ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 січня 2026 року

м. Хмельницький

Справа № 682/1293/20

Провадження № 11-кп/820/43/26

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілого ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12.02.2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, на утриманні якого одна неповнолітня дитина, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця, засновника та керівника ТОВ «КВЕЛ», особи з інвалідністю ІІ групи, раніше не судимого, -

якого визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 189 КК України та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що ОСОБА_11 , будучи фізичною особою-підприємцем, з метою розширення бізнесових інтересів з виробництва меблів для ванних кімнат, 02.10.2009 року придбав права власності на нежитлове приміщення колишнього телятника та прилеглої до нього земельної ділянки, що за адресою: АДРЕСА_2 .

З метою досягнення економічних результатів та одержання прибутку, використовуючи приміщення за вказаною адресою, фізична особа-підприємець ОСОБА_11 налагодив виробничий процес по виготовленню меблів та їх подальшу реалізацію.

Так, у вересні 2010 року ОСОБА_11 , який (на той час) постійно проживав в м. Донецьк, усвідомлював, що дистанційно не зможе здійснювати підприємницьку діяльність на території Славутського району Хмельницької області, залучив в якості керуючого виробництвом мешканця м. Славути Хмельницької області ОСОБА_7 , при цьому, партнери жодним чином не оформили свої ділові відносини про спільне підприємництво.

Відповідно до попередніх усних домовленостей щодо ведення господарської діяльності партнери визначили, що ОСОБА_11 мав здійснювати управлінські функції, в повному обсязі керувати виробництвом, організовувати його діяльність, одноосібно вводити приватні інвестиції, як у виробничий процес, так і у вдосконалення технічної бази та устаткування, а ОСОБА_7 , як фактичний керуючий, мав виконувати лише функції, які полягали в контролі за виробничим та технологічним процесом, підшукуванні найманих працівників та контролювати їх роботу, а також вести від імені та з погодження ОСОБА_11 підприємницьку діяльність по виготовленню меблів.

Так, на початку серпня 2018 року ОСОБА_7 , оцінюючи продуктивність виробництва, маючи в розпорядженні основні відомості про технології та увесь виробничий процес, вирішив розробити стратегію виходу з бізнесу та повністю припинити співпрацю з ОСОБА_11 , при цьому самостійно продовжити роботу, використовуючи потужності виробництва та приміщення належного ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу ОСОБА_11 , у вересні 2018 року, під час проведення інвентаризації майна, виявив нестачу продукції та інших товарно-матеріальних цінностей, у зв`язку із чим, зі свого боку, прийняв рішення про припинення партнерських ділових відносин з ОСОБА_7 , при цьому усунув останнього від господарської діяльності зазначеного підприємства.

Поряд з цим, ОСОБА_7 впродовж 2018 року розпочав вести переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерських відносин, розподілу нереалізованої продукції, технічного устаткування підприємства, однак, розуміючи, що усні переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерства у бізнесі не приносять бажаного результату, вирішив застосувати альтернативні способи примусового розподілу нереалізованої продукції, яка накопичилась в складських приміщеннях за вищевказаною адресою.

З цією метою, 14.12.2018 року ОСОБА_7 звернувся до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовною заявою про визнання дій ОСОБА_11 неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном, яке перебуває у приміщені, що за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 , будучи громадянином України, повинен був неухильно дотримуватись вимог ст.ст. 3, 21, 22, 41, 68 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; держава відповідає перед людиною за свою діяльність; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави; усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах; права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними; права і свободи людини і громадянина, закріплені Конституцією України і не є вичерпними; кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей; кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності; право приватної власності є непорушним.

Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 29 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної в резолюції 217А (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві, а тому ОСОБА_7 повинен був діяти також відповідно до вказаної норми.

Натомість, ОСОБА_7 всупереч зазначеним нормам закону та міжнародного права, усвідомлюючи, що розгляд справи в суді займе значний час, вирішив у незаконний спосіб збагатитися шляхом вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 при цьому, самостійно, на власний розсуд, визначив нічим не обґрунтовану суму компенсації за свій вихід з бізнесу, яка становить 300000 доларів США.

Продовжуючи реалізацію умислу,направленого на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , близько 12:00 год. 04.09.2018 року неподалік відділення «Нової пошти», що по вул. Миру, 104 в м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, та бажаючи настання негативних наслідків, умисно поставив потерпілому вимогу майнового характеру надати йому грошові кошти в розмірі 300000 доларів США, під надуманим приводом, начебто компенсацію за його вклад в діяльність виробництва та вихід з бізнесу. При цьому, ОСОБА_7 з метою викликати в ОСОБА_11 реальні підстави побоюватись за своє життя та здоров`я, попередив його про те, що у разі невиконання його вимоги до нього буде застосовано фізичне насильство.

Надалі, на підтвердження своїх реальних намірів та для здійснення задуманого, 12.02.2020 року о 13 год. 27 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля відділення АТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Кузовкова у м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , умисно, повторно висловив останньому безпідставну вимогу майнового характеру надати йому половину технічного устаткування та нереалізованої продукції, або як альтернативу сплатити компенсацію, але в меншому розмірі, розуміючи неспроможність ОСОБА_11 сплатити її, а саме в сумі 250000 доларів США, під тим самим надуманим приводом компенсації за вихід з бізнесу, при цьому, бажаючи досягнути кінцевої мети та безпідставно заволодіти матеріальними цінностями ОСОБА_11 , залякував потерпілого застосуванням фізичного насильства як до нього, так і до членів сім`ї останнього, які останній сприйняв як реальні.

В подальшому, 18.02.2020 року о 18 год. 36 год. ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій, перебуваючи в м. Славута Хмельницької області, по вул. Церковна, 48, під час розмови з ОСОБА_11 , повторно висловив останньому вимогу майнового характеру надати йому раніше обумовлену суму. При цьому, ОСОБА_7 з метою викликати в ОСОБА_11 реальні підстави побоюватись за своє життя та здоров`я, переслідуючи корисливі мотиви, умисно застосував до останнього фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні декількох ударів кулаком в область обличчя, ногами наніс декілька ударів в область тулуба, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої половини грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи, що всі його подальші погрози останній буде сприймати як реальні, тобто побоюватись за своє життя та здоров`я, повідомив, що в разі не виконання його вимог до нього будуть надалі застосовані заходи фізичного примусу.

В подальшому ОСОБА_7 , не зупиняючись на скоєному та продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння майном потерпілого, переслідуючи корисливий мотив та мету, 19.02.2020 року о 16 год. 32 хв., перебуваючи неподалік будівлі Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, що по вул. Миру, 16 у м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , умисно, повторно висловив останньому безпідставну вимогу майнового характеру сплатити йому грошові кошти в розмірі 250000 доларів США під надуманим приводом компенсації за його вихід з бізнесу.

В свою чергу, ОСОБА_11 повідомив, що на даний час не має вказаної суми грошових коштів, на що ОСОБА_7 вказав, що в такому випадку він зменшить суму компенсації до 170000 доларів США, на що ОСОБА_11 був змушений погодитись, оскільки сприймав погрози ОСОБА_7 про застосування фізичного насильства, як дійсні.

Надалі, 25.02.2020 року близько 13 год. ОСОБА_11 , реально побоюючись за раніше висловлені погрози застосування фізичної розправи щодо себе та своїх родичів, неподалік будинку по АДРЕСА_3 , діючи під контролем працівників поліції, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50000 доларів США, що станом на 25.02.2020 року відповідно до офіційно курсу НБУ становить 1224975 гривень, після чого останній був затриманий працівниками поліції.

В обвинувальному акті також зазначено, що потерпілому завдано збитку в сумі 1000 доларів США (решта коштів імітаційні).

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 189 КК, як вимагання з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах.

Судом першої інстанції встановлено, що для правового оформлення відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 щодо спільного використання приміщення по АДРЕСА_2 було укладено договори про спільне використання приміщення. Вказані договори містять підписи сторін, є дійсними, оскільки доказів протилежного на час розгляду справи суду не надано.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_7 , місцевий суд прийшов до висновку, що у діях правоохоронних органів та потерпілого наявна провокація до вчинення злочину, а тому визнав недопустимими протоколи негласних слідчих (розшукових) дій; не об`єктивно та не у повній мірі висвітлив показання обвинуваченого, потерпілого, ряду свідків, інші докази сторони обвинувачення. Місцевий суд оцінив та прийняв до уваги усі надані згідно неодноразових клопотань сторони захисту документи, які стороною захисту отримувались упродовж всього судового розгляду, хоча могли бути здобуті та надані як прокурору ,так і суду до початку судового розгляду. При цьому надані клопотання та документи мали гіпотетичний характер. Вважає,що суд використав їх ,як привід для формування думки нібито про наявність у обвинуваченого та потерпілого фактично лише цивільно-правових (господарсько-правових) відносин та відсутність ознак злочину.

Стосовно ймовірної розбіжності щодо взаємодії потерпілого та обвинуваченого, ролі ОСОБА_7 на виробництві,то це не впливає ні на кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 189 КК України, ні на виклад фактичних обставин в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , які у сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Крім того, апелянт не погоджується з твердженням суду про неможливість встановити час, коли розпочалось вчинення кримінального правопорушення, у обвинувальному акті зазначено, що «14.12.2018, ОСОБА_7 звернувся до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовною заявою про визнання дій ОСОБА_11 неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном, яке перебуває у приміщені, що за адресою АДРЕСА_2 . Натомість, ОСОБА_7 всупереч нормам закону та міжнародного права, усвідомлюючи, що розгляд справи в суді займе значний час, вирішив у незаконний спосіб збагатитися шляхом вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 при цьому, самостійно, на власний розсуд, вийшов з бізнесу та повністю припинив співпрацю з ОСОБА_11 , при цьому самостійно продовжив роботу, використовуючи потужності виробництва та приміщення належного ОСОБА_11 , що за адресою АДРЕСА_2 .» Тобто, сам факт подачі 14.12.2018 позову ОСОБА_7 не можна вважати початком вчинення кримінального правопорушення, оскільки воно розпочалась ще раніше, на що вказував і потерпілий, зокрема у своїх показаннях та заяві про вчинення злочину, яку суд дослідив та описав, та згідно якої ОСОБА_7 з вересня 2018 року по даний час вимагає у нього грошові кошти в сумі 300 тис. доларів США за надуманий борг, погрожуючи застосуванням насильства. Окрім того, прокурором зазначалось, що ОСОБА_7 впродовж 2018 року розпочав вести переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерських відносин, розподілу нереалізованої продукції, технічного устаткування підприємства, однак, розуміючи, що усні переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерства у бізнесі не приносять бажаного результату, вирішив застосувати альтернативні способи примусового розподілу нереалізованої продукції, яка накопичилась в складських приміщеннях ,за вищевказаною адресою.

Також,апелянт не може погодитись з висновками суду, що обвинувальний акт в частині визначення предмету кримінального правопорушення є неконкретизованим, суперечливим та таким, що істотно різниться із повідомленням про підозру, адже у розмовах ОСОБА_7 та ОСОБА_11 постійно фігурували суми від 300 тис. доларів США до 170 тис. доларів США, а 25.02.2020 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 50 тис. доларів США. Жодної передачі чи розподілу устаткування чи готової продукції між потерпілим та обвинуваченим не було.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції неправомірно визнав у цьому кримінальному провадженні провокацію злочину та внаслідок таких висновків визнав недопустимими ряд доказів, а саме: протокол НСРД - про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №468т/55/121/2020 від 26.02.2020, так і протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи №473т/55/121/2020 від 26.02.2020 з додатками до них, а також з урахуванням вищевикладеного і протоколи НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 26.02.2020 №469т/55/121/2020 з додатками, від 26.02.2020 за №471т/55/121/2020 з додатками та від 26.02.2020 за №472т/55/121/2020 з додатками, як такі ,що нібито фіксують провокацію з боку працівників поліції та їх агента ОСОБА_11 ; лист слідчого від 20.02.2020; лист приватного підприємця; акт приймання-передачі майна від 24.02.2020; протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі слідчого експерименту від 25.02.2020; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020.

Щодо кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом не враховано, що під час отримання коштів під контролем працівників поліції обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював, що отримує від ОСОБА_11 справжні кошти у сумі 50 тис. доларів США, що станом на 25.02.2020 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 1 224 975 грн, та є шкодою в особливо великих розмірах. Тобто умисел був спрямований саме на отримання 170 тис. доларів США, з яких він отримав 50 тис. доларів США.

У разі невтручання працівників поліції потерпілому могла бути завдана шкода у розмірі 50 тис. доларів США, а у подальшому у розмірі ще додатково 120 тис. доларів США (відповідно до домовленостей щодо передачі 170 тис. доларів США). Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред`явлення вимоги, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Вважає, що у такому випадку необхідно враховувати реальні наміри ОСОБА_7 , сприйняття на отримання саме коштів у особливо великих розмірах, а майнова шкода в особливо великих розмірах потерпілому не могла бути завдана лише через те, що передача коштів здійснювалась під контролем працівників поліції з виготовленням імітаційних коштів.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 прохає скасувати вирок суду, в зв`язку з невідповідністю фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням норм закону про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч. 4 даної статті, з врахуванням обставин, які повинні бути враховані судом при визначенні виду та міри покарання, а також задовольнити його цивільний позов до обвинуваченого у повному обсязі. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_7 , місцевий суд безпідставно визнав недоведеним його обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 189 Кримінального кодексу України, відповідно до викладу змісту та обсягу обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням, складеного процесуальним прокурором та погодженого заступником керівника Хмельницької обласної прокуратури 01.11.2021 року. Зазначає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення підтверджується показаннями потерпілого та свідків, а також іншими письмовими доказами, дослідженими в суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд безпідставно відхилив, як належні та допустимі докази вини ОСОБА_7 , зокрема ті, які містяться в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, так як такі, на думку місцевого суду, отримані в результаті провокації, з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону . Процесуальні та негласні слідчі дії проводились в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, за наявності судового дозволу на їх проведення. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно, не об`єктивно та не обґрунтовано оцінив критично показання ряду свідків, яких було допитано в судовому засіданні, з приводу належності йому виробництва АДРЕСА_4; визнав неналежними і недопустимими та не врахував при ухваленні оскаржуваного вироку з огляду на те, що такі не можуть замінити офіційні докази такої його діяльності, свідок ОСОБА_13 є його рідним братом, а інші свідки є найманими працівниками. Вказує, що під час проведення НСРД жодних провокаційних дій з його боку, чи з боку органу досудового розслідування не вчинялось. Крім того, вважає висновок судової психологічної експертизи № 31256/21-61 від 28.10.2021 року, виконаний експертом Київського НДІСЕ ОСОБА_14 ,неналежним та недопустимим доказом. Зазначає, що вірно було кваліфіковано стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 189 Кримінального кодексу України за кваліфікуючою ознакою - завдання майнової шкоди в особливо великих розмірах. Вказує, що ним було заявлено цивільний позов в кримінальному провадженні, про відшкодування моральної шкоди в сумі 450 000 грн. Звертає увагу, що висновки місцевого суду щодо відсутності доказів наявності в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину є суперечливими і необґрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи, а допущене порушення з боку суду процесуального закону призвело до неналежної оцінки доказів та порушення його процесуальних прав, як потерпілого, і як наслідок, ухвалення незаконного вироку судом першої інстанції.

Заслухавши прокурора, потерпілого ОСОБА_11 та його представника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_11 , та прохали залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню, із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є, серед іншого, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити:

- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

- чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

-чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

- яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано і вважає встановленим наступне.

ОСОБА_11 , будучи фізичною особою-підприємцем, з метою розширення бізнесових інтересів з виробництва меблів для ванних кімнат, 02.10.2009 року придбав права власності на нежитлове приміщення колишнього телятника та прилеглої до нього земельної ділянки, що за адресою: АДРЕСА_2 .

З метою досягнення економічних результатів та одержання прибутку, використовуючи приміщення за вказаною адресою, фізична особа-підприємець ОСОБА_11 налагодив виробничий процес по виготовленню меблів та їх подальшу реалізацію.

Так, у вересні 2010 року ОСОБА_11 , який (на той час) постійно проживав в м. Донецьк, усвідомлював, що дистанційно не зможе здійснювати підприємницьку діяльність на території Славутського району Хмельницької області, залучив в якості керуючого виробництвом мешканця м. Славути Хмельницької області ОСОБА_7 , при цьому, партнери жодним чином не оформили свої ділові відносини про спільне підприємництво.

Відповідно до попередніх усних домовленостей щодо ведення господарської діяльності партнери визначили, що ОСОБА_11 мав здійснювати управлінські функції, в повному обсязі керувати виробництвом, організовувати його діяльність, одноосібно вводити приватні інвестиції, як у виробничий процес, так і у вдосконалення технічної бази та устаткування, а ОСОБА_7 , як фактичний керуючий, мав виконувати лише функції, які полягали в контролі за виробничим та технологічним процесом, підшукуванні найманих працівників та контролювати їх роботу, а також вести від імені та з погодження ОСОБА_11 підприємницьку діяльність по виготовленню меблів.

Так, на початку серпня 2018 року ОСОБА_7 , оцінюючи продуктивність виробництва, маючи в розпорядженні основні відомості про технології та увесь виробничий процес, вирішив розробити стратегію виходу з бізнесу та повністю припинити співпрацю з ОСОБА_11 , при цьому самостійно продовжити роботу, використовуючи потужності виробництва та приміщення належного ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу ОСОБА_11 , у вересні 2018 року, під час проведення інвентаризації майна, виявив нестачу продукції та інших товарно-матеріальних цінностей, у зв`язку із чим, зі свого боку, прийняв рішення про припинення партнерських ділових відносин з ОСОБА_7 , при цьому усунув останнього від господарської діяльності зазначеного підприємства.

Поряд з цим, ОСОБА_7 впродовж 2018 року розпочав вести переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерських відносин, розподілу нереалізованої продукції, технічного устаткування підприємства, однак, розуміючи, що усні переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерства у бізнесі не приносять бажаного результату, вирішив застосувати альтернативні способи примусового розподілу нереалізованої продукції, яка накопичилась в складських приміщеннях за вищевказаною адресою.

З цією метою,7.09.2018 і 14.12.2018 року ОСОБА_7 звернувся до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовними заявами про визнання дій ОСОБА_11 неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном, яке перебуває у приміщенні, що за адресою: АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що розгляд справи в суді займе значний час, вирішив примусити ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов`язань за оспорюваними в судовому порядку правочинами, що виникають на підставах , передбачених ст.11 ЦК України, визначив суму компенсації за свій вихід з бізнесу, яка становить 300000 доларів США.

Продовжуючи реалізацію умислу, направленого на примушування ОСОБА_11 до виконання цивільно-правових зобов`язань за оспорюваними в судовому порядку правочинами, ОСОБА_7 , близько 12:00 год 04.09.2018 року неподалік відділення «Нової пошти», що по вул. Миру, 104 в м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, та бажаючи настання негативних наслідків, умисно поставив потерпілому вимогу виплатити компенсацію розмірі 300000 доларів США за його вклад в діяльність виробництва та вихід з бізнесу. При цьому, ОСОБА_7 попередив його про те, що у разі невиконання його вимоги до нього буде застосовано фізичне насильство.

Надалі, на підтвердження своїх реальних намірів та для здійснення задуманого, 12.02.2020 року о 13 год. 27 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля відділення АТ КБ «ПриватБанк», що по вул. Кузовкова у м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , умисно висловив останньому вимогу майнового характеру - надати йому половину технічного устаткування та нереалізованої продукції, або як альтернативу сплатити компенсацію, але в меншому розмірі, розуміючи неспроможність ОСОБА_11 сплатити її, а саме в сумі 250000 доларів США, під тим самим приводом компенсації за вихід з бізнесу. При цьому, ОСОБА_7 ,бажаючи досягнути кінцевої мети та примусити ОСОБА_11 виконати цивільно-правові зобов`язання за оспорюваними в судовому порядку правочинами,погрожував потерпілому застосуванням фізичного насильства, як до нього, так і до членів сім`ї останнього, які останній сприйняв як реальні.

В подальшому, 18.02.2020 року о 18 год. 36 год. ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій, перебуваючи в м. Славута Хмельницької області, по вул. Церковна, 48, під час розмови з ОСОБА_11 , висловив останньому вимогу надати йому раніше обумовлену суму на виконання цивільно-правових зобов`язань за оспорюваними в судовому порядку правочинами . При цьому, ОСОБА_7 умисно застосував до ОСОБА_11 фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні декількох ударів :кулаком в область обличчя, ногами -в область тулуба, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої половини грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, тобто застосував до потерпілого насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_15 повідомив йому, що в разі невиконання його вимог , він продовжить застосовувати щодо нього фізичне насильство.

В подальшому ОСОБА_7 , не зупиняючись на скоєному та продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на примушування потерпілого до виконання цивільно-правових зобов`язань за оспорюваними в судовому порядку правочинами, 19.02.2020 року о 16 год. 32 хв., перебуваючи неподалік будівлі Славутського міськрайонного суду Хмельницької області, що по вул. Миру, 16 у м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , умисно, висловив останньому вимогу майнового характеру сплатити йому грошові кошти в розмірі 250000 доларів США як компенсацію за його вихід з бізнесу.

В свою чергу, ОСОБА_11 повідомив, що на даний час не має вказаної суми грошових коштів, на що ОСОБА_7 вказав, що в такому випадку він зменшить суму компенсації до 170000 доларів США, на що ОСОБА_11 був змушений погодитись, оскільки сприймав погрози ОСОБА_7 про застосування фізичного насильства, як реальні, такі, що дійсно можуть бути застосовані.

Надалі, 25.02.2020 року близько 13 год. ОСОБА_11 , реально побоюючись раніше висловлених погроз застосування фізичної розправи щодо себе та своїх родичів, неподалік будинку по вул. Церковна, 48 в м. Славута Хмельницької області, діючи під контролем працівників поліції, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50000 доларів США, з яких 1 тисяча доларів належала ОСОБА_11 ,що станом на 25.02.2020 року відповідно до офіційного курсу НБУ становить 24499,5грн , заподіявши йому шкоду на вказану суму. Після цього останній був затриманий працівниками поліції.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За приписами ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Статтею 94 КПК встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що представлені стороною обвинувачення та досліджені судом другої інстанції письмові документи є належними процесуальними джерелами доказів, на підставі яких встановлено наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.

Винуватість Оборжицького у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом апеляційної інстанції підтверджується наступними доказами та їх процесуальними джерелами:

- заявою ОСОБА_11 від 30.01.2020 року про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України - вимагання, вчинене групою осіб;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 30.01.2020 року, складеним слідчою відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 , відповідно до якого прийнято заяву у ОСОБА_11 , у якій він просить вжити міри до ОСОБА_7 , який з вересня 2018 року по даний час вимагає у нього грошові кошти в сумі 300000 доларів США за надуманий борг, погрожуючи застосуванням насильства;

- заявою ОСОБА_11 від 30.01.2020 року про надання згоди на проведення відносно нього НСРД у кримінальному провадженні № 0000039 від 30.01.2020 року;

- заявою ОСОБА_11 від 09.04.2020 року про долучення до матеріалів кримінального провадження № 0000039 від 30.01.2020 року копій документів, що підтверджують право власності на приміщення та земельну ділянку по АДРЕСА_2 і копії адміністративної справи №682/4200/14а на 69 аркушах;

- копіями : державного акту на право власності на земельну ділянку від 14.06.2010 року, згідно якого ОСОБА_11 є власником земельної ділянки площею 0,6787 га по АДРЕСА_2 ; договору купівлі-продажу нежитлової будівлі від 02.10.2009 року, згідно якого ОСОБА_11 придбав у власність нежитлову будівлю приміщення телятника загальною площею 1818,3 кв.м, що знаходиться в с.Варварівка Славутського району Хмельницької області, витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №24026683 від 02.10.2009 року, витягу з Державного реєстру правочинів №7789771 від 02.10.2009 року; акту обстеження існуючого приміщення телятника для ведення реконструкції під цех по виготовленню меблів від 14.05.2010 року; рішення №№3, 5, 14, 15 Варваріської сільської ради щодо надання дозволу ОСОБА_11 на розроблення та затвердження проекту землеустрою на території с. Варварівка та передання у власність земельної ділянки площею 0,6787 га та про надання згоди ОСОБА_11 на реконструкцію приміщення телятника під цех по виготовленню меблів по АДРЕСА_2 ;

- висновком судово-медичної експертизи № 178 від 26.02.2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено тілесне ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої половини грудної клітки, що могло утворитися від одноразової дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею за механізмом «удар», про що свідчать локалізація, характер і властивості цього ушкодження, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що не спричиняють короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності, а мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше як шість днів згідно «Правил судово-медичного визначення тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу МОЗ України № 6 від 17.01.1995 р. «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України». Локалізація тілесного ушкодження не є специфічною чи характерною для утворення при падінні з висоти власного зросту. Судячи з кольору тілесного ушкодження воно може мати давність утворення не менше 3-5 діб до початку судово-медичної експертизи 24.02.2020 року;

- листом слідчого ОСОБА_16 вих. №1802/121-24-2020 від 20.02.2020 року, адресованим ПП ОСОБА_17 , в якому просить у зв`язку з відсутністю технічної можливості проведення слідчих (розшукових) дій в рамках кримінального провадження № 0000039 від 30.01.2020 року за ч. 2 ст. 189 КК України здійснити виготовлення та роздрукування несправжніх (спеціальних імітаційних) грошових купюр номіналом 100 доларів США у кількості 500 купюр, що імітують 50000 доларів США;

- повідомленням ФОП ОСОБА_17 , адресованим заступнику начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 з проханням прийняти благодійну допомогу СУ ГУНП в Хмельницькій області у вигляді виготовлення несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 100 доларів США у кількості 500 купюр, що імітують 50000 доларів США на загальну суму 1000 грн;

- актом приймання-передачі майна від 24.02.2020 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_17 передав, а ГУНП в Хмельницькій області прийняло благодійну допомогу для СУ ГУНП в Хмельницькій області у вигляді виготовлення несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 100 доларів США у кількості 500 купюр, що імітують 50000 доларів США на загальну суму 1000 грн для подальшого використання в службових цілях;

- супровідним листом №1078/55/121/02-2020 від 26.02.2020 року; протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020 року; протоколом огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту з додатками від 25.02.2020 року, з яких слідує, що 25.02.2020 року в службовому автомобілі УСР в Хмельницькій області, який був припаркований по вул. Церковна, 48, в м. Славута, працівниками поліції оглянуто ОСОБА_11 , який буде приймати участь в проведенні НСРД, а саме контролі за вчиненням злочину у формі слідчого експеримента та вручено йому грошові кошти як заздалегідь ідентифіковані засоби в сумі 1000 доларів США та несправжні (імітаційні) грошові купюри номіналом 100 доларів США у кількості 490 купюр, що імітують 49000 доларів США, які оглянуті, оброблені препаратом «Промінь-1» та відксерокопійовані;

- ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.02.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку в строк до 23.03.2020 року в автомобілі марки «Nissan Qashqai», д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_7 , з метою відшукання та вилучення мобільних телефонів, сім-карток операторів мобільного зв`язку, пластикових тримачів сім-карт, планшетів, персональних комп`ютерів, жорстких дисків, флеш-карток, документів, боргових розписок потерпілого ОСОБА_11 , документів, які мають відношення до господарської діяльності ФОП ОСОБА_11 (печаток, бухгалтерської документації, чорнових записів);

- протоколом обшуку від 25.02.2020 року, відповідно до якого було проведено обшук автомобіля марки «Nissan Qashqai», д.н.з. НОМЕР_1 , за участі підозрюваного ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки SAMSUNG моделі GALAXY J7 IMEI НОМЕР_2 , IME2 НОМЕР_3 з сім-картою № НОМЕР_4 , який постановою слідчого від 26.02.2020 року визнаний речовим доказом;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.02.2020 року, з якого слідує що 25.02.2020 року о 13 год. 15 хв. в м. Славута працівниками поліції за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України,затримано ОСОБА_7 , в ході проведення особистого обшуку якого виявлено і вилучено в т.ч.: грошові кошти у сумі 50000 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна KB 93946469 GB2, KB 10450386 RB2, KB 17607608 DB2, KB 64523798 HB2, KB 35811394 IB2, KL 55410879CL12, HB 56246203 IB2, KK 71566421 BK1, HB 17040272 QB2, HB 08326882 LB2, HF 03301275 DF6 у кількості 490 купюр,які постановою слідчого від 26.02.2020 року визнані речовими доказами та на які ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28.02.2020 року накладено арешт;

- протоколом огляду речей від 03.04.2020 року, відповідно до якого слідчим ОСОБА_19 було оглянуто та скопійовано вилучені під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 грошові кошти, а саме виконано копії купюр на 26 арк, з яких копії купюр з сейф-пакету №705766 з 1 по 11 арк, копії купюр з сейф-пакету №7057667 з 12 по 13 арк., копії купюр з сейф-пакету №7057668 з 14 по 26 арк, які після огляду поміщено в сейф-пакет №2945109;

- висновком судово-психіатричної експертизи №143 від 11.03.2020 року, з якого слідує, що ОСОБА_7 під час вчинення інкримінованого йому діяння психічним захворюванням не страждав і на даний час не страждає, в стані патологічного сп`яніння не знаходився, міг та може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує;

- запитом слідчого ОСОБА_16 №2264/121/24-2020 від 05.03.2020 р. до НБУ та відповідь НБУ №61-0039/13835 від 16.03.2020 року, згідно якої офіційний курс НБУ гривні до долару США станом на 25.02.2020 року становив 24,4995 гривень за один долар США;

- клопотанням слідчого ОСОБА_16 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій №304т/121/24-2020 від 31.01.2020 року та ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 31.01.2020 року №380т, якою надано дозвіл на строк з 31.01.2020 року по 31.03.2020 року здійснювати заходи на: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , які перебувають у користуванні ОСОБА_7 ; візуальне спостереження за особою ОСОБА_7 , його поведінкою або тих, з ким він контактує, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, у публічно доступних місцях його тимчасового перебування, аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , його розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних із його діяльністю або місцем перебування;

- клопотанням слідчого ОСОБА_16 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій №305т/121/24-2020 від 31.01.2020 року та ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 31.01.2020 року №379т, якою надано дозвіл на строк з 31.01.2020 року по 31.03.2020 року здійснювати заходи на: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_7 , який перебує у користуванні ОСОБА_11 , аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_11 , його розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних із його діяльністю або місцем перебування;

- дорученням слідчого ОСОБА_16 у порядку ст. 40 КПК України №312т/121/24-2020 від 03.02.2020 року, з якого вбачається доручення виконання ухвал Хмельницького апеляційного суду №378т від 31.01.2020 року, №379т від 31.01.2020 року, №380т від 31.01.2020 року працівникам УСР в Хмельницькій області; зазначено про необхідність передачі протоколів НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 год. після їх закінчення прокурору ОСОБА_20 ;

- дорученням прокурора ОСОБА_20 у кримінальному провадженні (в порядку ст. 36 КПК України) №04/2/4-352-т від 21.02.2020 року, з якого вбачається доручення проведення контролю за вчиненням злочину працівникам УСР в Хмельницькій області;

- постановою прокурора ОСОБА_20 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.02.2020 року, згідно якої процесуальним прокурором постановлено провести у кримінальному провадженні № 0000039 в період часу з 21.02.2020 року упродовж 60 діб контроль за злочином в формі спеціального слідчого експерименту, тобто передачі ОСОБА_11 грошових коштів ОСОБА_7 чи за його вказівкою іншим особам з використанням спеціальних хімічних речовин та заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових купюр в іноземній валюті в сумі 170000 доларів США або національній валюті - гривні згідно курсу НБУ, серед яких вправі використовувати несправжні (імітаційні) засоби в сумі до 100000 доларів США (або національній валюті - гривні згідно курсу НБУ) з метою перевірки його дійсних намірів, спостереження за його поведінкою та вчинення злочину в обстановці, максимально наближеній до реальної, виконання доручено працівникам УСР в Хмельницькій області;

- протоколом №468т/55/121/2020 від 26.02.2020 року про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, здійсненого на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.02.2020 року, з якого слідує, що 25.02.2020 року працівниками поліції із залученням ОСОБА_11 та застосуванням спеціальних технічних засобів в службовому автомобілі проведено огляд наданих ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1000 доларів США купюрами по 100 доларів США кожна: KL55410876G, НВ56246203І, КВ93946469G, КВ10450386В, КВ35811394І, НВ08326882L, КК71566421В, НВ17040272Q, КВ64523798Н, КВ17607608D та несправжніх (імітаційних) грошових купюр номіналом 100 доларів США HF03301275D у кількості 490 купюр, що імітують 49000 доларів США, помічено їх препаратом «Промінь-1», який при освітлені джерелом ультрафіолетового випромінювання світиться жовто-зеленим кольором; проведено огляд ОСОБА_11 , встановлено у нього відсутність сторонніх речей, крім мобільного телефону та зв`язки ключів, та вручено йому вищевказані ідентифіковані грошові та імітаційні кошти; о 13.09 год. ОСОБА_11 направився на зустріч із ОСОБА_7 , імітуючи, що він вийшов з місця свого проживання - під`їзду будинку АДРЕСА_3 ; о 13.15 год. ОСОБА_11 повідомив, що він о 13.10 год. поблизу будинку № 48 по вул. Церковній в м.Славута зустрівся з ОСОБА_7 та передав останньому вказані грошові кошти за цивільно-правовими-зобов`язаннями за оспорюваними правочинами;

- протоколом № 471т/55/121/2020 від 26.02.2020 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 380т від 31.01.2020 року, згідно якого поблизу «ПриватБанку» по вул. Кузовкова в м. Славута о 13.27 год 12.02.2020 року ОСОБА_11 розпочинає розмову з ОСОБА_7 : «нічого не хочеш сказати?», під час якої ОСОБА_7 , відповідаючи на запитання останнього «по поводу?» вказав: «довго оце все ще буде?». ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_11 , що він не подарує йому частину свого майна, як той хоче, що він сам обрав такий шлях вирішення зі стрєлками та бандітами, що він нічого не доб`ється, що претендує на 50 % всього майна на складі та цех, оскільки вкладав живі гроші, 80-90 тис. і за ними прийде, яким чином, то вирішувати йому, до нього або до його брата, дітей чи онуків, бо від мирних шляхів він відмовився. Після цього ОСОБА_11 просить ОСОБА_7 озвучити суму, на що ОСОБА_7 повідомляє, що він знає суму, оскільки була проведена інвентаризація майна, після неодноразових наполягань ОСОБА_11 про нормальну суму, називає 250000 доларів США, з яких 150000 готівки, решту майном; її мотивує тим, що купував обладнання, приміщення, робив його реконструкцію за свої гроші, знімав гроші на заробітну плату працівникам, навіть з кредитки, а останній його грабанув;

- протоколом №472т/55/121/2020 від 26.02.2020 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 380т від 31.01.2020 року, згідно якого 18.02.2020 року о 18:36:05 год ОСОБА_11 підходить до ОСОБА_7 поблизу супермаркету «Вопак» по вул. Церковній в м.Славута Хмельницької області та повідомляє, що обвинувачений нічого від нього не отримає, ніякі свідки, ніякі погрози йому не допоможуть, майно було і буде його, на що ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_11 , що «отам буде твоє майно», показуючи пальцем до землі, завдає удар рукою та ногою. ОСОБА_11 запитує знову «де я буду, ну де?», на що ОСОБА_7 плює в сторону ОСОБА_11 та вказує, що той буде закопаний .Потім ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розходяться в різних напрямках;

- протоколом №469т/55/121/2020 від 26.02.2020 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 380т від 31.01.2020 року, згідно якого 19.02.2020 року о 16:32:17 год. поблизу Славутського міськрайонного суду Хмельницької області по вул. Миру в м. Славута, ОСОБА_11 підходить до ОСОБА_7 та запитує, чи не хоче він ще поспілкуватись, повідомляючи, що він нічого обвинуваченому не винен, на що ОСОБА_7 повідомляє, що він від нього теж нічого не хоче. Після чого ОСОБА_11 запитує за адекватну суму, щоб обвинувачений залишив його в спокої, на що останній повідомляє ОСОБА_11 , щоб він сам назвав суму, після наполягань ОСОБА_11 озвучити суму, погоджується на отримання 170000 доларів США;

- протоколом №473т/55/121/2020 від 26.02.2020 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 380т від 31.01.2020 року, згідно якого 25.02.2020 року о 13:10:25 год. під час зустрічі ОСОБА_11 та ОСОБА_7 по вул. Церковній, 48, в м. Славута, потерпілий повідомляє, що готовий погодитись на пропозицію ОСОБА_7 , зараз може віддати 50000 доларів США, а до кінця березня ще 120000 доларів США, за умови, що він дасть можливість йому торгувати, щоб зібрати ці кошти, на яку ОСОБА_7 погоджується та о 13:12:02 ОСОБА_11 передає грошові кошти ОСОБА_7 , вказавши, що там 50000, після чого ОСОБА_11 направляється до під`їзду будинку, а ОСОБА_7 затримують співробітники правоохоронних органів;

- протоколом № 519т/55/121/2020 від 02.03.2020 року за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведених на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 379т від 31.01.2020 року, згідно якого 25.02.2020 року о 12:38:23 год. ОСОБА_11 телефонує ОСОБА_7 та пропонує обвинуваченому зустрітись біля під`їзду за місцем його проживання, на що останній погоджується.

Переглядаючи виправдувальний вирок за апеляційними скаргами прокурора і потерпілого, колегією суддів за клопотанням сторони обвинувачення,а також і сторони захисту, безпосередньо досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази, в тому числі й ті, які суд першої інстанції відкинув як недопустимі.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України не визнав, надав суду показання про те, що почав свою підприємницьку діяльність в 2002 році, займався реалізацією сантехніки. В 2004-2005 р.р. познайомився з ОСОБА_11 . В 2009 році він вирішив розширити свою підприємницьку діяльність, розпочати виробництво меблів для ванної кімнати. Із ОСОБА_11 був в нормальних відносинах, вирішили співпрацювати при веденні підприємницької діяльності. Спільно придбали приміщення телятника по АДРЕСА_2 , яке оформили на ОСОБА_11 . Він здійснив його реконструкцію та з травня 2010 року у цьому приміщенні розпочав підприємницьку діяльність з виробництва меблів для ванних кімнат. Спочатку на підставі усного дозволу власника, а з 2011 року вони почали укладати між собою письмові договори про спільне користування нежитловим приміщенням, останній договір діяв до 2021 року. За цими договорами він мав право здійснювати діяльність по виробництву меблів у даному приміщенні. Така діяльність ним здійснювалася з використанням праці найманих робітників, отримувалися всі необхідні дозволи (на викиди, інше), проводилась атестація робочих місць. У цьому приміщенні наявні дві його фарбувальні камери, устаткування, два котли «РЕТРА» а також зберігаються необхідні матеріали для виробництва та виготовлена продукція. Усе це було придбане за його особисті кошти, отримані від підприємницької діяльності.

Спільного підприємства вони з ОСОБА_11 не створювали, він вів свою підприємницьку діяльність в приміщенні ОСОБА_11 , використовуючи його на підставі договору. Ніколи не вів підприємницької діяльності від імені ОСОБА_11 і за його кошти. ОСОБА_11 мав власний бізнес, використовував частину приміщення для зберігання сировини, а також виготовляв упакування для комбінату «Будфарфор» та купував його меблі і реалізовував їх. Тому і було укладено договір про спільне користування приміщенням. До 2018 року не виникало спірних питань щодо використання приміщення.

В серпні 2018 року потерпілий захопив його цех, відключив світло, охоронці ОСОБА_11 вигнали людей і заволоділи цехом та продукцією, яка в ньому знаходилася. Після цього він звертався в поліцію, до ОСОБА_21 , який очолював організацію ветеранів АТО, а також в суд з позовом про усунення перешкод у користуванні майном. Була проведена інвентаризація майна. За його позовом ухвалою суду було накладено арешт на майно, що знаходиться в приміщенні меблевого цеху. В жовтні 2018 року під час проведення виконавчих дій по АДРЕСА_2 , ОСОБА_11 заявив, що він готовий дати 100 000 доларів США. Якщо ж він не візьме ці гроші, то ОСОБА_11 занесе їх в поліцію, і вона вирішить усі його проблеми. Стверджує, що ОСОБА_11 ніколи не погрожував та грошей не вимагав. Усі розмови про гроші між ними стосувалися мирного вирішення справи на підставі мирної угоди. ОСОБА_36 ініціював переговори. Предметом мирних домовленостей була можливість ОСОБА_11 залишити собі майно виробничого призначення та сплатити йому компенсацію. В цих спробах домовитись ОСОБА_11 не заперечував, що він винен кошти за те, що привласнив, але постійно оспорював суми. Кілька разів надходили пропозиції від ОСОБА_11 . Він особисто озвучував їх усно, однак, від його представників надходили письмові листи. В одному з них йдеться про розмір компенсації в 200 000 доларів США. Втім, вони не могли домовитись через те, що ОСОБА_11 насправді не мав бажання владнати спір, затягував та всіляко заплутував відносини, щоб врешті заволодіти майном без сплати компенсації. ОСОБА_11 звертався до спільних знайомих, щоб вони нібито допомогли знайти порозуміння, однак, навіть якщо він називав певні суми, на які він згоден, то це все було на словах. ОСОБА_11 намагався домовитися з ним, але платити нічого не хотів, ініціював зустрічі, пропонував гроші за мирне врегулювання спору з тим, щоб залишити собі все обладнання, при цьому називав конкретні суми, але він нічого у ОСОБА_11 не вимагав і не погрожував йому, ніякого насилля щодо нього не вчиняв. 04.09.2018 року біля Нової пошти будь-яких сум не озвучував. 12.02.2020 року о 13.20 год. потерпілий зустрів його біля Приватбанку та почав розмовляти з ним, пропонував від 250 до 150 тис. дол. США.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 відмовився надати показання.

В судовому засіданні суду першої і другої інстанції потерпілий ОСОБА_11 надав показання про те, що з обвинуваченим знайомий з 2007 року. На той час вони були дилерами Славутського комбінату Будфарфор, а тому спілкувались. У нього виникла ідея самостійно виробляти меблі для ванної кімнати, а тому запропонував ОСОБА_7 співпрацю: він придбає приміщення, верстати, сировину, а обвинувачений буде займатись керівництвом на виробництві. Довіреність ОСОБА_7 на ведення підприємницької діяльності не надавав. З ОСОБА_7 існувала усна домовленість, що він буде керуючим підприємством з широкими повноваженнями. За це ОСОБА_7 має отримувати 50 % чистого прибутку. Приміщення знайшли АДРЕСА_2 , він його придбав, це було приміщення колишнього телятника, яке потребувало реконструкції. В травні-червні 2010 року підготував документи на реконструкцію. Оскільки постійно проживав у м. Донецьку, то реконструкцією займався ОСОБА_7 . Він отримував продукцію на комбінаті, надавав її обвинуваченому, який в свою чергу кошти від реалізації продукції вкладав в реконструкцію приміщення, найняв будівельну фірму, яка провела реконструкцію, заключив договір на поставку фарбувальної камери, закупив необхідні верстати, інструмент, шліфмашинки. В травні 2011 року підприємство було готове до роботи. До лютого 2012 року всі меблі, які виробляли, самостійно реалізовував. ОСОБА_7 запропонував йому оформити виробництво на себе, оскільки він перебував на спрощеній системі оподаткування. Спільне підприємництво з ОСОБА_7 було, а спільного підприємства не було. З березня-квітня 2012 року ОСОБА_7 оформив КВЕД на виробництво меблів і виробництво здійснювалось ФОП ОСОБА_7 , від його імені подавалась податкова звітність, прибуток обліковувався на ньому. Як ФОП ОСОБА_7 наймав працівників, сплачував їм зарплатню, так і почали працювати. Стверджує, що незважаючи на те, що юридично уся підприємницька діяльність по виробництву меблів за адресою АДРЕСА_2 , була оформлена на приватного підприємця ОСОБА_7 , той був лише «юридичною оболонкою», а справжнім власником був саме він. Всі питання контролював та вирішував він, закупляв сировину, умивальники, реалізовував готову продукцію на сході України. Коли почалась агресія РФ в 2014 році, почав менше бути присутнім на виробництві. Вважає, що з початком бойових дій на сході ОСОБА_7 почав використовувати діяльність підприємства в своїх корисних цілях, приховувати частину прибутку від реалізації продукції. Коли на нього наклали стягнення в сумі 300 грн за порушення, цивільна дружина обвинуваченого - адвокат ОСОБА_22 попросила у нього чисті аркуші з його підписами, щоб його оскаржити в суді. Що він і зробив, надавши чисті аркуші із своїми підписами, які були використані в подальшому обвинуваченим для оформлення договорів про спільне використання приміщення. Договори про спільне використання нежитлового приміщення, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , він не підписував. Договори сфальсифікували ОСОБА_7 чи ОСОБА_23 . Довідавшись про це, написав заяву про підробку договорів, проводиться розслідування.

В 2017 році пропонував ОСОБА_7 оформити спільне підприємство, проте обвинувачений відмовився, оскільки не мав коштів, щоб йому повернути за половину майна. В грудні 2017 року році зрозумів, що не може контролювати виробництво, оскільки ОСОБА_7 вносить зміни задніми числами в бухгалтерію, в накладні, які перевірені, у базу даних 1С. А тому в січні 2018 року приїхав в м. Славуту , щоб з`ясувати всі питання по виробництву, проте ОСОБА_7 повів себе агресивно, відмовився спілкуватись. В липні 2018 року провів інвентаризацію і виявив недостачу умивальників та готової продукції. Попросив надати пояснення, ОСОБА_7 відмовився, сказав, що усе майно тут його. Тому за допомогою охоронної фірми 03.08.2018 року обмежив його доступ на територію виробництва і почав займатися виробництвом меблів у с. Варварівка самостійно. Обвинувачений продовжив провокацію, підбивав людей на страйк. Люди, які хотіли піти, то пішли, виплатив їм зарплату, всі інші люди залишились працювати. Виявилось, що ОСОБА_7 брав грошові кошти, але не повертав підприємцям за фурнітуру, лаки, фарби, ґрунтовки, ДСП. Наприклад, ФОП ОСОБА_24 потрібно було повернути 600000 грн. Повертав всі борги саме він. ОСОБА_7 звернувся до суду з позовами про витребування майна, на яке було накладено арешт Славутським міськрайонним судом. Згодом подав інший позов про допуск до майна, наклали другий арешт. Коли почав працювати як приватний підприємець у Славутському районі, то ОСОБА_7 почав заважати йому.

04 вересня 2018 року в м. Славута по вул. Миру, 104 біля «Нової пошти» відбулась зустріч з ОСОБА_7 . Автомобіль привіз меблі. ОСОБА_7 заблокував його власним автомобілем, викликав поліцію. ОСОБА_7 заявив, що він не буде працювати, поки не віддасть йому 300 000 доларів США за майно і за цех. На той час не сприйняв серйозно цю вимогу.

В 2019 році, коли закінчились апеляції, касації та почався судовий розгляд, то ОСОБА_7 зрозумів, що відібрати бізнес не вийде. До нього зателефонував ОСОБА_21 , просив зустрічі. На зустріч він прийшов з ветеранами АТО. Вказав, що без ОСОБА_7 вирішувати питання неможливо, а тому приїхав обвинувачений, в ході зустрічі отримав удар в живіт.

30.01.2020 року звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення вимагання коштів, йому надали звукозаписуючу апаратуру, він завжди знаходився з нею та при зустрічі з ОСОБА_7 включав її. Дії свої проводив так, щоб задокументувати ОСОБА_7 , отримати докази проти нього.

03.02.2020 року під час зустрічі біля Епіцентру відбувалась фіксація, ініціатором зустрічі був ОСОБА_21 . Він запропонував запросити ОСОБА_7

12.02.2020 року в м. Славута біля «Приватбанку» на вул. Козацькій випадково натрапив на ОСОБА_7 . Коли побачив ОСОБА_7 , включив звукозаписуючу апаратуру, та спитав, чи довго він буде погрожувати. ОСОБА_7 відповів, що хоче 250000 дол. США, від своїх вимог не відмовиться, отримає кошти від нього, дітей та онуків, щоб він ходив і оглядався.

18.02.2020 року до судового засідання хотів зафіксувати ОСОБА_7 , проте невірно скористався пристроєм фіксації, ввімкнув його та записував засідання. Коли виявив це, був злий, у нього виникло бажання ще раз поспілкуватись з обвинуваченим. Після судового засідання зустрівся з ОСОБА_7 біля будинку 48 по вулиці Козацькій в м. Славута. Коли ОСОБА_7 підійшов, то повідомив, що йому гроші віддавати не буде, оскільки нічого не винен. ОСОБА_7 показав на землю, сказав, що його місце там. Потім ОСОБА_7 наніс удар в щелепу, правою ногою по внутрішній стороні бедра, в ключицю, по скроні та в область вуха. З цього приводу звертався до судмедексперта, який виявив синці.

19.02.2020 року після судового засідання біля будівлі суду в м. Славута зустрів ОСОБА_7 та запитав, за що він винен гроші. ОСОБА_7 вказав, що суму він вже називав, а він відповів, що ця сума нереальна. ОСОБА_7 висунув вимогу на суму 170 000 доларів США і він повідомив, що подумає. Зустріч також відбувалася під контролем працівників поліції.

25.02.2020 року зателефонував ОСОБА_7 , запропонував йому зустрітись. Той погодився і приїхав. Він, діючи під контролем працівників поліції, сказав, що погоджується на його вимоги, віддасть зараз 50 000 доларів США, а решту у березні за умови, що він не буде йому заважати працювати та жити. Передав ОСОБА_7 50 000 доларів США. Власних коштів було 1000 доларів, інші кошти надані працівниками поліції. Після цього ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції. Погрози ОСОБА_7 сприймав серйозно, боявся за життя і здоров`я.

Допитаний в судовому засіданні суду першої і другої інстанції свідок обвинувачення ОСОБА_25 надав показання про те, що є підприємцем, займається постачанням фурнітури для меблів, з 2011 року підтримує ділові стосунки з ОСОБА_7 , з 2018 року співпрацює також з ОСОБА_11 , постачав їм фурнітуру в с.Варварівка Славутського району Хмельницької області. До 2018 році в с.Варварівка меблі виготовляв ОСОБА_7 , а після 2018 року - ОСОБА_11 . Чув від них, що вони працювали разом, але ОСОБА_11 раніше 2018 року в с.Варварівка на виробництві не бачив, на яких умовах вони співпрацювали, йому невідомо. В 2018 році у ОСОБА_7 виник конфлікт з ОСОБА_11 , який вигнав ОСОБА_7 , не допускав його на територію, залишив собі майно, продукцію. Приблизно в серпні 2019 року до нього звернувся ОСОБА_11 з проханням організувати зустріч з ОСОБА_7 для добровільного вирішення їх спорів за його посередництва, оскільки він попередньо мав досвід поділу майна з своїм діловим партнером. ОСОБА_11 зі своїм адвокатом ОСОБА_26 зустрічався з ОСОБА_7 та його адвокатом ОСОБА_23 у нього в офісі. Він запитував у них чи вони працювали разом, хто які кошти витратив, хто купував обладнання, сировину, документів ніяких не бачив. Після з`ясування цих питань ОСОБА_11 запропонував сплатити ОСОБА_7 100000 доларів США та ще передати готову продукцію на суму 100000 доларів США протягом півроку. ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_11 , але під кінець зустрічі останній передумав, вони не домовились. Жодних вимог чи погроз в його присутності ОСОБА_7 до ОСОБА_11 ніколи не висловлював. ОСОБА_11 у свою чергу не скаржився на те, що ОСОБА_7 в нього вимагає гроші та погрожує.

Допитаний в судовому засіданні суду першої і другої інстанції свідок обвинувачення ОСОБА_27 надав показання про те, що є підприємцем і тривалий час займався виробництвом меблів для ванної кімнати. З ОСОБА_7 знайомий з 2011 року. Була така ситуація, що їздив за станками в м. Радехів. Брав для себе і для ОСОБА_7 . Інші станки вони з ОСОБА_7 замовляли разом, везли з м. Києва. З ОСОБА_7 тісно співпрацювали, купував в ОСОБА_7 умивальники кожен місяць до 2019 року. На території меблевого цеху в с. Варварівка у ОСОБА_7 був близько 5 разів. Ніколи там ОСОБА_11 не бачив та не був з ним знайомий до 2020 року. З 2018 року він уклав договір з ОСОБА_7 , за яким той орендував приміщення і здійснював в ньому діяльність по виробництву меблів для ванної кімнати. В січні 2020 року до нього зателефонував ОСОБА_28 , попросив зустрітися і поговорити про ОСОБА_7 . На зустрічі, яка відбувалася в магазині «Епіцентр» в м.Славута, був присутній також потерпілий ОСОБА_11 та ще жінка, яка участі в розмові не приймала. Під час зустрічі брати Горобїї просили, щоб він розірвав договір з ОСОБА_7 , пропонували співпрацю. Запитував ,чому вони не можуть розібратися. На це ОСОБА_11 відповів, що в них йдуть судові процеси, вони не можуть порахувати суми. Розповів, що зустрічались з ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_25 , він готовий дати 100 000 доларів СІЛА грошима та на 100 000 доларів США продукції в рамках поділу майна, але обвинувачений відмовився від цієї пропозиції, оскільки хоче більше 300000 доларів США. ОСОБА_7 , в свою чергу, говорив йому, що це він організував виробництво в с.Варварівка, а після того, як він припинив співпрацю з ОСОБА_11 , той винен йому частку усього майна, що є на виробництві. Про погрози чи вимоги з боку ОСОБА_7 ОСОБА_11 нічого не повідомляв. Вимог чи погроз з боку ОСОБА_7 на адресу ОСОБА_11 ніколи не чув. На зустрічі бачив, що ОСОБА_11 в таємний спосіб фіксує розмови, техніку приховує під курткою.

Свідок ОСОБА_29 28.10.2020 року суду першої інстанції і в апеляційному суді надав показання про те, що працював у ФОП ОСОБА_11 за угодою водієм, доставляв товар. Бачив, як в кінці 2019 року ОСОБА_7 з групою молодих осіб спортивного виду в кількості 5-6 чоловік увірвався на територію меблевого цеху в с.Варварівка, що належить ОСОБА_11 , виганяв працівників з цеху, вдарив ОСОБА_11 . В січні 2020 року приїжджав з ОСОБА_11 на зустріч з ветеранами АТО до магазину «Епіцентр» в м.Славута, де були присутні також ОСОБА_13 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ще 3-є ветеранів АТО. ОСОБА_11 повідомили, що йому треба вирішити питання бізнесу з ОСОБА_7 . Потім приїхав ОСОБА_7 ,який розмовляв з ОСОБА_11 про бізнес, говорив, що це його бізнес, махав якимось папірцем, потім підстрибнув та вдарив ОСОБА_11 з ноги, їх розборонили і ОСОБА_7 поїхав. Вимог про сплату коштів не висував.

Під час судового розгляду, зважаючи на принцип диспозитивності кримінального провадження, апеляційним судом прийнята відмова сторони обвинувачення від допиту інших свідків обвинувачення.

В суді першої і другої інстанції були досліджені документи, надані стороною захисту:

- позовну заяву ОСОБА_7 до Славутського міськрайонного суду про витребування майна з чужого незаконного володіння як безпідставно набутого, з якої вбачається, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 наявний цивільно-правовий спір, предметом якого є майно на суму 9 898 816,66 грн;

- ухвалу Славутського міськрайонного суду від 18.09.2018 р. про відкриття провадження в цивільній справі №682/2631/18, з якої слідує, що Славутським міськрайонним судом відкрите провадження за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про витребування майна з чужого незаконного володіння;

- ухвалу Славутського міськрайонного суду від 18.09.2018 року про забезпечення позову ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про витребування майна з чужого незаконного володіння у справі № 682/2631/18, з якої вбачається, що Славутським міськрайонним судом накладено арешт із забороною користування на значний перелік майна;

- апеляційну скаргу ОСОБА_11 від 28.09.2018 року на ухвалу суду про відкриття провадження у справі № 682/2631/18, в якій останній вказує про те, що до останнього часу вони з ОСОБА_7 працювали спільно, він прикладав зусилля, направлені на вирішення спірних питань, що виникли в процесі співпраці фізичних осіб-підприємців, робив пропозиції спільного проведення інвентаризації майна та інших товарно-матеріальних цінностей, що були створені (придбані) за час спільного господарювання;

- позовну заяву ОСОБА_32 до Славутського міськрайонного суду від 14.12.2018 року про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном;

- ухвалу Славутського міськрайонного суду від 10.01.2019 року про відкриття провадження у цивільній справі №682/3632/18, з якої слідує, що Славутським міськрайонним судом відкрите провадження за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном та зустрічну позовну заяву ОСОБА_11 ;

- пропозиції ОСОБА_26 в інтересах ОСОБА_11 від 08.08.2018 року та від 31.08.2018 року, з яких слідує, що адвокат ОСОБА_26 від імені ОСОБА_11 пропонує ОСОБА_7 для вирішення спірних питань, що виникли в процесі співпраці фізичних осіб-підприємців провести відповідні переговори між сторонами та їх представниками, а також спільно провести інвентаризацію майна та інших товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться за адресою (по АДРЕСА_2 ) для добровільного вирішення спірних питань та уникнення значних судових витрат в майбутньому;

- пропозицію ОСОБА_11 від 24.07.2019 року про укладення мирової угоди в цивільній справі та відповідь ОСОБА_11 для ОСОБА_7 на пропозицію укласти мирову угоду від 08.08.2019 року, з яких вбачається, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 відбувались переговори з приводу укладення мирової угоди щодо вирішення цивільних спорів;

- договори про спільне використання нежитлового приміщення від 30 квітня 2016 року, 30 квітня 2013 року, 30 квітня 2014 року, 30 квітня 2015 року, з яких вбачається наявність договірних відносин між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , предметом яких є спільне використання приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

З постанови Верховного Суду від 31.05.2023 року у справі №682/3632/18 колегією суддів вбачається, що ОСОБА_11 з 18.05.1994 року, а ОСОБА_7 з 23.04.2002 року зареєстровані як фізичні особи-підприємці, видами їх діяльності є оптова торгівля та виробництво меблів. Договори про спільне використання спірного нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 , укладені 30.04.2013 року та 30.04.2016 року ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , як ФОП, мають ознаки господарського договору. А тому, ухвалу Нетішинського міського суду Хмельницької області від 08.11.2022 року, якою закрито провадження в справі з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 255 ЦПК України та роз`яснено позивачу, що розгляд справи підлягає в порядку господарського судочинства, та постанову Хмельницького апеляційного суду від 22.02.2023 року, якою її залишено без змін, Верховним Судом також залишено без змін.

Отже, не заперечується стороною обвинувачення факт звернення ОСОБА_7 з двома позовами до ОСОБА_11 , предметом яких є те саме майно, про яке йдеться в кримінальному провадженні (справи № 682/3632/18 від 14.12.2018, №682/2631/18 від 07.09.2018).

Таким чином,в ході апеляційного судового розгляду встановлена наявність між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 цивільно-правових зобов` язань за оспорюваними в судовому порядку правочинами.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 викладено іншу версію подій, аніж у повідомленні про підозру, оскільки змінено час, іншу підставу для вимагання, наведені нові факти тощо, яка відбулась без попередньої зміни повідомлення про підозру та без надання можливості ОСОБА_7 реалізувати своє право на захист від нової підозри.

В обвинувальному акті, що розглядався судом, прокурором не усунуто суперечностей в твердженнях щодо залучення ОСОБА_7 в якості керуючого виробництвом та не конкретизовано, в якій формі на думку сторони обвинувачення це було зроблено. Змінене обвинувачення також не містить конкретизації способу залучення ОСОБА_7 в якості керуючого виробництвом - як найманого працівника чи на умовах спільної діяльності.

Отже, суд вважав ,що в обвинуваченні не усунуті вказані суперечності, які впливають на можливість здійснювати обвинуваченим ОСОБА_7 ефективний захист.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду і зазначає наступне.

В обвинувальному акті прокурора зазначено,що у вересні 2010 року, ОСОБА_11 , який (на той час) постійно проживав в м. Донецьку, усвідомлював, що дистанційно не зможе здійснювати підприємницьку діяльність на території Славутського району Хмельницької області, залучив в якості керуючого виробництвом мешканця м. Славути Хмельницької області ОСОБА_7 , при цьому, партнери жодним чином не оформили свої ділові відносини про спільне підприємництво.

Що стосується розбіжностей в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , а саме у повідомленні про підозру та обвинувальному акті прокурора, то там викладені конкретно ті обставини, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню , зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Підозра є обґрунтованим припущенням про вчинення особою кримінального правопорушення, повідомлення про яке складається на певному етапі досудового розслідування, коли є підстави для формулювання підозри (ч. 1 ст. 276 КПК України). Повідомлення про підозру персоніфікує кримінальне провадження, є юридичним фактом, що породжує виникнення кримінальних процесуальних правовідносин, та етапом, з якого починає реалізовуватися кримінальна відповідальність.Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України повідомлення про підозру має містити серед іншого стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Обвинувальний акт у свою чергу має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України).

У пункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК України законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий і виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулюванню , обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Отже,наведене вище дає підстави для висновку про нетотожність понять «підозра» і «обвинувачення», які, попри наявність спільних рис (одні й ті ж обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні), різними етапами досудового розслідування з притаманним лише їм специфічним комплексом гарантій прав та обов`язків і порядком здійснення і процесуальних дій. Із висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.01.2024 у справі № 683/694/20 вбачається,що розбіжності у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру та в обвинувальному акті за умови, що такий їх виклад в обвинувальному акті дає повне розуміння кожного з елементів складу кримінального правопорушення для юридично-правової оцінки діяння за відповідною кримінально-правовою нормою не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, певна розбіжність у виді взаємодії потерпілого та обвинуваченого, ролі ОСОБА_7 на виробництві, не вплинула на виклад фактичних обставин в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , які у сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову висунотого обвинувачення з його юридичною формулою.

Між тим, позиція суду про неможливість встановити час, коли розпочалось вчинення кримінального правопорушення , не заслуговує на увагу, оскільки прокурор у обвинувальному актів вказав, що 14.12.2018 ОСОБА_7 звернувся до Славутського міськрайонного суду Хмельницької області з позовною заявою про визнання дій ОСОБА_11 неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном, яке перебуває у приміщені, що за адресою АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 всупереч нормам закону та міжнародного права, усвідомлюючи, що розгляд справи в суді займе значний час, вирішив у незаконний спосіб збагатитися шляхом вимагання грошових кощтів у ОСОБА_11 при цьому, самостійно, на власний розсуд, визначив нічим не обґрунтовану суму компенсації за свій вихід з бізнесу, яка становить 300 000 доларів США. Також, в обвинувальному акті зазначено,що продовжуючи реалізацію умислу,направленого на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , близько 12:00 год. 04.09.2018 року неподалік відділення «Нової пошти», що по вул. Миру, 104 в м. Славута Хмельницької області, під час розмови з ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, та бажаючи настання негативних наслідків, умисно поставив потерпілому вимогу майнового характеру надати йому грошові кошти в розмірі 300000 доларів США, під надуманим приводом, начебто компенсацію за його вклад в діяльність виробництва та вихід з бізнесу. При цьому, ОСОБА_7 з метою викликати в ОСОБА_11 реальні підстави побоюватись за своє життя та здоров`я, попередив його про те, що у разі невиконання його вимоги до нього буде застосовано фізичне насильство.

Крім того , прокурором вказано наступне: «Так, на початку серпня 2018 року, ОСОБА_7 , оцінюючі продуктивність виробництва, маючи в розпорядженні основні відомості про технології та увесь виробничий процес, вирішив розробити стратегію виходу із бізнесу та повністю припинити співпрацю із ОСОБА_11 , при цьому самостійно продовжити роботу, використовуючи потужності виробництва та приміщення належного ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_2 .»

Таким чином, сам факт подачі 14.12.2018 позову ОСОБА_7 не є початком вчинення кримінального правопорушення, оскільки воно розпочалась ще раніше, на що вказував і потерпілий, зокрема у своїх показаннях та заяві про вчинення злочину, яку суд дослідив та описав, та згідно якої ОСОБА_7 з вересня 2018 року по даний час вимагає у нього грошові кошти в сумі 300 тис. доларів США за надуманий борг, погрожуючи застосуванням насильства.

Окрім того, прокурором зазначалось, що ОСОБА_7 впродовж 2018 року розпочав вести переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерських відносин, розподілу нереалізованої продукції, технічного устаткування підприємства, однак, розуміючи, що усні переговори з ОСОБА_11 з приводу припинення партнерства у бізнесі не приносять бажаного результату, вирішив застосувати альтернативні способи примусового розподілу нереалізованої продукції, яка накопичилась в складських приміщеннях за вищевказаною адресою.

Також, суд вказує, що в обвинувальному акті вказано на три різні об`єкти злочинного посягання: грошові кошти, технічне устаткування та нереалізована продукція. Отже, обвинувальний акт в частині визначення предмету кримінального правопорушення є неконкретизованим, суперечливим та таким, що істотно різниться із повідомленням про підозру. 3 такими висновками колегія суддів не погоджується, адже у розмовах ОСОБА_7 та ОСОБА_11 постійно фігурували суми від 300 тис. доларів США до 170 тис. доларів США, а 25.02.2020 ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 саме гроші. Жодної передачі чи розподілу устаткування чи готової продукції між потерпілим та обвинуваченим не було.

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У цьому провадженні викладена стороною обвинувачення в обвинувальному акті фабула обвинувачення за ч. 4 ст. 189 КК віддзеркалює обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними.

Позиція суду про те, що звернення ОСОБА_11 із заявою 30.01.2020 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення вимагало перевірки, яка могла бути здійснена доступними працівникам поліції засобами в стислі строки не є правомірною, порушує вимоги ст. 214 КПК України, оскільки слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Таким чином, досудове розслідування розпочато за ч. 2 ст. 189 КК України на цілком законних підставах, та не потребувало так званих «дослідчих» перевірок .

Щодо визнання судом недопустимими доказами: протоколів НСРД - про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №468т/55/121/2020 від 26 лютого 2020 року, протоколу за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи №473т/55/121/2020 від 26.02.2020 року з додатками до них, протоколів НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , від 26.02.2020 року №469т/55/121/2020 з додатками, від 26.02.2020 року №471т/55/121/2020 з додатками та від 26.02.2020 року №472т/55/121/2020 з додатками; листа слідчого ОСОБА_16 від 20.02.2020 року; листа приватного підприємця ОСОБА_17 ; акта приймання-передачі майна від 24.02.2020 року; протоколу огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі слідчого експерименту від 25.02.2020 року; протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020 року, колегія суддів зазначає наступне.

Помилковим та неправомірним є встановлення судом факту нібито організації працівниками поліції 03.02.2020 контрольованої зустрічі між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що відображена в протоколі №470т/55/121/2020 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 26.02.2020. Суд неправильно оцінив вказаний протокол у сукупності з показаннями допитанних свідків , а також потерпілого і обвинуваченого.

Хоча дана зустріч не входить в пред`явлене обвинувачення, при цьому суд вказує нібито ця зустріч біля Епіцентру є повністю змодельованою ситуацією. Так, потерпілий ОСОБА_11 під час його допиту судом вказав, що після звернення до правоохоронних органів (30.01.2020), йому надали «звукозаписуючу» апаратуру, він завжди знаходився з нею та при зустрічі з обвинуваченим включав її. 03.02.2020 під час зустрічі біля Епіцентру відбувалась фіксація, ініціатором зустрічі був ОСОБА_21 , який запросив інших учасників АТО, з метою послухати ОСОБА_11 , що вже свідчить не про ініціативу останнього, та запропонував запросити ОСОБА_7 .

Отже,таким, що не відповідає дійсності, є твердження суду, що «перевірка дійсних намірів ОСОБА_7 повністю довела відсутність протиправних дій з його сторони. Із зафіксованої при зустрічі розмови вбачається, що ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_11 і ця зустріч не відбулась би, якби ОСОБА_11 не приклав значних зусиль.»

Однак, судом не вказано, що на цій зустрічі ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_11 про бізнес; говорив, що це його бізнес, махав якимось папірцем, потім підстрибнув та вдарив потерпілого з ноги, їх розборонили і обвинувачений поїхав. Вказані обставини підтвердив свідок ОСОБА_29 .

Неправильна оцінка судом зустрічі, яка відбулась 03.02.2020, привела суд до спростування заяви про вчинення злочину від 30.01.2020,думки про відсутність інших доказів протиправної діяльності на той час обвинуваченим та доцільності проведення подальших НСРД.

Не можна погодись із висновком суду першої інстанції про подальшу організацію працівниками поліції зустрічей між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 12.02.2020, 18.02.2020 та 19.02.2020 та наявність провокативної поведінки потерпілого з огляду на таке.

Суд, надаючи оцінку протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії- аудіо-, відео контроль особи №471т/55/121/2020 від 26.02.2020 щодо подій 12.02.2020 не вказує, що на слова ОСОБА_11 , чи довго ще обвинувачений погрожуватиме йому, ОСОБА_7 сказав , що хоче 250 тис. доларів США, від своїх вимог не відмовиться, отримає кошти від нього, дітей, його онуків, чи будь-кого, а ОСОБА_11 повинен ходити і оглядатись.

Посилання у вироку суду на події 18.02.2020, коли відбувалось судове засідання по розгляду скарги на дії приватного виконавця у Славутському міськрайонному суді Хмельницької області, не заслуговують на увагу, оскільки щодо цього судового засідання потерпілий повідомив, що випадково зафіксував цю подію на спецтехніку, і вона в обвинувачення не включена.Між тим, суд безпідставно і дуже «змістовно» послався і на проведення НСРД без судового дозволу , і на порушення прав осіб.

Надаючи оцінку протоколу № 472т/55/121/2020 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 26.02.2020 ,суд не звернув уваги на наявність в діях обвинуваченого застосування фізичного насильства, яке виразилось в нанесенні декількох ударів кулаком в область обличчя, нанесення ногами декількох ударів в область тулуба, чим спричинено потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу передньої поверхні лівої половини грудної клітки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень .У вироку суд послався і на необхідну оборону, не вказавши, хто і від кого захищався.

Що стосується висновку суду про процесуальну якість висновку судово- медичної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

При призначенні вказаної експертизи слідчим взято до уваги , що на початку досудового розслідування потерпілий у ході допиту 30.01.2020 дійсно вказував про його побиття невстановленими особами, однак згідно висновку №178 від 26.02.2020 зазначено: «Зі слів потерпілого 18.02.2020 року близько 19 год. 00 хв. на вулиці його побив відомий йому чоловік середнього віку, завдавши йому травму обличчя, голови та тулуба...», і саме щодо подій, які відбулись 18.02.2020 експертом було надано висновок. Також в експертизі зазначено, що ушкодження може мати давність утворення не менше 3-5 діб до початку СМЕ 24.02.2020. Потерпілий звернувся до слідчого 24.02.2020, тобто через 6 днів, а не через місяць, як констатував суд, а версії суду, чому саме так вчинено і пропровокативну роль правоохоронного органу нічим не підтверджені.

Отже,враховуючи , що експертизу було призначено та проведено з дотриманням вимог статей 242,243КПК, висновок експерта відповідає приписам статей 101,102 цього Кодексу , колегія суддів визнає цей доказ належним і допустимим і відповідно не погоджується із його оцінкою судом першої інстанції.

Також, перед побиттям ОСОБА_7 пригрозив пальцем, що майно ОСОБА_11 буде в землі. Однак, суд навпаки вказує, шо ОСОБА_11 активно і цілеспрямовано спонукає обвинуваченого до висловлення вимог і погроз, демонструє агресію і розпочинає шарпанину, примушуючи останнього захищатися .

Надаючи оцінку відеозапису, що є додатком до протоколу №469т/55/121/2020 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії- аудіо-, відео контроль особи від 26.02.2020, яким зафіксовано, що 19.02.2020 о 16:32 год відбулась розмова між обвинуваченим і потерпілим, суд знову не врахував, що на питання ОСОБА_11 , за що він винен гроші, ОСОБА_7 повідомив, що він вже суму називав, при цьому вказав на суму 170 тис доларів США.

Водночас, суд безпідставно вказує, що ініціатором спілкувань між обвинуваченим та потерпілим був саме останній, а тому фактично провокував ОСОБА_7 .

Між тим,аналіз їх розмов свідчить, що ініціатива ОСОБА_11 у спілкуванні з ОСОБА_7 не була пов`язана із провокуванням вчинення злочину, а стосувалась попередніх домовленостей та подальшого спілкування та зустрічей. Дійсно , ОСОБА_11 неодноразово зв`язувався із ОСОБА_7 , але останній проти цього не заперечував , а характер їх спілкування свідчить про певний тривалий зв`язок у побудові домовленостей між ними, які обвинувачений підтримував своїми діями.

При цьому, на підставі досліджених колегією суддів доказів , не встановлено відмови ОСОБА_7 від контакту із ОСОБА_11 , а навпаки його заохочення. Така поведінка свідчить про наміри обвинуваченого до вчинення активних неправомірних дій.

Окрім того, як порушення закону, суд першої інстанції вказує на те, що результати НСРД не були передані прокурору ні протягом 24 годин, ні до винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. Тобто рішення прокурором про проведення контролю за вчиненням злочину прийнято без урахування НСРД, які мали б бути ретельно проаналізовані. При цьому, суд не вказує, які норми кримінального процесуального закону було порушено. Направлення такого протоколу прокурору за межами встановленого частиною 3 статті 252 КПК 24-годинного строку суттєво не вплинуло на процесуальні права ОСОБА_7 і не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б тягнуло недопустимість доказів, одержаних в результаті НСРД.

За таких обставин, враховуючи відсутність суттєвих порушень норм КПК України, колегія суддів не погоджується з позицією суду про те, що аргументація, наведена прокурором у постанові про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21.02.2020 була явно неналежною і недостатньою. Прокурор визначив достатній обсяг інформації, необхідний для винесення такої постанови, маючи доступ до матеріалів кримінального провадження та наявності підстав для проведення НСРД.

Мотивувальна частина постанови прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відповідно до вимог ч.7 ст. 271 КПК України містить, у тому числі, відомості про перевірку факту відсутності провокації злочину, зокрема посилання на твердження потерпілого про вимагання в нього грошей до звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою, а також на необхідність використання спеціальних імітаційних засобів, а саме грошових коштів як предмету злочину. При цьому у вказаній нормі закону відсутні вимоги щодо відомостей про джерело походження грошових коштів, які можуть бути використані при проведенні НСРД.

Так, дійсно з протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №468т/55/121/2020 від 26.02.2020 вбачається, що до її проведення був залучений ОСОБА_11 . Однак, суд за недоведеністю стороною обвинувачення факту прийняття слідчим чи прокурором рішення про залучення потерпілого у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 246 КПК України, до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, визнав матеріали проведення НСРД недопустимим доказом.

Під конфедіційним співробітництвом необхідно розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою на засадах добровільності та конспіративності, використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

Залучення особи до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення , що вбачається з положень ч.2 ст.246 КПК, де визначено види НСРД , серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 245, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання(збирання)доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі спеціального слідчого експиремента фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.

З огляду на характер конфіденційного співробітництва , орган розслідування сам визначає форми й способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Залучення потерпілого до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч.6 ст.246КПК , а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК , не свідчить про недотримання прав учасників кримінального провадження , про наявність таких порушень КПК , які б могли призвести до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Також , суд у вироку прийшов до таких висновків.

В даному кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_7 , що підтверджується також змістом протоколу №473т/55/121/2020 за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи від 26 лютого 2020 року, тобто відкритим фіксуванням.

Однак всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений не негайно, а наступного дня після завершення негласної слідчої (розшукової) дії та за відсутності підозрюваного.

За змістом статей 208,209 КПК України затримана особа з цього моменту набуває право на захист згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України. Отже, уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_7 та подальшим особистим обшуком затриманого.

Внаслідок викладених порушень кримінального процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий ОСОБА_7 був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження з приводу проведених стосовно нього процесуальних дій, про що суд зазначив у вироку.

З огляду на зміст статей 20, 42, 104-107, 271 КПК України суд визнав недопустимими як протокол НСРД - про результатаи проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №468т/55/121/2020 від 26 лютого 2020 року, так і протокол за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи №473т/55/121/2020 від 26.02.2020 року з додатками до них.

З таким висновком, колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Протокол контролю за вчиненням злочину, недопустимість котрого визнана судом,між тим, відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від обвинуваченого, що не вимагає його присутності, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком.Отже, складання цього протоколу за відсутності обвинуваченого не суперечить нормам КПК., що узгоджується із правовою позицією ККС ВС (Постанова від 23.05.2023 у справі N 758/5719/16-к.)

Подадьші процесуальні дії були зафіксовані відповідними протоколами, складеними в присутності обвинуваченого, права якого , в т.ч. на захист не були порушені.

Оцінюючи фактичне затримання обвинуваченого, у суду не було підстав вважати, що виявлення у нього речових доказів-грошей, стало безпосереднім наслідком порушення його права в розумінні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і його обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Крім того, колегія суддів зауважує наступне.

Не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. На цьому наголосив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 15.06.2021 по справі №204/6541/16-к.

Складання протоколу про проведення НСРД не негайно, чи не пізніше наступного дня, самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Тому, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення.

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

Закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

В іншій справі за №344/2995/15-к від 15.02.2022 Верховний Суд вказав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.

Водночас, суд першої інстанції оцінку доказам з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи, не надав,не вказав, як ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправомірно визнав недопустимими , як протокол НСРД - про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту №468т/55/121/2020 від 26.02.2020, так і протокол за результатами проведення НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи №473т/55/121/2020 від 26.02.2020 з додатками до них, а також з урахуванням вищевикладеного і протоколи НСРД - аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 від 26.02.2020 №469т/55/121/2020 з додатками, від 26.02.2020 за №471т/55/121/2020 з додатками та від 26.02.2020 за №472т/55/121/2020 з додатками, як такі, що нібито фіксують провокацію з боку працівників поліції та їх агенту ОСОБА_11 .

Проведення НСРД надало можливість правоохоронним органам в обстановці, максимально наближеній до реальної , перевірити дійсні наміри ОСОБА_7 на отримання неправомірно грошей та показання потерпілого ОСОБА_11 про вимагання грошей обвинуваченим. За результатом такої перевірки встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення.

Щодо виготовлення, використання несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласних слідчих дій,колегія суддів зазначає наступне.

Суд неправомірно стверджував, що з досліджених судом доказів слідує, що встановлений законом порядок використання імітаційних засобів в кримінальному провадженні щодо обвинуваченого було грубо порушено, оскільки в порушення норм КПК України протокол виготовлення імітаційних коштів в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Виготовлення імітаційних засобів у даному кримінальному провадженні відбувалось до прийняття відповідного процесуального рішення. Так, рішення про використання імітаційних засобів прийнято прокурором 21 лютого 2020 року та викладено у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину. Слідча звернулась до приватного підприємства 20 лютого 2020 року із проханням про виготовлення та роздрукування несправжніх (спеціальних імітаційних) грошових купюр номіналом по 100 доларів СІІІА у кількості 500 купюр, що імітують 50000 доларів США, тобто напередодні. При цьому в постанові прокурора було вказано про використання імітаційних засобів в сумі до 100000 доларів США.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 273 КПК України під час проведення НСРД можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні )грошові кошти.

Протоколом огляду ОСОБА_11 та вручення імітаційних коштів від 25.02.2020 у сумі 49 тисяч доларів США та протоколом огляду грошових коштіввід 25.02.2020 встановлено, що оперуповноваженим УСР вручено ОСОБА_11 імітаційні грошові кошти,виготовлені шляхом копіювання у виді 49 тисяч 100-доларових купюр .

Відповідно до ч.2 ст.273 КПК виготовлення, утворення несправжніх(імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих(розшукових) дій оформлюється відповідним протоколом.

Аналіз норми ч.2 ст.273 КПК дає підстави стверджувати, що оскільки в цьому випадку несправжні( імітаційні) засоби правоохоронним органом не виготовлялись, а були отримані як благодійна допомога ФОП СУ ГУНП в Хмельницькій області, то і складання протоколу про виготовлення несправжніх( імітаційних) засобів не було обов `язковим для слідчого, а факт вручення таких засобів потерпілому відображено у відповідному протоколі, який разом із постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 лютого 2020 року та іншими матеріалами провадження було відкрито стороні захисту.

Акт приймання-передачі майна (грошових коштів), узгоджуються з іншими доказами щодо походження грошей, зокрема, показаннями ОСОБА_11 , який вказав, що 1000 доларів США належать особисто йому.Вищезазначені докази не містять суперечностей, в тому числі щодо залучення власних коштів потерпілого, що виключає будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час здійснення контролю за вчиненням злочину.

Обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував факту виявлення у нього 25.02.2020 неподалік будинку по АДРЕСА_3 , грошових коштів, які за кількістю, номіналом і серійними номерами купюр відповідають коштам, ідентифікованим раніше відповідно до протоколу огляду.

З огляду на наведене, суд в порушення вимог КПК України визнав недопустимими доказами: лист слідчого від 20.02.2020; лист приватного підприємця; акт приймання-передачі майна від 24.02.2020; протокол огляду грошових коштів, які будуть використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчинення злочину у формі слідчого експерименту від 25.02.2020; протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.02.2020.

Щодо прийнятого рішення про застосування спеціальних хімічних речовин, про що зазначено у постанові прокурора від 21.02.2020, колегія суддів вважає, що оскільки орган досудового розслідування та прокурор не вийшли за межі заявленого згідно постанови, тому жодних порушень і не відбулось.

Перевіряючи висновки суду про наявність провокаційних дій з боку ОСОБА_11 та правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 колегія суддів виходить із такого.

За нормами КПК України, одним із різновидів негласних слідчих дій є контроль за вчиненням злочину. Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у разі наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції), від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Під час визначення того чи було порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак провокації чи підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів. Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив відповідні критерії, зокрема: змістовний та процесуальний критерій. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

З позиції ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів, установлюючи відсутність провокації з боку ОСОБА_11 та правоохоронних органів, виходить із того, що ініціатива ОСОБА_11 у спілкуванні з ОСОБА_7 не була пов`язана із провокуванням вчинення злочину, а стосувалась попередніх домовленостей та можливість «спокійно жити» потерпілим, про подальше спілкування та зустрічі. Так, хоч ОСОБА_11 , і неодноразово зв`язувався із ОСОБА_7 , останній проти цього не заперечував , а характер їх спілкування свідчить про певний тривалий зв`язок у побудові домовленостей між ними, які обвинувачений підтримував своїми діями.При цьому, на підставі досліджених доказів не було встановлено відмови ОСОБА_7 , від контакту із ОСОБА_11 , а навпаки його заохочення. Така поведінка, свідчить про наміри обвинуваченого до вчинення неправомірних дій, які не залежали лише від дій потерпілого і правоохоронців, але і демонструють «активну позицію» обвинуваченого в цьому питанні.

Органом досудового розслідування проводився контроль за вчиненням злочину на підставі постанови прокурора у формі спеціального слідчого експерименту. Він полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину (підпункт 1.12.4 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16 листопада 2012 року).

У рішенні від 02 січня 2013 року у справі Veselov and others v. Russia (заяви № 23200/10, 24009/07 та 556/10, § 92) ЄСПЛ наголосив, що будь - яка негласна операція повинна відповідати вимозі про проведення розслідування по суті пасивним чином. Це виключає , зокрема, будь-яку поведінку, яка може трактуватися як тиск на заявника щодо вчинення правопорушення, наприклад, прояв ініціативи у зв`язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни над середньою ціною або апелювання до жалю при згадках про ознаки «відмови».

Колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимими доказів (внаслідок провокації) - відомостей, що містяться в НСРД :- аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , протоколи від 26.02.2020 року №469т/55/121/2020 з додатками, від 26.02.2020 року №471т/55/121/2020 з додатками та від 26.02.2020 року №472т/55/121/2020 з додатками .

Наявність провокативних дій з боку правоохоронних органів та їх конфідента ОСОБА_11 суд обгрунтовує висновком судової психологічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000039 від 28.10.2021 р. №7211/21-61, яким встановлено наявність у мовленні та поведінці ОСОБА_11 , зафіксованих на відеозаписах, що здійснені 12.02.2020 з 13:27 по 13:37 (відеофайл 2020-02-12_132724_133722.avi, аудіофайл rec00000.mp3) та 18.02.2020 з 18:30 по 18:37 (відеофайл 2020-02-18_183030_183737.avi) ознак провокації, ініціативи, спонукання та підбурювання іншого учасника взаємодії ( ОСОБА_7 ) до висловлення погроз, вимог та застосування насильства та поясненнями в судовому засіданні експерта ОСОБА_14 , яка підтвердила свій висновок.

Колегія суддів вважає, що цей висновок не міг слугувати для такої позиції суду (наявності провокації), з огляду на таке.

Аналізуючи вказаний тип експертизи, а також питання , які були поставлені експерту, колегія суддів зазначає , що об`єктом дослідження була поведінка та мовлення особи конфідента.

Між тим,коли мова заходить про застосування спеціальних знань в питаннях провокації, поза увагою залишилась постать обвинуваченого.

У своїх рішеннях, до прикладу , як у справі « Ramanauskas v. Lithuania 2» ЄСПЛ наголошував, що коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній особі у фіксації вчинення незаконного діяння іншою приватною особою, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб. Аспект взаємодії конфідента та обвинуваченого також було проаналізовано ЄСПЛ у справі «Miliniene v. Lithuania», де Суд констатував певну наполегливість конфідента, проте зробив висновок , що його вплив не був визначальним для обвинуваченого при вчиненні злочину.

Крім того , колегія суддів бере до уваги , що цей висновок експерта ОСОБА_33 є тотожнім (з тими ж помилками, розділовими знаками та іншими характерними відмінностями),попередньому висновку експертів ОСОБА_34 та ОСОБА_35 КНДІСЕ Міністерства юстиції України за результатами проведення судової психологічної експертизи №7211/21-61 від 02.08.2021, який є недопустимим доказом через відсутність повноважень експертів.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що провокативних дій, які би призвели до істотного впливу на поведінку обвинуваченого, не встановлено.

Дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 189 КК України колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

У постанові Верховного Суду від 25.10.2022 року (справа № 303/3224/20) зазначено, що: «При розмежуванні злочинів, передбачених ст. 189 КК України та ст. 355 КК України, необхідно виходити з того, що при вимаганні винна особа керується виключно корисливим умислом на заволодіння неналежним йому майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру. Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 355 КК України».

Так, ВС у своїй постанові від 8 квітня 2021 року у справі №682/522/20( провадження № 51-157 км 21) зазначає, що відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від інших корисливих кримінальних правопорушень, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст.355 КК України, винний не посягає на чуже майно. Він примушує потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, що випливає з цивільно-правових зобов`язань. Під час вчинення цього злочину посягання на власність відсутнє, більше того, винний шляхом примушування може прагнути поновити порушені з вини потерпілого відносини власності. Таким чином, вимога під час вчинення злочину, передбаченого ст. 355 КК України, як вже зазначалося, може мати правомірний характер.

Відповідальність за статтею 355 КК України може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Тому при вчиненні злочину, передбаченого ст.355 КК, особа може примушуватись до виконання цивільно-правовиз зобов`язань не лише за дійсними, а й за оспорюваними правочинами. Оспорюваність правочину не є перешкодою для кваліфікації діяння за ст.355 КК , оскільки так само , як і дійсний , оспорюваний правочин породжую певні цивільно-правові зобов`язання .

В цілому релевантною є правова позиція , викладена у Постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 716/2142/17( провадження № 51-8136км18), відповідно до якої основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 355 КК України, є суспільні відносини, що забезпечують додержання нормативно встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов`язань, а додатковим суспільні відносини, що забезпечують здоров`я, особисту волю, безпеку, недоторканість особи, її власність. При цьому суб`єкт злочину діє з прямим умислом, тобто усвідомлює, що вимагає виконання чи невиконання договору, угоди чи іншого цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, пошкодження чи знищення їх майна за відсутності ознак вимагання, і бажає так чинити. Мотиви й мета можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Отже, за змістом диспозиції ст.355 КК України цивільно-правові зобов`язання, до виконання яких примушується потерпілий, мають випливати з передбачених законом підстав.

Частиною 2 ст.355 КК України передбачено примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я, або з пошкодженням чи знищенням майна.

Об`єктивна сторона злочину виражається у примушуванні до виконання або невиконання цивільно-правових зобов`язань (договір, правочин або інше цивільно- правове зобов`язання).

Примушування - це вимога, пов`язана із погрозою насильства щодо потерпілого або його близьких родичів або із погрозою пошкодження або знищення їх майна, за відсутності ознак вимагання.

«Предметом» примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань можуть бути гроші, майно, право на майно, дії майнового характеру, які є об`єктом цивільно-правового зобов`язання.

«Суб`єктивна сторона» кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 355 КК України, характеризується прямим умислом і спеціальною метою примусити потерпілого виконати чи не виконати «цивільно-правове зобов`язання» - це цивільне правовідношення, учасники якого мають права та/або обов`язки, спрямовані на опосередкування динаміки цивільних відносин: передачу майна, виконання роботи, надання послуг,сплату грошей тощо (ст. 509 ЦК).

Кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст.355 КК України, вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання, поєднаної із зазначеними вище способами впливу на потерпілого, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Наведене у своїй сукупності вказує на наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.355 КК України - примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань,тобто вимога виконати інше цивільно- правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами за відсутності ознак вимагання ,поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.

У частині 3 ст. 355 КК передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені організованою групою або поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або такі, що завдали великої шкоди чи спричинили інші тяжкі наслідки. Питання про визнання шкоди великою вирішується з урахуванням фактичних обставин справи, вартості знищеного і витрат на відновлення пошкодженого майна, його історичної або культурної цінності, значення для потерпілого, розміру упущеної вигоди тощо. З урахуванням пп. 3 і 4 примітки до ст. 185, у якій визначається великий і особливий розмір шкоди, як кваліфікуючих ознак у деяких суміжних злочинах, у тому числі вимагання, колегія суддів вважає, що при примушуванні до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань шкода може бути визнана великою у разі заподіяння матеріальних збитків на суму, яка у 250 і більше разів перевищує н. м. д.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК України, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона в результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи. При цьому майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

У частині 3 статті 355 КК України велика шкода є кваліфікуючою ознакою примушування до виконання чи невиконанання цивільно- правових зобов`язань.Це означає, що якщо внаслідок такого примушування заподіяно значні матеріальні збитки або інші тяжкі наслідки, то дії особи кваліфікуються за частиною 3 цієї статті. В даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 заподіяна шкода в розмірі 1 тисячи доларів США .,що станом на 25.02.2020 року відповідно до офіційного курсу НБУ становить 24499,5грн. ,яка не є великою.

Всі зазначені докази у своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, відповідно до ст. 91 КПК України і дають можливість колегії суддів прийти до однозначного висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України знайшла своє підтвердження, в його діях встановлений склад злочину цього злочину, саме - примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань,тобто вимога виконати інше цивільно- правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим та його близькими родичами за відсутності ознак вимагання ,поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio proreo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Ірландія проти Сполученого Королівства", "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").

Водночас, згідно із ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, що стороною обвинувачення здійснено не було та не доведено поза розумним сумнівом наявності у діях обвинуваченого корисливого умислу на заволодіння чужим майном за неіснуючим зобов`язанням.

Отже , суд зазначає наступне.

Зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення врегульована ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к, відповідно до якої кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.

КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення апеляційним судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов`язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК.

Правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

Беручи до уваги належні і допустимі докази (показання потерпілого, обвинуваченого, свідків, протоколи НСРД , наявність документів щодо судових спорів та господарської діяльності) в їх сукупності поза розумним сумнівом доводять факт існування між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 цивільно-правових зобов`язань за оспорюваними правочинами.

З огляду на викладене, на підставі ч. 3 ст.337 КПК України дії обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні слід перекваліфікувати з ч. 4 ст.189 КК України на ч. 2 ст. 355 КК України.

Процесуальна поведінка і позиція сторони захисту під час досудового розслідування, судового розгляду й апеляційного перегляду щодо надання та оцінки доказів, спростування доводів обвинувачення, не була пасивною і стосувалася відстоювання оцінок та аргументів щодо визнання доказів недопустимими, зокрема протоколів НСРД, а також обстоювання своїх правових позицій про відсутність у діянні обвинуваченого елементів та ознак інкримінованого за ч. 4 ст. 189 КК злочину (об`єктивної та суб`єктивної сторони, суб`єкта злочину), що доводить належне усвідомлення обвинуваченим суті обвинувачення.

За викладених вище мотивів , колегія суддів не вбачає в цьому провадженні порушення права на захист ОСОБА_7 внаслідок перекваліфікації судом його дій з ч. 4 ст. 189 КК на ч. 2 ст. 355 цього Кодексу, враховуючи, зокрема, співвідношення ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених указаними нормами, вид і розмір покарання, встановленого у відповідних санкціях, інші кримінально-правові наслідки, передбачені законом про кримінальну відповідальність за їх вчинення, а також зіставлення змісту об`єктивних і суб`єктивних юридичних ознак складів кримінальних правопорушень.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, з урахуванням приписів ст. 404 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів вбачає, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Статтею 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку.

Таким чином, з врахуванням фактичних обставин справи, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (злочину), колегія суддів приходить до переконання, що висунуте в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.189 КК України, без зміни фактичних обставин справи, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення на менш тяжке за ч.2 ст.355 КК України, покращує становище обвинуваченого.

Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення враховується, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Відповідно до положень ст.6 Конвенції,кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом,встановленим законом,який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням яких є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При цьому повноваження суду, надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття - судова дискреція у кримінальному судочинстві.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65-67 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного.

Так, при призначенні покарання враховується, що ОСОБА_7 вчинив нетяжке кримінальне правопорушення, його обставини і особу обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітню дитину, є особою з інвалідністю ІІІ групи, раніше не судимий.

За наведеного, виходячи з мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, колегія дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства не можливе та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону.

Саме таке покарання буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого, його перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Разом із тим, колегія суддів враховує вимоги ч.1 п.3 ст. 49 КК України , якою передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло: п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Згідно з ч.4 ст.12 КК України - нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Згідно з ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до статті 49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та частини 5 статті 74 вказаного Кодексу.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду не висловлював свою позицію щодо звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності , сторона захисту наполягає на його невинуватості і правомірності виправдувального вироку суду та з огляду на те, що кримінальне правопорушення ним закінчено 25.02.2020 року, то останній підлягає звільненню від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Отже, з огляду на сплив строків, визначених п. 3 ч.1 ст.49 КК України, з врахуванням положення ч.5 ст.74 КК України, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 355 КК України.

Відповідно до п. 1 ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Колегія суддів бере до уваги, що за змістом ст. 129 КПК України суд наділений правом вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні лише при ухваленні вироку або постановленні ухвали про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. Шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Частиною 5 ст. 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, які виникли на підставі цивільного позову, не врегульовані цим Кодексом, то до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

У п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 129 КПК України рішення про задоволення чи відмову в задоволенні цивільного позову в кримінальному провадженні може бути ухвалене лише залежно від доведеності підстав і розміру позову під час ухвалення обвинувального вироку. Правовою підставою для ухвалення рішення про залишення позову без розгляду є виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також неприбуття в судове засідання цивільного позивача, якщо від нього не надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений повністю визнав пред`явлений позов.

Так, потерпілим ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні був заявлений цивільний позов про відшкодування моральної шкоди в розмірі 450 000грн , завданої вчиненим злочином. Свої позовні вимоги потерпілий підтримував в суді.

Відповідно до ч. 1 ст. 1167 Цивільного Кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

У відповідності до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає : у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої. (п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України).

Так, згідно ч. 3 ст. 23 Цивільного Кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У постанові ККС Верховного Суду від 3 жовтня 2019 року у справі №709/1173/17 зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести у рішенні відповідні мотиви.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди, тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Апеляційний суд враховує, що визначення розміру грошового відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Отже, враховуючи ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, завданих потерпілому, внаслідок чого він переніс фізичний біль, обставини вчиненого кримінального правопорушення та його тривалість ,апеляційний суд приходить до висновку про те, що відшкодування моральної шкоди у розмірі 70 000 гривень буде таким, що відповідає принципам розумності, виваженості та справедливості, у зв`язку з чим ця сума підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 .

Відповідно до положень ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Речові докази відповідно до вимог ст.100 КПК України:

- мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 - необхідно повернути власнику ОСОБА_7 ;

- мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_8 , ІМЕІ НОМЕР_9 - необхідно повернути власнику ОСОБА_7 ;

- грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн 7 купюрами номіналом 500 грн ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн 21 купюрою номіналом 200 грн АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ 0747933, 9 купюрами номіналом 500 грн БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюрами номіналом 100 грн УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюрою номіналом 50 грн СК 2687568, 1 купюрою номіналом 20 грн ТЕ 8949832, 2 купюрами номіналом 10 грн ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюрами номіналом 2 грн ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюрами номіналом 1 грн УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 - необхідно передати ОСОБА_11 в порядку виконання вироку в частині цивільного позову;

- грошові кошти в сумі 1000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США кожна КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394 ІВ2, КL 55410876 CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2 - необхідно повернути власнику ОСОБА_11 ;

- імітаційні грошові кошти HF03301275D у кількості 490 купюр - необхідно знищити;

- 6 предметів, ззовні схожих на набої - необхідно знищити;

- коробку до мобільного телефону «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 - необхідно повернути власнику ОСОБА_21 ;

- пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_12 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_13 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_14 - необхідно повернути власнику ОСОБА_21 ;

- мобільний телефон «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 ; ноутбук марки «Lenovo» серійний номер YD04E4V5; планшет марки «Sigma» серійний номер 2732, передані на зберігання власнику ОСОБА_21 - необхідно залишити у останнього;

- аркуш паперу з зошита в клітинку із записами, пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_15 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_16 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_17 , два пластикових тримачі сім карт мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_18 , № НОМЕР_19 , упакування від сім карти «Лайфсел» № НОМЕР_20 , наклейка з іmеі НОМЕР_22 та № НОМЕР_21 - необхідно повернути ОСОБА_21 ;

- диск DVD-R Verbatim PSP682VA150025432 з фотознімками справи № 682/2631/18 (провадження №2/682/14/2020) за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про витребування майна з чужого незаконного володіння, як безпідставно набутого, що зберігається при матеріалах кримінального провадження - необхідно залишити при матеріалах кримінального провадження;

- диск DVD-R Verbatim PSP682VA150025282 з фотознімками справи № 682/3632/18 (провадження №2/682/34/2020) за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном та за зустрічним позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про визнання договорів про спільне використання нежитлового приміщення недійсними, що зберігається при матеріалах кримінального провадження - необхідно залишити при матеріалах кримінального провадження;

- флеш-накопичувач «Kingston 16Gb» з відеозаписами з відеокамер спостереження під назвами: «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S4149_Е0046», «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S0043_Е3010» та «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S3025_Е0607», що зберігається при матеріалах кримінального провадження - необхідно залишити при матеріалах кримінального провадження;

- флеш-накопичувач «Kingston 16Gb» з відеозаписами з відеокамер спостереження під назвами: «10.11.21.241_006_Парковка зліва-0042-0922», «10.11.21.241_057_ІР Camera 57_5235-1028(1)», «10.11.21.242_043_ІР Camera 43_S2815_Е4023» та «10.11.21.242_044_ІР Camera 44_S2905_Е3835(1)», що зберігається при матеріалах кримінального провадження - необхідно залишити при матеріалах кримінального провадження.

Отже:

арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року, на мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_8 , ІМЕІ НОМЕР_9 , грошові кошти в сумі 50000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США кожна КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394 ІВ2, КL 55410876 CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2, НF 03301275 DF6 у кількості 490 купюр; у вигляді заборони на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном - необхідно скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року, на 6 предметів, ззовні схожих на набої; пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_12 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_13 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_14 , коробку до мобільного телефону «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 у вигляді заборони на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном - необхідно скасувати.

Також необхідно скасувати, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року на грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн 7 купюрами номіналом 500 грн ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн 21 купюрою номіналом 200 грн АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ 0747933, 9 купюрами номіналом 500 грн БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюрами номіналом 100 грн УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюрою номіналом 50 грн СК 2687568, 1 купюрою номіналом 20 грн ТЕ 8949832, 2 купюрами номіналом 10 грн ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюрами номіналом 2 грн ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюрами номіналом 1 грн УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 .

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_11 - обґрунтовані, та є такими, що підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12.02.2024 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 355 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за даним вироком покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000039 від 30.01.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 189 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 задовольнити частково , стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 70000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy J7» ІМЕІ НОМЕР_2 , ІМЕІ НОМЕР_3 з сім-картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 - повернути власнику ОСОБА_7 ;

- мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_8 , ІМЕІ НОМЕР_9 - повернути власнику ОСОБА_7 ;

- грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн 7 купюрами номіналом 500 грн ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн 21 купюрою номіналом 200 грн АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ 0747933, 9 купюрами номіналом 500 грн БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюрами номіналом 100 грн УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюрою номіналом 50 грн СК 2687568, 1 купюрою номіналом 20 грн ТЕ 8949832, 2 купюрами номіналом 10 грн ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюрами номіналом 2 грн ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюрами номіналом 1 грн УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 -передати ОСОБА_11 в порядку виконання вироку в частині цивільного позову;

- грошові кошти в сумі 1000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США кожна КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394 ІВ2, КL 55410876 CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2 - повернути власнику ОСОБА_11 ;

- імітаційні грошові кошти HF03301275D у кількості 490 купюр - знищити;

- 6 предметів, ззовні схожих на набої - знищити;

- коробку до мобільного телефону «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 - повернути власнику ОСОБА_21 ;

- пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_12 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_13 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_14 - повернути власнику ОСОБА_21 ;

- мобільний телефон «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 ; ноутбук марки «Lenovo» серійний номер YD04E4V5; планшет марки «Sigma» серійний номер 2732, передані на зберігання власнику ОСОБА_21 - залишити у останнього;

- аркуш паперу з зошита в клітинку із записами, пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Vodafone» № НОМЕР_15 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_16 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_17 , два пластикових тримачі сім карт мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_18 , № НОМЕР_19 , упакування від сім карти «Лайфсел» № НОМЕР_20 , наклейка з іmеі НОМЕР_22 та № НОМЕР_21 - повернути ОСОБА_21 ;

- диск DVD-R Verbatim PSP682VA150025432 з фотознімками справи № 682/2631/18 (провадження №2/682/14/2020) за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про витребування майна з чужого незаконного володіння, як безпідставно набутого, що зберігається при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження;

- диск DVD-R Verbatim PSP682VA150025282 з фотознімками справи № 682/3632/18 (провадження №2/682/34/2020) за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_11 про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном та за зустрічним позовом ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про визнання договорів про спільне використання нежитлового приміщення недійсними, що зберігається при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження;

- флеш-накопичувач «Kingston 16Gb» з відеозаписами з відеокамер спостереження під назвами: «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S4149_Е0046», «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S0043_Е3010» та «10.11.21.242_044_ІР» Camera 44_S3025_Е0607», що зберігається при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження;

- флеш-накопичувач «Kingston 16Gb» з відеозаписами з відеокамер спостереження під назвами: «10.11.21.241_006_Парковка зліва-0042-0922», «10.11.21.241_057_ІР Camera 57_5235-1028(1)», «10.11.21.242_043_ІР Camera 43_S2815_Е4023» та «10.11.21.242_044_ІР Camera 44_S2905_Е3835(1)», що зберігається при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Скасувати, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року, арешт на мобільний телефон марки «Nuioi» ІМЕІ НОМЕР_8 , ІМЕІ НОМЕР_9 , грошові кошти в сумі 50000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США кожна КВ 93946469 GB2, КВ 10450386 RВ2, КВ 17607608 DB2, КВ 64523798 НВ2, КВ 35811394 ІВ2, КL 55410876 CL12, НВ 56246203 ІВ2, КК 71566421 ВК1, НВ 17040272 QB2, НВ 08326882 LB2, НF 03301275 DF6 у кількості 490 купюр;

Скасувати, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року на грошові кошти в сумі 10000 грн. купюрами номіналом 200 грн. ХЄ 0467204, УА 5444173, ЕЦ 8857562, ТИ 0940333, ХЗ 3617685, ХВ 4241302, КЛ 5211257, ЗА 9682959, УК 0617312, ТА 1818666, ЕХ 4546819, УИ 0074318, ХД 7858803, ПВ 9872438, ХЗ 5632836, СИ 2781658, УВ 5612570, КД 0522286, ТГ 1051295, УК 0195040, ТБ 6733109, ТД 8201238, ЕЄ 1503072, СК 9406159, СА 9602720, КМ 8089049, ПЕ 5736119, ЦА 0404056, АГ 4092910, ТД 8701934, ТВ 5915329, ХЕ 6751381, ПЗ 9760180, УС 514420, КМ 2236214, КМ 2307580, КЕ 8931741, ХВ 1804945, ПЕ 666352, ХЄ 7735787, ХЄ 5861726, СА 4128225, ЕЗ 3861287, ПЕ 1903211, ХЄ 1977250, УЖ 3429876, грошові кошти 4500 грн 7 купюрами номіналом 500 грн ЦБ 6709184, ХВ 8230542, ЦБ 8330988, ЦБ 8606234, МА 0427550, БВ 5308408, ФГ 2780437, 1 купюра номіналом 1000 грн АБ 9010509, грошові кошти в сумі 8985 грн 21 купюрою номіналом 200 грн АВ 8096420, ТД 2443494, УФ 2837863, ТЖ 3593334, ТЖ 6123313, УС 9406499, ХИ 3704368, ЄФ 385093, ЄИ 3529803, ХЖ 0833217, ПЗ 4186768, КИ 0591796, ЦБ 867099, УЗ 7537955, ЦА 1129809, ХЄ 2495355, ХИ 0619683, СД 3286260, ТА 3918606, ПВ 4908987, ХЗ 0747933, 9 купюрами номіналом 500 грн БН 7296706, ХВ 891789, ХЖ 7883068, ЗИ 9272604, СБ 4462567, ФЗ 7363090, 2 купюрами номіналом 100 грн УЦ 6976374, КЗ 8026860, 1 купюрою номіналом 50 грн СК 2687568, 1 купюрою номіналом 20 грн ТЕ 8949832, 2 купюрами номіналом 10 грн ДУ 5792087, ЮГ 7636056, 2 купюрами номіналом 2 грн ТЖ 3036352, ТЖ 3135582, 3 купюрами номіналом 1 грн УИ 232164, УЗ 6898186, УП 8525024 .

Скасувати, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 лютого 2020 року, арешт на 6 предметів, ззовні схожих на набої; пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_12 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_13 , пластиковий тримач сім карти мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_14 , коробку до мобільного телефону «ОРРО А5» imei НОМЕР_10 , imei НОМЕР_11 у вигляді заборони на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

На вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: