Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5949/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/50/25
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження №296/5949/16-к за апеляційними скаргами прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11.04.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи, проживання.

Строк відбування покарання обраховано з часу набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме з моменту затримання 22.07.2017 по 24.07.2017 (день обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, дія якого закінчилась) та з 12.04.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.

Згідно вироку суду, 22.07.2017 року близько 00 год. 00 хв, ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_8 перебували поряд з буд. №5, що по пров. 1 Матросова в м. Житомирі, де помітили у раніше незнайомого їм ОСОБА_11 мобільний телефон торговельної марки «Bravis» ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ -2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, в якому знаходилися сім-картки мобільних операторів «Київстар» та «Лайфсел».

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_8 виник спільний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_8 підійшли до ОСОБА_11 та з метою подолання його волі до опору почали наносити йому удари руками та ногами в різні частини тіла, внаслідок чого останній впав на землю.

Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 , повторно відкрито викрав з правої кишені джинсів ОСОБА_11 мобільний телефон «Bravis» ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ -2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, в якому знаходилися сім-картки мобільних операторів «Київстар» та «Лайфсел».

Після цього, ОСОБА_10 разом зі ОСОБА_8 , утримуючи викрадений мобільний телефон марки «Bravis» імеі-1 НОМЕР_1 , імеі-2 НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, в якому знаходилися сім-картки мобільних операторів «Київстар» та «Лайфсел» при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили, та надалі розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 466 грн 67 коп.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час попереднього ув`язнення, а саме з моменту затримання 22.07.2017 по 24.07.2017 (день обрання йому запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту, дія якого закінчилась) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті залишити без змін.

При цьому, зазначає, що суд при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням послався на те, що ОСОБА_8 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, характеризується посередньо, врахував його відношення до скоєного. Таким чином, суд першої інстанції, хоч і встановив у своєму рішенні відсутність пом`якшуючих покарання ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України та наявність при цьому обтяжуючої обставини, згідно ст.67 КК України (вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння), однак фактично не врахував їх при призначенні покарання, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням. Крім того, зазначений у вироку висновок суду щодо відношення обвинуваченого до скоєного, який не визнав свою вину, щиро не розкаявся, а також з урахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, свідчить про явно несправедливе та незаконне призначене покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, внаслідок м`якості. Таким чином, рішення суду в частині застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.75, 76 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням - належним чином не мотивоване, є необґрунтованим та безпідставним, а призначене покарання таким, що очевидно не відповідає особі засудженого та тяжкості скоєного злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України. Також, судом невірно вирішено питання про застосування положень ч.5 ст.72 КК України та зарахування у строк відбутого покарання строку перебування ОСОБА_8 під вартою у вказаному кримінальному провадженні. Так, судом у резолютивній частині вироку, окрім зарахування у відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України у строк відбутого покарання строк перебування його під вартою у вказаному кримінальному провадженні з 22.07.2017 по 24.07.2017, безпідставно зараховано ще й період з 12.04.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_8 за вказаним кримінальним провадженням перебував під вартою лише в період затримання з 22.07.2017 по 24.07.2017, а з 12.04.2019 жодного запобіжного заходу не було застосовано та останній не перебував в умовах ізоляції від суспільства.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, а своїм рішенням направити провадження до суду першої інстанції для нового розгляду. Вказує, що під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч.2 ст.186 КК України суд не усунув встановлених порушень та допустив нові процесуальні порушення, що в подальшому призвело до невірної оцінки доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог ст.94 КПК України. Зокрема, під час судового розгляду стороною обвинувачення було заявлене клопотання про оголошення показів потерпілого ОСОБА_11 , наданих перед іншим складом суду в тій же справі з посиланням на ст.225 КПК України. Судом незважаючи на заперечення сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 було задоволено клопотання сторони обвинувачення та оголошено покази потерпілого ОСОБА_11 , які надавались ним 05.04.2019 в Корольовському районному суді міста Житомира перед іншим складом суду. Суд при вирішенні питання про оголошення показів вже наперед визнав, що покази потерпілого беззаперечно підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, чим порушив норми ст.62 Конституції України. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують, що потерпілий ОСОБА_11 з поважних причин не з`являвся до суду, перебуває на лікуванні в м.Бориспіль. Відповідно до листа Громадської організації «Центр соціальної допомоги» Нове життя» №10 від 18.12.2023 року зазначено, що ОСОБА_11 не проходив і не перебував на реабілітації у ГО «Центр соціальної допомоги» Нове життя». Разом з тим, в матеріалах наявні рапорти за підписом оперуповноваженого, однак саме пояснення батька ОСОБА_11 до рапорта не додано. Посилаючись на зазначене, вважає, що підстав для оголошення показів потерпілого ОСОБА_11 наданих раніше іншому складу суду в судді не було. В доповненнях до апеляційної скарги заперечує наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які медичні документи на підтвердження нанесення потерпілому ОСОБА_11 будь-яких тілесних ушкоджень. Наголошує на недопустимості як доказу протоколу пред`явлення для впізнання через порушення вимог ст.228 КПК України, так як перед пред`явленням для впізнання по фотознімках потерпілий брав участь у проведенні огляду місця події та особисто бачив ОСОБА_8 в кайданках та сам на нього вказував, як на особу, яка вчинила неправомірні дії відносно нього. Крім того, просить визнати недопустимим доказом висновок експерта з підстав суперечностей в кольору досліджуваної футболки, що ставить під сумнів її приналежність обвинуваченому ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та заперечення проти задоволення апеляційних вимог захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що подані апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження встановлено, що висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, зроблено з додержанням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, що підтверджено доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення не визнав та пояснив, що події відбувались давно, але він пам`ятає, що сидів на зупинці громадського транспорту «Марьянівка», розпивав спиртні напої з дівчатами та хлопцями. Потім прийшов особа відносно якої кримінальне провадження закрито з товаришем та вони всі разом продовжили випивати. Далі вирішили піти до ОСОБА_12 , який проживав поряд та там продовжили випивати. До будинку ОСОБА_12 згодом прийшов потерпілий ОСОБА_11 , який першим покинув будинок та пішов. Він з особою відносно якої кримінальне провадження закрито сіли на скутер і поїхали до магазину, де придбали ще спиртного та продовжили випивати на зупинці. Далі приїхала поліція та запитали чому вони розпивають спиртні напої в громадському місці, оглянули їх кишені, після чого приїхав ще патруль поліції із потерпілим ОСОБА_11 , який сидів в автомобілі та показував на нього пальцем. Він не знає чому ОСОБА_11 на нього показав, оскільки з ним знайомий не був. Працівники поліції обшукали їх, вилучивши у особи відносно якої кримінальне провадження закрито мобільний телефон, що належить потерпілому, скрутили їх і повезли у відділення поліції по вул. Лесі Українки. Заперечує щодо нанесення травм потерпілому, звідки на його одязі з`явилась кров, пояснити не може. Будь-якого злочину відносно потерпілого не вчиняв та не забирав в нього мобільний телефон.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, послався у вироку на досліджені ним та зібрані стороною обвинувачення докази по справі, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_11 , з яких слідує, що 22.07.2017 року він відпочивав у свого знайомого ОСОБА_12 по вул.Баранова в м. Житомирі та вночі до них приїхало двоє чоловіків на скутері, які до подій йому не були знайомі. Пізніше йому стало відомо що це були обвинувачені особа відносно якої кримінальне провадження закрито та ОСОБА_8 , окрім них у будинку більше нікого не було. Коли пішов додому, його на вулиці наздогнали двоє чоловіків та напали ззаду, поваливши на землю. Обличчя нападників він бачив, це були саме обвинувачені. При цьому, особа відносно якої кримінальне провадження закрито забрав належний йому телефон марки «Bravis», а ОСОБА_8 був поряд та чи тримав, чи не тримав його (потерпілого) він не бачив, але він розумів, що вказані особи діють спільно. Після цього дійшов до найближчої заправної станції та попросив викликати поліцію, після приїзду якої він разом із патрульними, серед яких точно пам`ятає була жінка, сіли до патрульного автомобілю та почали обслідувати прилеглу територію. Виїхавши на Київську трасу, побачив скутер та поряд з ним на зупинці сиділи ОСОБА_8 та особа відносно якої кримінальне провадження закрито. Вказав патрульним, що це саме ті чоловіки, які здійснили напад на нього та викрали його телефон. Надалі, у особи відносно якої кримінальне провадження закрито було виявлено його телефон у кишені;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні показала суду, що вона працює інспектором УПП м. Житомира. В літку 2017 року після 00 год 00 хв знаходилась на патрулюванні та отримала повідомлення від чергового, що по вул. Параджанова двоє невідомих осіб побили особу та забрали телефон. По прибуттю за вищевказаною адресою побачили потерпілого, який назвався ОСОБА_11 та у якого обличчя було в крові. Останній повідомив, що його побили двоє людей, забрали мобільний телефон марки «Bravis» та втекли на скутері марки «Хонда». Після чого, патрульні разом із потерпілим обслідували прилеглу територію, де потерпілий впізнав скутер, який був припаркований біля зупинки громадського транспорту «Мар`янівна». На зупинці знаходилась група невідомих осіб, серед яких потерпілий у їх присутності впізнав двох чоловіків, які його побили та забрали належний йому мобільний телефон. Ними виявились особа відносно якої кримінальне провадження закрито та ОСОБА_8 , які ймовірно перебували у стані алкогольного сп`яніння. В подальшому, при проведені ОМП із кишені у особи відносно якої кримінальне провадження закрито було вилучено викрадений у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон «Bravis». Один із двох осіб поводився спокійніше, в залі суду впізнала ОСОБА_8 , який був тоді на місці події. Поверхневий огляд проводився за її участі, велася зйомка на вебкамеру. Її напарник проводив огляд;

- дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.07.2017, відібраного у ОСОБА_11 , згідно якої двоє невідомих чоловіків, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «Bravis» (а.п.118 т.2);

- дані протоколу ОМП від 22.07.2017 року з доданими таблицями фотозображень, відповідно до якого на зупинці громадського транспорту «Мар`янівка», що по Київському шосе поблизу буд. №22 в м. Житомирі знаходились ОСОБА_8 , одягнений у футболку сірого кольору з синіми смугами, джинси світло - синього кольору та особа відносно якої кримінальне провадження закрито, одягнений в сорочку білого кольору, джемпер темно-синього кольору та штани світло бежевого кольору. У кишені особи відносно якої кримінальне провадження закрито в ході огляду виявлено та вилучено три мобільних телефони, в тому числі викрадений у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Bravis». Крім того, вилучено припаркований поряд скутер марки «Хонда ДІО» (а.п.119-124 т.2);

- дані протоколу ОМП від 22.07.2017 року з таблицею зображення, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 вказав на ділянку місцевості поряд з буд. №5, що по пров. 1 Матросова в м. Житомирі, де двоє невідомих нанесли йому удари по всьому тілу та заволоділи його мобільним телефоном марки «Bravis» (а.п.125-126 т.2);

- дані висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння № 361 від 22.07.2017 року, за висновками якого ОСОБА_8 перебуває в стані алкогольного сп`яніння (а.п.127 т.2);

- дані протоколу огляду предмета від 22.07.2017 року за участю ОСОБА_11 , який вказав, що оглянутий мобільний телефон марки «Bravis» належить йому (а.п.129-130 т.2);

- дані довідки №001395, відповідно до якої ОСОБА_8 на момент огляду стаціонарного лікування в умовах лікарні не потребує (а.п.138 т.2);

- дані протоколу затримання від 22.07.2017 року, згідно якого ОСОБА_8 затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, вилучено футболку зеленого кольору (а.п.142-144 т.2);

- дані висновку експерта імунолога №881 від 02.08.2017, відповідно до якого кров ОСОБА_11 належить до групи O з ізоглюматинами анти-А й анти-В за серологічної системи АВО (а.п.191 т.2);

- дані висновку судово-товарознавчої експертизи №614/17-25 від 04.08.2017, відповідно до якої вартість викраденого мобільного телефону марки «Bravis» становить 466 гри. 67 коп (а.п.194-197 т.2);

- дані висновку експерта імунолога №883 від 30.08.2017, відповідно до якого у вирізках із футболки об. №1,2 (вирізки із футболки ОСОБА_8 ) знайдена кров людини, походження даного антигена можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властивий антиген Н в межах системи АВО. Такою особою може бути й потерпілий ОСОБА_11 (а.п.201-203 т.2)

- дані протоколу проведення слідчого експерименту від 18.08.2017 року з фототаблицями за участі потерпілого ОСОБА_11 , згідно з яким останній розповів та за участі статиста показав обставини незаконного заволодіння його майном двома особами (а.п.206-210 т.2);

- дані протоколу огляду предмета від 18.08.2017 за участю ОСОБА_11 , який вказав, що оглянутий скутер марки «Хонда Діо» належить ОСОБА_8 , на цьому скутері до нього приїхали раніше невідомий ОСОБА_14 та невідомий на прізвисько ОСОБА_15 , які надалі спричинили йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи мобільним телефоном «Bravis» (а.п.211 т.2).

