КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000769 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стави Кагарлицького району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 16 лютого 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 16 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Суд визнав доведеним, що, відповідно до Указу Президента № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан. В подальшому воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався, _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3411/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_1

зокрема Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, та Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, та Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України № 2915-ІХ від 07.02.2023 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України № 2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», оголошено загальну мобілізацію строком на 90 днів, яка неодноразово продовжувалась. Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 17.05.2022 № 342/2022 з 25.05.2022 строком на 90 діб, Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 12.08.2022 № 574/2022 з 23.08.2022 строком на 90 діб, Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 07.11.2022 № 758/2022 з 21.11.2022 строком на 90 діб, Указом Президента України №59/2023 від 6.02.2023 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2916- IX, продовжено з 19 лютого 2023 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним і пройшовши військово-лікарську комісію, за результатами якої 05 січня 2023 року, згідно таблиці Додаткових вимог наказу МОЗ України № 402 від 14.08.2008 року «Про затвердження положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби, за відсутності обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_7 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про явку на загальну мобілізацію, на особливий період, до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , на 13 березня 2023 року на 08 годину для проходження військової служби за мобілізацією, на особливий період, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи повідомленим про наслідки неявки, маючи можливість прибути до вказаного центру комплектування, не маючи підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, без поважних причин, відмовився від проходження військової служби, для проведення призову за мобілізацією, на особливий період та відправки у військову частину, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, оголошеної 24 лютого 2022 року, згідно з Указом Президента України № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» на особливий період, яка неодноразово продовжувалась, а саме в період воєнного стану, введеного із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який неодноразово продовжувався, умисно не прибув у зазначену повісткою дату та час до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для проходження військової служби, у зв`язку із призовом за мобілізацією, на особливий період, чим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тим самим, порушивши вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, просить його скасувати в цій частині та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням норм ст. 75 КК України без позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 працює, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, в період з 25.03.2022 по 25.03.2023 був добровольцем добровольчого формування та добровільно виконував свій обов`язок по захисту Батьківщини, та у вказаний період вчинення злочину здійснював догляд за своїм тестем, який є інвалідом та потребує щотижневої процедури гемодіалізу, без якоїпомре, що є пом`якшуючою обставиною у відповідності до ч. 5 ст. 65 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 визнав свою провину.

Разом з тим, зазначає, що, незважаючи на те, що у описовій частині вироку суд вказує, що прокурор та обвинувачений мали думку, що за вказаних обставин можливе виправлення обвинуваченого без відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, застосувавши до обвинуваченого норми ст. 75 КК України, а також, незважаючи на пом`якшуючі обставини вчинення злочину, позитивну характеристику особи обвинуваченого та перебування обвинуваченого у добровольчому формуванні, де він виконував завдання по захисту Батьківщини у зоні бойових дій, суд призначив покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 років позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ст. 336 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, за змістом апеляційної скарги, вказані висновки суду першої інстанції, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, захисником ОСОБА_6 не оспорюються.

Що стосується покарання, то, всупереч тверджень апелянта, міра покарання призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючироль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, і згідно даних досудової доповіді від 11.12.2023, позитивно характеризується по місцю проживання, є підприємцем, проживає з дружиною та двома неповнолітніми дітьми, в період з 25.03.2022 по 25.03.2023 був добровольцем добровольчого формування, а також і те, що з 22.12.2023 за місцем проживання обвинуваченого зареєстроване місце проживання його тестя - ОСОБА_9 , який має інвалідність третьої групи, та згідно довідки КНП «Черкаська обласна лікарня», перебував на лікуванні у вказаному медичному закладі станом на 11.08.2023 з захворюванням єдиної нирки, та те, що обвинувачений має матір ОСОБА_10 , 1949 року народження, яка, згідно виписки із медичної картки, станом на 14.08.2023 перебувала на лікуванні в амбулаторно-поліклінічному закладі та, згідно показань обвинуваченого, проживає в сім`ї його сестри.

Належним чином при цьому враховано судом і відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначити ОСОБА_11 покарання саме у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, так як його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень неможливе без ізоляції від суспільства, при цьому визначивши йому таке покарання у розмірі 3 років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому з доводами апелянта про суворість призначеного ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції покарання колегія суддів погодитись не може.

Вимоги захисника ОСОБА_6 щодо визнання та врахування наявності таких пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин, як те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, працює, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, в період з 25.03.2022 по 25.03.2023 був добровольцем добровольчого формування та добровільно виконував свій обов`язок по захисту Батьківщини, та у вказаний період вчинення злочину здійснював догляд за своїм тестем, який є інвалідом та потребує щотижневої процедури гемодіалізу, без якої помре, як підстав для пом`якшення призначеного йому судом покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України, не можуть бути задоволені, оскільки вказані обставини не лише в повній мірі було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, але й, на переконання колегії суддів, не є тими обставинами, які в даному випадку давали б підстави для пом`якшення призначеного обвинуваченому судом покарання, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, та конкретні обставини його вчинення, і зокрема те, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення у сфері забезпечення призову та мобілізації вчинено в умовах воєнного стану, що становить підвищену суспільну небезпечність, оскільки захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, а в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення, тому відмова обвинуваченого від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Також не є підставою для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України і позиція прокурора у провадженні щодо запропонованого покарання в суді першої інстанції.

Поряд з цим, і вимоги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду про врахування визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненому, його щирого каяття та того, що даний злочин ним було вчинено вперше під впливом тяжких сімейних обставин, як підстав для призначення йому більш м`якого покарання шляхом застосування до нього положень ст. 75 КК України, не можуть бути задоволені, оскільки сімейні обставини ОСОБА_7 було враховано судом першої інстанції при призначенні йому покарання, яке було визначено йому у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Що стосується тверджень захисника та обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав та щиро розкаявся, то вони не є слушними і такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки така обставина, як щире каяття, не була встановлена судом першої інстанції, як не знаходить підстав для визнання наявності такої пом`якшуючої обставини і колегія суддів, оскільки таке каяття носить формальний характер і не може бути визнане обставиною, яка пом`якшує його покарання, так як, окрім визнання особою лише очевидного факту вчинення кримінального правопорушення, розкаяння передбачає ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків правопорушення, намаганні відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Проте, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів та лише під час апеляційного розгляду є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

А відтак, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, і є необхідним для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 16 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3