ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1519/25 Справа № 208/1732/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000040 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2025 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта не повна середня, не працюючий, не одружений, реєстрації місця мешкання не має, фактично мешкає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в тому числі:

- вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23.05.20217 року за ч. 3 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 01.07.2021 року по відбуттю строку покарання;

- вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2025 року ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року, більш суворим покарання за теперішнім вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_9 покарання, рахувати з 13.01.2022 року.

Крім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України, як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої.

Так, за встановлених судом фактичних обставин та викладених у вироку, Приблизно о 18.00 годині 12.01.2022 року, ОСОБА_9 разом з раніше знайомою ОСОБА_10 , перебував в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де вони спільно вживали спиртні напої.

Під час вживання алкогольних напоїв, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з Камінською, у Батракова виник протиправний умисел, спрямований на заподіяння їй тілесних ушкоджень.

Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_11 підійшов до Камінської та кулаками рук наніс їй множинні удари в праву та ліву частину тулубу, обличчя, причинивши таким чином закриту травму тулубу з переломами ребер справа - 9, 10-го по середнє-пахвинній лінії, з обширним розривом правої долі печінки, крововиливами в м?які тканини грудної клітки справа в області переломів ребер, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, що призвели до настання смерті потерпілої 12.01.2022 року в період часу 18.15 - 20.15 години.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду змінити, в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року, більш суворим покарання за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зарахувати відбуте ОСОБА_9 покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги перший заступник керівника обласної прокуратури вказує, що суд призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання із застосуванням положення ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував обвинуваченому у строк покарання повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, прокурор звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 02.11.2022 (справа №234/17283/17) згідно з якою погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, та зарахувати в строк покарання відбуте повністю покарання за попереднім вироком.

Також прокурор зазначає, що у цьому кримінальному провадженні обвинуваченого було затримано в порядку ст. 208 КПК України та в подальшому йому обрано запобіжний захід, при цьому, в межах кримінального провадження в якому його було засуджено за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року запобіжний захід не обирався й на час розгляду цього кримінального провадження обвинувачений перебував у слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження. Відтак перебування ОСОБА_9 в слідчому ізоляторі за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року не є запобіжним заходом в розумінні Закону України Про попереднє ув`язнення. Отже враховуючи, що на час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 діяла редакція закону, яка не передбачала зарахування у строк покарання строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі в судовому розгляді провадження, а тому оскільки попередній вирок було ухвалено 25.07.2022 та ОСОБА_11 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на час ухвалення цього вироку обвинуваченого слід вважати таким, що відбув покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просила задовольнити скаргу з підстав викладених в ній.

Захисник не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури.

Обвинувачений належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, на відеозв`язок не вийшов. При цьому, захисник та прокурор не заперечували проти розгляду апеляційної скарги у відсутність обвинуваченого.

Потерпіла належним чином повідомлена про час, дату та місце апеляційного перегляду до суду не з`явилась.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не переглядаються

Перевіряючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах 1 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Між тим, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_9 раніше судимий за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяць. Цей вирок набрав законної сили 25.08.2022 та з цього часу ОСОБА_9 почав відбувати покарання за цим вироком.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні 12.01.2022 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, тобто до постановлення судом попереднього вироку від 25.07.2022.

Суд першої інстанції призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, дійшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року більш суворим покарання за цим вироком.

Між тим, суд визначивши обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував ОСОБА_9 в строк покарання відбуте покарання за вироком від 25.07.2022, що у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в частині призначення покарання.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора щодо того, що обвинувачений ОСОБА_9 на час ухвалення вироку у цьому провадженні, а саме станом на 11.02.2025 року є таким, що повністю відбув покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Згідно з ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Отже вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 набрав законної сили 25.08.2022, й саме з цього часу ОСОБА_9 набув статусу засудженого.

Враховуючи, що в цей час ОСОБА_9 перебував під вартою, то з дня набрання вироком законної сили, він почав відбувати покарання за ним, а тому з урахуванням строку призначеного йому покарання за вироком від 25.07.2022, він вважається таким, що повністю відбув покарання за цим вироком 25.02.2025 року, що підтверджується й долученою прокурором в судовому засіданні відповіддю на запит ДУ Дніпровська установа виконання покарань (№4), згідно з якою ОСОБА_9 за вироком від 25.07.2022 року повністю відбув покарання лише 25.02.2025, тобто після ухвалення оскаржуваного вироку.

Посилання прокурора на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 02.11.2022 (справа №234/17283/17) згідно з якою погашення судимості на підставі п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, не звільняє суд від обов`язку застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, та зарахувати в строк покарання відбуте повністю покарання за попереднім вироком, є нерелевантною до обставин цього кримінального провадження, тому колегія суддів також відхиляє відповідні доводи прокурора.

Що стосується тверджень першого заступника керівника обласної прокуратури про те, що в межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 в якому останній був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року, запобіжний захід не обирався, й його перебування у слідчому ізоляторі на час ухвалення вироку від 25.07.2022, не є запобіжним заходом в розумінні ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення, й Закон України №838-VIII від 26.11.2015, який передбачав зарахування у строк попереднього ув`язнення строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, втратив чинності на підставі Закону України №2046-VIII, який саме діяв на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Відтак у випадку тимчасового залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі він є таким, що вже позбавлений свободи, на підставі вироку, який вже виконується, колегія суддів зазначає таке.

З оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції не вирішував питання про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, й всупереч твердженням прокурора не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015.

Більш того, всупереч зазначеному прокурором в апеляційній скарзі, у цьому кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , не вирішувалося питання про його тимчасове залишення в слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи в суді, відтак колегія суддів вважає відповідні доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури абсурдними й такими, що не заслуговують на увагу.

Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Апеляційним судом встановлено, що в межах цього кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_9 13.01.2022 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України, та 14.01.2022 ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжувався в ході всього судового розгляду у цьому провадженні.

Згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою: покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, у тому числі про позбавлення державної нагороди України; початок строку відбування покарання; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Між тим, суд першої інстанції, визначивши обвинуваченому початок строку відбування покарання з 13.01.2022, не врахував належним чином, вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, а також того, що під час судового розгляду цього кримінального провадження ОСОБА_9 з 25.08.2022 почав відбувати покарання за вироком від 25.07.2022, й при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та не зарахував йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні, за період з 13.01.2022 по 24.08.2022, що також у відповідності до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваним вироком було вирішено питання про про залишення ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 26.02.2025 до набрання цим вироком законної сили.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 лютого 2025 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року, більш суворим покарання за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 (вісім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

У строк призначеного покарання зарахувати відбуте ОСОБА_9 покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.07.2022 року, з 25 серпня 2022 року по 25 лютого 2025 року.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 13.01.2022 року по 24.08.2022, з 26 лютого 2025 року по 13 травня 2025 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 13 травня 2025 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4