ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/182/25 Справа № 395/1544/14-к Категорія: ч. 4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000264 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, українця, громадянина України, непрацюючого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 5 рангу посади державного службовця.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 02.08.2014 по 06.08.2014.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній у виді застави.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 887 грн. 04 коп.

Відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_12 про повернення тимчасово вилученого майна грошових коштів в розмірі 1605 Євро, 32 800 дол. США та 140 000 грн.

Цим же вироком повернуто за належністю внесені розміри застав, знято арешт та знято арешт з майна, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.10.2014.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016 ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за одержання службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_7 розпорядженням Кабінету Міністрів України № 422-р від 23.04.2014 призначений на посаду заступника голови центрального органу виконавчої влади - Державної інспекції сільського господарства України (ДІСГ України) та з 05.05.2014 приступив до виконання службових обов`язків (згідно наказу № 213-к від 05.05.2014 голови ДІСГ України). Згідно розпорядження Кабінету Міністрів України № 665-р від 23.07.2014 ОСОБА_7 присвоєно 5 ранг державного службовця.

Відповідно до п. 1 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства України», затвердженого Указом Президента України № 459/2011 від 13.04.2011 (надалі - Положення), Державна інспекція сільського господарства України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Відповідно п. 4 Положення, інспекція відповідно до покладених на неї завдань організовує та здійснює серед іншого державний нагляд (контроль) за виконанням умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту під час проведення гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних із порушенням ґрунтового покриву, своєчасного проведення рекультивації порушених земель в обсягах, передбачених проектом рекультивації земель, а також за дотриманням вимог земельного законодавства органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування з питань передачі земель у власність та надання у користування, у тому числі в оренду, зміни цільового призначення, вилучення, викупу, продажу земельних ділянок або прав на них на конкурентних засадах.

Відповідно до п. 5 Положення, інспекція та її посадові особи, в межах своїх повноважень, мають право складати акти перевірок, протоколи про адміністративні правопорушення та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, давати обов`язкові для виконання приписи (розпорядження), а також подавати в установленому законодавством порядку до відповідних органів матеріали перевірок для притягнення винних осіб до відповідальності.

Крім того відповідно до п. 1 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі», затвердженого наказом Міністра аграрної політики та продовольства України №770 від 23.12.2011, державна інспекція сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі є територіальним органом державної інспекції сільського господарства України та підпорядковується їй.

Відповідно до п. 4.8 Положення «Про державну інспекцію сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі», державні інспекції сільського господарства в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі обстежують земельні ділянки, які підлягають рекультивації, та видають спеціальні дозволи на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів, затверджених в установленому порядку, а також обстежує земельні ділянки, яким заподіяна шкода внаслідок їх самовільного заняття, використання не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у ст.ст. 364, 368, 368-2, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до примітки 2 до ст. 368 КК України - службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у ст.ст. 368, 369, 382 КК України є особи, зазначені у ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу» та особи, посади яких згідно із ст. 25 Закону України «Про державну службу», віднесені до першої та другої категорій.

Відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» до другої категорії посад державних службовців, серед інших, відносяться посади заступників керівників інших центральних органів виконавчої влади.

Крім того, відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді заступника голови державної інспекції сільського господарства України, являвся службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави та під час виконання покладених на нього службових обов`язків, протиправно використав надане йому службове становище, умисно вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення за наступних обставин.

27.06.2014 ТОВ ВКФ «Велта» звернулось до Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області із заявами щодо видачі спеціального дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ «Велта» для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами (для видобування ільменітових розсипних руд) площею 1 га та 50 га, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області.

11.07.2014 Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області відмовлено ТОВ ВКФ «Велта» у наданні вказаних дозволів, про що ТОВ ВКФ «Велта» повідомлено відповідними листами, в яких вказано на ряд недоліків, що необхідно усунути.

21.07.2014 виконавчий директор ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_13 з метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів звернувся до начальника управління за контролем, використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_14 , який у розмові повідомив, що для того щоб Державною інспекцією сільського господарства в Кіровоградській області ТОВ ВКФ «Велта» були видані вказані дозволи, ОСОБА_13 необхідно вирішувати це питання із заступником Голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_7 , з яким ОСОБА_13 повинен особисто поспілкуватись.

23.07.2014 при особистій зустрічі ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 про те, що він зможе впливати на прийняття керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га.

У подальшому, 27.07.2014 під час чергової зустрічі ОСОБА_7 , у якого на той момент часу виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га), повідомив ОСОБА_13 про те, що останній має передати йому грошові кошти з розрахунку по 7 000 грн. за кожний гектар земельної ділянки, тобто 357 000 грн.

У свою чергу ОСОБА_13 , усвідомлюючи безвихідність свого становища, вимушений був погодитись на висунуті ОСОБА_15 вимоги з приводу передачі йому вказаної суми коштів з метою уникнення можливих негативних наслідків для очолюваного ним ТОВ ВКФ «Велта».

Після цієї зустрічі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , домовився з останнім зустрітись 02.08.2014 у м. Новомиргород Кіровоградської області з метою одержання грошових коштів.

Так, 02.08.2014 приблизно о 12 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі марки «Lexus-RX350», реєстраційний номер НОМЕР_1 , на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області, що за адресою: Кіровоградська область, м. Новомиргород, вул. Леніна, 112, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 357 000 грн., які взяв правою рукою з рук ОСОБА_13 та поклав їх у бардачок, який знаходиться між передніми сидіннями вказаного автомобіля, за вчинення ним дій з використанням наданої йому влади та службового становища в інтересах ОСОБА_13 , а саме, за сприяння у прийнятті керівництвом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву із земельної ділянки площею 1 га та 50 га (загальна площа 51 га).

Отже, заступник Голови Державної інспекції сільського господарства України ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вимагання, одержав від виконавчого директора ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 357 000 грн., що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що відповідно є неправомірною вигодою в особливо великому розмірі.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження щодо нього.

Апеляційні вимоги обгрунтувала тим, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки посадовими обов`язками останнього не передбачено видачу спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок відповідно до проектів (виключна компетенція регіональних органів інспекції), і своїм службовим становищем він не міг вплинути на вчинення чи не вчинення відповідних дій.

Стверджує, що з досліджених матеріалів провадження, заслуханих аудіо- відеозаписів розмов між ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , не вбачається дій, що складають об`єктивну сторону злочину. Натомість показання ОСОБА_7 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 свідчать про сплановану провокацію давання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_13 співробітникам ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області. Такі дії полягали у постійному натиску, дзвінках та спонуканнях на вчинення протизаконних дій з метою незаконного отримання дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ «Велта». При цьому, в робочому проекті землеустрою, наданому ТОВ ВКФ «Велта» до ДІСГ в Кіровоградській області виявлено 20 порушень. Таким чином вважає, що інтереси ТОВ ВКФ «Велта» не ґрунтувались на законі, а ОСОБА_13 безпідставно набув статусу потерпілого з огляду на те, що у справі не встановлено спричинення йому матеріальної чи моральної шкоди, цивільний позов не заявлявся.

Крім того, звертає увагу, що перша відмова у видачі дозволу винесена ДІСГ в Кіровоградській області 11.07.2014, в той час як заява про злочин зареєстрована 02.07.2014, всі постанови про проведення негласних слідчих дій отримані до 11.07.2014. На думку захисту, це також свідчить про цілеспрямовані заходи Вольського, спрямовані на провокацію давання хабара і, що ОСОБА_19 на початковому етапі вже керувався працівниками правоохоронного органу, що, виходячи з практики ЄСПЛ, дає всі підстави ставити питання про відсутність складу злочину.

Також захист вказує, що відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_13 02.07.2014 внесені не стосовно ОСОБА_7 , а стосовно інших посадових осіб ДІСГ України та ДІСГ в Кіровоградській області, а саме: ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 за вимагання неправомірної вигоди у розмірі 714 000 грн. Щодо даних осіб процесуальні рішення досудовим розслідуванням не прийняті.

На думку захисту районним судом не повністю відображені показання ОСОБА_7 та не дана оцінка його доводам стосовно того, що він пропонував потерпілому допомогти у розробці нового проекту документації іншою компанією за 7 000 грн.

Звертає увагу на те, що грошові кошти, оброблені спеціальною рідиною, були підкинуті до автомобіля «Lexus» після його зупинки під керуванням ОСОБА_22 . Даний факт, на думку захисту, підтверджується показаннями експерта ОСОБА_23 , який пояснив, що сліди спеціальної хімічної речовини, були відсутні на задньому килимку, між передніми пасажирськими сидіннями, бардачку, кермові, перемикачеві передач, а також на долонях ОСОБА_7 . Окрім цього, експерт зазначив, що спеціальну хімічну речовину, яка застосовувалась під час слідчих дій ніякими рідинами змити неможливо.

