ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/272/25 Справа № 209/1623/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000035 за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, який не працює, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-19 жовтня 2022 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

-20 лютого 2024 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком частково приєднано покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 2 місяця.

Вирок Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року ухвалено виконувати самостійно.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за . 2 ст. 164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати установлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_7 вчинив умисний кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст.164 КК України, тобто злісне ухилення від сплати установлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за кримінальне правопорушення, передбачене цією статтею. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи раніше судимим 19 жовтня 2022 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.І ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 164 КК України. Так, згідно рішення Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 29.01.2015 (виконавчий лист № 209/6930/14-ц від 12 квітня 2016 року) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зобов`язаний сплачувати на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , аліменти на утримання свого малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у розмірі 1/4 частини всіх видів доходів, але не менше 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи стягнення з 11 грудня 2014 року та до досягнення дитиною повноліття. Однак, ОСОБА_9 , якому було відомо про обов`язковість виконання зазначеного рішення суду, будучи попередженим державним виконавцем Дніпровського ВДВС м. Кам`янське ГТУЮ у Дніпропетровській області про необхідність сплати аліментів, а також про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати, став на шлях злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання малолітнього сина. Так, ОСОБА_9 , будучи фізично здоровим для того, щоб працювати та виконувати рішення суду, не маючи намір надавати кошти на утримання сина, тобто маючи прямий злочинний умисел на ухилення від сплати аліментів на утримання малолітнього сина, у період часу з 01 вересня 2023 року по 29 лютого 2024 року включно офіційно не працював, аліменти на утримання малолітнього сина не сплачував, будь-якої допомоги на утримання сина у негрошовій формі не надавав, участі у вихованні сина не брав та станом на 29 лютого 2024 року, згідно з довідкою про заборгованість з аліментів, виданою Дніпровським ВДВС у місті Кам`янське Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), допустив заборгованість зі сплати аліментів на утримання дитини у розмірі 20499 гривень. Таким чином, у період часу з 01 вересня 2023 року по 29 лютого 2024 року ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 19 жовтня 2022 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 ЮС України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що призвело до виникнення заборгованості зі сплати таких коштів у розмірі, що сукупно склав суму виплат за 6 місяців відповідних платежів, а саме у розмірі 20499 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 Кк України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19.10.2022 року та вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин вчинення злочину, місця, часу, способу його вчинення та кваліфікації його дій, вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

В той же час в межах цього провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину в період часу з 01.09.2023 по 29.02.2024, тобто в період іспитового строку за вироками Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року та Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року, однак судом в порушення вимог ст.ст., 78, 71 КК України, не було призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, а відтак вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового в цій частині.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, а вирок суду із зазначених в апеляційній скарзі підстав скасувати та ухвалити новий в частині призначення покарання.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку першим заступником керівника обласної прокуратури не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Доводи першого заступника керівника обласної прокуратури щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними з огляду на таке.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно із ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 14.06.2021 року у справі № 443/806/19, попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення в ролі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч.4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку- - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та висновку Верховного Суду, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, в повній мірі дотримано не було

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

В межах кримінального провадження, яке переглядається апеляційним судом, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні в період час з 01.09.2023 до 29.02.2024 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, тобто період іспитового строку як за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року так і за Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року.

Отже, при наведених обставинах, враховуючи зазначені вище норми закону та наведені висновки Верховного суду, суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , помилково визначив виконання вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року самостійно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни або скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого помилково не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України, вид та міра якого не оскаржується і прокурором в апеляційній скарзі, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року та Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року, у виді позбавлення волі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 квітня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 жовтня 2022 року та вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Взяти ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4