ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1504/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/951/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.367 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.01.2025 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Харків, з вищою освітою, працюючого ФОП « ОСОБА_10 », одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Витрати на проведення судової будівельно- технічної експертизи №СЕ-19/121-21/8106-БТ від 21.12.2021 року у розмірі 10 297, 20 грн віднесено за рахунок держави.

Як зазначеного у вироку, до суду надійшов обвинувальний акт, яким ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст.367 КК України.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що згідно із наказом директора ТОВ «Лозова-Інжинірінг» від 19.06.2012 №3к ОСОБА_7 обіймає посаду інженера з технічного нагляду.

Відповідно до п. 2.2 Статуту ТОВ «Лозова-Інжинірінг», предметом діяльності Товариства є: -діяльність у сфері архітектури. Архітектурно-проектні роботи:

- проектування будівель, споруд, включаючи, виготовлення робочих креслень, планування міст, включаючи ландшафтне проектування садів, парків, спортивних споруд тощо,

-послуги інженерні та пов?язані з ними послуги щодо технічного консультування. Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування у цих сферах. Здійснення технічного нагляду за будівництвом.

Згідно із розділом І Посадової інструкції інженера технічного нагляду за будівництвом (далі інструкція):

-інженер з нагляду за будівництвом належить до професійної групи «Професіонали».

Відповідно до розділу ІІ Інструкції, інженер з нагляду за будівництвом:

-здійснює технічний нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт;

-контролює відповідність обсягів, строків та якості будівельно-монтажних робіт, а також якості матеріалів, виробів, що застосовуються у будівництві, затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам, нормам охорони праці, вимогам пожежної безпеки;

-бере участь у вирішенні питань щодо внесення до проектів змін, пов?язаних з упровадженням прогресивних технологічних процесів, планувальних та конструктивних рішень, у обговоренні й узгодженні проектних рішень, що виникають під час будівництва;

- оперативно вирішує питання щодо заміни матеріалів, виробів, конструкцій (без зниження якості будівельних робіт);

- вивчає причини, що призводять до порушень строків будівництва та погіршення його якості, вживає заходів щодо запобігання цим порушенням;

-здійснює технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об?єктів, оформляє необхідну технічну документацію для пред?явлення об?єкта приймальній комісії;

-бере участь у роботі приймальної комісії;

-контролює усунення недоробок і дефектів будівельними організаціями в строки, встановлені приймальною комісією;

-готує необхідні дані для складання звітності про виконання робіт з капітального будівництва;

Крім того, відповідно до розділу ІІІ Інструкції, інженер з нагляду за будівництвом має право, зокрема:

-залучати фахівців всіх структурних підрозділів до вирішення, покладених на нього завдань;

-вимагати та отримувати особисто або за дорученням безпосереднього керівника від керівників структурних підрозділів та фахівців інформацію та документи, необхідні для виконання його посадових обов?язків.

Таким чином, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду інженера з технічного нагляду за будівництвом, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв?язку з чим являється службовою особою.

Так, 12.08.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ГОТІКА» укладено договір №362 про виконання робіт із Будівництва мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги», вул. Машинобудівників, 25 у м. Лозова, Харківської області.

Вартість договору складала 407401,2 грн.

Відповідно до вказаного договору, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ГОТІКА» зобов?язувалась виконати роботи, зокрема, із улаштування бетонних фундаментів загального призначення під колони до 3 м3, використовуючи клас бетону В20 (M250) на загальну суму 149703,92 грн.

Після чого, 12.08.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради та ТОВ «Лозова-Інжинірінг» укладено договір №25б/2019-ТН про здійснення технічного нагляду за роботами: «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області.

Відповідно до наказу ТОВ «Лозова-Інжинірінг» від 12.08.2019 №19Б/ТН про призначення відповідальної особи за ведення технічного нагляду за виконанням робіт, відповідальним за проведення технічного нагляду за будівництвом об?єкту «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області» призначено інженера технічного нагляду ТОВ «Лозова-Інжинірінг» ОСОБА_7 .

В подальшому, ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ГОТІКА» в період із 29.10.2019 по 30.10.2019 рік на виконання вказаного договору №362 від 12.08.2019 року виконано роботи із влаштування бетонного фундаменту загального призначення під колони до 3 м3, використовуючи клас бетону B20 (M250). Хід, об?єм та якість даних робіт контролювались інженером технічного нагляду ОСОБА_7 .