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

На переконання суду апеляційної інстанції, досліджені безпосередньо в суді зазначені вище докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 та інші обставини визначені у ст.91 КПК України, зібрані вони у порядку, встановленому ст.93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст.87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Заперечення захисника щодо відсутності кваліфікуючої ознаки вчинення кримінального правопорушення, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з підстав ненадання медичних документів, які б підтверджували нанесення йому будь-яких ушкоджень є безпідставними, оскільки з аналізу положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» випливає, що:

«Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння».

Отже, заподіяння тілесних ушкоджень не є обов`язковою умовою для визнання насильства таким, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Достатнім є факт вчинення умисних насильницьких дій зокрема, завдання ударів, навіть якщо вони не спричинили тілесних ушкоджень, які фіксуються медичною документацією.

Відсутність медичних документів не спростовує самого факту застосування фізичного насильства, яке було встановлено іншими доказами у справі.

Таким чином, позиція захисника про необхідність підтвердження насильства медичними документами суперечить правовій позиції Пленуму ВСУ та усталеній судовій практиці.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів під час оголошення показань потерпілого ОСОБА_11 слід зазначити таке.

Так, однією із загальних засад кримінального провадження є безпосередність дослідження показань (п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України). Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України.

Однак, колегія суддів зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними в постановах від 19 листопада 2019 року в справі № 750/5745/15-к та від 02 лютого 2022 року в справі № 127/19452/16-к.

Отже, положення ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа надавала перед іншим складом суду в тій же справі.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК України, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час учасникам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, рішення за результатами якого було скасовано, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду, що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у справі № 317/3658/20, постанова від 06 січня 2025 року.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в цій справі потерпілий ОСОБА_11 давав показання під час судового розгляду, за наслідками якого було ухвалено вирок від 09 липня 2019 року (протокол судового засідання від 05 квітня 2019 року - а.п.191-196 т.3). Після скасування цього вироку судом апеляційної інстанції під час нового розгляду справи в місцевому суді забезпечити явку потерпілого для його безпосереднього допиту не вдалося.

Як убачається з оскаржуваних рішень, потерпілий ОСОБА_11 на неодноразові виклики місцевого суду в судові засідання не з`являвся, у ході встановлення його місцезнаходження органами поліції, батько останнього ОСОБА_16 повідомив, що його син ОСОБА_11 перебуває на лікуванні в реабілітаційному центрі в м. Бориспіль.

Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання потерпілого ОСОБА_11 , однак явка останнього в судові засідання виявилася неможливою.

Урахувавши зазначене, суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора та вважав за можливе дослідити показання потерпілого ОСОБА_11 , надані ним під час минулого судового розгляду шляхом відтворення звукозапису судового засідання від 05 квітня 2019 року.

Варто зауважити, що матеріалами кримінального провадження підтверджується, що під час минулого судового розгляду кримінального провадження сторонам була надана можливість брати участь у допиті потерпілого і вони повною мірою скористалися таким правом, як прокурор ОСОБА_17 , так і захисник ОСОБА_18 ставили йому запитання, спрямовані на з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Сторони кримінального провадження під час дослідження місцевим судом технічного запису допиту потерпілого ОСОБА_11 не були позбавлені можливості звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їхньої достовірності.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано врахував заяву потерпілого від 24.06.2023 року, подану до канцелярії суду про розгляд справи у його відсутність, у зв`язку із перебуванням у м.Харків, в якій він зазначив, що не наполягає на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до зміни судді (а.п.93-94 т.7).

Додатково колегія суддів зазначає, що в ході апеляційного розгляду також було вжито всіх можливих заходів щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_11 про час і місце судового засідання суду апеляційної інстанції, проте належно повідомити потерпілого не представилось можливим, оскільки поштові повідомлення за зареєстрованим місцем проживання поверталися до суду, номер телефону потерпілого постійно перебував поза зоною досяжності. У зв`язку з цим, апеляційним судом було надано доручення органу досудового розслідування з метою встановлення місця проживання (перебування) потерпілого. У ході виконання зазначеного доручення встановлено, що ОСОБА_11 з 05.06.2024 року перебував у реабілітаційному центрі с.Вороньків, Бориспільський район, Київська область, де проходив лікування від алкогольної залежності. 08.07.2024 року він самовільно залишив вказаний заклад, після чого його місцезнаходження залишається невідомим. Зі слів батька потерпілого, останній з того часу додому не повертався, зв`язок із ним відсутній. За заявою батька ОСОБА_11 до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відповідні відомості за фактом його безвісного зникнення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що за обставин цього кримінального провадження дослідження показань потерпілого ОСОБА_11 , які він давав під час минулого судового розгляду, забезпечило сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість його допиту під час нового розгляду кримінального провадження, та його показання обґрунтовано визнано допустимим доказом. Крім того при новому розгляді не були встановлені будь-які нові суттєві обставини, які б зумовлювали необхідність повторного допиту потерпілого ОСОБА_11 .

Колегія суддів також зауважує, що під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, враховуючи той факт, що жодних неприязних стосунків у потерпілого ОСОБА_11 із обвинуваченим ОСОБА_8 до моменту вчинення кримінального правопорушення не було, і не могло бути, враховуючи той факт, що до події, що сталася, вони навіть не були раніше знайомі. Крім того, за правилами, передбаченими ст. 353 КПК України, потерпілий ОСОБА_11 був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти його показанням у суду першої інстанції не було та відсутні такі підстави і у суду апеляційної інстанції.

Щодо апеляційних тверджень захисника про наявність підстав для визнання недопустимим доказом висновку експерта №883 від 30.08.2017 року, колегія суддів звертає увагу, що дійсно у матеріалах кримінального провадження наявна певна невідповідність у визначенні кольору футболки: у протоколі огляду місця події вказано, що ОСОБА_8 одягнений у футболку сірого кольору, в протоколі затримання вона описана як зелена, тоді як у висновку експерта зазначено темно-коричневий колір. Однак така розбіжність не породжує у суду жодних обґрунтованих сумнівів щодо тотожності вилученої та дослідженої речі.

Це підтверджується, зокрема, фотознімками, зробленими під час огляду місця події. Хоча фото виконано у чорно-білому форматі, на ньому чітко видно характерні особливості футболки, які повністю збігаються з описом, наведеним експертом: по-перше, це саме футболка; по-друге, у верхній частині вона застібається на ґудзики; по-третє, на передній поверхні у верхній третині розташовані поперечні смужки, а зліва вишивка з чітко видимими цифрами «58». У сукупності такі індивідуальні ознаки дають підстави суду дійти висновку, що йдеться про один і той самий предмет одягу, а зазначена розбіжність у визначенні кольору не має істотного значення для оцінки цього доказу у справі.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення для впізнання від 22.07.2017 року, зі змісту якого слідує, що потерпілий вказав на ОСОБА_8 , як на особу, який викрав його майно, оскільки він отриманий з порушенням вимог ст.228 КПК України.

Згідно з цією статтею перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та оголошених показань потерпілого ОСОБА_11 , після вчинення злочину він самостійно дістався до найближчої автозаправної станції, де звернувся по допомогу та попросив викликати поліцію. Після прибуття патрульних поліцейських він разом із ними сів до службового автомобіля, і вони почали оглядати прилеглу територію. Виїхавши на Київську трасу, потерпілий побачив скутер, а поруч на зупинці перебували ОСОБА_8 та особа відносно якої кримінальне провадження закрито, яких він одразу впізнав як осіб, що здійснили на нього напад та заволоділи його телефоном.

Дані показання узгоджуються із даними протоколу огляду місця події від 22.07.2017 року, відповідно до якого потерпілий, будучи присутнім під час проведення цієї слідчої дії особисто бачив обвинуваченого ОСОБА_8 у кайданках та вказував на нього як на особу, що вчинила щодо нього грабіж.

Тому проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками в подальшому не відповідало меті та суті цієї слідчої дії, а також не забезпечувало дотримання вимог неупередженості процедури її проведення, закріпленої в положеннях ст.228 КПК України.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення, а саме: протокол пред`явлення особи для впізнання від 22.07.2017 року (із довідкою до нього), відповідно до вимог ст. 87 КПК України, є недопустимим доказом.

При цьому, зазначене вище виключення не впливає на доведеність наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та решти висновків суду за не спростовують.

В частині доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідно зазначити, що у кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatioinpejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у ст.416 КПК України. Відповідно до вказаної статті при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У даному кримінальному провадженні, відповідно до ухвали Житомирського апеляційного суду від 04 грудня 2019 року, попередній вирок від 09 липня 2019 року, яким ОСОБА_19 було визнано винним за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, був скасований у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (а.п.3-14, 202-206 т.4). При цьому, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, не сформулював свій висновок щодо необхідності призначення більш тяжкого покарання ОСОБА_19 ніж позбавлення волі на строк 4 роки із встановленим іспитовим строком в два роки, у випадку якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, буде доведено в установленому законом порядку.

Така позиція узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к, згідно з яким частина 2 статті 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме: лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, виходячи з вимог ч.2 ст.416 КПК України, був позбавлений можливості застосувати щодо ОСОБА_19 посилення покарання, та, ухвалюючи вирок, діяв у межах наданих йому повноважень і дотримався встановлених законом процесуальних обмежень щодо недопустимості погіршення становища обвинуваченого.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставність зарахування судом першої інстанції у строк відбутого покарання періоду з 12.04.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 перебував під вартою лише в період з 22.07.2017 року по 24.07.2017 року у зв`язку із затриманням у цьому кримінальному провадженні. З 12.04.2019 щодо нього в цьому кримінальному провадженні не застосовувався жоден запобіжний захід, пов`язаний з триманням під вартою чи іншим видом ізоляції від суспільства.

За таких обставин зарахування зазначеного періоду до строку відбутого покарання суперечить положенням ч.5 ст.72 КК України, яка передбачає зарахування виключно фактично строку попереднього ув`язнення.

У зв`язку з цим апеляційний суд доходить висновку про необхідність виключення з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування ОСОБА_8 часу тримання під вартою з 12.04.2019 по день набрання вироком законної сили та задоволенню апеляційних вимог прокурора в цій частині.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Згідно з матеріалами кримінального провадження суд першої інстанції розпочав судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ст. 337 КПК України відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Разом з тим, в ході судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_10 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть, наявним у матеріалах справи (а.п.234 т.5). Ухвалою суду від 22 квітня 2021 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 було закрито у зв`язку із його смертю на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України (а.п.138-139 т.6).

Незважаючи на це, у вироку суду першої інстанції, в тому числі і при викладенні фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, суд прямо зазначив ОСОБА_10 , вказавши на його участь у злочині. Таке формулювання у вироку є неприпустимим, оскільки судовий розгляд щодо ОСОБА_10 не був завершений і вирок стосовно нього не ухвалювався, а отже, його вина у вчиненні кримінального правопорушення не була встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Статтею 62 Конституції України та статтею 17 КПК України, закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно якої, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

З огляду на вказане, суд першої інстанції не мав правових підстав прямо зазначати прізвище особи, відносно якої кримінальне провадження було закрито у зв`язку зі смертю, при викладенні як встановлених обставин злочину, інкримінованого ОСОБА_8 . У такому випадку суд мав обмежитися знеособленим формулюванням без конкретизації прізвища.

Викладення у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на ОСОБА_10 фактично ототожнює його з особою, винною у вчиненні злочину, що є порушенням принципу презумпції невинуватості та вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що зазначення у вироку прізвища ОСОБА_10 є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке підлягає виправленню шляхом виключення вказаного прізвища з мотивувальної частини вироку та заміни його узагальненим формулюванням «особа відносно якої кримінальне провадження закрито».

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає зміні на підставі ч.2 ст.404 КПК України, що не є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 11.04.2024 відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в порядку ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 12.04.2019 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з вироку як недопустимий доказ посилання на протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 22.07.2017 за участю з потерпілим ОСОБА_11 .

На підставі ч.2 ст.404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_10 та вказати замість зазначеного прізвища «особа відносно якої кримінальне провадження закрито».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :