Справа № 372/27/20 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/257/2025 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Ізмаїл Одеської області, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого ПАО «Укртелеком» інженером, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, у невстановлений судом час за невстановлених судом обставин у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на незаконний збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. З метою реалізації вказаного злочинного умислу, 21.03.2018 перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Піщана, 168, ОСОБА_7 у ході особистої зустрічі з ОСОБА_10 (покупець, особа, яка брала участь у проведенні оперативно-розшукового заходу «оперативна закупівля»), домовився про збут останньому за грошову винагороду спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, закамуфльованого під побутовий предмет. В подальшому, як завдаток за виготовлення та збут спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 1 000 (одна тисяча) гривень, та дитячу іграшку - ведмедя коричнево-білого кольору, в який в свою чергу зобов`язався вмонтувати спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації.

Окрім того, 04.05.2018 ОСОБА_7 у ході телефонної розмови з ОСОБА_10 домовився з останнім про зустріч 04.05.2018 о 20 годині 30 хвилин поблизу зупинки громадського транспорту за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Піщана, 168 з метою збуту останньому спеціального технічного засобу негласного отримання інформації.

Після цього 04.05.2018 приблизно 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний задум до кінця, прибув до зупинки громадського транспорту за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Піщана, 168 маючи при собі зазначений вище технічний засіб негласного отримання інформації, що був заздалегідь за невстановлених судом обставин вмонтований у дитячу іграшку - ведмедя коричнево-білого кольору, де під час обумовленої з ОСОБА_10 зустрічі, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув останньому вказаний спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, за який отримав від того грошові кошти у сумі 3 500 (три тисячі п`ятсот) гривень.

Згідно з висновком експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 65/3 від 11.11.2019, надана на дослідження дитяча іграшка ведмідь з технічними пристроями відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривні. Стягнуто з ОСОБА_7 9106 грн. 00 коп. на користь держави за проведення експертиз. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирокОбухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає, що вирок є незаконним, подія злочину та вина належними та допустимими доказами не доведена, допущена неповнота судового слідства, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Апелянт зазначає, що у відповідності до ч. 2 ст. 246 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, а ч.1 ст. 359 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Захисник стверджує, що стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції жодного належного та допустимого доказу на підставі якого було можливо зробити висновок, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив будь якій особі пропозицію, або обіцянку, виготовити будь який спеціальний пристрій для негласного зняття інформації. В матеріалах кримінального провадження відсутні взагалі будь які докази, що обвинувачений був ініціатором виготовлення вищезазначених технічних пристроїв, або пропонував у будь який спосіб іншим особам виготовити або придбати у нього такі прилади.

Також звертає увагу суду, що всі процесуальні дії здійснювалися при попередній кваліфікації за ч. 2 ст. 359 КК України, тобто за злочином який кваліфікується як тяжкий злочин, а до суду був скерований обвинувальний акт за ч. 1 ст. 359 КК України, тобто як злочин середньої тяжкості. Отже, вважає, що всі зібрані докази, а також всі негласні слідчі дії, проведені у цій справі (аудіо-, відео контроль особи, спостереження за особою, контроль за вчиненням злочину) є недопустимими доказами, оскільки законодавство України забороняє проведення НС(Р)Д у справах невеликої та середньої тяжкості.

До того ж, рапорт про нібито виявлене кримінальне правопорушення датоване 27 червня 2018 року, протоколи про результати проведення огляду грошових коштів датовані 21 березня 2018 року та 04 травня 2018 року, так званий спеціальний технічний засіб був обстежений фахівцем і зроблений висновок 21 червня 2018 року, при цьому незрозуміло на підставі чого і ким було замовлено дослідження та зроблено висновок №145 від 21.06.2018, що також вказує на очевидну недопустимість цих доказів, оскільки всі вони були отримані до внесення відомостей до ЄРДР.

Крім того, судом першої інстанції взагалі було проігноровано і не зазначено у вироку той факт, що під час допиту з дотримання заходів безпеки громадянина ОСОБА_10 останній зазначив, що сплатив обвинуваченому власні грошові кошти, в той же час згідно протоколів огляду від 21 березня 2018 року та 04 травня 2018 року вбачається, що кошти були надані працівниками СБУ за рахунок спеціального фонду, при цьому ОСОБА_10 стверджував, що при остаточному розр6ахунку сплатив 3500,00 грн., а згідно протоколу огляду грошових коштів від 04 травня 2018 року отримав 6000,00 грн.

