Номер провадження: 11-кп/813/464/25
Справа № 947/1469/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2023 у к/п № 0000560 від 17.08.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без певного місця проживання, раніше судимого:

- 26.10.2022 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2022, більш суворим, призначеним даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 18.08.2022.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 12.08.2022 близько 19 год. у нього, який знаходився за адресою: м. Одеса вул. Іллічівська дорога, 1, біля паркану Таїровського кладовища, на ґрунті раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_11 , виник умисел, направлений на умисне заподіяння тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , наявним у нього камінням, а потім палицею тримаючи їх у правій руці умисно наніс ОСОБА_11 декілька ударів в область голови, заподіявши йому наступні тілесні ушкодження: забій м`яких тканин обличчя, забій м`яких тканин тім`яної та потиличної ділянок справа, закриту черепно-мозкову травму у вигляді закритих переломів дуги правої виличної кістки та закритого перелому потиличної кістки справа без сміщення, крововиливу під твердою мозковою оболонкою головного мозку (субдуральна гематома) зі здавленням головного мозку, крововиливу під м`якими мозковими оболонками головного мозку та вогнища забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок суду постановлений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосування, з огляду на те, що суд 1-ої інстанції безпідставно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначивши покарання шляхом поглинання покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2022, який мав виконуватись самостійно.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. Рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити. Покарання призначене вироком Малиновським районним судом м. Одеси від 26.10.2022 виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що свідки надали суду суперечливі показання, які не дають підстав вважати ОСОБА_7 винуватим, зокрема зазначили, що фактично вони не бачили, що саме ОСОБА_7 наносив удари потерпілому;

- суд 1-ої інстанції не надав належної оцінки тому, що 12.08.2022 ввечері біля палаток у черговий раз потерпілий кидався на ОСОБА_7 з ножом, погрожував йому вбивством, обвинувачений звертався до патрульних поліцейських за захистом, які проїжджали поряд, пояснив їм, що потерпілий бігає з ножом, при цьому в судовому засіданні працівники поліції вказали про те, що ОСОБА_7 дійсно звертався до них з приводу того, що потерпілий кидався на нього з ножом.

Посилаючись на викладене захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким ОСОБА_7 виправдати та закрити провадження на підставі п. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 підтримали доводи апеляційної скарги сторони захисту, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, водночас, прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з наступних підстав.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, допитаний у судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав і поясни, що 12.08.2022 він потерпілому тілесних ушкоджень не спричиняв, в провулку, де були нанесені потерпілому тілесні ушкодження не перебував, ОСОБА_13 у той день не бачив, алкогольні напої з потерпілим і ОСОБА_13 не вживав. Йому невідомо хто бив потерпілого. 12.08.2022 ввечері біля палаток у черговий раз ОСОБА_14 кидався на нього з ножом, погрожував вбивством. Він звернувся до патрульних поліцейських, які проїжджали поряд, пояснив їм, що ОСОБА_14 бігає з ножом. Вони разом з поліцейськими прийшли до палаток, поліцейські запитали у ОСОБА_14 документи, спитали чи буде він писати заяву, він відмовився від написання заяви, оскільки боявся ОСОБА_14 , а також сварився з поліцейськими за те, що вони не хотіли обшукати ОСОБА_15 , після чого поліцейські поїхали. Потім він бачив, що ОСОБА_16 і ОСОБА_14 сварились між собою. Вважає, що ОСОБА_16 міг помилитись, оскільки був нетверезий та бачив подію з відстані. Він не може пояснити чому потерпілий і ОСОБА_16 вказали на нього

При цьому, мотивуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 21 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, а саме на:

- показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що 12.08.2022 ввечері ОСОБА_17 і ОСОБА_14 разом вживали алкогольні напої, сидячи на палетах у провулку зі сторони Таїровського кладовища у кінці вулиці у п. Червоний Хутір, вони конфліктували між собою. Він особисто бачив з відстані 50-70 метрів, як в ході конфлікту ОСОБА_17 палкою від палети довжиною 80-100 см., яку держав руками 3-4 рази вдарив ОСОБА_14 палкою по голові, після чого вдарив ОСОБА_14 напівкруглим камінням, від чого ОСОБА_14 впав, з його голови текла кров. Він не встиг зупинити ОСОБА_17 який він втік, після чого ОСОБА_17 зник на 3-4 дні. Він підійшов до ОСОБА_14 , обтер кров, яка йшла з голови та довів його до території кладовища, де він пролежав 3-4 дні, оскільки відмовлявся їхати у лікарню. Приблизно на 4 й день прийшов ОСОБА_17 , приніс ОСОБА_14 продукти. Через декілька днів була викликала швидка медична допомога і ОСОБА_14 забрали до лікарні. В період досудового розслідування він брав участь у слідчому експерименті, на якому розповів та показав всі обставини.

- показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що 12.08.2022 він перебував у складі екіпажу патрульної поліції разом з ОСОБА_19 . В ході патрулювання у вечірній час до них звернувся ОСОБА_17 , який повідомив, що на нього кладись з ножом. ОСОБА_17 поводив себе неадекватно, поведінка була схожа на те, що у стані наркотичного сп`яніння. Разом з ОСОБА_17 вони прибули на місце, де знаходились кущі і палатки вздовж паркану Таїровського кладовища, звідки було чутно голоси. Потерпілий спав, вони його розбудили, він був спокійний, не погрожував, у бійку не кидався. ОСОБА_17 і потерпілий відмовились писати заяви. ОСОБА_17 сказав їм, що може не втриматись і завдати шкоди потерпілому. Після чого вони поїхали з місця, а ОСОБА_17 залишився.

- показання свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що 12.08.2022 вона перебувала у складі екіпажу патрульної поліції разом з ОСОБА_18 , рухалися по вул. Архітекторській. В ході патрулювання у вечірній час до них звернувся ОСОБА_17 і повідомив, що його знайомий кидається на нього з ножом. Коли вони прибули на місце, яке вказав ОСОБА_17 , потерпілий спав, біля нього знаходились жінки, він поводив себе спокійно. ОСОБА_17 бігав та шукав свідків. Також ОСОБА_17 в бік потерпілого сварився, чіплявся до нього. Будь - якої зброї у потерпілого не було. Стан ОСОБА_17 був схожий на наркотичне сп`яніння, оскільки вони світили йому в очі, зіниці не розширялись. Заяву відносно потерпілого ОСОБА_17 відмовився писати, тільки просив, щоб потерпілого забрали, бо він йому проломить голову. Після чого вони поїхали з місця.

- показання свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що потерпілий є її братом. 17.08.2022 їй надійшов дзвінок з мобільного номера її брата ОСОБА_14 , жінка повідомила, що її брат декілька днів лежить на Таїровському кладовищі. Вона приїхала, викликала швидку медичну допомогу. Брат періодично втрачав свідомість, пояснив, що його били цеглою по голові. На голові у нього був набряк, запекла кров з вуха. Також на місці був свідок ОСОБА_21 .

- показання свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він працює фельдшером. 17.08.2022 о 10 год. надійшов виклик на Таїровське кладовище, де перебувала людина зі слідами побиття, висловлював скарги на головний біль, загальну слабкість, біль по всьому тілу, самостійно пересуватись не міг та був госпіталізований до ГКБ№11.

- показання свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що він працює нейрохірургом у лікарні ГКБ№11, куди 17-18.08.2022 доставили потерпілого з травмою переломом голови та гострою гематомою, він був прооперований, робили трепанацію черепа. Потерпілий був не контактний, без свідомості, травма була дуже важка, був розтрощений мозок.

