№ 1-кп/317/155/2025
№ 317/3022/18
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2025 року м. Запоріжжя

Запорізький районний суд Запорізької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження № 0003950 у відношенні:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, розлучений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, раніше не судимого, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту оганами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за наступних обставин:

ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах при невстановлених слідством обставинах (в невизначений час, та невизначеному місці та в невизначений спосіб) незаконно придбав сухі стебла, листя та верхівки рослин сіро-зеленого кольору, які в подальшому сховав на горищі будинку за адресою АДРЕСА_2 та незаконно зберігав до 22 лютого 2018 року, коли вони були виявлені та вилучені в ході санкціонованого обшуку.

Відповідно до висновку експерта № 7-445 від 16 березня 2018 року вилучені в ході обшуку фрагменти рослин коноплі є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», загальною масою 4508,00 г. в перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 обвинуваченням кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений.

11.08.2022 року ухвалою Верховного Суду Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17.11.2021 року щодо ОСОБА_5 було скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 07.03.2024 року вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 09.04.2021 року скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

В новому судовому розгляді державне обвинувачення не змінювалося та не уточнювалося.

ОСОБА_5 вину в інкримінованому йому правопорушенні не визнавав на досудовому розслідуванні та за весь час розгляду справи в суді. Щодо обвинувачення та обставин пояснив наступне: він проживав та проживає в місті Запоріжжі за адресою своєї реєстрації. Будинок в пгт.Кушугум по АДРЕСА_2 в частині належить його колишній дружині та її сестрам і залишився їм від їх батька (тестя обвинуваченого).

Його колишня дружина мешкає за зазначеною адресою в смт. Кушугум, а він періодично туди приїжджав, оскільки там вони тримали породистих собак. Там також проживав син дружини зі своєю родиною. 22 лютого 2018 року вранці, коли ОСОБА_5 перебував за місцем мешкання дружини, до них приїхали співробітники поліції на трьох автомобілях : Chevrolet Aveo та Skoda Superb, та почали обшук. Понятих працівники поліції привезли з собою. Всього під час обшуку на територію домоволодіння зайшли дев`ятеро сторонніх осіб.

Хоча він не є власником будинку і не проживає постійно в ньому, працівники поліції надали йому ухвалу про проведення обшуку. Він пам`ятає, що ухвала стосувалась торгівлі дівчиною на ім`я « ОСОБА_6 » наркотичним засобом «метадон» за адресою мешкання його дружини.

В ході проведення обшуку на горищі дійсно було виявлено сухі рослини коноплі, які працівники поліції вилучили. Зазначив, що вказані рослини йому не належать, як вони опинились на горищі він не знає, оскільки він не проживає в тому будинку. Пояснив, що приблизно у 2012 році його пасинок захворів на онкологічну хворобу, а його тесть цікавився рослинами коноплі, відвари з яких на його думку могли полегшити стан здоров`я його онука. Але він не бачив, щоб батько дружини приносив коноплю додому та робив з неї відвари.

Зазначив, що працівники поліції вимагали у нього підписати протокол, що він і зробив, щоб обшук скоріше закінчився, адже в будинку були двоє малолітніх дітей, які лякались сторонніх. Пояснив, що безперервної фіксації обшуку не було, а учасники слідчої дії вільно пересувались по будинку і він не міг одночасно їх усіх тримати в полі зору. Право на залучення адвоката йому не було роз`яснено. Окрім фрагментів рослин були вилучені також прилади для паління.

Суд зауважує, що покази свої обвинувачений не змінював з 2018 року. Наполягав на них.

Судом було досліджено письмові докази, які долучалися стороною обвинувачення під час розгляду провадження в 2018 році. Інших письмових доказів стороною обвинувачення не надавалося.

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.10.2017 року за № 0003950 на підставі усної заяви внесено відомості за ч.3 ст.309 КК України за фактом того, що 06.10.2017 року до Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області надійшло повідомлення про те, що 06.10.2027 року близько 15-10 год біля будинку 12 по вул.Чумаченка в м.Запоріжжі було зупинено ОСОБА_7 , який незаконно зберігає наркотичні засоби без мети збуту. Обставини було зареєстровано в ЖЄО 06.10.2017 та від 20.10.2017 року.

Витяг, що надано суду в якості доказу сформований 12.04.2018 року. (т.1 а.с.85)

Ухвалою слідчого судді від 24.01.2018 року було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України щодо проведення обшуку слідчим СВ Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_2 за місцем мешкання невстановленої жінки, з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, аналогів або прекурсорів, сировин або обладнання для їх виготовлення чи вживання.

Щодо мотивування ухвали зазначено, що у ОСОБА_7 06.10.2017 року були виявлені та вилучені пеперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору. З вказаних обставин ОСОБА_7 був опитаний. Пояснив, що він намагався придбати «метадон»,який у нього був вилучений. В подальшому було в порядку ст.40 КПК України працівниками УПН ГУНП Запорізької області отримано інформацію про дівчину, яка збуває наркотичні засоби. Але анкетних данних встановлено не було.

В ході перевірки було допитано ОСОБА_9 , який невідомому ОСОБА_10 розповів про нявність у нього знайомої ОСОБА_11 , яка розповсюджує «метадон». В показах мова йшла про адреси на вул.Мокрянській та Автозаводській. На початку січня ОСОБА_9 зустрівся зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_12 , що направлявся в АДРЕСА_2 саме до дівчини на ім`я ОСОБА_6 за метадоном. На підставі таких відомостей слідчий вважав, що за адресою можуть знаходитися речові докази наркотичні засоби.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 04.10.2018 року частка в розмірі 1/8 будинку АДРЕСА_2 належить ОСОБА_13 1933 р.н, частка в розмірі 7/16 будинку належить ОСОБА_14 , 1959 р., частка в розмірі 7/32 будинку належить ОСОБА_15 , 1963 р.н., та частка в розмірі 7/32 вищевказаного будинку належить ОСОБА_16 , 1968 року народження.

Дозвіл надано саме на проведення обшуку в будинку.

На ухвалі, що міститься в матеріалах кримінального провадження в суді міститься позначка про отримання ухвали ОСОБА_17 22.02.2018 року. (т.1 а.с.86-87)

Згідно протоколу обшуку 22.02.2018 року з 09 год 15 хв до 10 год.58 хв. слідчим ОСОБА_8 в присутності понятих та за участю двох оперуповноважених УНП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за допомогою відео зйомки за адресою АДРЕСА_2 проведено слідчу дію. В протоколі обшуку зазначено, що пред`явлено ухвалу слідчого судді ОСОБА_20 , яку той отримав та пояснив, що вдома є марихуана. В протоколі зазначено, що ОСОБА_21 провів всіх учасників на горище житлового будинку, де видав фрагменти гілок рослини зеленого кольору з листям та верхівковими частинами. Поліетиленовий пакет з фрагментами рослини, а також металевий піддон на якому знаходиться речовина сіро-зеленого кольору. Все видане вилучено та упаковано до картонної коробки, яка упакована та опечатана пояснювальними написами. (кількість, маса та опис вилученого відсутні).

В протоколі зазначено, що далі при обшуку в кухні на полиці виявлено ковпачок з нашаруваннями та металева трубка, які були упаковані до спец пакету № 0010602.

В сейфі в кімнаті № 1 були виявлені 4 предмети схожі на ножі, які упаковані в кортонні коробки. В шафі в кімнаті № 2 виявлена скляна банка, яка заповнена сухою речовиною рослинного походження, яка також упакована та опечатана. На шафі в кімнаті № 3 виявлений металевий предмет, схожий на шаблю в ножнах. В кімнаті № 4 на підвіконні виявлено коробку зі згортком із фольги з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. Знайдено полімерний шланг. Все з підвіконня вилучено, упаковано до пакету, опечатано.

Проведено обшук гаражу, при якому було виявлено 4 поліетіленові пакети із речовиною рослинного походження та 2 квадратні коробки з насінням та зіп-пакет з речовиною рослинного походження, що упаковані в картонні коробки, опечатані.

В протоколі відсутні посилання на зважування, на перераховування та ідентифікацію виявленого іншим чином.

Квитанція про отримання вилучених при обшуку речей, предметів та документів № 1032 - 2 картонні коробки, що зберігаються в камері схову речових доказів Комунарського РВ. (т.1 а.с.105)

ОСОБА_5 при проведенні обшуку зауважень в письмовому вигляді не надавав. Відмітка про отримання копії протоколу обшуку відсутня. (т. 1 а.с.88-87).

До протоколу надано 5 конвертів з дисками із записом обшуку за адресою АДРЕСА_2 . На конвертах присутні підписи понятих, 2 учасників та слідчого. (т.1 а.с.90-94).

Згідно висновку експерта № 7-445 від 16.03.2018 року на експертизу надано картонні коробки з фрагментами гілок, з чотирма поліетиленовими пакетами, коробками та банкою, спец пакет та поліетиленовий пакет. Зазначено, що обставини справи відомі експертові з постанови про призначення судової експертизи. Але вказана постанова в якості письмового доказу суду не надавалась.

Згідно висновку експертизи (т.1 а.с.97-102) з фото таблицями надані на експертизу сухі стебла, листя та верхівки рослин, сіро зеленого кольору, масою 4900,0 г (вміст картонної коробки №1), сухі речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, масами 127,0 г, 129,0 г, 25,202 г, 19,072 г (вміст чотирьох полімерних пакетів, що знаходяться в коробці № 2), суха речовина рослинного походження, сіро зеленого кольору масою 29,104 г (вміст банки з прозорого безбарвного скла); суха речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору масою 6,948 г (вміст полімерного контейнеру); сухі речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, масами 5,076 г та 2,320 г (вміст двох полімерних зіп-пакетів, які знаходяться в металевій коробці) та подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору, масою 0,683 г (вміст полімерного згортка, який знаходиться в металевій коробці) та подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 0,683 г (вміст полімерного згортка, який знаходиться в металевій коробці) єособливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 4508,0 г, 116,840 г, 118,680 г, 23,186 г, 17,546 г, 26,776 г, 6,392 г, 4,670 г, 2,135 г,0,629 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в перерахунку на суху речовину складає 4824,854 г.

При цьому слід зазначити, що в ході обшуку зважування не робилося, а при описі об`єктів дослідження експерт вже зазначає, що ним встановлено, що в коробках та пакетах знаходяться речовини певної маси. (т.1 а.с.98).

Постановою від 17.03.2018 року вилучене під час обшуку за адресою АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_5 визнано речовими доказами. В постанові слідчий зазначив, що речовим доказом є саме небезпечний наркотичний засіб канабіс та екстракт канабісу масою 4822,854 г. Слідчий зазначив адресу місцем мешкання ОСОБА_5 .

23.05.2018 року слідчий ОСОБА_8 провів огляд вилученого при обшуку. В протоколі зазначив, що розслідування проводилося за ч.3 ст.309 КК України. При цьому в протоколі слідчий ретельно визначав № об`єктів, що вилучені, їх місце виявлення. Вказані обставини не зазначалися в протоколі обшуку та в експертному дослідженні. (т.1 а.с.106-112). Чому огляд вилученого проводився вже після проведення експертизи, після спливу трьох місяців прокурор суду не пояснив.

Згідно довідок, що надані як характеризуючі особистість обвинуваченого відомості про те, що ОСОБА_5 проживає за адресою АДРЕСА_1 . Зареєстрований, згідно відомостей паспорту за тією ж адресою та перебуває на обліку в Шевченківському військкоматі. Одружений з 2005 року з ОСОБА_22 , що є інвалідом 3 групи. Згідно наданій довідці від 07.12.2017 року за адресою АДРЕСА_2 зареєстрований як ВПО ОСОБА_23 1990 р.н, та є інвалідом 3 групи. (т.1 а.с.114-129).

Касаційним судом, під час розгляду справи, було долучено до матеріалів кримінального провадження постанову Запорізької місцевої прокуратури №2 від 07.11.2017 року про виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України. Виділеним матеріалам присвоєно № 0004395. Тим же прокурором ОСОБА_3 10.11.2017 року було затверджено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

При цьому додано витяг з ЄРДР по провадженню від 07.10.2017 року за № 0003950 за ч.3 ст.309 КК України. В фабулі витягу зазначено, що 22.02.2018 року було проведено обшук в ході якого встановлено, що ОСОБА_5 в будинку зберігає наркотичні засоби. (т.2 а.с.182-187).

Інших письмових доказів прокурором не надавалося.

Окрім обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні були допитані: свідок ОСОБА_18 та експерт ОСОБА_24 за клопотанням прокурора, оглянути речові докази в судовому засіданні не видалось за можливе, оскільки вони були знищені та представлено відповідний акт про знищення.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що на момент події даного кримінального провадження він працював начальником Першого сектору Управління протидії наркозлочинності в Запорізькій області. ОСОБА_5 знає в зв`язку з проведеним у нього обшуком.

Пояснив, що на початку 2018 року до його підрозділу надійшла оперативна інформація про те, що за адресою, де в смт.Кушугум здійснюється продаж наркотичного засобу. Після отримання інформації, слідчим було проведено обшук домоволодіння по АДРЕСА_2 , який проводився в ранковий час. Вдома, окрім ОСОБА_5 , були його дружина та син, та неповнолітні діти.

На початку обшуку ОСОБА_5 сам зазначив, що у нього на горищі зберігається марихуана, яку він періодично самостійно вживає. Піднявшись на горище, ними було виявлено висушені рослини коноплі, а в будинку трилітрову банку з марихуаною та прилади для паління. ОСОБА_5 пояснював, що зазначене належить йому. Пам`ятає, що під час обшуку був слідчий, двоє понятих, він. Хто конкретно залучав понятих до слідчої дії він сказати не може. Він та працівники його відділу були присутні при проведенні обшуку як оперативний супровід. Виявлену марихуану пакували в коробки.

Зазначив, що під час обшуку ОСОБА_5 вів себе спокійно і у нього не було ніяких конфліктів з іншими учасниками слідчої дії.

Відповідаючи на питання, пояснив, що не пам`ятає звідки конкретно поступила інформація про дівчину на ім`я « ОСОБА_6 », яка займалась збутом метадону за адресою проживання родини ОСОБА_5 . Метадон в ході обшуку домоволодіння родини ОСОБА_5 знайдений не був.

В судовому засіданні був досліджений протокол обшуку від 22 лютого 2018 року з відеозаписами до нього, з якого вбачається, що в цей день в період часу з 09 години 15 хвилин до 10 години 58 хвилин на підставі ухвали слідчого судді був проведений обшук в будинку за адресою АДРЕСА_2 . Ухвала про обшук вручена обвинуваченому ОСОБА_5 . Оцінюючи доводи захисника щодо недопустимості даного доказу, та контрдоводи прокурора, суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з тексту протоколу обшуку, його було проведено в кримінальному провадженні № 0003950, тобто в даному кримінальному провадженні. Підставою для проведення обшуку була ухвала слідчого судді Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 24 січня 2018 року, яка також була досліджена судом Як вбачається з даної ухвали, обшук був наданий слідчим суддею за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні № 0003950. В тексті ухвали також міститься фабула даного кримінального провадження, яка стосується виявлення 06 жовтня 2017 року біля будинку АДРЕСА_3 громадянина ОСОБА_7 , у якого було виявлено наркотичний засіб «метадон». В ході проведення оперативних заходів співробітниками поліції було встановлено, що розповсюдженням метадону займається дівчина на ім`я « ОСОБА_6 », яка веде свою протиправну діяльність за трьома адресами, в тому числі й за адресою: АДРЕСА_2 Клопотання слідчого слідчим суддею було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку по зазначеній у клопотанні адресі.

Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, кримінальне провадження № 0003950 внесене до нього 07 жовтня 2017 року. Станом на 12 квітня 2018 року фабула даного кримінального провадження стосується факту виявлення 06 жовтня 2017 року у громадянина ОСОБА_7 наркотичних засобів, які він зберігав без мети збуту. Особою, якій повідомлено про підозру в цьому провадженні, зазначено ОСОБА_5 . Кваліфікацію проведено за ч. 3 ст.309 КК України (а.с. 85).

Таким чином, кримінальне провадження № 0003950 було внесено до ЄРДР за фактом виявлення у громадянина ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадон». В ході розслідування цього кримінального провадження було встановлено, що цей наркотичний засіб ОСОБА_7 придбав у дівчини на ім`я « ОСОБА_6 ». Для встановлення обставин кримінального провадження слідчим суддею наданий дозвіл на проведення обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де було виявлено наркотичний засіб «канабіс». Зазначені значні неспівпадіння не були усунуті в ході досудового розслідування, не було винесено постанов слідчого, щодо зміни кваліфікації діяння, не зрозуміло коли та як відбулася зміна в фабулі в ЄРДР, на підставі чого, та чому нічим не пояснюється факт вилучення іншої наркотичної речовини, та чому обвинувачення вважає мета дон та канабіс ідентичними.

Оцінюючи вказані обставини в контексті вимог закону, суд дійшов таких висновків.

У відповідності до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Домоволодіння - це будинок з прилеглим, що належить йому ділянкою (з елементами рухомого і нерухомого майна), якому присвоєно адресу і єдиний інвентарний номер.

Дозвіл на проведення обшуку надавався на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_2 , за місцем мешкання невстановленої жінки. Фактично обшук було проведено в домоволодінні, тобто не тільки в будинку, а і в гаражі, який відокремлений від будинку. На етапі отримання дозволу слідчому було відомо хто є власниками вказаного будинку, але не зазначено, хто є користувачами. Ухвалу на проведення обшуку було пред`явлено особі, яка взагалі не згадується в ухвалі Слідчим та оперативними співробітниками не з`ясовувалося, яке відношення до будинку має особа, якій було вручено ухвалу. Співвласниця будинку ОСОБА_25 перебувала за місцем проведення обшуку, але її з ухвалою не ознайомлювали, не пропонували надати зауваження та заперечення у зв`язку з проводимим обшуком, взагалі не роз`яснювали прав передбачених КПК. ОСОБА_25 є повнолітньою особою, але не вказана слідчим в протоколі, як особа, що була присутня на обшуці. З частини відеозапису зрозуміло, що під час проведення слідчої дії в будинку перебували неповнолітні діти, при яких оперативними працівниками проводились розшукові дії, але про це не було згадано в протоколі.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Згідно п.3 ст.236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Власниці будинку ухвалу ніхто не пред`являв.

Щодо змісту відеозапису та письмового варіанту протоколу необхідно зазначити, що в протоколі взагалі відсутнє посилання якою цифровою відеокамерою проводився запис, ким він проводився. Особа, що здійснювала запис не вказане серед учасників проведення слідчої дії. Перебування понятих під час відшукання, упакування та опису є епізодичним. Також присутність при відшуканні на горищі ОСОБА_5 та понятих не зафіксована. Проведення обшуку в гаражі взагалі не зафіксовано на відеозапису. Зафіксовано лише упакування знайденого.

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Зі змісту протоколу, під час обшуку вилучалось багато предметів, наркотичні засоби та пристосування, паспорт особи, шабля та інше. Але відомостей про накладення арешту на тимчасово вилучене майно не надано. Де перебувало тимчасово вилучене під час обшуку до проведення експертного дослідження не відомо. Згідно протоколу огляду слідчий провів огляд вилученого через 3 місяці. Згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів предмети вилучені під час обшуку деякий час перебували в невідомому місці.

Згідно вимог п.9 ст.236 КПК України другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім`ї або його представникові.

Відповідно до п.10 ст.236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Ухвала про проведення обшуку оголошується і копія її надається лише після входу прокурора, слідчого, а також інших учасників обшуку до приміщення, але до початку здійснення в ньому пошукових дій.

Порядок проведення обшуку регламентований ст.ст 233-236 КПК України було неодноразово та грубо порушено.

Прокурор у судовому засіданні зазначив, що були підстави для проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого. Також вказав, що матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 були виділені в окреме провадження. Складено обвинувальний акт відносно нього.

Захисник заперечував доводам прокурора та зазначив, що фабула обвинувального акту не відповідає відомостям, внесеним до ЄРДР Вказав, що за адресою, де було проведено обшук, декілька власників, ОСОБА_5 навіть не користувач будинку, він лише вів селекційну діяльність щодо собак за адресою будинку. В той день ОСОБА_5 приїхав за собакою, працівники поліції провели обшук та вилучили рослини коноплі на горищі та в гаражі, але відеозапису вилучення з гаражу немає.

Ухвалою слідчого судді було зобов`язано допитати власників будинку, виконати ще певні дії, але вказана ухвала була проігнорована стороною обвинувачення. Обвинувачений дійсно показав працівникам поліції деперебуває наркотична речовина. Однак зазначив, що за адресою, де було проведено обшук, декілька власників та проживає четверо осіб.

Відповідно до ст.ст.84-86КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

Прокурор посилається на те, що проведений слідчим 22 лютого 2018 року обшук в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , був законним, а тому протокол обшуку від 22.02.2018 року та висновок судової хімічної експертизи 7-445 від 16.03.2018 року, якою було встановлено належність вилучених під час обшуку рослин наркотичним засобам, є допустимими доказами.

Перевіркою вказаних доводів прокурора на предмет допустимості наданих доказів було встановлено, що обшук проведений в рамках кримінального провадження № 0003950 на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 січня 2018 року. Як вбачається з даної ухвали, обшук був наданий слідчим суддею за клопотанням слідчого в кримінальному провадженні № 0003950 від 06.10.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 309 КК України. В тексті ухвали також міститься фабула даного кримінального провадження, яка стосується виявлення та вилучення 06 жовтня 2017 року в ході проведення огляду місця події біля будинку 12 по вул..Чумаченка в м.Запоріжжі у громадянина Мелешка, паперового згортку із порошкоподібною речовиною білого кольору. В ході проведення оперативних заходів співробітниками поліції було встановлено, що розповсюдженням метадону займається дівчина на ім`я « ОСОБА_6 », яка веде свою протиправну діяльність за трьома адресами, в тому числі, й за адресою: АДРЕСА_2 . Клопотання слідчого слідчим суддею було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_2 . (т. 1 а.п. 86-87).

Прокурор не заперечував, що слідчі дії проводилися у рамках кримінального провадження № 0003950 з правовою кваліфікацією саме ч. 1 ст. 309 КК України за фактом вилучення наркотичного засобу у ОСОБА_7 .

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, сформованого 12.04.2018 року, кримінальне провадження № 0003950 внесене до ЄРДР 6 жовтня 2017 року.

Станом на 12 квітня 2018 року фабула даного кримінального провадження стосується факту виявлення 6 жовтня 2017 року у громадянина Мелешка наркотичних засобів, які він зберігав без мети збуту. Особою, якій повідомлено про підозру в цьому провадженні, зазначено ОСОБА_5 .. Правову кваліфікацію визначено за ч. 3 ст. 309 КК України (т. 1 а.п. 85).

З цього випливає, що кримінальне провадження № 0003950 було внесено до ЄРДР за фактом виявлення у громадянина ОСОБА_7 наркотичного засобу «метадон». В ході розслідування цього кримінального провадження було встановлено, що цей наркотичний засіб ОСОБА_7 придбав у дівчини на ім`я « ОСОБА_6 ». Слідчим суддею за цих обставин, які повідомлені суду ініціатором даного клопотання, наданий дозвіл на проведення обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де і було виявлено наркотичний засіб «канабіс».

Суд під час судового розгляду встановив, що обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , був проведений на підставі ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні, що розпочате за ч.1 ст. 309 КК України за фактом виявлення наркотичної речовини (метадону) у громадянина ОСОБА_7 .

Разом з тим, в порушення вимог ст. 214 КПК України та п.п. 8 та 9 Порядку ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчий в подальшому, зокрема після проведення обшуку взагалі не вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань інформацію про виявлення наркотичної речовини «канабіс» в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , а продовжив досудове розслідування даного кримінального правопорушення відносно ОСОБА_5 в рамках іншого кримінального провадження за фактом виявлення метадону у громадянина ОСОБА_7 .

На підтвердження доводів прокурора про виділення матеріалів кримінального провадженнявідносно ОСОБА_7 та проведення подальшого досудового розслідування кримінального провадження № 0003950 щодо ОСОБА_5 не було надано жодного доказу під час судового розгляду в суді але надано до суду касаційної інстанції. При повторному розгляді справи прокурор не наполягав на досліджені вказаних письмових доказів та не надавав їм оцінки.

Суд вважає, з цього питання, що навіть виділення матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в окреме провадження, за відсутності внесення відомостей до ЄРДР відносно ОСОБА_5 , не засвідчує законність зібрання доказів щодо нього у рамках провадження № 0003950 за фактом зберігання наркотичних засобів саме ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України і в подальшому отримало зміну правової кваліфікації на ч.3 ст. 307 КК України.

До обвинуваченого ОСОБА_5 була застосована неналежна правова процедура, а здійснення досудового розслідування кримінального провадження відносно нього проводилось в кримінальному провадженні без внесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Вказана обставина не була спростована прокурором під час перегляду справи в суді першої інстанції.

Протокол обшуку будинку за адресою: АДРЕСА_2 , не відповідає критерію допустимості доказів, що встановлений ст. 86 КПК України, оскільки він отриманий не в порядку, визначеному КПК України та з численними процесуальними порушеннями: .

Суд зауважує, що обставина не проживання обвинуваченого за місцем проведення обшуку і відвідування даного місця внаслідок здійснення селекційної діяльністю щодо собак, підтверджена відповідною відміткою у паспорті щодо реєстрації за іншою адресою (т. 1 а.п. 116) та зібраними та наданими саме стороною обвинувачення відомостями.

Стороною обвинувачення не спростовується факт проживання за даною адресою інших осіб, що також підтверджується і наявною у справі інформацією (т.1 а.с.124-129).

Протокол обшуку від 22.02.2018 року підтверджує тільки факт виявлення речовин з ознаками наркотичних засобів у певному місці та у певний час, проте, цей протокол сам по собі не містить фактичних даних, які б доводили те, що зазначені речовини та предмети належали і були приховані саме обвинуваченим ОСОБА_5 .

Суд приходить до висновку про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», яка знайшла відображення в усталеній практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»), що застосовується відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», про визнання недопустимими, всіх інших доказів, які є похідними від протоколу обшуку від 22 лютого 2018 року, а саме: речових доказів наркотичних речовин; висновку експерта № 7-445 від 16.03.2018 року, предметом дослідження якого й були такі речові докази (т. 1 а.с. 97-102); протоколу огляду предмету від 23.05.2018 року, яким було оглянуто речові докази (т. 1 а.с. 106-112).

Виявлені помилки при проведенні слідчої дії обшуку слід визнати суттєвими та такими, що ставлять під серйозний сумнів результат даного кримінального провадження.

Зазначені висновки кореспондується із правовою позицією, викладеною в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30.09.2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20), від 10.12.2020 року (справа № 339/136/17, провадження № 51-1734км19), від 17.01.2019 року (справа № 740/1244/16-к, провадження № 51-2507км18).

Окрім того, суд звертає увагу та те, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування повідомлення про підозру ОСОБА_5 за ч.3 ст.309 КК України відбулося 30.03.2018 року. Зміна підозри відбулася 25.05.2018 року. Але в чому саме зміна не відображено в жодному з наданих процесуальних документів. Допит в якості підозрюваного відбувся 25.05.2018 року. 25.05.2018 року ОСОБА_5 та його захиснику було повідомлено про завершення досудового розслідування та відкрито матеріали.

При цьому суд зазначає, що постанова про визначення підслідності провадження була винесена 29.03.2018 року. Постанова про виділення матеріалів кримінального провадження винесена 27.04.2018 року, але якого провадження та відносно кого, в реєстрі не зазначено, а прокурором не надавалося. Експертизу було призначено 22.02.2018 року, а постанова про речові докази була винесена лише 17.03.2018 року.

Під час досудового розслідування дії слідчого та прокурора оскаржувалися та скарга була задоволена частково ухвалою слідчого судді 08.05.2018 року. Незважаючи на це, 25.05.2018 року було складено обвинувальний акт, який лише 31.08.2018 року в порушення порядку було погоджено прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області.

Копію обвинувального акту та реєстру матеріалів ОСОБА_5 отримав 06.09.2018 року. Захисникові вказані матеріали не вручалися.

Згідно супровідного листа Прокурор Запорізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_26 подав обвинувальний акт до Запорізького районного суду Запорізької області лише 12.09.2018 року.

Тобто, строки досудового розслідування спливли, а обвинувальний акт ще 3 місяці не було передано до суду.

Також суд не може покласти в основу даного вироку висновок судової хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 7-445 від 16 березня 2018 року. Вказане прямо випливає з доктрини «плодів отруєного дерева», яка встановлює недопустимість всіх доказів, які отримані за допомогою первинного доказу, визнаного недопустимим. Ця доктрина, окрім свого застосування в ряді рішень Європейського суду з прав людини, знайшла своє відображення і в національній судовій практиці України.

З цих же підстав суд виключає з числа доказів пояснення експерта ОСОБА_24 за зазначеним експертним висновком, які були надані ним в судовому засіданні та протокол огляду предмету від 23 травня 2018 року, яким було оглянуто речові докази в даному кримінальному провадженні наркотичні речовини, полімерні пакети та коробки, в яких ці речовини зберігались.

Під час обшуку речовини не зважувалися, детально не описувалися, місце їх віднайдення не зазначено в протоколі. Таке зважування відбулося під час експертного дослідження, але це також не відображено в процесуальних документах.

Звертає на себе увагу і той факт, що стороною обвинувачення не було надано суду переконливих доказів того,що виявлені рослини коноплі належать саме ОСОБА_5 ,з огляду на невизнання ним вини у вчиненні злочину,передбаченого ч.3ст.309КК України, та наявності відомостей про те, що у цьому помешканні проживають також й інші особи, що за наявності і інших доказів цього факту, не надає можливості спростувати позицію сторони захисту і ставить під сумнів причетність саме ОСОБА_5 до вказаного злочину.

ОСОБА_5 інкримінується саме незаконне придбання, тобто купівля, обмін, дарування, позика, привласнення знайдених наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів та незаконне зберігання дії пов`язані із фактичним незаконним перебуванням наркотиків у володінні особи: при собі або в приміщені чи сховищі.

При цьому суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто винна особа усвідомлює, що вчиняє протиправні дії щодо наркотичних засобів та бажає їх вчиняти.

Але суду не було надано під час судового розгляду жодного доказу щодо фактів придбання ОСОБА_5 наркотичного засобу канабіс. Не зазначено яким саме шляхом або способом таке придбання відбулося. Також не було надано жодного доказу щодо того, що ОСОБА_5 незаконно зберігав вказані наркотичні засоби, оскільки не надано жодного доказу того, що він є власником, користувачем будинку, де знайдені наркотичні засоби, або тимчасово перебував у вказаному будинку та проводив дії щодо зберігання.

Кабінет міністрів України змінив перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. З переліку особливо небезпечних прибрали канабіс, смолу, екстракти й настоянки з нього. Запрацював закон про легалізацію медичного канабісу. Обіг цих речовин раніше був заборонений повністю. Тепер їх перемістили до іншої таблиці переліку у списки наркотичних засобів, зокрема рослин і психотропних речовин, обіг яких обмежено. Але прокурором за час розгляду справи в суді це питання не було висвітлено, зміни до обвинувального акту не надавалися.

Ураховуючи викладене суд приходить до висновку про виправдання ОСОБА_5 в інкримінованому злочині за ч. 3 ст.309КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст.373КПК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Таким чином ОСОБА_5 підлягає виправданню за пред`явленим йому обвинуваченням на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено вчинення ним кримінального правопорушення.

При цьому суд не може погодитись з думкою захисника щодо необхідності закриття даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , оскільки відповідно до вказаної норми недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення є підставою для ухвалення виправдувального вироку, а не для закриття кримінального провадження.

Витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути відшкодовані за рахунок держави, оскільки ухвалено виправдувальний вирок.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі статті 100 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.373, 376 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 309 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експерта для проведення експертизи № 7-445 від 16 березня 2018року в розмірі 1716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) гривень відшкодувати за рахунок держави.

Речові докази: особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 4824,854 г. в перерахунку на суху речовину; дозріле насіння рослини коноплі загальною масою 8,37 г. та два вироби з прозорого безбарвного скла, зафіксованих між собою полімерною трубкою світло-коричневого кольору; виріб у формі розбірного брелка, що містить всередині порожнистий металевий циліндр з перфорованим дном та розбірної металевої люльки для куріння, що містять на своїх поверхнях особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», що зберігаються в камері схову речових доказів Відділу поліції № 4 ГУНП в Запорізькій області було знищено.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження та може бути оскаржений в апеляційному порядку до Запорізького апеляційного суду через Запорізький районний суд Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_1