Зауважує на суперечностях між показаннями свідка ОСОБА_24 та відомостями в протоколі обшуку домоволодіння по АДРЕСА_2 . Так свідок стверджував, що приблизно о 17 год. бачив факт зупинки автомобіля «Lexus» в м. Шпола та вилучення з нього грошей в сумі 107 000 грн. Водночас, за змістом наведеного вище протоколу, цей свідок був присутній до 17.30 год. під час обшуку в м. Новомиргороді, а відстань між м. Новомиргородом та м. Шпола становить 33 км або пів години в дорозі.

Також вважає неналежними і недопустимими доказами стенограми телефонних розмов від 10, 21, 23, 27.07.2014 та 02.08.2014, що оформлені протоколами про результати негласних слідчих дій під час зустрічей ОСОБА_13 з ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 .

Зауважує, що абонентські номери стільникового зв`язку, що були об`єктом прослуховування не ідентифіковані і немає доказів, що вони належать саме тим особам, які зазначені в стенограмах телефонних розмов. Не ідентифіковані експертним шляхом і голоси осіб, що зафіксовані за допомогою аудіозапису.

Крім того вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_12 про повернення йому грошових коштів, що були вилучені під час обшуку будинку по АДРЕСА_2 , належного колишній дружині ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду щодо доведеності вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 у виді позбавлення волі на строк 11 років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 5 рангу державного службовця. Крім того, за результатами апеляційного розгляду, змінити застосований щодо обвинуваченого запобіжний захід, взявши ОСОБА_7 під варту у залі суду. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати термін перебування ОСОБА_7 під вартою з 02.08.2014 до 06.08.2014.

На думку прокурора, при призначення покарання судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин за вчинення якого передбачене покарання понад 10 років позбавлення волі і його діями як особи, що займала особливо відповідальну посаду, спричинено суттєву шкоду державним інтересам і підірвано авторитет державної установи. Звертає увагу на те, що кваліфікуюча ознака вимагання хабара значно підвищує суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 дій.

Просить врахувати, що обвинувачений з місця вчинення злочину втік, намагався позбутися частини грошей, вчиняв інші дії для уникнення кримінальної відповідальності, в тому числі під час судового розгляду давав неправдиві та суперечливі показання, намагався впливати на свідків з метою надання ними неправдивих показань, не розкаявся та не сприяв досудовому слідству і суду у якнайшвидшому розслідуванні і розгляді справи.

Крім того, суд першої інстанції у порушення вимог ст. 59 КК України, роз`яснень в п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» замість конкретної вказівки, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються, вказав як частину, так і все майно ОСОБА_7 , яке підлягає конфіскації.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.04.2017 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016 змінено в частині призначення покарання та кваліфікації дій ОСОБА_7 . Зокрема виключено з мотивувальної частини вироку та із обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку за ч. 4 ст. 368 КК України вчинення злочину поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. У зв`язку з чим визнано ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України в цій же редакції призначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 5 рангу посади державного службовця.

Ухвалою ВССУ від 26.10.2017 ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05.04.2017 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, а обвинуваченого звільнено з-під варти.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 01.04.2019 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016 щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження щодо останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Постановою Верховного Суду від 13.11.2019 ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 01.04.2019 щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою ВС від 16.12.2019 підсудність кримінального провадження щодо ОСОБА_7 визначено за Черкаським апеляційним судом.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 21.06.2023 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014, змінено. Виключено з резолютивної частини вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016 посилання на конфіскацію ? частини всього майна, яке є власністю ОСОБА_7 та вважати правильним конфіскацію ? частини майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 додатково зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 26.10.2017 по 27.10.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Період перебування ОСОБА_7 під вартою з 14.05.2017 до 25.10.2017 включно зараховано в строк відбутого ним покарання з розрахунку день за день. Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016. У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.02.2016 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 05.09.2024 ухвалу Черкаського апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд касаційної інстанції мотивував тим, що апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в свою чергу могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, а саме частково задовольнив клопотання захисника ОСОБА_8 , який діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів та допит свідків, дійшовши висновку про необхідність дослідження лише ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, а в іншій частині клопотання відмовив, залишивши без належної уваги обгрунтування сторони захисту й не навівши при цьому будь-яких обгрунтувань свого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Наведені вимоги закону свідчать, що перед постановленням вироку суд у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, повинен розглянути всі докази, зібрані на підтвердження пред`явленого обвинувачення, дати оцінку наявним доказам на підставі всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин правильно застосувати кримінальний закон. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивоване.

Виходячи з положень ст. 374 КПК України при постановленні вироку суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого у висновку експерта та інших джерелах доказів, а також, керуючись законом, дати оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Однак при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 судом вказаних вимог не виконано. Зазначеного висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не містить належної оцінки доказів та не відповідає вимогам вмотивованості, обґрунтованості та законності, а зроблений судом висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 є передчасними.

Так, у вироку суду першої інстанції міститься перелік досліджених судом доказів, але у цьому судовому рішенні відсутній належні аналіз і оцінка, як кожного з них окремо, так і їх сукупності. Суд першої інстанції обмежився загальними фразами про те, що вказані докази вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення та містять дані які вказують на одержання службовою особою неправомірної вигоди.

Окрім іншого суд першої інстанції у своєму вироку навів показання допитаних свідків та потерпілого ОСОБА_13 , який повідомив, що ОСОБА_7 вимагав у нього хабар. Однак виклавши показання всіх свідків та потерпілого, місцевий суд не надав належної оцінки цим показанням, зазначивши лише, що покази допитаних осіб вказують на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення не проаналізував та не надав належної оцінки тому факту, що перша відмова в наданні спеціального дозволу на заняття та перенесення грунтового покриву (родючого шару грунту) з земельної ділянки, наданої ТОВ ВКФ «Велта» для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами (для видобування ільменітових розсипних руд) площею 1 га та 50 та, відповідно, на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, винесена ДІСГ в Кіровоградській області 11.07.2014, в той час, як заява про злочин зареєстрована 02.07.2014 та всі постанови про проведення негласних слідчих отримані до 11.07.2014. Дана обставина не досліджена Кіровським районним судом м. Кіровограда.

Кіровським районним судом м. Кіровограда не досліджена вагома обставина по справі, а саме, що згідно Витягу з кримінального провадження №0000264 №1 про надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела від 02.07.2014, подану заявником або потерпілим: ОСОБА_13 (код), (дата внесення до ЄРДР: 02.07.2014, правова кваліфікація: (КК України 2001) ст.368 ч.4 (чинна з 04.06.2014). Заява була подана стосовно факту : Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, а саме: ОСОБА_20 , який обіймає посаду головного спеціаліста відділу контролю за використанням і охороною земель, ОСОБА_14 , який обіймає посаду начальника управління контролю за використанням і охороною земель та ОСОБА_16 , який обіймає посаду виконуючого обов`язки начальника, будучи у змові із працівниками департаменту контролю за використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства України, а саме: ОСОБА_17 , який обіймає посаду заступника директора та ОСОБА_21 , який обіймає посаду директора, вимагали надати неправомірну вигоду у розмірі 714 000 гривень, що являє собою особливо великий розмір, у гр. ОСОБА_13 за надання дозволу на зняття родючого шару ґрунту ТОВ ВКФ «Велта» основною діяльністю якого є проведення робіт по видобуванню корисних копалин.

Тобто дане кримінальне провадження порушене не відносно ОСОБА_7 , а відносно працівників Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, а саме: ОСОБА_20 , який обіймає посаду головного спеціаліста відділу контролю за використанням і охороною земель, ОСОБА_14 , який обіймає посаду начальника управління контролю за використанням і охороною земель та ОСОБА_16 , який обіймає посаду виконуючого обов`язки начальника, та працівників департаменту контролю за використанням і охороною земель Державної інспекції сільського господарства України, а саме: ОСОБА_17 , який обіймає посад) заступника директора та ОСОБА_21 .

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам захисника та обвинуваченого щодо провокації злочину з боку потерпілого та працівників правоохоронних органів.

Так провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні цього суду від 01.01.2008 про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведені досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників правоохоронних органів та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

У вищевказаному листі ВСУ посилається на вищезгадане рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» в якому суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. В даному рішенні у п. 38 судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності Тейксейра де Кастро, а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що згідно Постанови Верховного Суду від 13.11.2019, ухвала апеляційного суду від 01.04.2019 була скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.

В Постанові Верховного Суду від 13.11.2019 між іншого зазначено наступне.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Згідно вимог ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор, приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Постановами прокурора Генеральної прокуратури України прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину використання під час нього конфіденційного співробітництва із ОСОБА_13 та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11 липня 2014 року та від 10 серпня 2014 року, згідно яких для отримання доказів злочинної діяльності службових осіб Державної інспекції сільського господарства в Кіровограде області та Державної інспекції сільського господарства України та інших службових осіб, постановлено провести у кримінальному провадженні №0000264 негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягає у створенні слідчим та співробітниками оперативних підрозділів МВС України відповідних умов та обстановці, максимально приближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів зазначених посадових осіб Державної інспекції сільського господарства України, спостереження за їх поведінкою та прийняття ними рішень щодо вчинення злочину. Результати вказаних постанов оформлені відповідними процесуальними документами (протоколами з додатками).

Зазначені протоколи були долучені до матеріалів кримінального провадження та були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Проведення спеціального слідчого експерименту за фактом в т.ч. передачі предмету неправомірної вигоди з подальшим затриманням підозрюваного та засобом збирання доказів обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжкого або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту важлива роль належить таким негласним слідчим (розшуковим) діям як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Для глибшого розуміння природи спеціального слідчого експерименту та ґрунтовнішого його дослідження слід проаналізувати сукупність ознак, які йому властиві.

Першою ознакою спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, а саме перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.

Другою ознакою спеціального слідчого експерименту є умови (обстановка), в яких він проходить.

Законодавець закріпив положення про те, що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної» (п.п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 1 б.П .2012 р. № 114/1042/516/1199/936/1687/5).

Слід визначити, яким вимогам повинна відповідати така обстановка, за винятком законодавчого положення про те, що не допускається підбурювання особи до вчинення злочину. Такими вимогами слід вважати: 1) обстановка повинна складатись на основі інформації про злочинну діяльність особи, яка є у слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Однією із ознак спеціального слідчого експерименту є те, що він не повинен містити ознак «провокації». Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Також ознакою спеціального слідчого експерименту є те, що його проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої він проводиться, дії цієї особи є самостійними. Ця ознака є характерною для всіх форм контролю за вчиненням злочину і нормативно закріплена у ч. 3 ст. 271 КПК України.

Проводячи спеціальний слідчий експеримент слідчий та оперативні працівники повинні обов`язково дотримуватись таких вимог: а) не провокувати особу до здійснення протиправних дій; б) не ставити особу в умови, що утруднюють задоволення її потреб законним способом; в) не принижувати честь і гідність осіб, які беруть участь в експерименті, та оточення; г) не створювати небезпеку здоров`я осіб у кримінальному провадженні.

Отже, спеціальний слідчий експеримент - це НСРД, яка полягає у створенні та контролі уповноваженим законом суб`єктом обстановки, максимально наближеної до реальної з метою перевірки дійсних намірів конкретної особи, спостереження за її поведінкою та прийняттям рішення, за відсутності ознак провокації, коли таке проведення не впливає на мотивацію дій особи, щодо якої одержано інформацію про причетність до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Окрім того, вказаний вид НСРД не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді. Лише частина заходів вчинених в межах контролю за вчиненням злочину охоплюється дією негласних слідчих (розшукових) дій, що можуть бути проведені лише на підставі ухвали слідчого судді.

Таким чином, при новому судовому розгляді слід навести належне розмежування результатів таких заходів, з метою надання кожному з них оцінки з точки зору їх належності та допустимості відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Як підсумок, Верховний Суд в Постанові від 13.11.2019 вказав, що при новому апеляційному розгляді необхідно дати оцінку сукупності допустимих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в тому числі щодо наявності провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою подальшого викриття.

Згідно ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Враховуючи принцип безпосередньості дослідження доказів, суд який розглядає справу повинен безпосередньо дослідити докази, яким повинен надати свою оцінку.

При цьому згідно ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити докази лише за клопотанням учасника судового провадження, при цьому під час апеляційного розгляду 24.11.2025 дані клопотання не надходили.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості безпосередньо дослідити докази і як наслідок дати їм свою оцінку.

Крім того з вироку суду першої інстанції вбачається, що докази у виді протоколів за результатами проведення НСРД не викладено у мотивувальній частині вироку, тобто не розкритий зміст даних доказів, а суд першої інстанції обмежився лише посиланням як на доказ вини ОСОБА_7 матеріалів НСРД.

Таким чином, судом першої інстанції були допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які не дозволили постановити законне та обгрунтоване рішення, а тому ці порушення є істотними в розумінні ст.412 КПК України, у зв`язку з чим оскаржене судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції слід врахувати викладене в даній ухвалі та Постанові Верховного Суду від 13.11.2019, прийняти законне та обгрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді