ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1419/25 Справа № 204/5591/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001224 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2025 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Созонівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 15 п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч.2 ст.414 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України; звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду; в строк покарання зарахувати строк перебування його під вартою.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 426-1 КК України як застосування насильства щодо підлеглого, вчинене із застосуванням зброї, в умовах воєнного стану, оскільки потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснили, що вони не є підлеглими обвинуваченого ОСОБА_9 .

Звертає увагу на те, що стороною обвинувачення одні й ті самі дії ОСОБА_9 були кваліфіковані як за ч. 5 ст. 426-1 КК України, так і за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, що суперечить ст.61 Конституції України.

Вважає, що дії ОСОБА_9 повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 414 КК України як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам, з таких підстав:

- в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність умислу ОСОБА_9 на вчинення ним інкримінованих йому дій;

- згідно із поясненнями ОСОБА_9 , вчинені ним дії були наслідком стресу, у зв`язку із участю в бойових діях, будь-яких неприязних відносин між потерпілими та обвинуваченим немає, на чому в судовому засіданні наполягали обвинувачений, потерпілі та свідки.

Враховуючи наведене, суд призначив обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим через суворість.

Прокурором Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2025 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 5 ст. 426-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років; - за ч. 2 ст. 15 п.п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, старший сержант ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, під час мобілізації на особливий період, і проходячи її на посаді заступника командира бойової машини - навідника-оператора 3 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , приблизно о 20.00 годині 24.11.2022 року, перебуваючи за місцем тимчасової дислокації 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , у покинутій двоповерховій будівлі, розташованій у АДРЕСА_2 , на першому поверсі у приміщенні коридорного типу, за географічними координатами 48.2441649, 36.9939554, в порушення вимог ст.ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 28-33, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи невдоволеним виконанням обов`язків з військової служби своїми підлеглими за військовим званням - номером обслуги 2 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_7 та старшим стрільцем 2 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння вчинив застосування насильства щодо підлеглих, а саме взяв до рук ввірену йому для службового користування зброю - 5,45 мм автомат АК-74 заводський номер НОМЕР_2 , 1988 року випуску, під`єднав до нього магазин з бойовими припасами, перевів перемикач вогню в положення автоматичного вогню, відвів затворну раму в крайнє положення і відпустив, чим дослав патрон у патронник і привів автомат у бойову готовність, направив вказаний автомат у бік солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які знаходилися на відстані не більше 6 метрів від нього, та, шляхом натискання на спусковий гачок, здійснив у бік зазначених підлеглих йому військовослужбовців не менше 16 пострілів, спричинивши солдату ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді множинних непроникаючих вогнепальних кульових поранень м`яких тканин задньої поверхні грудної клітини, сідниць та обох стегон, з наявністю стороннього тіла металевої щільності в проекції між лівою лопаткою та ребрами, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; вогнепального кульового наскрізного поранення середньої третини правої гомілки з відкритими вогнепальними переломами правої великогомілкової та малогомілкової кісток зі зміщенням уламків, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння; вогнепального кульового наскрізного поранення нижньої третини лівої гомілки з відкритими вогнепальними переломами лівої великогомілкової та малогомілкової кісток у нижній третині зі зміщенням уламків, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент заподіяння, що утворилися від механічної дії твердих предметів з обмеженої контактуючою поверхнею, які володіли пробивною кінетичною енергією, що діяли у вищевказані анатомічні ділянки, якими могла бути куля або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, не менш як від 7 механічних дій; та солдату ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді вогнепального наскрізного поранення лівого колінного суглобу з відкритим багатоуламковим переломом зовнішнього виростку лівої стегнової кістки зі зміщенням уламків та відкритими багатоуламковими переломами верхньої третини лівої великогомілкової та малогомілкової кісток зі зміщенням уламків і розривом лівої підколінної артерії; вогнепального наскрізного поранення нижньої третини правої гомілки з відкритими багатоуламковими переломами правої великогомілкової та малогомілкової кісток у нижній третині зі зміщенням уламків, які (кожне окремо) відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння, що утворилися від механічної дії твердих предметів з обмеженої контактуючою поверхнею, які володіли пробивною кінетичною енергією, що діяли у вищевказані анатомічні ділянки, якими могла бути куля або інші предмети з аналогічними травмуючими властивостями, не менш як від 2 механічних дій.

Крім цього, старший сержант ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом, під час мобілізації на особливий період, і проходячи її на посаді заступника командира бойової машини - навідника-оператора 3 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , приблизно о 20.00 годині 24.11.2022 року, перебуваючи за місцем тимчасової дислокації 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , у покинутій двоповерховій будівлі, розташованій у АДРЕСА_2 , на першому поверсі у приміщенні коридорного типу, за географічними координатами 48.2441649, 36.9939554, будучи невдоволеним виконанням обов`язків з військової служби своїми підлеглими за військовим званням - номером обслуги 2 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_7 та старшим стрільцем 2 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_10 , використовуючи вказану обставину в якості малозначного та нікчемного приводу для застосування зброї, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, спокійні умови відпочинку осіб, що перебували в сусідніх кімнатах та на прилеглій території будинку, виявляючи особливу зухвалість відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , керуючись метою заподіяти смерть ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , із хуліганських мотивів, бажаючи продемонструвати свою перевагу над ними, задля підвищення власного авторитету серед присутніх та своєї уявної переваги над ними, не маючи реальних приводів та підстав для застосування та використання зброї, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, маючи намір на умисне вбивство солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з хуліганських мотивів, в порушення вимог ст.ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п.п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 28-33, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, взяв до рук ввірену йому для службового користування зброю - 5,45 мм автомат АК-74 заводський номер НОМЕР_2 , 1988 року випуску, під`єднав до нього магазин з бойовими припасами, перевів перемикач вогню в положення автоматичного вогню, відвів затворну раму в крайнє положення і відпустив, чим дослав патрон у патронник і привів автомат у бойову готовність, направив вказаний автомат у бік солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які знаходилися на відстані не більше 6 метрів від нього, та, шляхом натискання на спусковий гачок, здійснив у бік зазначених підлеглих йому військовослужбовців не менше 16 пострілів, спричинивши солдату ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді множинних непроникаючих вогнепальних кульових поранень м`яких тканин задньої поверхні грудної клітини, сідниць та обох стегон, з наявністю стороннього тіла металевої пильності в проекції між лівою лопаткою та ребрами; вогнепального кульового наскрізного поранення середньої третини правої гомілки з відкритими вогнепальними переломами правої великогомілкової та малогомілкової кісток зі зміщенням уламків: вогнепального кульового наскрізного поранення нижньої третини лівої гомілки з відкритими вогнепальними переломами лівої великогомілкової та малогомілкової кісток у нижній третині зі зміщенням уламків; та солдату ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді вогнепального наскрізного поранення лівого колінного суглобу з відкритим багатоуламковим переломом зовнішнього виростку лівої стегнової кістки зі зміщенням уламків та відкритими багатоуламковими переломами верхньої третини лівої великогомілкової та малогомілкової кісток зі зміщенням уламків і розривом лівої підколінної артерії; вогнепального наскрізного поранення нижньої третини правої гомілки з відкритими багатоуламковими переломами правої великогомілкової та малогомілкової кісток у нижній третині зі зміщенням уламків, тим самим старший сержант ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як від спричинених тілесних ушкоджень смерть солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не настала.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника та потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування.

З вироку, що оскаржується, вбачається, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, за ознаками закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб, з хуліганських мотивів.

Тобто суд визнав доведеним, зокрема, те, що старший сержант ОСОБА_9 будучи невдоволеним виконанням обов`язків з військової служби своїми підлеглими - солдатами ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , використовуючи вказану обставину в якості малозначного та нікчемного приводу для застосування зброї, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальноприйнятих норм поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, спокійні умови відпочинку осіб, що перебували в сусідніх кімнатах та на прилеглій території будинку, виявляючи особливу зухвалість відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , керуючись метою заподіяти смерть ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , із хуліганських мотивів, бажаючи продемонструвати свою перевагу над ними, задля підвищення власного авторитету серед присутніх та своєї уявної переваги над ними, не маючи реальних приводів та підстав для застосування та використання зброї, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, маючи намір на умисне вбивство солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з хуліганських мотивів, взяв до рук ввірену йому для службового користування зброю - 5,45 мм автомат АК-74 заводський номер НОМЕР_2 , 1988 року випуску, привів його у бойову готовність, направив вказаний автомат у бік солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , які знаходилися на відстані не більше 6 метрів від нього, та, шляхом натискання на спусковий гачок, здійснив у бік зазначених підлеглих йому військовослужбовців не менше 16 пострілів, спричинивши солдатам ОСОБА_10 та ОСОБА_7 тілесні ушкодження, тим самим старший сержант ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як від спричинених тілесних ушкоджень смерть солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 не настала.

За сталою судовою практикою важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків сторони обвинувачення, але й для дослідження в суді обставин вчиненого кримінального правопорушення та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому. Відштовхуючись від зазначеного розуміння формулювання обвинувачення, слідчий, прокурор, викладаючи цей блок інформації, мають виходити з кримінально-правової концепції розуміння складу злочину. Тобто наведені фактичні дані в сукупності повинні створювати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності повинні давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, у зв`язку з чим конкретність викладення фактичних обставин у кримінальному провадженні, а отже, і обвинувачення особи, не повинно викликати сумнівів.

Закон не вимагає детального викладу обставин вчинення кримінального правопорушення, однак ті, які мають важливе значення і безпосередньо впливають на винуватість особи, повинні бути відображені у фактичних обставинах настільки детально та конкретно і в такий спосіб, оскільки правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист.

Колегія суддів зауважує, що при визнанні особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, суд має чітко та конкретно (безальтернативно) визначити які саме дії відповідно до кримінального закону України цій особі інкримінуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Водночас замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (ч. 2 ст. 15 КК України).

Проте, суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні саме закінченого замаху на вбивство з хуліганських мотивів, достатньо не обґрунтував своє рішення в частині того, які фактичні обставини свідчать про наявність у обвинуваченого саме прямого умислу на позбавлення життя потерпілих. Крім того, суд не обґрунтував, які фактичні обставини свідчать про те, що ОСОБА_9 вважав, що виконав усі дії для досягнення смерті потерпілих та з яких саме об`єктивних причин, які не залежали від волі обвинуваченого, кримінальне правопорушення, передбачене п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, не було закінчене. Тобто, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, у своєму рішенні належним чином не мотивував, у чому саме полягає закінчений замах на вказаний злочин.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, й у формулюванні висновку про їх відповідність. За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень є встановленням на підставі доведеного кримінальними процесуальними засобами факту вчинення особою (суб`єктом кримінального правопорушення) конкретного акту поведінки у формі дії чи бездіяльності та його наслідків, точної відповідності ознак вчиненого діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідними кримінально-правовими нормами у статтях КК України. Склад кримінального правопорушення є системою необхідних і достатніх юридичних ознак, непідтвердження хоча б однієї з яких виключає кримінальну відповідальність особи через відсутність підстави для такої.

Отже, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що правова кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення повинна узгоджуватися з фактичними обставинами кримінального провадження, які мають бути повно і чітко викладені в обвинувальному акті.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 426-1 КК України, а саме у застосуванні насильства щодо підлеглого, вчиненого із застосуванням зброї, в умовах воєнного стану, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Суб`єктом злочину за статтею 426-1 КК України може бути військова службова особа, якою відповідно до примітки 1 до статті 425 КК України є військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним дорученням повноважного командування.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованих йому дій був військовою службовою особою, а саме заступником командира бойової машини - навідника-оператора 3 механізованого відділення - бойової машини 2 механізованого взводу 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_1 , і, таким чином, суб`єктом злочину за статтею 426-1 КК України, пославшись на те, що він за військовим званням був начальником солдатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 згідно зі статтями 28-33 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України (СВС) та статтями 1-4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (ДС), однак матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_9 є військовою службовою особою відповідно до примітки 1 ст.425 КК України.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку про статус обвинуваченого послався на статті 28-33 СВС та статті 1-4, 5, 6 ДС, вважаючи, що в силу свого звання старшого сержанта він був начальником над солдатами ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , прокурор у своєму запереченні на апеляційну скаргу також посилається на статті 29, 32 СВС.

Однак, колегія суддів зазначає, що визначення в статутах Збройних Сил України, зокрема в статтях 28-33 СВС, військовослужбовця як начальника іншого військовослужбовця не означає набуття ним статусу військової службової особи в значенні примітки 1 до статті 425 КК України.

Частиною 12 статті 6 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Статті 28-33 СВС та статті 1-4, 5, 6 ДС не наділяють старшу за військовим званням особу дисциплінарною владою або розпорядчими повноваженнями командира.

Колегія суддів вважає, що статус військової службової особи військовослужбовець отримує внаслідок призначення на посаду, яка покладає на цього обов`язки командира (начальника) або інші обов`язки, передбачені у примітці 1 до статті 425 КК України, або внаслідок отримання спеціального доручення повноважного командування, пов`язаного з виконання таких функцій. Саме по собі військове звання не може вважатися ознакою військової службової особи. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 15.10.2024 року (справа №216/1675/22).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не встановив усіх ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони злочинів, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 15 п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме умисел на вбивство, а також, чи перебували солдати ОСОБА_10 та ОСОБА_7 підлеглими обвинуваченого ОСОБА_9 , та чим це підтверджується, у зв`язку з чим неможливо дійти беззаперечного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 426-1, ч. 2 ст. 15 п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_9 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні особливо тяжких злочинів, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 15 років, при цьому враховуються дані про особу обвинуваченого, а саме, що він розлучений, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за межами Дніпропетровської області, є військовослужбовцем тієї ж військової частини, де несуть службу потерпілі та свідки, а також, що інкриміновані обвинуваченому кримінальні правопорушення були вчиненні в період воєнного стану, який на цей час продовжений до 07.08.2025 року, тому продовжують існувати ризики, що були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому кримінальному провадженні (а.п.84-85 т.2), оскільки розгляд провадження триває.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2025 року задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2025 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4