У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2026 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000176 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2024 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Котовськ Одеської області, з вищою освітою, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину - доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки м. Миколаєва Миколаївської області, з вищою освітою, працює головним державним ревізором інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, одруженої, зареєстрована та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_3 , раніше не судимої

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України

Учасники судового провадження:

Прокурори ОСОБА_10 , ОСОБА_6

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах податкової служби строком на 3 роки та позбавленням спеціального звання «радник податкової та митної справи ІІІ рангу», з конфіскацією належного йому майна.

Визнати ОСОБА_9 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах податкової служби строком на 3 роки та позбавленням спеціального звання «радник податкової та митної справи ІІІ рангу», з конфіскацією належного їй майна.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь Держави витрати на проведення експертизи в розмірі 989,60грн. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити докази, перелічені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_15 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.

Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад даного кримінального правопорушення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам КПК України, у зв`язку з чим, на думку прокурора, підлягає скасуванню.

Пояснює, що висновки суду щодо провокації злочину, суперечать один одному та не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях. Не погоджується з позицією суду, що при розслідуванні вказаного провадження мала місце провокація злочину, за участі ОСОБА_16 , а тому суд прийшов до висновку, що її поведінка носила повністю провокативний характер і була контрольована правоохоронними органами.

Зазначає, що фактична перевірка проведена без участі ОСОБА_16 , її викликано по телефону за ініціативою податківців зокрема ОСОБА_9 та рекомендовано вжити заходів до прибуття за місцем проведення господарської діяльності у найкоротші терміни, при цьому відсутність або присутність ОСОБА_16 не перешкоджала для здійснення своїх повноважень працівниками ГУ ДФС у Миколаївській області. Звертає увагу, що в протоколі НСРД зафіксовано лише прохання ОСОБА_16 не застосовувати попередження, ніяких активних дій з пропонування неправомірної вигоди зі сторони останньої не вбачається.

На думку прокурора, суд констатуючи наявність провокації неправомірної вигоди, не детально проаналізував зміст розмов, поведінки, зафіксованої у протоколі аудіо, відео контролю від 02.08.2017р. та оцінив їх не у сукупності, а фрагментарно. Фактично суд вибірково у своєму вироку процитував деякі фрагменти висловлювання ОСОБА_16 , залишивши поза увагою інші важливі у цьому кримінальному провадженні розмови та поведінку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , що мають суттєве значення для вирішення справи.

Пояснює, що підставою для внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, є заява ОСОБА_16 від 12.07.2017р., правоохоронні органи лише долучились до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення. Таким чином, прокурор вважає, що доводи суду з приводу провокації з боку правоохоронних органів злочину, є хибними та ґрунтуються на припущеннях.

Вказує, що однакова послідовність зазначення купюр в протоколі огляду місця події та заяві про вчинення злочину, не є підставою для визнання доказу недопустимим або спростування фактичного існування в обласній прокуратурі та розгляду заяви ОСОБА_16 на момент внесення відомостей до ЄРДР.

Не погоджується з рішенням суду про визнання недопустим та отриманим не в порядку передбаченим КПК України, доказом протоколу огляду місця події від 12.07.2017р., оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на момент проведення огляду місця події фактично були затримані за підозрою у вчиненні злочину, про те їх право на захист не було забезпечено та всупереч вимогам КПК України, слідчий жодних процесуальних документів про їх затримання не склав. Пояснює, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 під час огляду місця події не були затримані в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, також вказаним особам не було повідомлено про підозру, натомість ОСОБА_7 ОСОБА_9 не мали статусу підозрюваних або затриманих осіб.

Посилаючись на постави Верховного Суду від 23.02.2022р. (справа №469/145/17), від 07.10.2020р. (справа №725/1199/19) вважає хибним твердження суду про те, що органи досудового розслідування мають складати протоколи вручення технічних засобів особам, залученим до проведення такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо відео контроль особи, та протоколи повернення технічних засобів.

Також вважає хибними зауваження суду, що мають місце порушення при проведенні НСРД, а саме залучення особи, яка не має право доступу до державної таємниці. Звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 12 КК України, розслідуваний злочин у кримінальному провадженні №0000123 віднесено до категорії тяжких злочинів, що відповідно до вимог ст.246 КПК України, дозволяє проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій. Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 13.07.2017р. задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл строком на 10 днів на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль розмов, рухів та інших звуків відносно ОСОБА_16 пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування. Вважає, що ухвали слідчих суддів від 19.09.2017р. та від 13.07.2017р. є обґрунтованими та законними, оскільки вони санкціоновано винесені суддями Апеляційного суду Миколаївської області та надавались в рамках кримінального провадження №0000123, а контроль за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводився в рамках кримінального провадження №0000176.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 звертає увагу, що жодний доказ по справі, навіть той, який визнаний судом недопустимим, не підтверджує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вимагали у ОСОБА_16 неправомірну вигоду. Тим паче, із самого початку, до їх особистої зустрічі, на момент написання заяви про вчинення злочину та прийняття рішення для проведення НСРД, мова про будь-які кошти взагалі не йшла. Вважає, що ОСОБА_16 - це лише інструмент для моделювання працівниками правоохоронних органів злочину, якого б і не існувало взагалі, якби не чітко сплановані та продумані дії органу досудового розслідування.

Вказує, що судом вірно зроблено висновок, що будь-які ризики щодо інтересів ОСОБА_16 були відсутні та її поведінка носила повністю провокаційний характер і була контрольована правоохоронним органом. Не заслуговують на увагу твердження прокурора, що сам факт відсутності реєстрації ОСОБА_16 як фізичної особи-підприємця не свідчить про неможливість здійснення останньою господарської діяльності на території пляжу «Чайка», відсутності завданих їй збитків внаслідок накладення штрафних санкцій, оскільки факт здійснення нею такої господарської діяльності стороною обвинувачення не доведений та під час судового розгляду не встановлений. Суд не може у вироку посилатись на такі припущення, які не мають під собою жодного правового підґрунтя та обґрунтовувати ним вирок.

Пояснює, що з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 їй запропонували цілком законні шляхи вирішення проблеми, однак ОСОБА_16 почала сама їх вмовляти обійти закон.

На думку сторони захисту, не зрозумілим залишається, які умови створили ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , зазначаючи про цілком законні шляхи вирішення «питання» та що мається на увазі «вимушена була погодитись надати неправомірну вигоду щоб запобігти негативним наслідкам для себе», адже ніхто їй не пропонував надати неправомірну вигоду та штраф її взагалі не стосувався. Про які негативні наслідки для ОСОБА_16 йде мова не зрозуміло. Прокурор не зазначає, який конкретно доказ або яка фраза обвинувачених, зафіксована матеріалами НСРД свідчить про вимагання ними неправомірної вигоди, на що ОСОБА_17 «вимушена була погодитись».

Вважає, що висновки суду про недопустимість цих доказів є цілком обґрунтованими, про недопустимість вказаних доказів сторона захисту неодноразово зазначала як і у письмових поясненнях до судових дебатів, так і в окремих клопотаннях щодо визнання доказів недопустимими.

Зауважує, що суд прийшов до вірного висновку, що негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_18 та ОСОБА_16 (а фактично - відносно ОСОБА_19 та ОСОБА_20 ) у кримінальному проваджені №0000123 була проведена без законних на те підстав, в порушення вимог статей 248, 250 КПК України. Аналізуючи вищевикладене, сторона захисту дійшла висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 , ключові для справи докази отримані із грубим порушенням вимог КПК України та здобуті шляхом цілеспрямованого моделювання злочину працівниками правоохоронних органів.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 зауважує, що самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення за участі обвинуваченої ОСОБА_9 штучним шляхом. Жодних підстав для думки, що таке правопорушення мало б місце без втручання прокуратури та поліції, докази які досліджені в судовому засіданні - суду не надавали. Вказує, що у даному проваджені, прокурор не зміг довести перед судом, що обставини, які інкримінуються обвинуваченій ОСОБА_9 , були створені нею, а не штучно співробітниками поліції. Будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_9 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано, що на думку сторони захисту, вказує на наявність ознак змістовного критерію провокації злочину, так як проведення

оперативних заходів розпочато за відсутності для цього достатніх підстав.

Зауважує, що під час судового розгляду однозначно встановлено, що саме дії ОСОБА_16 носили активний пошуковий характер, спрямований на передачу грошових коштів для вирішення видуманих, а отже не існуючих у неї проблем, саме вона була ініціатором зустрічі з ОСОБА_9 . Звертає увагу, що ініційована провокативна зустріч фіксувалася працівниками правоохоронного органу, що вказує на те, що ОСОБА_16 виконувала доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяла під їхнім контролем, переслідуючи лише одну мету вручення грошових коштів любій посадовій особі, що ситуативно опиниться в полі впливу ОСОБА_16 .

Зазначає, що вказані висновки підтверджують відсутність будь-яких даних, що вказували на первинні задуми ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду з використанням своєї посади. Оскільки суду не були представлені відомості щодо обставин первинного спілкування ОСОБА_9 та ОСОБА_16 ( остання навіть не допитана у суді), що передували їх зустрічі, сторона захисту вважає, що наполегливість прокуратури та поліції у даному випадку вийшла за межі допустимих дій, так як саме правоохоронцями ОСОБА_16 направлена до ОСОБА_9 для вирішення неіснуючих у ОСОБА_16 проблем, чим створено пастку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до обвинувального акта від 16 квітня 2018 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин: ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, являючись працівниками правоохоронного органу та службовими особами органу доходів і зборів, які займають відповідальне становище, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, під час проведення перевірки з питань дотримання законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання, транспортування та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів 12.07.2017, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих спонукань та маючи на меті отримання неправомірної вигоди, запевнили представника суб`єкта господарювання, на якому відбулася перевірка, ОСОБА_16 в тому, що виявлені під час перевірки порушення тягнуть за собою накладення штрафу та штрафних санкцій на загальну суму близько 40000 грн. та запропонували надати їм неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності, мотивуючи тим, що саме до їх компетенції входить прийняття рішення щодо застосування штрафних санкцій та ініціювання питання притягнення до адміністративної відповідальності, чим фактично створили умови за яких ОСОБА_16 вимушена була погодитись надати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 неправомірну вигоду на суму 4500 грн.

Погодившись на вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_9 12.07.2017, о 16:04 годин, ОСОБА_16 , перебуваючи в м. Миколаєві на вулиці Новобудівній, в районі розташування міського пляжу «Чайка» (Корабельний район міста Миколаєва), надала, а ОСОБА_9 , яка діяла за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 , одержали неправомірну вигоду в сумі 4500 грн. за створення умов для неможливості у подальшому за результатами проведеної перевірки притягнути суб`єкта господарювання, представником якого є ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Органом досудового розслідування, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане із вимаганням неправомірної вигода.

Органом досудового розслідування, дії обвинуваченої ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднане із вимаганням неправомірної вигода.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинувачених та їх захисників, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає даний висновок суду першої інстанції вірним.

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення стверджує, що у даному кримінальному провадженні відсутні ознаки провокації. Проте, колегія суддів вважає таку думку прокурора хибною з огляду на наступне.

Як вбачається із наданих суду стороною обвинувачення письмових доказів, таємним агентом у названому кримінальному провадженні виступила заявник про злочин ОСОБА_16 . За версією обвинувачення саме у ОСОБА_16 , як представника суб`єкта господарювання, на якому відбулася перевірка, ОСОБА_9 та ОСОБА_21 вимагали та надалі отримали від ОСОБА_16 неправомірну вигоду за не притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП. Відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, ОСОБА_16 , усвідомлюючи те, що озвучений розмір штрафу та штрафних санкцій являється для неї значною сумою і запобігти негативним наслідкам для себе в інший спосіб неможливо, прийняла рішення про надання обвинуваченим неправомірної вигоди.

Прокуратурою Миколаївської області за вхід. №15436 від 12.07.2017 (а.с. 94 т.1) зареєстровано заяву про злочин від ОСОБА_16 , в якій остання просить здійснити розслідування за фактом вимагання у неї працівниками Головного управління ДФС в Миколаївській області, один із яких представляється ОСОБА_9 , неправомірної вигоди у зв`язку з перевіркою торгівельного намету, розташованого на території пляжу «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, та невжиття заходів до накладення штрафу. В своїй заяві ОСОБА_16 не вказує яку саме суму неправомірної вигоди у неї вимагають, але зазначає, що з метою документування протиправних дій працівників ГУ ДФС України в Миколаївській області готова використати особисті грошові кошти в сумі 4500грн. та зазначає номінали купюр, їх серію й номер.

Однак, як свідчать інші матеріали справи, в тому числі і письмові докази, надані стороною захисту (а.с. 64-65, 67 т.3), ОСОБА_16 станом на 12.07.2017 не являлась фізичною особою підприємцем, 30.03.2017 припинила державну реєстрацію своєї підприємницької діяльності і в подальшому така реєстрація не поновлювалася.

Із досліджених під час судового розгляду доказів вбачається, що ОСОБА_16 не мала відношення до здійснення господарської діяльності, що проводилася за місцем розташування торгівельного намету на пляжі «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, в якому проводилася перевірка та не мала жодного відношення до суб`єктів господарювання ОСОБА_18 чи ОСОБА_22 , стороною обвинувачення не наданих жодних доказів, які містять відомості щодо представництва ОСОБА_16 вищезазначених суб`єктів господарювання. Формулювання обвинувачення взагалі не містить назву суб`єкта господарювання, який, за версією слідства, представляла ОСОБА_16 .

Більш того, письмові докази, надані стороною обвинувачення, свідчать, що перевірка працівниками ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на предмет дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні торгівельної діяльності за місцем розташування торгівельного об`єкту: АДРЕСА_4 , проводилася щодо підприємницької діяльності саме фізичної особи підприємця ОСОБА_23 , а не ОСОБА_16 , про що зазначено в наступних документах, які були вилучені слідчим на місці вчинення правопорушення, а саме: направленні на перевірку №1396/14-29-03-43 від 06.07.2017, №1397/14-29-03-43 від 06.07.2017; акт (довідка) про результати перевірки №134/14-29-4012/ від 12.07.2017 (а.с. 195-202 т.1).

Про такі ж самі фактичні обставини свідчать письмові докази, надані стороною захисту фотокопія видаткової накладної №Т-00102580 від 23.06.2017 (а.с.38 т.3), в якій зазначено, що отримувачем перелічених в накладній алкогольних напоїв являлася ФОП ОСОБА_23 . Адреса поставки: АДРЕСА_4 .

Вказаний документ був наданий ОСОБА_9 під час перевірки особою, що здійснювала торгівлю в торгівельному наметі барменом ОСОБА_24 . Ця ж сама особа як бармен зазначена у вищевказаних направленнях на перевірку №1396/14-29-03-43 від 06.07.2017, №1397/14-29-03-43 від 06.07.2017 та акті (довідка) про результати перевірки №134/14-29-4012/ від 12.07.2017 (а.с. 195-202 т.1). Матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій також свідчать про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному наметі, розташованому на пляжі «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, проводили перевірку саме діяльності ФОП ОСОБА_23 , про що склали відповідні документи.

Також, не заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що констатуючі наявність провокації, суд не детально проаналізував зміст розмов, поведінки, яка зафіксована протоколом аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2017р, вибірково у вироку процитував деякі фрагменти висловлювань ОСОБА_16 , залишивши поза увагою інші важливі у цьому провадженні розмови та поведінку обвинувачених, що мають суттєве значення для вирішення справи. Разом з тим, прокурор не зазначає, які конкретно розмови та яка конкретно поведінка не врахована судом.

Так, з переглянутого у судовому засіданні відеозапису НСРД, працівники ДФС ОСОБА_9 та ОСОБА_7 встановили, що господарську діяльність в торгівельному наметі здійснювала саме ФОП ОСОБА_23 , а не ОСОБА_16 . Так, на запитання ОСОБА_16 «Что тут у нас произошло?», ОСОБА_7 відповідає: «У нас фактическая проверка произошла торгового объекта, который находится в этой палатке, на пляже «Чайка». По адресу Новозаводская, пляж Чайка». Со слов Платона и по накладным тут торгует ОСОБА_25 ». На пояснення ОСОБА_7 , ОСОБА_16 відповідає: «Ага», потім починає переконувати, що все це не так. В подальшій розмові вже ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_16 , що остання ніякого відношення до діяльності торгового намету не має, на що ОСОБА_16 відповідає: «Нет, нет, я взяла это, я финансирую эту акцию, это документы, я просто на себя не стала оформлять, потому что я как…». На це ОСОБА_9 зауважує, що ОСОБА_16 не являється приватним підприємцем. Надалі, з вказаної розмови стає зрозумілим, що ОСОБА_16 є «представником» ФОП ОСОБА_22 . Вказаний ФОП, згідно отриманої на адвокатські запити інформації, підприємницьку діяльність не здійснював, до наметів на території пляжу «Чайка» відношення ніякого немає. Особу ФОП ОСОБА_22 в ході досудового розслідування не встановлено та, як слід, в ході судового розгляду не допитано, що ставить під сумнів взагалі його знайомство з ОСОБА_26 . Судом першої інстанції свідок ОСОБА_27 не допитаний через відмову прокурора від його допиту, його відношення до ОСОБА_26 не встановлено також.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що «з матеріалів НСРД вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 висловлюють ОСОБА_16 декілька можливих варіантів результатів перевірки, що тягнуть за собою накладення штрафу у великих розмірах, чим фактично створили умови за яких ОСОБА_16 вимушена була погодитися надати ОСОБА_7 та ОСОБА_9 неправомірну вигоду, усвідомлюючи, що запобігти негативним наслідкам для себе у інший спосіб неможливо».

Не зрозумілим залишається, які умови створили обвинувачені, зазначаючи про законні шляхи вирішення питання та що мається на увазі «вимушена була надати неправомірну вигоду щоб запобігти негативним наслідкам для себе» адже з досліджених судом доказів не вбачається, що ОСОБА_16 пропонували надати неправомірну вигоду та і взагалі, штраф до останньої не застосовувався. Тобто, стороною обвинувачення у обвинувачені не зазначено які негативні наслідки для ОСОБА_16 настали б в разі не надання нею неправомірної вигоди обвинуваченим.

Навпаки, надані стороною обвинувачення докази переконливо свідчать, що ніякого відношення до діяльності торгівельного намету ОСОБА_16 не мала, представником ФОП ОСОБА_23 не являлася, а тому не могла бути притягнута до будь якої відповідальності за порушення законодавства, в тому числі і за ч.1 ст.164 КУпАП, як зазначено у обвинувачені. Відповідно ОСОБА_9 і ОСОБА_7 як службові особи, що здійснювали перевірку суб`єкта господарювання, не мали жодних підстав для притягнення ОСОБА_16 до відповідальності за порушення законодавства при здійсненні господарської діяльності, так як остання господарську діяльність не здійснювала, представником суб`єкта господарювання не була, та як слід, порушень законодавства не допускала і допустити не могла.

Крім того, не заслуговують на увагу твердження прокурора, що сам факт відсутності реєстрації ОСОБА_16 , як фізичної особи-підприємця не свідчить про неможливість здійснення останньою господарської діяльності на території пляжу «Чайка», відсутності завданих їй збитків внаслідок накладення штрафних санкцій, оскільки факт здійснення нею такої господарської діяльності стороною обвинувачення не доведений та під час судового розгляду не встановлений.

Провокаційна поведінка таємного агента ОСОБА_16 зафіксована відеозаписом проведення аудіо-відео контролю, з якого вбачається, що ОСОБА_16 переконує ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в тому, що за діяльністю торгового намету стоїть саме вона, а не ОСОБА_23 та неодноразово і наполегливо пропонує вирішити питання в обхід передбаченої законом процедури, аж доки не досягає своєї мети. ОСОБА_16 намагається хоч якось пояснити свою причетність до об`єктів перевірки, хоча ні вона, ні названий нею ОСОБА_22 , в інтересах якого вона начебто діє (хоча не знає взагалі хто він такий та як його звати, судячи з розмови) жодного відношення до них не мають, про що їй і було зазначено, однак вона все одно не відступає та продовжує свої провокативні дії. В той же час, з боку ОСОБА_9 та ОСОБА_7 відсутні висловлювання, натяки та прохання з приводу отримання неправомірної вигоди.

Із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні відеозапису негласних слідчих розшукових дій, на яких зафіксоване спілкування ОСОБА_16 з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вбачається, що ніякої попередньої вимоги до ОСОБА_16 про передачу неправомірної вигоди, як вона зазначила в своїй заяві про злочин від 12.07.2017, не надходило. Усі розмови між вказаними особами не містять жодних висловлювань, прохань чи натяків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з приводу намірів отримання ними від ОСОБА_16 неправомірної вигоди, натомість саме ОСОБА_16 під час спілкування з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виступає «домінуючим» лідером даної розмови щодо суті домовленостей, ініціатива у наданні обвинуваченим неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_16 , сума неправомірної вигоди в 4500грн. була озвучена також ОСОБА_28 , що свідчить про наявність в її діях активних дій з ознаками наполегливості і підбурювання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 до отримання неправомірної вигоди та вчинення ними злочину.

За таких обставин задіяний на прохання правоохоронного органу таємний агент ОСОБА_16 не обмежується суто пасивним спостереженням протиправної діяльності, а влаштовує пастки, здійснюючи на ОСОБА_7 та ОСОБА_9 певний вплив, провокуючи їх скоїти правопорушення, яке в іншому випадку вони не вчинили б.

Враховуючи, що оскільки протягом розгляду справи встановлено, будь-які ризики щодо інтересів ОСОБА_16 були відсутні, суд першої інстанції цілком вірно прийшов до висновку, що її поведінка носила повністю провокаційний характер і була контрольована правоохоронним органом.

Не погоджується прокурор із рішенням суду про визнання недопустим та отриманим не в порядку передбаченим КПК України, доказом протоколу огляду місця події від 12.07.2017р., оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на момент проведення огляду місця події фактично були затримані за підозрою у вчиненні злочину, про те їх право на захист не було забезпечено та всупереч вимогам КПК України, слідчий жодних процесуальних документів про їх затримання не склав.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що під час проведення огляду місця події від 12.07.2017 року були порушенні права на захист ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Враховуючи, що органи досудового розслідування внаслідок проведених НСРД 12.07.2017 року знали, що обвинувачені отримали грошові кошти (оскільки вони відразу ж після відходу ОСОБА_17 прибули на ділянку місцевості по вул. Новобудівній м. Миколаєва, де відбулася передача грошових коштів), мали цілеспрямовану мету їх виявити, тому фактично підозрювали ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а відтак, останні на момент огляду місця події за їх участю фактично мали статус підозрюваних осіб. Враховуючи, що відповідно до протоколу огляду місця події ОСОБА_7 та ОСОБА_9 без визначення їх правового статусу були учасниками названої слідчої дії, впродовж її проведення брали у ній безпосередню участь, оскільки слідчим ставилися питання до останніх з приводу виявлених речей, окрім того, частина документів була вилучена також особисто у Лепської, тому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , змушено залишалися поряд із уповноваженою службовою особою, яка проводила названу слідчу дію.

Таким чином, на момент проведення огляду місця події ОСОБА_7 та ОСОБА_9 фактично були затримані за підозрою у вчиненні злочину, проте їх право на захист не було забезпечено та всупереч вимогам КПК України, слідчий жодних процесуальних документів про їх затримання не склав. Як і не було роз`яснено Крамару та Лепській їх право, як підозрюваних, на мовчання, а навпаки слідчим ОСОБА_29 затриманим ставилися чисельні питання, у тому числі з приводу походження грошових коштів, на які вони відповідали, намагаючись здійснити свій захист самостійно. За такого, при проведенні огляду місця події 12.07.2017 р., було істотно порушено права ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на захист, а тому вказані процесуальні дії та отриманні під час їх докази є недопустимими.

Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_9 прокурором представлений, а судом досліджений протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02.08.2017р. з іншого кримінального провадження. Правовими підставами для проведення даної НСРД, згідно змісту протоколу щодо ОСОБА_27 слугували: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 2799т від 24.05.2017 р. та доручення прокурора № 20-1447 від 01.06.2017 р.; щодо ОСОБА_26 : постанова слідчого про проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді від 12.07.2017 р. та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 13.07.2017 р.

Судом окремо звертається увага, що правові підстави для проведення НСРД є основною та суттєвою частиною самої НСРД, які визначають законність чи незаконність проведення такої слідчої дії.

Враховуючи, що дана НСРД отримана в рамках іншого кримінального провадження, у відповідності до вимог ч.1 ст.257 КПК України, дозвіл на використання даних з іншого провадження повинен надати слідчий суддя.

Натомість, у даному випадку слідчим суддею Апеляційного суду Миколаївської області ухвалою від 19.09.2017 р. (т.1 а.с.129-131) надано дозвіл лише на використання протоколу аудіо-відео контролю з додатками. Дозвіл на використання правових підстав для проведення НСРД, перелічених вище, не надавався, тому використання прокурором названих процесуальних документів, як доказ вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 інкримінованого злочину, є незаконним.

Щодо постанови слідчого про проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді від 12.07.2017 р. (т.1 а.с.108-109), судом встановлено, що нормами КПК України не передбачено такої можливості для слідчого або прокурора проводити НСРД у вигляді аудіо-відео контролю до постановлення ухвали слідчого судді.

Статтею 250 КПК України передбачено, що у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Кримінальний процесуальний кодекс України, в свою чергу, чітко вказує на такі випадки - це ч.4 ст. 268 та ч.3 ст. 269 КПК України - НСРД у вигляді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та спостереження за особою, річчю або місцем.

Аналогічна позиція закріплена і в Інструкції про організацію проведення НСРД та їх використання у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16.11.2012№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, у п. 1.15 якої зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою, річчю або місцем) у виняткових невідкладних випадках, визначених статтею 250 КПК України дозволяється проводити до постановлення ухвали слідчого судді.

Отже, у даному випадку у слідчого ОСОБА_29 не було жодних правових підстав для винесення постанови про проведення аудіо-відео контролю до винесення ухвали слідчого судді, оскільки, лише наявність такої ухвали є підставою для проведення аудіо-відео контролю.

Відтак, і ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області 13.07.2017 р. (т.1 а.с.132-133), яка містить посилання щодо проведення НСРД до постанови ухвали слідчого судді з метою запобігання вчиненню тяжких та особливо тяжких злочинів, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_16 суд оцінює, як невиправдане втручання в права особи.

Щодо самого протоколу від 02.08.2017 за вих. №1878/39/113-2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_27 та ОСОБА_16 , в межах кримінального провадження №0000123 від 05.05.2017 за ч.1 ст.15, ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.144-163), суд звертає увагу на наступне.

Дозвіл на використання зазначеного протоколу НСРД з додатками, в межах іншого кримінального провадження №0000176, надано ухвалою №5130 від 19.09.2017 слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області (т.1 а.с.132-133).

Із змісту постанови слідчого ОСОБА_29 від 12.07.2017 №20-1872т (т.1 а.с.108-109) про проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні №0000123 вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено причетність до вчинення злочину ОСОБА_30 , що підтверджувалося показами свідка ОСОБА_16 . У зв`язку з цим, слідчим прийнято рішення про залучення в якості таємного агента ОСОБА_16 з метою фіксації поведінки ОСОБА_27 .

В протоколі від 02.08.2017 вих. №1878т/39/113-2017 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи також зазначено, що така дія проводилася відносно ОСОБА_27 та ОСОБА_16 , хоча з його змісту вбачається, що фактично НСРД було розпочато 12.07.2017 року о 15.06 години та проведено відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , і дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю відносно вказаних осіб слідчим суддею не надавався.

Натомість, як встановлено судом, НСРД про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_9 за заявою ОСОБА_17 , прокурором вирішено розпочати тільки з 15.20 години 12.07.2017 року (т.1 а.с.118-120).

З вказаних встановлених судом обставин, суд першої інстанції дішов обгрунтованого висновку, що контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 фактично було розпочато о 15.06 години без постанови прокурора.

Поміж іншого, із наданих суду письмових матеріалів достовірно встановлено, що на момент початку проведення названого НСРД оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не проводилися, так як були відсутні об`єктивні відомості, які б вказували на схильність цих осіб вчинити злочин, пов`язаний з отриманням неправомірної вигоди. Щодо ОСОБА_27 , то такі дані були у іншому кримінальному проваджені.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що саме з цієї причини дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею відносно ОСОБА_27 , а не відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а постанова слідчого ОСОБА_29 від 12.07.2017 №20-1872т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні №0000123, враховуючи встановлену судом її безпідставність та незаконність, є нічим іншим, як намаганням органу досудового розслідування легалізувати проведену незаконну негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді аудіо- відеоконтролю відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 .

Таким чином, негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 в кримінальному проваджені №0000123 була проведена без законних на то підстав, в порушення вимог статей 248, 250 КПК України, а тому є незаконною. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей доказ недопустимим.

Також прокурор, посилаючись на постави Верховного Суду від 23.02.2022р. (справа №469/145/17), від 07.10.2020р. (справа №725/1199/19) вважає хибним твердження суду про те, що органи досудового розслідування мають складати протоколи вручення технічних засобів особам, залученим до проведення такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо відео контроль особи, та протоколи повернення технічних засобів.

Судом першої інстанції переглянуто відеозапис проведення аудіо-відео контролю за ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , з якого вбачається що було встановлено відповідне аудіо-відео обладнання на ОСОБА_17 , яка з цим обладнанням іде цілеспрямовано до ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Натомість, враховуючи специфіку НСРД ОСОБА_17 , як особа відносно якої проводиться НСРД, не повинна знати щодо проведення відносно неї НСРД.

За вказаних обставин суд першої інстанції правильно у вироку зазначив, що проведені дії не є негласними, а реальні цілі НСРД не співпадають із цілями, визначеними органом досудового розслідування, та є явним намаганням слідчого легалізувати незаконне проведення (без ухвали слідчого судді) аудіо-відео контролю за ОСОБА_19 та Лепською, проведенням аудіо-відео контролю за ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , чиї дії фактично не фіксувалися.

Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Разом з тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_16 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, які складаються при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт їх вручення цій особі.

Також, не надані протоколи вилучення (повернення) від ОСОБА_16 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні негласної слідчої дії та фіксації її результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаної НСРД в якості допустимих доказів.

Поміж іншого, всупереч положенням ч.1 ст. 252 та ч.1 ст 104 КПК України, у протоколі НСРД не зафіксовано хід даної процесуальної дії. Тобто, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, оперуповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.

Відповідно до п.4.3.1 Інструкції, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Однак, використовуючи даний протокол аудіо відео контролю з іншого кримінального провадження, слідчим, у порушення вимог Закону, не складено протокол про виявлення ознак іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у цьому кримінальному провадженні, а саме, що при проведенні НСРД за діями ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , виявлено ознаки іншого правопорушення - щодо злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Крім того, судом першої інстанції надано оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.08.2017 р. відносно ОСОБА_9 (т.1 а.с.137-141), з якого вбачається, що оперативними працівниками самостійно, без відповідного доручення слідчого залучено до проведення НСРД ОСОБА_16 .

Частина 1, 6 ст. 246 КПК України передбачає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

В цьому кримінальному провадженні процесуальний документ постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих-розшукових дій, яка мала бути розсекречена щодо заявника ОСОБА_16 - відсутня. Така постанова мала бути винесена на підставі заяви самої ОСОБА_16 про згоду на конфіденційне співробітництво та залучення її до проведення негласних слідчих дій відповідно до ст.275 КПК України з попередженням її про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, як передбачено ч. 2 ст. 222 КПК України та про відповідальність за ст. 387 КК України, що цілком вірно, дало суду підстави для визнання постанови заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_31 № 20-1874т від 12.07.2017 р. недопустимим доказом. При цьому, протягом розгляду справи суд першої інстанції був позбавлений можливості особисто перевірити факт погодження ОСОБА_16 на проведення НСРД за її участю, оскільки прокурором клопотання про її допит заявлено не було з посиланням на смерть заявниці, про що прокурор повідомив суд.

Також є обґрунтованими доводи сторони захисту з приводу недопустимості, як доказу постанови заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_31 № 20-1874т від 12.07.2017 р. з тих підстав, що, як встановлено з матеріалів кримінального провадження проведення НСРД у вигляді слідчого експерименту розпочато хвилина в хвилину з часом реєстрації кримінального провадження в ЄРДР - 12.07.2017 року о 15.20 години.

Таким чином, виготовлення оскаржуваної постанови з грифом секретності, її реєстрація в режимно-таємній частині прокуратури, передача в УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України і реєстрація в цьому підрозділі, отримання документу оперативним працівником та його доставка на місце провадження слідчої дії зайняли одну хвилину, оскільки всі ці дії проведено одночасно о 15.20 годині.

Натомість, враховуючи, що прокуратура Миколаївської області, де було виготовлено та зареєстровано оскаржувану постанову, знаходиться у Центральному районі м. Миколаєва, а НСРД проведена у Корабельному районі м. Миколаєва, відстань між вказаними районами близько 16 км, виникає обґрунтований сумнів, що вона була прийнята або до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, або після отримання результатів НСРД. Поміж іншого, всупереч положенням ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, в протоколі НСРД не зафіксовано хід даної процесуальної дії, тобто системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, а оперуповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів. Тому суд першої інстанції обґрунтовано у вироку зазначив, що при проведенні НСРД 12.07.2017 року була порушена процедура, визначена кримінальним процесуальним законом, та визнав цей доказ недопустимим.

Враховуючи викладене, усі зібрані у провадженні докази із залученням ОСОБА_16 , є недопустимими.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при цьому суд першої інстанції не обмежився вищевикладеним, ретельно проаналізував докази у даному кримінальному провадженні, на які прокурор послався як на підтвердження винуватості обвинувачених. Доводи прокурора, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки є голослівними.

Перелік доказів, зазначених прокурором у доводах апеляційної скарги відповідає переліку доказів, які суд першої інстанції дослідив та проаналізував під час судового розгляду, дав їм належну правову оцінку у вироку. При цьому, суд належним чином мотивував свої висновки, посилаючись на правові позиції Верховного Суду.

Таким чином, відсутність належних, допустимих доказів з боку сторони обвинувачення, вірно викликало у суду обґрунтовані сумніви в наявності у діях ОСОБА_7 ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Підсумовуючи викладене, а також враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації до вчинення злочину - докази здобуті в такий спосіб та завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими, за такого апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції і вважає недоведеним, що у діях обвинувачених міститься склад інкримінованого їм злочину.

З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстави для скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: