та вони набули чинності 03 червня 2014 року.

Таким чином, виходячи з того, що кримінальний процесуальний закон станом на день вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та під час проведення по ньому досудового розслідування не вимагав обов`язкового проведення експертизи, визнати обґрунтованою позицію захисника неможливо.

Дослідивши вимоги прокурора про необхідність скасування вироку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів також вважає, що останні задовленню не підлягають.

Так, обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд необґрунтовано дійшов висновку про недопустимість доказів, зокрема протоколів пред`явлення особи для впізнання від 12 лютого 2014 року (т. 1, арк.пр. 38-47).

Як вбачається з вироку, мотивуючи свої висновки, суд зазначив, що слідчий, в порушення вимог ст. 228 КПК України, до проведення впізнання вказував свідку та потерпілій на фотознімок обвинуваченого. Крім того, зі слів останніх, вони бачили ОСОБА_6 , коли його заводили до кабінету.

Надавши оцінку вказаним висновкам суду та доказам на підтвердження обґрунтованості останніх, колегія суддів не вбачає підстав вважати їх неаргументованими.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 228 КПК України, забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Відповідно до ст. 94 КПК України, зокрема, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На переконання колегії суддів, вказане порушення порядку проведення впізнання, є підставою для визнання складених за результатами його проведення протоколів недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав правильну оцінку зазначеним доказам та дійшов обґрунтованого висновку про їх недопустимість.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що визнання вказаних доказів недопустимими жодним чином не впливає на доведеність винуватості обвинуваченого.

Поряд з цим, дослідивши питання законності продовження строків тримання під вартою обвинуваченого під час судового розгляду, колегія суддів, не погоджуючись з доводами захисника, приходить до висновку про обґрунтованість дій суду.

Так, відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Згідно з вимогами до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Виходячи з приписів зазначеної норми, судове рішення стосовно обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має містити як чітке визначення законодавчих підстав для його обрання, так і дослідження та обґрунтування достовірності обраних підстав для його у контексті конкретних фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, врахування особи винного та інших обставин (ризиків, наведених у ч. 1 ст. 177 КПК України).

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хочу б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з матеріалів провадження, продовжуючи строки дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції посилався на ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яке йому інкримінують, відсутність належних гарантій та підтвердження соціальних зв`язків, які б переважали наявні ризики його ухилення від суду, ймовірну можливість продовження обвинуваченим протиправної поведінки у подальшому.

На думку колегії суддів, такі обставини об`єктивно враховані судом.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що обрання іншого запобіжного заходу не зможе та змогло б запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечити виконання покладених на обвинуваченого обов`язків.

Поряд з цим, вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з вироком, при визначенні ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі суд виходив із ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, у повному обсязі відшкодував завдану потерпілій шкоду, що суд відніс до пом`якшуючих його покарання обставин. При цьому, таких, що його обтяжують, судом встановлено не було.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватись у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, на думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.

Колегія суддів вважає, що за наявності останніх суд мав достатні підстави призначити обвинуваченому покарання, пов`язане з позбавлення волі на менш тривалий строк.

За таких обставин, визнати покарання таким, що відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та вважає за необхідне його пом`якшити.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, частково задовольнивши апеляції захисників.

Разом з тим, пом`якшуючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, колегія суддів призначає остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2013 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити обвинуваченому покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2014 року за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, частково приєднати покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 01 жовтня 2013 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років 5 років п`яти місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4