Номер провадження: 11-сс/813/62/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000548, внесеного до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України,-

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 та накладено арешт на вилучене майно у ході проведення обшуку в адміністративній будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон ОСОБА_7 марки «iPhone 11 Pro Max», сірого кольору в чохлі чорного кольору, SN: НОМЕР_1 , IMEI-1: НОМЕР_2 , IMEI-2: НОМЕР_3 , з сім-картою з ном. тел. НОМЕР_4 , пароль доступу: 041184, 1 шт.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене у ході обшуку, майно відповідає критеріям ч.1 ст.98 КПК України, оскільки вилучене майно має відношення до вказаного кримінального провадження та зможуть в ході досудового розслідування слугувати доказами набуття ОСОБА_9 нерухомого та рухомого майна, здобутого під час перебування на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що під час розгляду вказаного клопотання слідчим суддею допущено низку істотних порушень вимог кримінально-процесуального законодавства, які призвели до незаконного позбавлення ОСОБА_7 можливості володіти, користуватися та розпоряджатися належним йому майном. Так, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не вказано, які саме відомості та сліди кримінального правопорушення містить вилучене майно. Звертає увагу, що при вилученні ОСОБА_7 добровільно надав пароль від свого мобільного телефону задля надання можливості прокурору та слідчому оглянути його та вирішити питання про необхідність накладення на нього арешту. Попри це, вказана річ у період з 8 до 15 листопада 2024 року (протягом тижня до моменту накладення на нього арешту) оглянута не була, до клопотання слідчого про арешт цього телефону будь-які протоколи огляду долучені не були, експертизи вказаного телефону не призначені, що свідчить про неналежне виконання слідчими у провадженні своїх службових обов`язків.

На підставі наведеного, апелянт просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Позиції учасників судового розгляду.

Від представника власника майна ОСОБА_6 та прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 надійшли заяви про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.

Відповідно до ст. 406 КПК України суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно ст. 131, ч. 1 ст. 170 КПК України засобом забезпечення кримінального провадження є арешт майна, який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, який є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

Проте, слідчий суддя суду першої інстанції при розгляді клопотання прокурора про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000548, внесеному до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України, не у повному обсязі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства та дійшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення вказаного клопотання.

За приписами ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна відповідно до приписів ч. 2 ст. 171 КПК України повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно із усталеною практикою ЄСПЛ накладення арешту на майно має бути законним, переслідувати легітимну мету та пропорційним меті, яка переслідується, а не бути надмірним обтяженням для особи.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження серед іншого є те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000548 від 27.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України.

За версією органу досудового розслідування, керівництво районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ), незважаючи на триваючу широкомасштабну збройну агресію російської федерації проти України, та користуючись нагодою проведення загальноукраїнською мобілізацією, яка введена відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 17 травня 2022 року № 342/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2264-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 574/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-IX, та Указом від 7 листопада 2022 року № 758/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ), Указу Президента України від 06 лютого 2023 року № 59/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», а також діючи відповідно до норм чинного законодавства України, передбачених ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також Постанови Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 154 «Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки», організували протиправну схему уникнення від призову осіб, які підлягають мобілізації відповідно до раніше зазначених нормативно-правових актів, до лав Збройних Сил України за неправомірну винагороду.

Реалізація вищезазначеної протиправної схеми полягає у цілеспрямованому та вибірковому невиконанні керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_5 вимог норм Законів України та Указів Президента України, щодо необхідності проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації, за отримання неправомірної винагороди.

Таким чином, керівництво ІНФОРМАЦІЯ_5 , перевищуючи владу та службові повноваження, надавали незаконні вказівки підлеглим співробітникам щодо необхідності вирішення питання про уникнення призову до лав Збройних Сил України окремими особами з метою власного незаконного збагачення.

Вищезазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що в діях керівництва ІНФОРМАЦІЯ_5 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Під час виконання доручення оперативним підрозділом, направленого на встановлення осіб, які можуть бути причетними до вчинення вказаного злочину було встановлено, що до організацій протиправної схеми з незаконного збагачення за рахунок видачі завідомо підроблених документів, для виключення під час мобілізації з військового обліку чоловіків може бути причетний начальник ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_6 та інші на даний час невстановлені військові посадові особи ІНФОРМАЦІЯ_1 , та те, що за їхнім місцем роботи в адміністративній будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , перебувають речі та документи, які містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення.

В рамках вказаного кримінального провадження 08.11.2024року у період часу з «08» год. «40» до «11» год. «39» хв на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду міста Одеси від 29.10.2024 проведено обшук в адміністративній будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: мобільний телефон ОСОБА_7 марки «iPhone 11 Pro Max», сірого кольору в чохлі чорного кольору, SN: НОМЕР_1 , IMEI-1: НОМЕР_2 , IMEI-2: НОМЕР_3 , з сім-картою з ном. тел. НОМЕР_4 , пароль доступу: 041184, 1 шт.

Постановою слідчого від 08.11.2024 року вилучений мобільний телефон визнано речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Прокурор звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на виявлене та вилучене під час обшуку майно, з метою збереження речового доказу.

Дійсно, приписами ч. 3 ст. 170 КПК України передбачено, що у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Апеляційний суд звертає увагу, що позиція слідчого, прокурора щодо необхідності арешту майна має ґрунтуватись на відповідних доказах, на підставі яких в силу частини першої статті 84 КПК України слідчий суддя встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з вимогами ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому КПК України порядку.

Положеннями частини першої статті 94 КПК України на слідчого суддю покладається обов`язок оцінки кожного доказу з точки зору, в тому числі допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту на вилучене майно необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні, проте, не зазначив жодного обґрунтування, які саме докази на це вказують, зокрема, об`єктом яких саме кримінально протиправних дій та у який спосіб було використано це майно; знаряддям при вчиненні яких саме дій та у який спосіб воно було використано; які саме сліди воно на собі зберегло; які саме відомості та щодо яких обставин, які мають значення для справи, воно містить та як незастосування арешту щодо конкретних речей унеможливить використання їх як доказів у кримінальному провадженні, під час досудового розслідування за правовою кваліфікацією ч. 5 ст. 426-1 КК України.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для подальшого застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки накладення арешту на належне майно ОСОБА_7 не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власника майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власників майна підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, про відмову в задоволенні клопотання прокурора про арешт вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2024 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 0000548, внесеного до ЄРДР 27 липня 2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 426-1 КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 про арешт майна вилученого у ході проведення обшуку в адміністративній будівлі ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільного телефону ОСОБА_7 марки «iPhone 11 Pro Max», сірого кольору в чохлі чорного кольору, SN: НОМЕР_1 , IMEI-1: НОМЕР_2 , IMEI-2: НОМЕР_3 , з сім-картою з ном. тел. НОМЕР_4 , пароль доступу: 041184, 1 шт., - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3