Сторона захисту вважає, що аналіз доказів, які зібрані у даному кримінальному провадженні, дають підстави стверджувати про ймовірність провокації (підбурювання) обвинуваченого працівниками СБУ на вчинення злочинів. Як вбачається із показань особи, що здійснювала замовлення на виготовлення прослуховуючого пристрою, він на пропозицію співробітників СБУ двічі здійснював контрольоване замовлення на виготовлення спеціального пристрою. Відповідно до цих показань саме працівники СБУ звернулись до нього із пропозицією прийняти участь у контрольованій закупці спеціальних засобів у обвинуваченого, надали йому номер мобільного телефону обвинуваченого та необхідні кошти для здійснення закупки. Після цього він зателефонував обвинуваченому, у якого замовив спеціальний пристрій. Свідок показав суду, що такі дії за пропозицією працівників СБУ він вчиняв два рази. Враховуючи правову позицію ЄСПЛ у питаннях провокації, можна прийти до висновку про існування підстав для висновку про наявність провокації (підбурювання) на вчинення злочину із сторони працівників СБУ. Так, ці показання дають підстави стверджувати те, що ініціатива на вчинення злочину походила від працівників СБУ, вони ж надали особі, яка у процесі контрольованої закупки діяла за їх вказівками, інформацію про обвинуваченого та засоби зв`язку, пропозиція на вчинення злочину обвинуваченому надійшла саме від особи, яка діяла за вказівкою працівників СБУ. Матеріали кримінального провадження не містять буд яких даних про те, що обвинувачений вчинив би саме ці злочини без впливу на нього працівників СБУ через особу, яка діяла за їх вказівками.

Також звертає увагу, що проглянувши відеоматеріали та звіривши їх зміст з протоколами складеними за їх наслідками, що містяться у кримінальному провадженні можна категорично стверджувати, що вони не відповідають дійсності. Фактично в протоколах зазначені відомості, що не відповідають змісту наданих відео та аудіо файлів.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 359 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу обвинуваченого та ухвалив вирок, яким призначив покарання ОСОБА_7 у виді штрафу, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до ухвалення надто м`якого покарання.

Також прокурор зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 попри зібрані докази, що свідчать про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність каяття, що в майбутньому може призвести до вчинення ним нових злочинів.

Крім того, обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого, місцевим судом не встановлено.

Таким чином, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 найнижчу міру покарання у виді штрафу.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За змістом ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, та показав, що дійсно в 2018 році точної дати він не пам`ятає з ним через «телеграмканал» зв`язався чоловік який запропонував йому встановити в дитячу іграшку прилад який би міг знімати відео та писати звук, оскільки він бажає прослідкувати за нянькою своєї дитини. Той чоловік запропонував поставити камеру в іграшку дитини, а саме плюшеве ведмежа. На дану пропозицію він погодився, оскільки сам має дітей за яких також піклується. Ініціатором зустрічей був той чоловік, при зустрічах він передавав йому іграшку та кошти на обладнання та за роботу. Після виконання роботи він передав тому чоловіку іграшку, яку обладнав приладом зняття інформації. Вважає себе не винним в інкримінованому злочині та просив його виправдати.

Покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин даного кримінального провадження суд визнав неправдивими і такими, що направлені на ухилення від відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, оскільки вони спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів, зокрема, показами свідка ОСОБА_10 , які згоджуються з іншими матеріалами справи, що були оглянуті та дослідженні в судовому засіданні. Доводи обвинуваченого та захисту, що негласні слідчі дії які проведені у даній справі є незаконними, а одержані фактичні дані є недопустимими, суд визнав необгрунтованими.

Як вбачається з вироку Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України, а саме у незаконному збуті спеціального технічного засобу негласного отримання інформації, суд послався на такі досліджені в судовому засіданні докази:

- покази свідка ОСОБА_10 , який суду показав, що в нього в дитини є няня, яку він запідозрив в крадіжках, тому для того щоб за нею прослідкувати почав в Інтернеті вишиковувати особу яка зможе зробити скрите спостереження, таким чином він познайомився з обвинуваченим при зустрічі. Після цього він розповів все це своїй дружині, яка посовітувала проконсультуватися чи буде все це законно з правоохоронними органами. Після того як він звернувся до СБУ вони запропонували йому співпрацю на що він погодився. З обвинуваченим він зустрічався декілька разів, давав йому іграшку, завдаток коштів на виготовлення пристрою та кошти за виконану роботу, всього він надав йому 4000 грн;

- висновок експертного дослідження №145 від 21.06.2018, згідно якого надана на дослідження об`єкт №1 відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.2 а.с.64-71);

- протокол огляду телефону ОСОБА_7 , в якому виявлена переписка між ним та свідком ОСОБА_10 щодо виготовлення спеціального засобу та витрати на його виготовлення (т.2 а.с.110-118);

- висновок експертного дослідження Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 65/3 від 11.11.2019, згідно якого надана на дослідження дитяча іграшка ведмідь з технічними пристроями відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації (т.2 а.с.171-183);

- протокол огляду телефону ОСОБА_10 в якому виявлена переписка між ним та обвинуваченим щодо виготовлення спеціального засобу та витрати на його виготовлення (т.2 а.с.199-240);

- протокол про результати проведення оперативної закупки, в якому відображено яким чином свідок ОСОБА_10 проводив зустрічі та передавав кошти ОСОБА_7 за виготовлення предмету для зняття конфіденційної інформації (т.3 а.с. 27-28, 36-37,45);

- протокол проведення оперативно-технічного заходу, яким зафіксована розмова по телефону між свідком ОСОБА_10 та обвинуваченим (т.3 а.с.48-69);

- протокол негласних слідчих дій аудіо- та відео контроль особи (т.3 а.с.106-108).

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про визнання ОСОБА_7 винуваим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 359 КК України.

Так, під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Заслухавши думку захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання та просили його задовольнити, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення клопотання захисника, колегія суддів ухвалила задовольнити клопотання та повторно дослідити докази у кримінальному провадженні.

Так, в судовому засіданні від 31.07.2023 колегією суддів досліджено:

- клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту від 17.05.2019 (т. 2 а.с. 41-44);

- рапорт про виявлене кримінальне правопорушення (т. 2 а.с. 60-61);

- висновок експертного дослідження від 21.06.2018 № 145 (т. 2 а.с. 64-71);

- постанова про проведення оперативної закупки від 01.03.2018 (т. 3 а.с. 23-24);

- постанова про проведення оперативної закупки від 10.04.2018 (т. 3 а.с. 25-26);

- протокол про результат проведення оперативної закупки від 06.04.2018 (т. 3 а.с. 27-28);

- протокол за результатом проведення огляду грошових коштів від 21.03.2018 (т. 3 а.с. 29);

- протокол огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та вручення «покупцю» грошових коштів від 21.03.2018 (т. 3 а.с. 30-32);

- протокол огляду «покупця», який здійснив оперативну закупку від 21.03.2018 (т. 3 а.с. 33);

- пояснення ОСОБА_10 від 21.03.2018 (т .3 а.с. 34-35);

- протокол про результати проведення оперативної закупки від 05.05.2018 (т. 3 а.с. 36-37);

- протокол за результатом проведення огляду грошових коштів від 04.05.2018 (т. 3 а.с. 38-39);

- протокол огляду «покупця», ксерокопіювання грошових коштів та вручення «покупцю» грошових коштів від 04.05.2018 (т. 3 а.с. 40-44);

- протокол огляду «покупця», який здійснив оперативну закупку (т. 3 а.с. 45);

- пояснення ОСОБА_10 від 05.05.2018 (т. 3 а.с. 46-47);

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 06.04.2018 (т. 3 а.с. 48-53);

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 20.05.2018 (т. 3 а.с. 55-58);

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 11.05.2018 (т. 3 а.с. 61-65);

- протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 06.04.2018 (т. 3 а.с. 67-68);

- супровідний лист із переліком клопотань про надання дозволів на проведення негласних слідчих дій (т. 3 а.с. 80).

В судовому засіданні від 02.10.2023 та 19.08.2025 колегіє суддів досліджено звукозапис судового засіданні Обухівського районного суду Київської області від 31.05.2021, а саме покази свідка ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 203-207, диск а.с. 230).

Також колегією суддів задоволено клопотання прокурора про безпосередній допит свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні.

В судовому засіданні від 20.05.2025 в режимі відеоконференції із Солом`янським районним судом міста Києва допитано залегендованого свідка ОСОБА_10 .

Так, відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно до частин 1 і 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Як слідує із показів свідка, ОСОБА_10 , який здійснював замовлення на виоготовлення прослуховуючого пристрою, він на пропозицію співробітників Служби безпеки України двічі здійснював контрольоване замовлення на виготовлення спеціального пристрою. З наданих показів випливає, що саме співробітники Служби безпеки України звернулись до ОСОБА_10 із пропозицією прийняти участь у контрольованій закупці спеціальних технічних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , надали йому номер мобільного телефону обвинуваченого та необхідні кошти для здійснення закупки. В подальшому ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_7 та замовив спеціальний пристрій. Вказані дії за пропозицією співробітників Служби безпеки України він вчиняв два рази.

Наведене свідчить про те, що ініціатива на вчинення злочину походила від працівників Служби безпеки України, які надали особі інформацію про обвинуваченого та засоби зв`язку, пропозиція на вчинення злочину обвинуваченому надійшла від особи, яка діяла за вказівкою співробітників Служби безпеки України.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, рапорт про виявлене кримінальне правопорушення від 27.06.2018, протоколи про результати проведення огляду грошових коштів від 21.03.2018, 04.05.2018, висновок від 21.06.2018 про обстеження спеціального технічного засобу, були отримані до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомогаючи особі вчинини злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.

Окрім того, із показів свідка ОСОБА_10 слідує, що він сплатив ОСОБА_7 власні грошові кошти, однак відповідно до протоколі огляду від 21.03.2018 та 04.05.2018 кошти були надані працівниками Служби безпеки України за рахунок спеціального фонду, при цьому свідок ОСОБА_10 стверджував, що при остаточному розрахунку сплатив ОСОБА_7 3500 грн, а відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 04.05.2018 отримав 6000 грн.

Наведені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що дії працівників правоохоронних органів, в даному випадку, є провокацією (підбурюванням) до вчинення злочину, оскільки саме вони із залученням громадянина ОСОБА_10 були ініціаторами злочину, а злочин був вчинений за їхнім активним сприянням.

Відповідно до практики ЄСПЛ, висловленої у рішеннях «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Росії» та інших, докази які здобуті внаслідок провокації до вчинення злочину, не можуть братись до уваги при доказуванні винуватості особи у вчиненні злочину.

Так, частина 1 ст. 359 КК України встановлює відповідальність за незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання.

Під незаконним збутом спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації слід розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми відчуження спеціальних технічних засобів отримання інформації іншій особі (продаж, дарування, сплата боргу, позика та ін.).

Суб`єктивна сторона злочину - прямий умисел, поєднаний з метою негласного одержання інформації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували те, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснив будь-якій особі пропозицію, або обіцянку, виготовити будь-який спеціальний пристрій для негласного зняття інформації.

Крім того у матеріалах провадження відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 був ініціатором виготовлення технічного пристрою, або пропонував у будь-який спосіб іншим особам виготовити або придбати у нього такий прилад.

На підставі наведеного, колегія суддів знаходить обгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що висновок суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, не враховані докази, які могли істотно вплинути на його висновки та наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Заслуговують на увагу і доводи захисника в частині порушення вимог КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідно до положень ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії за винятком передбаченого ст. 268 КПК України, проводяться виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

ОСОБА_7 обвинувачення було пред`явлене за ч. 1 ст. 359 КК України, що відносять до злочинів невеликої тяжкості.

На момент проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 359 КК України, який є тяжким.

Між тим, на думку колегії суддів, органом досудового розслідування штучно кваліфіковано, на той час, дії підозрюваного ОСОБА_7 саме за ч. 2 ст. 359 КК України, зокрема, із метою отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій не було встановлено будь-яких обставин, які би давали підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 із ч. 2 на ч. 1 ст. 359 КК України. Наведене дає підстави стверджувати про те, що усі докази, які встановлені в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій необхідно визнати неналежними.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, у вказаному кримінальному провадженні не встановлені достатні, допустимі та беззаперечні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 1359 КК України поза розумним сумнівом та вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що у вказаному кримінальному провадженні відсутня достатня сукупність достовірних доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 неможливо визнати законним та обґрунтованим, і цей вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпанням можливості їх отримати, тобто із підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Васильківського відділу Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Кримінальне провадження № 0000155 від 05.07.2018 щодо ОСОБА_7 - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4