- протоколи огляду місця події з фото таблицями від 17.08.2022 з фото таблицями за участю свідка ОСОБА_13 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 17.08.2022, відтворений у судовому засіданні відеозаписом проведення впізнання, з яких встановлено, що свідок ОСОБА_13 у присутності понятих серед чотирьох осіб впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 12.08.2022 нанесла тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 ;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.12.2022, відповідно до яких свідок ОСОБА_19 та свідок ОСОБА_18 , кожен окремо, впізнали серед чотирьох осіб обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 12.08.2022 звернулась до них, повідомив, що його знайомий ОСОБА_11 погрожував йому ножом, після реагування ОСОБА_7 повідомив, що розіб`є голову ОСОБА_11 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 23.11.2022 та відтворений у судовому засіданні відеозапис проведення слідчого експерименту, з яких було встановлено, що в ході слідчого експерименту були перевірені й уточнені відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а саме свідок ОСОБА_13 у присутності понятих відтворив дії, обстановку, обставини події, надав чіткі пояснення щодо обставин спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7

- висновок експерта №120 від 12.10.2022 та висновок комісійної судово-медичної експертизи №5 від 09.01.2023, відповідно до яких у ОСОБА_11 були наявні наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма у формі забою головного мозку, із наявністю крововиливу під м`якими мозковими оболонками головного мозку, вогнищ забою в потиличний частці правої півкулі головного мозку; крововиливу під твердою мозковою оболонкою опуклої поверхні правої півкулі головного мозку (субдуральна гематома) зі здавленим головного мозку; закритих переломів дуги правої виличної кістки з незначним зміщенням уламків, закритого перелому потиличної кістки справа без зміщення уламків, забій м`яких тканин обличчя; забій м`яких тканин тім`яної та потиличної ділянок справа; множинні гематоми, садна верхніх і нижніх кінцівок. Ушкодження постраждалому заподіяні 12.08.2022 приблизно о 19 год.. Всі ушкодження у ділянці, голови постраждалого складають єдиний комплекс закритої черепно-мозкової травми та за ступенем тяжкості у відповідності із п.п. 2.1.2., п. 2.13.(б, г) «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р), відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Перелічені тілесні ушкодження утворилися внаслідок багаторазової дії тупих предметів, якими міг бути камінь (цеглина) та палиця. Так, у ділянку голови тупий предмет (предмети) діяв не менш ніж. 3-4 рази. За своїм механізмом всі ушкодження, які були отримані постраждалим, виникли за рахунок ударної та ударно-ковзної дії тупих предметів та могли утворитися впродовж незначного проміжку часу, одне за одним. Всі перелічені, ушкодження не є характерними для самоспричинення, закрита черепно-мозкова травма (ушкодження у ділянці голови), не могла виникнути внаслідок падіння та удару об тупі предмети, а виникла в результаті саме ударів тупим предметом (предметами).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Системний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК України, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел).

При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановленням причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.

Колегія суддів критично оцінює аргументи захисника ОСОБА_10 з приводу того, що свідки надали суду суперечливі показання, які не дають підстав вважати ОСОБА_7 винуватим, зокрема зазначили, що фактично вони не бачили, що саме він наносив удари потерпілому, оскільки свідок ОСОБА_13 особисто бачив, як обвинувачений наносив потерпілому удари.

Апеляційний суд враховує доводи сторони захисту з приводу того, що біля палаток потерпілий кидався на ОСОБА_7 з ножом, обвинувачений звертався до патрульних поліцейських за захистом, однак зазначені обставини не свідчать жодним чином про те, що обвинувачений не наносив потерпілому тілесні ушкодження, більш того, відповідно до показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 будь-якої зброї у потерпілого не було, стан його був спокійний, водночас обвинувачений поводив себе агресивно.

На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано, адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України вчинений і обвинувачений є винним у його вчинені.

Відтак, апеляційний не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 , та зміни або скасування вироку на підставі викладених захисником доводів.

Призначаючи покарання обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КПК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, відомості про його особу, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, та призначив покарання, яке є необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню інших злочинів.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_9 про не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2022, більш суворим, призначеним даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Водночас, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові ККС у складі ВС від 01.04.2024 (справа №183/6854/20), якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Протилежний підхід ставить місцевий суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечить положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підриває презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Окрім того, указане суперечить приписам ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Відповідно до п. 3) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.12.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Виключити із резолютивної частини вироку абзац №2 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2022 - виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4