Після чого, 30.10.2019 року інженером технічного нагляду ОСОБА_7 складено та підписано акт на закриття прихованих робіт (Улаштування фундаменту), згідно із яким, при виконанні вказаних робіт використані суміші бетонні готові важкі, клас бетону В20 (M250), крупність заповнювача більше 40 мм.

Однак, згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №CE-19/121-21/8106-БТ від 21.12.2021 року, під час огляду мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області, встановлено, що суміші бетонні готові важкі, за класом бетону В20 (М250), крупність заповнювача більше 40 мм відсутні.

Таким чином, ОСОБА_7 , здійснюючи технічний нагляд за будівництвом, неналежно виконуючи свої службові обов?язки через несумлінне ставлення до них, при цьому маючи реальну можливість їх виконати, належним чином не проконтролював відповідність обсягів та якості будівельно-монтажних робіт, а також якості матеріалів, що застосовуються у будівництві, не здійснив оперативного вирішення питання щодо заміни матеріалів, які використовувались у будівництві та 30.10.2019 року видав акт на закриття прихованих робіт, у якому містилась недостовірна інформація про використання під час вказаних робіт сумішей бетонних готових важких, клас бетону В20 (M250), крупність заповнювача більше 40 мм.

В подальшому, на підставі вказаного акту, між ТОВ «БК Готіка» та УЖКГБ Лозівської

міської ради 06.11.2019 року складено акт №1 приймання виконаних будівельних робіт, форми КБ-2в, у якому зазначено, зокрема, що ТОВ «БК Готіка» виконано роботи із улаштування бетонного фундаменту загального призначення із використанням сумішей бетонних готових важких, клас бетону В20 (M250), крупність заповнювача більше 40 мм.

Таким чином, у зв?язку із неналежним виконанням інженером технічного нагляду ОСОБА_7 своїх службових обов?язків, управління житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради на рахунок ТОВ «БК Готіка» №1005 07.11.2019 року зайво перераховано грошові кошти в сумі 149703,92 грн, як оплату за виконання робіт із улаштування бетонного фундаменту загального призначення із використанням сумішей бетонних готових важких, клас бетону В20 (M250), крупність заповнювача більше 40 мм.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати виправдувальний вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16.01.2025 стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки судом були залишені без задоволення клопотання сторони обвинувачення про призначення комплексної експертизи матеріалів, речовин та виробів та будівельно-технічної експертизи у Харківському НДЕКЦ з метою встановлення наявності чи відсутності шкоди та її розміру під час укладення 14 фундаментів, у зв`язку з чим питання про наявність чи відсутність шкоди залишилося не вирішеним.

Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено факт виконання інженером з технічного нагляду ОСОБА_7 організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, що, на думку суду, свідчить про те, що ОСОБА_7 не був службовою особою.

Крім того, прокурор вказує на те, що суд необґрунтовано дійшов висновку про те, що частина обвинувачення вказує не на службову недбалість, яка вчиняється у формі необережності, а на наявність прямого умислу, але судом не надано оцінку пред`явленого обвинувачення в цілому, а не його частині.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і вказувала на законність та обґрунтованість оскаржуваного виправдувального вироку, дослідивши матеріали провадження і перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності часткового задоволення поданої апеляційної скарги, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.367 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до положень ст.129-1 Конституції України, ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Завершальним документом здійснення правосуддя у кримінальному провадженні є, зокрема, вирок, у якому суд приймає рішення щодо обвинувачення по суті. Як будь-яке судове рішення, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того, згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

Зокрема, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст.367 КК України, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів продовження строку дії контракту між роботодавцем ТОВ Лозова-Інжинірінг та працівником ОСОБА_7 від 15.06.2012, а також доказів наявності повноважень на здійснення технічного нагляду, не долучено до матеріалів справи сертифікат, у зв`язку з чим не доведено, що обвинувачений був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а отже, що він був службовою особою, тобто суб?єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Зокрема, з копії контракту від 15.06.2012 дійсно вбачається, що він укладений між роботодавцем ТОВ Лозова-Інжинірінг та працівником ОСОБА_7 строком на 5 років, а саме до 16.06.2017 року (т.2 арк.81-85). Згідно копії наказу №3к від 19.06.2012, ОСОБА_7 було прийнято з 19.06.2012 на роботу на посаду інженера з технічного нагляду згідно контракту від 19.06.2012 (т.2 арк.80).

Відповідно до розділу ІІ посадової інструкції інженера технічного нагляду за будівництвом (т.2 арк.78-79), що затверджена 19.06.2012 директором ТОВ «Лозова-Інжинірінг» ОСОБА_11 , інженер з нагляду за будівництвом: 1.Здійснює технічний нагляд за виконанням будівельно-монтажних робіт. 2. Контролює відповідність обсягів, строків та якості будівельно-монтажних робіт, а також якості матеріалів, виробів, що застосовуються у будівництві, затвердженій проектно-кошторисній документації, будівельним нормам і правилам, стандартам, технічним умовам, нормам охорони праці, вимогам пожежної безпеки. 3. Бере участь у вирішенні питань щодо внесення до проектів змін, пов?язаних з упровадженням прогресивних технологічних процесів, планувальних та конструктивних рішень, у обговоренні й узгодженні проектних рішень, що виникають під час будівництва. 4. Оперативно вирішує питання щодо заміни матеріалів, виробів, конструкцій (без зниження якості будівельних робіт). 5. Вивчає причини, що призводять до порушень строків будівництва та погіршення його якості, вживає заходів щодо запобігання цим порушенням. 6. Здійснює технічне приймання закінчених будівельно-монтажних робіт і об?єктів, оформляє необхідну технічну документацію для пред?явлення об?єкта приймальній комісії. 7. Бере участь у роботі приймальної комісії. 8. Контролює усування недоробок і дефектів будівельними організаціями в строки, встановлені приймальною комісією. 9. Готує необхідні дані для складання звітності про виконання робіт з капітального будівництва.

Крім того, у розділі ІІІ Інструкції зазначено, що інженер з нагляду за будівництвом має право: 1. Ознайомлюватися з проектами рішень керівництва підприємства, що стосуються його діяльності; 2. Ознайомлюватися з документами, що визначають його права та обов?язки за посадою, критерії оцінки якості виконання ним посадових обов?язків; 3. Вносити на розгляд керівництва підприємства пропозиції по вдосконаленню роботи, пов?язаної з обов?язками, що передбачені цією інструкцією; 4. В межах своєї компетенції повідомляти безпосередньому керівнику про всі недоліки, виявлені в процесі його діяльності, та вносити пропозиції щодо їх усунення; 5. Залучати фахівців всіх структурних підрозділів до вирішення покладених на нього завдань; 6. Вимагати та отримувати особисто або за дорученням безпосереднього керівника від керівників структурних підрозділів та фахівців інформацію та документи, необхідні для виконання його посадових обов?язків посадових обов?язків; 7. Вимагати від керівництва підприємства сприяння у виконанні ним посадових обовязків.

12.08.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради Харківської області і ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ГОТІКА» укладено договір №362 про виконання робіт із Будівництва мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги», вул. Машинобудівників, 25 у м. Лозова, Харківської області (т.1 арк.240-244).

12.08.2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Лозівської міської ради та ТОВ «Лозова-Інжинірінг» укладено договір №25б/2019-ТН про здійснення технічного нагляду за роботами: «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області (т.2 арк.62-64).

Наказом директора ТОВ «Лозова-Інжинірінг» ОСОБА_11 від 12.08.2019 №19Б/ТН про призначення відповідальної особи за ведення технічного нагляду за виконанням робіт, відповідальним за проведення технічного нагляду за будівництвом об?єкту «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області» призначено інженера технічного нагляду ТОВ «Лозова-Інжинірінг» ОСОБА_7 (т.2 арк.66).

При цьому, судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України, в оскаржуваному вироку не надано повної та обєктивної оцінки усім доказам сторони обвинувачення, а саме відомостям «Підписки працівника з технічного нагляду» від 19.08.2019, з якої вбачається, що ОСОБА_7 в ній зазначив про місце своєї роботи - ТОВ «Лозова-Інжинірінг», відомості його кваліфікаційний диплому та вид робіт, до проведення яких його залучено, а саме: проведення технічного нагляду за будівництвом об`єкту «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області» (т.2 арк.67).

Крім цього, з відомостей «Підписка працівника з технічного нагляду» від 19.08.2019 вбачається, що ОСОБА_7 зобов`язується: 1.Не допускати проведення будівельних робіт без одержання дозволу інспекції держархбудконтролю; 2. Не допускати проведення і приймання виконаних будівельних робіт з порушенням вимог узгодженої та затвердженої проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів і технічних умов, будгенплану, паспорта фасадів, використання недоброякісних будівельних матеріалів, конструкцій, виробів, введення в експлуатацію об?єкта з порушенням встановлених правил; 3. Не допускати у виробництво проектну документацію, що не відповідає встановленим нормативним вимогам, з відхиленням від узгоджених з місцевими органами у справах містобудування і архітектури і відповідними органами державного нагляду; 4. Не залишати без повідомлення інспекції держархбудконтролю технічний нагляд за об?єктом.

Колегія суддів також зазначає, що в цій копії «Підписки працівника з технічного нагляду» від 19.08.2019, що була подана до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю (ДАБК), директор ТОВ «Лозова-Інжинірінг» ОСОБА_11 своїм підписом та відтиском печатки засвідчив, окрім іншого, місце роботи, диплом та атестацію ОСОБА_7 (т.2 арк.67), що також залишено поза увагою суду першої інстанції.

Більш того, під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що здійснював за відповідним наказом директора ТОВ «Лозова-Інжинірінг» технічний нагляд за виконанням будівельних робіт мотузкового парку у м. Лозова за фактичних обставин подій у цьому кримінальному провадженні.

Отже, на переконання колегія суддів, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про те, що стороною обвинувачення не доведено факту того, що обвинувачений ОСОБА_7 обіймав посаду інженера з технічного нагляду у ТОВ «Лозова- Інжинірінг», здійснював технічний нагляд за виконанням будівельних робіт мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги»», вул. Машинобудівників, 25, у м. Лозова, Харківської області, тобто був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно- господарськими функціями, і відповідно є службовою особою, оскільки такі висновки суду повністю спростовуються як поясненнями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , що надані ним під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, так і відомостями вищезазначених письмових доказів сторони обвинувачення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду інженера з технічного нагляду за будівництвом, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у зв?язку з чим є службовою особою, а отже суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.

Крім того, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, враховуючи наступне.

Зокрема, згідно висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №СЕ -19/121-21/8106-БТ від 21.12.2021, під час огляду мотузкового парку за адресою: парк Перемоги, вул.Машинобудівників, 25, у м.Лозова, Харківської області, встановлено, що суміші бетонні готові важкі, клас бетону В20 (М250), крупність заповнювача 40 мм, відсутні. Вартість фактично виконаних будівельних робіт при будівництві мотузкового парку за актами приймання виконаних будівельних робіт складає 1 142 040, 42 грн. Обсяг та вартість фактично виконаних робіт частково не відповідає обсягам та вартості виконаних робіт зазначених в актах виконаних робіт за договором №362 ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ГОТІКА» від 12.08.2019 «Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги», вул. Машинобудівників,25 у м. Лозова, Харківської області» згідно ДСТУ БД.1.1-1:2013 та договором №374 із ФОП ОСОБА_12 на виконання робіт по об`єкту: ДСТУ БД.1.1-1:2013 Будівництво мотузкового парку за адресою: парк «Перемоги», вул. Машинобудівників,25 у м. Лозова, Харківської області (т.2 арк.88-98).

При цьому, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні 21.03.2023 року було допитано експерта ОСОБА_13 , яка склала висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №СЕ -19/121-21/8106-БТ від 21.12.2021. під час свого допиту експерт пояснила, що експертні дослідження було зроблено лише на підставі зразків з 3 бетонних фундаментів із 14 та при проведенні дослідження не було дотримано правил проведення будівельно-технічної експертизи при перевірці фундаментів молотком Шмідта. На підставі отриманих даних по вказаним 3 фундаментам експертом складено висновок будівельно-технічної експертизи про відсутність бетону В20 (М250) із крупністю заповнювача більше 40 мм в усіх 14 фундаментах.

Тобто, під час судового розгляду виникли об`єктивні сумніви щодо розміру шкоди встановленої експертом за наслідком проведення судової будівельно-технічної експертизи №СЕ -19/121-21/8106-БТ від 21.12.2021, що безпосердньо впливає як на правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 367 КК України, так і наявність/відсутність в діях ОСОБА_7 складу цього кримінального правопорушення.

Отже, враховуючи, що вказані обставини стали відомі лише під час судового розгляду, виникла необхідність у додатковому експертному дослідженні об`єкта будівництва у повному обсязі з метою встановлення наявності чи відсутності шкоди та її розміру під час укладення 14 фундаментів, у зв`язку з чим, прокурором неодноразово заявлялись клопотання про призначення відповідної експертизи у різні експертні установи.

Так, 10.05.2023 року прокурором було заявлено клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи, яке було задоволено ухвалою суду від 10.05.2023 року.

Відповідно до повідомлення Полтавського відділення ННЦ Інститут судових експертиз ім.Засл. проф. М.С.Бокаріуса, експертизу неможливо провести у зв`язку з відсутністю необхідного обладнання.

11.10.2023 року прокурором було заявлено клопотання про призначення додаткової будівельно- технічної експертизи, яке було задоволено ухвалою суду від 11.10.2023 року.

Згідно повідомлення Харківського НДЕКЦ про неможливість проведення судової експертизи від 05.06.2024 року (а.с.70-72, Том 3), відповідно до статті 69 КПК України 15.05.2024 було забезпечено прибуття та безперешкодний доступ об?єкту дослідження - мотузкового парку за адерсою: парк Перемоги, вул. Машинобудівників, 25 у м. Лозова, однак огляд не було забезпечено в повному обсязі, оскільки розкриття чотирнадцяти бетонних фундаментів загального призначення під колони до 3 м3 у будівництві мотузкового парку за адерсою: парк Перемоги, вул. Машинобудівників, 25 у м.Лозова, з послідуючим відновленням цілісності до первинного вигляду, забезпечено не було.

26.09.2024 прокурором було подано клопотання про призначення додаткової комплексної експертизи матеріалів, речовин та виробів та будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою суду першої інстанції від 29.10.2024 було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення додаткової комплексної експертизи матеріалів, речовин та виробів та будівельно-технічної експертизи. При цьому, в мотивувальній частині цієї ухвали судом зазначено, що з заперечень, поданих на клопотання прокурора представником потерпілого вбачається, що об`єкт будівництва вже було введено в експлуатацію 23.11.2021 року та руйнівні методи відбору зразків можуть призвести до втрати міцності матеріалів конструкцій, прискорити корозію закладних деталей та арматури, що вплине не несучу здатність самої споруди.

Разом з цим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов передчасних висновків про відмову у задоволенні клопотання прокурора про призначення додаткової комплексної експертизи матеріалів, речовин та виробів та будівельно-технічної експертизи, оскільки судом, при постановленні ухвали від 29.10.2024, взяті до уваги заперечення представника потерпілого, але матеріали цього судового провадження не містять відповідні висновки експерта на підтвердження того факту, що проведення експертизи може призвести до втрати міцності матеріалів конструкцій, прискорити корозію закладних деталей та арматури, що вплине не несучу здатність самої споруди.

З`ясування та перевірка вказаних обставини істотно впливає на процесуальну позицію сторони обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження, зокрема з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій або спростування версії сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Отже, з урахуванням тієї обставини, що при апеляційному розгляді прокурор наполягав на належності і допустимості низки доказів, зібраних стороною обвинувачення, що об`єктивно не було перевірено судом першої інстанції, а обвинувачений та його захисник заперечували ці обставини, - колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків суду щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 та істотну неповноту, яка була допущена при судовому розгляді.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно подання до суду доказів та доведення перед ним їх переконливості.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.1 ст. 367 КК України у зв`язку з тим, що не доведено в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд не дотримався вимог закону та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в оскаржуваному виправдувальному вироку не зазначено належних і достатніх мотивів, з яких суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Апеляційний суд дійшов висновку, що допущені судом першої інстанції порушення, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з ст.409 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 8, 11, 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю належних підстав, визнати такі докази або неналежними, або недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 - є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.1 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини виправдувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, що також узгоджується з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409; п.1 ч.1 ст. 410; п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.411; ч.1 ст. 412 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, у звязку з чим апеляційна скарга задовольняєтсья частково.

При цьому, згідно вимог ч.1 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити та надати оцінки усім доводам, що містяться в апеляційній скарзі прокурора, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в тому числі норм ч.3 ст.415 та ст.416 КПК України, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; ст.410 ч.1 п. 1; ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 16 січня 2025 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді :