КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/621/2025
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 грудня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000068, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.368 (в редакції від 05.04.2001), ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за цим вироком покарання.

Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України.

По справі вирішено питання про цивільний позов, арешт майна, речові докази, та процесуальні витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні шахрайства, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, що спричинило потерпілому шкоду у значному розмірі.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 у 2006 році обраний депутатом Шевченківської районної у місті Києві ради V скликання і до 09.10.2010 здійснював повноваження депутата місцевої ради.

Крім цього, 25.05.2006 рішенням № 17 II сесії V скликання Шевченківської районної у місті Києві ради обвинувачений обраний головою постійної комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, повноваження голови цієї комісії виконував до 25.02.2010.

Прийом громадян та інші депутатські повноваження обвинувачений здійснював у своєму службовому кабінеті військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно з функціональними обов`язками, передбаченими Положенням про постійні комісії Шевченківської районної у місті Києві ради, введеного в дію рішенням від 25.05.2006 №17 II сесії V скликання Шевченківської районної у місті Києві ради ОСОБА_7 , як голова вищезазначеної постійної комісії, мав повноваження крім іншого, керувати підготовкою засідань комісії, організовувати розгляд та приймання на засіданні комісії висновків щодо погодження розташування малих архітектурних форм у Шевченківському районі місті Києва для здійснення торговельної діяльності, підписувати рекомендації та висновки комісії, організовувати підготовку необхідних матеріалів з питань, які розглядатимуться на сесії районної ради, проектів рішень ради, виступати від імені комісії з доповідями і співдоповідями на сесіях ради тощо.

Відповідно до вимог ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 ОСОБА_7 , як представнику інтересів територіальної громади - депутату Шевченківської районної у місті Києві ради та члену ради, під час здійснення депутатських повноважень заборонено використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, приймати будь-які гонорари, подарунки, отримувати винагороди безпосередньо чи опосередковано за дії, пов`язані зі здійсненням депутатських повноважень.

Рішенням Шевченківської районної у місті Києві ради № 524 від 23.10.2008 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) на території Шевченківської районної у місті Києві ради» затверджено тимчасову схему розміщення вже існуючих на той час об`єктів торгівлі та сфери послуг (МАФ) на території Шевченківського району міста Києва та погоджено суб`єктам господарювання місця їх розміщення згідно з додатками № 1 та № 2.

Пунктом 3 вказаного рішення встановлено, що як виняток, у разі потреби забезпечення населення району товарами повсякденного вжитку та розширення сфери послуг, до додатків № 1 та № 2 можуть бути внесені зміни за погодженням із постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, та постійною комісією з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Отже, повноваженнями щодо прийняття рішення про внесення змін до додатків № 1 та № 2 у частині доповнення схеми розташування існуючих об`єктів торгівлі була наділена Шевченківська районна у місті Києві рада, тобто колегіальний орган і лише за умови отримання відповідних висновків двох постійних комісій .

Крім того, позитивний висновок очолюваної обвинуваченим постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій мав виключно рекомендаційний характер, через що не міг вважатися остаточним рішенням, яке б надавало суб`єкту господарювання право на розміщення МАФів на території району.

Попри вказане ОСОБА_7 , розуміючи обмежене значення висновку очолюваної ним комісії, діючи умисно, з корисливих спонукань, вирішив шляхом обману заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 .

Так, у другій половині листопада 2009 року до ОСОБА_7 , як до голови відповідної постійної комісії, звернувся ОСОБА_11 , як представник суб`єкта підприємницької діяльності (далі - СПД) ОСОБА_12 , з усним проханням організувати розгляд очолюваною ОСОБА_7 комісією питання встановлення МАФів у Шевченківському районі міста Києва за адресами - вул. Олени Теліги, 17, та АДРЕСА_3 , а також просив надати позитивний висновок комісії на сесію ради та сприяти його вирішенню на користь СПД ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння коштами потерпілого у значному розмірі, ОСОБА_7 , знаючи процедуру проходження документів у Шевченківській районній у місті Києві раді, порекомендував ОСОБА_11 подати до районної ради відповідну заяву, знаючи, що її розгляд і вирішення буде доручено очолюваній ним постійній комісії.

ОСОБА_12 , виконуючи рекомендації ОСОБА_7 , 23.11.2009 подала до Шевченківської районної у місті Києві ради відповідну заяву, розгляд якої було доручено постійній комісії з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій, а також постійній комісії з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_7 організував розгляд ініційованого ОСОБА_12 питання очолюваною ним постійною комісією, призначивши її засідання на 27.11.2009, цього ж дня виступив доповідачем на її засіданні, запропонувавши внести зміни до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у місті Києві ради № 524 від 23.10.2008 щодо їх доповнення адресами розміщення двох МАФів для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_12 : АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_3 , а також особисто проголосував за прийняття такого рішення.

Того ж дня постійною комісією з питань розвитку території, землекористування, будівництва та інвестицій ухвалено висновок про необхідність внесення змін до додатків № 1 і № 2 до відповідного рішення Шевченківської районної у місті Києві ради.

У подальшому, 02.12.2009, обвинувачений, як голова комісії, підписав складений працівником апарату ради висновок цієї комісії від 27.11.2009 про необхідність внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у місті Києві ради №524 від 23.10.2008 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району міста Києва» шляхом доповнення відповідними адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_12 .

При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що підписаний ним висновок не є остаточним вирішенням питання за заявою ОСОБА_12 , оскільки кінцеве рішення на її користь може бути ухвалене виключно сесією Шевченківської районної у місті Києві ради, проведення якої планувалося на 04.12.2009, за умови, що позитивний висновок надасть також постійна комісія з питань промислової політики, підприємництва та сфери послуг.

Крім цього, обвинуваченому було достовірно відомо, що рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 № 462/1518 «Про запровадження принципу організаційної єдності з видачі дозволів на розміщення тимчасових споруд» затверджене Положення про порядок розміщення тимчасових споруд у місті Києві, згідно з п. 3.1 якого єдиною підставою для розміщення тимчасової споруди є дозвіл на її розміщення, виданий Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Таким чином, з дня набрання чинності вказаним рішенням органом, до виключних повноважень якого відносилося надання дозволу на розміщення МАФ, стало Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА. При цьому, районні у місті Києві ради позбавлялися права самостійно вирішувати зазначені питання.

За висновками суду першої інстанції, саме цим зумовлено запровадження Шевченківською районною у м. Києві радою механізму, згідно з яким приймалися не нові рішення щодо надання дозволів на розміщення тимчасових споруд, а застосовувалася процедура з внесення змін до рішення від 23.10.2008 № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району м. Києва», тобто до рішення, яке передувало затвердженню 21.05.2009 Київською міською радою положення, що наділяло виключними повноваженнями у цій сфері Головне управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища КМДА.

Враховуючи усталену практику Шевченківської районної у місті Києві ради з вказаного питання, активну участь в такій її діяльності ОСОБА_7 ,останній, безумовно, був обізнаний про існування заборони районним у місті Києві радам надавати відповідні дозволи.

Реалізуючи свій злочинний умисел та прагнучи отримати від потерпілого грошові кошти у значному розмірі, обвинувачений свідомо проігнорував вищенаведені обставини та продовжив цілеспрямовано вводити ОСОБА_11 в оману щодо наявності у нього повноважень забезпечити надання ОСОБА_12 дозволу на розміщення МАФів за відповідними адресами.

З цією метою ОСОБА_7 30.11.2009 зустрівся з ОСОБА_11 у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Київ, вул. Салютна, 4, де запропонував останньому передати йому особисто кошти у розмірі 3000 дол. США за сприяння у вирішенні питання щодо винесення на найближчий сесії Шевченківської районної у місті Києві ради рішення про внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у місті Києві ради від 23.10.2008 № 524 щодо їх доповнення вищевказаними адресами, на що ОСОБА_11 погодився.

01.12.2009 обвинувачений знову зустрівся із ОСОБА_11 у своєму службовому кабінеті, та діючи з тим же злочинним умислом, збільшив суму коштів з 3000 до 6000 дол. США за прийняття Шевченківською районною у місті Києві радою рішення на користь ОСОБА_12 , на що ОСОБА_11 погодився.

02.12.2009 близько 18 ОСОБА_13 у своєму службовому кабінеті у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 одержав від ОСОБА_11 кошти у розмірі 6000 доларів США за винесення Шевченківською районною у місті Києві радою рішення про внесення змін до додатків 1 і 2 до рішення Шевченківської районної у місті Києві ради від 23.10.2008 № 524 «Про заходи щодо впорядкування розміщення об`єктів торгівлі та сфери послуг (малих архітектурних форм) та території Шевченківського району місті Києва» щодо їх доповнення адресами розміщення двох малих архітектурних форм для здійснення торговельної діяльності СПД ОСОБА_12 по АДРЕСА_4 , та АДРЕСА_3 .

Цим же вироком ОСОБА_7 виправданий за висунутим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України.

За висунутим обвинуваченням ОСОБА_7 , будучи призначеним наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 07.12.2001 № 149 на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , із вказаного часу проходив військову службу в цій посаді у військовому званні «полковник» та був військовослужбовцем.

Під час проходження служби полковник ОСОБА_7 повинен керуватися вимогами ст. 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, та ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 551-XIV, які вимагають від нього свято і непорушно додержуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, виконувати свої обов`язки, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів, без дозволу командира військової частини не виїжджати за межі гарнізону.

02.12.2009 заступником Генерального прокурора України щодо ОСОБА_7 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

ОСОБА_7 10.12.2009 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України, 11.12.2009 військовим місцевим судом Київського гарнізону стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Військовим прокурором Київського гарнізону 11.12.2009 винесено постанову про заборону ОСОБА_7 виїжджати за межі України відповідно до ст.981 КПК України 1960 року, яку направлено для виконання до Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Слідчим військової прокуратури Київського гарнізону 15.12.2009 винесено постанову про відсторонення ОСОБА_7 від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку санкціоновано військовим прокурором Київського гарнізону.

На підставі вказаної постанови військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 видано наказ від 15.12.2009 №244, відповідно до якого полковник ОСОБА_7 відсторонений від зазначеної посади і з цього часу перебував у розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 до 13.02.2012, коли був зарахований у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України.

На період відсторонення від посади та перебування в розпорядженні військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 останній визначив полковнику ОСОБА_7 місце проходження військової служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_6 ).

У липні 2011 року полковник ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем,бажаючи уникнути покарання за вчинений злочин, вирішив самовільно залишити місце служби з метою ухилитися від військової служби, а заодно і від суду, шляхом виїзду за межі України до Королівства Іспанії.

З цією метою ОСОБА_7 в липні 2011 рокупридбав на своє ім`я квиток на рейс № 991 від 30.07.2011сполученням «Київ - Барселона», яким мав намір залишити територію України через пункт пропуску для повітряного сполучення «Бориспіль» (м. Бориспіль Київської області).

30.07.2011 полковник ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби - ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , та прибув до міжнародного аеропорту «Бориспіль» у м. Борисполі Київської області.

Близько 8 години того ж дня ОСОБА_7 пред`явив квиток на рейс № 991 сполученням «Київ - Барселона» авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» та паспорт на своє ім`я для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , пройшов митний контроль, контроль на авіаційну безпеку та розпочав проходження прикордонного контролю для виїзду за межі України з метою ухилитися від військової служби.

Вказані дії ОСОБА_7 вчинив із прямим умислом на самовільне залишення ним місця служби з метою ухилитися від військової служби, а заодно і від суду.

Проте, під час проходження прикордонного контролю о 8.15 год. 30.07.2011 працівники Державної прикордонної служби України виявили, що ОСОБА_7 заборонено виїзд за межі України, а тому відмовили йому у виїзді, чим перешкодили доведенню ОСОБА_7 злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , а також іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, якими доводиться те, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 усвідомлював, що він є військовослужбовцем та перебуває під юрисдикцією суду,стосовно нього обрано запобіжний захід у виді підписки про невиїзд, а також сам факт умисного порушення порядку проходження військової служби.

Просить врахувати, що ОСОБА_7 будь-яких рапортів про надання відпустки та про наявність поважних причин для виїзду за межі гарнізону не надавав. Також, на час вчинення злочину ОСОБА_7 не був звільнений з військової служби та не виключений зі списків військової частини. При цьому, факт проходження ОСОБА_7 військово-лікарської комісії не може бути підставою для звільнення з військової служби та не свідчить про її припинення.

Також, як стверджує прокурор, суд першої інстанції вдався до дослідження обставин, які виходять за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , зокрема в частині необхідності оформлення довіреності на право керування транспортним засобом дружини ОСОБА_7 , яку не було допитано в суді, а також обставин обслуговування транспортного засобу на станції технічного обслуговування.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурор просить вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдання у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 408 КК України скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В іншій частині просить вирок залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів та право сторони захисту на перехресний допит потерпілого ОСОБА_11 після його допиту прокурором.

Також під час судового розгляду суд не допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Зазначає, що відомості, які здобуті в результаті проведених оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_7 , в сукупності із показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 вказують, що звернення ОСОБА_11 із заявою про злочин та огляд і вручення йому грошових коштів відбулося у різні дні, в той час як із матеріалів провадження вбачається, що це відбулося в один день. Також, за версією сторони обвинувачення, оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_7 була заведена на підставі заяви ОСОБА_11 . В той же час із матеріалів провадження вбачається, що оперативно-розшукова справа була заведена значно раніше. При цьому, стороні захисту було відмовлено у доступі до матеріалів оперативно-розшукової справи, у зв`язку з чим вони позбавленні можливості перевірити законність її заведення та проведення оперативно-розшукових заходів.

За доводами захисника, органом досудового розслідування та судом залишено поза увагою порушення положень статті 253 КПК України, відповідно до яких особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим, про таке обмеження.

Також, на думку апелянта суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 та змінив правову кваліфікацію з ч.2 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України. При цьому суд не вказав, який закон про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.190 КК України застосовує, а саме в редакції, яка була чинна на момент вчинення злочину чи на момент ухвалення вироку.

Зазначає, що судом першої інстанції в строк призначеного ОСОБА_7 покарання не зараховано строк його перебування під вартою, який складає 1 рік 7 місяців і 10 днів.

Крім цього, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання згідно ч.5 ст.74 КК України, суд не вказав, з яких саме підстав, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст.417, п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції він не допитувався, чим порушено його право на захист від висунутого обвинувачення. При цьому, в оскаржуваному вироку суд навів та проаналізував його показання з попереднього вироку від 17 травня 2012 року.

Звертає увагу, що суд першої інстанції проігнорував той факт, що із заяви ОСОБА_11 від 02 грудня 2009 року, так і з подальших його пояснень наданих під час досудового та судового слідства, вбачається, що ОСОБА_7 не обманював ОСОБА_11 з метою заволодіння його коштами, а навпаки повідомляв, що до його повноважень питання встановлення МАФів і отримання дозволів на це не входить.

Вважає, що судом в оскаржуваному вироку неповно та однобічно викладені показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , чим штучно створено докази його винуватості у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Крім цього вважає, що судом не повно досліджено рішення Київської міської ради від 21 травня 2009 року № 462/1518, проігноровано рішення Київської міської ради від 27 листопада 2008 року № 657/657 та не з`ясовано, які саме зміни та доповнення вносилися до рішення Шевченківської районної у м. Києві ради № 254 від 23 жовтня 2008 року, у зв`язку з чим сформовано не вірні висновки щодо наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 прокурором у кримінальному провадженні подані заперечення, в яких він просить залиши апеляційні скарги без задоволення.

Також на апеляційну скаргу прокурора були подані заперечення захисника ОСОБА_8 , в яких він зазначає про необґрунтованість доводів сторони обвинувачення щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та в заперечення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого та його захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

За приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при розгляді даного провадження допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, що потягло за собою ухвалення незаконного, необґрунтованого і невмотивованого судового рішення.

За приписами частин 2 та 3 статті 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції 19.07.2013 року, у відповідності до положень ст.349 КПК України, визначив порядок та обсяг дослідження доказів, а саме дослідження письмових доказів, речових доказів, допит свідків, потерпілого та обвинуваченого.

Разом із цим, зі змісту наявних в матеріалах провадження журналів судових засідань та доданих до них технічних записів вбачається, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції, під час допиту свідків обвинувачений ОСОБА_7 відповідав на конкретні запитання, які ставились йому судом, водночас в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_7 допитувався судом в якості обвинуваченого в порядку ст.351 КПК України.

Згідно ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Відповідно до положень статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

За приписами частини 1 статті 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Положеннями ч.1 ст.20, п.5 ч.3 ст.42 КПК України встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення.

Таке право знайшло своє тлумачення й в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кен проти Австрії», згідно з яким обвинуваченому має бути надана змога належним чином організувати (підготувати) свій захист та без обмежень можливостей викласти усі відповідні аргументи сторони захисту перед судом і, таким чином, повпливати на перебіг судового розгляду.

Таким чином, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом було визначено порядок дослідження доказів, який в подальшому змінився з урахуванням позиції учасників кримінального провадження. Водночас, в порушення вимог кримінального процесуального закону, судом не допитано обвинуваченого, який не відмовлявся надавати показання, стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень за висунутим обвинуваченням, зокрема щодо часу, місця, способу його вчинення та не надано можливості під час допиту ставити питання обвинуваченому іншими учасниками провадження.

На виконання в даному кримінальному провадженні вказівок, викладених в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.04.2023 року, судом апеляційної інстанції виносилось на розгляд питання щодо можливості допиту обвинуваченого ОСОБА_7 під апеляційного розгляду, проте обвинувачений ОСОБА_7 категорично відмовився від допиту, зазначивши, що оскільки судом було порушено порядок дослідження доказів та не здійснено його допит, в суді апеляційної інстанції такий допит є неможливим.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого та його захисника про те, що не провівши допит обвинуваченого, суд першої інстанції порушив права ОСОБА_7 на захист від висунутого обвинувачення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Заслуговують на увагу і апеляційні доводи сторони захисту про порушення їх права на перехресний допит потерпілого ОСОБА_11 .

Відповідно до приписів статті 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

В обґрунтування обвинувального вироку, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, суд, серед іншого, послався на показання потерпілого ОСОБА_11 .

Як вбачається із матеріалів провадження, в судовому засіданні 06.06.2019 року судом, за клопотанням прокурора, було змінено порядок дослідження доказів та ухвалено перейти до допиту потерпілого ОСОБА_11 .В цей же день судом проведено допит потерпілого ОСОБА_11 , надано прокурору можливість поставити запитання ОСОБА_11 , після чого ухвалено рішення про відкладення судового засідання на іншу дату для продовження допиту потерпілого стороною захисту.

23.07.2019 року до суду надійшла заява від потерпілого ОСОБА_11 , в якій останній повідомив, що він допитувався під час досудового розслідування та безпосередньо надавав показання в суді, а тому, відмовляється надавати будь-які додаткові показання та просив подальший розгляд проводити без його участі.

Незважаючи на те, що сторона захисту наполягала на виклику ОСОБА_11 для надання їй можливості провести його перехресний допит, в судовому засіданні 24.07.2019 року судом ухвалено продовжити судовий розгляд без участі потерпілого та не здійснювати його виклик в судові засідання для допиту, у зв`язку із його поданою заявою до суду.

Таким чином, сторона захисту була позбавлена можливості реалізувати своє право на перехресний допит потерпілого і судом першої інстанції така можливість не була забезпечена належним чином.

За приписами статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема: порушення права особи на захист та порушення права на перехресний допит.

На виконання в даному кримінальному провадженні вказівок постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18.04.2023 року, судом апеляційної інстанції виносилось на розгляд питання щодо можливості реалізувати право сторони захисту на перехресний допит потерпілого ОСОБА_11 , для надання ним додаткових пояснень, проте обвинувачений та його захисники вважали за неможливе здійснення перехресного допиту потерпілого ОСОБА_11 , оскільки судом першої інстанції такої можливості їм не було надано.

У зв`язку з вище наведеним, колегія суддів вважає, що з урахуванням засад диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, не проведення судом допиту усіма учасниками кримінального провадження потерпілого ОСОБА_11 в судовому засіданні, за обставин цієї справи, вказує на порушення права ОСОБА_7 на захист, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Даних вимог закону судом першої інстанції також не дотримано.

Зі змісту пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення вбачається, що він 30 липня 2011 року, будучи військовослужбовцем, проходячи військову службу у розпорядженні ІНФОРМАЦІЯ_5 , діючи з прямим умислом, з метою ухилитися від військової служби шляхом виїзду за межі України, самовільно залишив місце служби - Київський міський військовий комісаріат, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , та виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення цього злочину до кінця, а саме: того ж дня близько 08 години прибув до міжнародного аеропорту «Бориспіль», що розташований у м. Борисполі Київської області, де пред`явив квиток на рейс №991 сполученням «м. Київ - м.Барселона» авіакомпанії «Міжнародні авіалінії України» та паспорт на своє ім`я для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , пройшов митний контроль, контроль на авіаційну безпеку та розпочав проходження прикордонного контролю, але працівники Державної прикордонної служби України відмовили йому у виїзді за межі України, внаслідок чого ОСОБА_7 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Разом із цим, ухвалюючи стосовно ОСОБА_7 виправдувальний вирок з підстав відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.408 КК України, суд першої інстанції, всупереч положень статті 374 КПК України не навів обґрунтувань, за яких відкинув докази сторони обвинувачення в цій частині.

За наведених порушень кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості перевірити обґрунтованість апеляційних доводів прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника.

Згідно вимог статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду є істотними і такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути провадження і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

З цих підстав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, проаналізувати зібрані у справі докази в їх сукупності, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Предметом перевірки під час нового судового розгляду підлягають і ті питання, на які посилаються апелянти в поданих апеляційних скаргах в обґрунтування неповноти судового розгляду.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ _________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4