ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2432/24 Справа № 220/1/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

19.11.2024р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області у складі

судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 20.05.2024р., яким обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Донецька, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим за ч. 1 ст. 317 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 317 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків.

Вирок оскаржено прокурором, який в апеляційній скарзі не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій не погодився із призначеним обвинуваченому покаранням;

- вказує, що обвинувачений був засуджений вироком Селидівського міського суду Донецької області від 24.11.2024р. до покарання у виді пробаційного нагляду строком на шість місяців, вирок набрав законної сили та залишився незмінним, та покарання за цим вироком не підлягало складанню за сукупністю кримінальних правопорушень з покаранням за оскаржуваним вироком в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, та підлягало самостійному виконанню;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого вважати засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнити з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього певних обов`язків, вирок Селидівського міського суду Донецької області від 24.11.2023р. виконувати самостійно.

Про дату час та місце судового розгляду обвинувачений повідомлений належним чином, у судове засідання не з`явився, причини своєї неявки не повідомив, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для обов`язкової участі обвинуваченого у судовому засіданні відповідно до вимог ст. 401 КПК України, оскільки вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора не погіршують становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, прохав її задовольнити дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.

Оскаржуваним вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він діючи умисно та незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 7, 12, 17, 25 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60-95-ВР, ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15.02.1995р., наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000р., постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р. з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, будучи особою яка періодично вживає наркотичні засоби, а також особою, яка була неодноразово засудженою за вчинення злочинів, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, в зв`язку із чим достовірно знає про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, 17.11.2023р. приблизно о 16:00 год. надав господарське приміщення (літню кухню) за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заздалегідь взяли із собою наркотичні засоби - канабіс та PVP.

Так, 17.11.2023 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прибули за адресою мешкання обвинуваченого: АДРЕСА_2 де отримали згоду від обвинуваченого на вживання наркотичних засобів та спиртних напої за місцем його мешкання та вжили наркотичний засіб канабіс за допомогою виготовленого із двох полімерних пляшок та металевої пробки з отворами «бульбулятор» шляхом куріння. Через короткий проміжок часу ОСОБА_10 зі згоди обвинуваченого вжив наркотичний засію PVP (так звану «сіль») шляхом викурювання.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Суд апеляційної інстанції досліджуючи матеріали кримінального провадження та перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора встановив, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено поза межами приміщення зали судового засідання, суд, секретар судового засідання, обвинувачений та прокурор перебували поза межами зали суду, участь у судовому засіданні приймали в режимі відеоконференції.

Суд апеляційної інстанції наголошує, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства. Кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом (ст. 124 Конституції України, статті 5, 7, 8 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Наведені законодавчі норми спрямовані на реалізацію гарантованого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Згідно з тлумаченням даної статті в практиці ЄСПЛ, це право включає в себе три елементи: право доступу до правосуддя, ряд вимог щодо організації та складу суду і процесуальні гарантії, що стосуються проведення судового розгляду.

Практична реалізація цих норм пов`язана, зокрема, з чітким регулюванням у кримінальному процесуальному законі питання визначення суду, який вправі розглядати конкретне кримінальне провадження, що виступає гарантією доступності правосуддя та забезпечує належне виконання передбачених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження, серед яких застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст. 73 КПК України секретар судового засідання є учасником кримінального провадження, на якого покладаються організаційне забезпечення судового процесу та секретар:

1) здійснює судові виклики і повідомлення;

2) перевіряє наявність та з`ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

2-1) перевіряє, хто з учасників кримінального провадження, інших осіб, за клопотанням або скаргою яких у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється судове провадження, бере участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів;

3) забезпечує контроль за повним фіксуванням судового засідання технічними засобами і проведенням судового засідання в режимі відеоконференції;

4) веде журнал судового засідання;

5) оформляє матеріали кримінального провадження в суді;

6) виконує інші доручення головуючого в судовому засіданні.

Він є працівником суду, якого не віднесено до кола учасників судового провадження.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 74 КПК України у разі відсутності у судовому засіданні судового розпорядника секретар судового засідання виконує його функції.

Таким чином з урахуванням наведеного вище діючим КПК України встановлено, що секретар судового засідання, як учасник кримінального провадження зобов`язаний перебувати в залі судового засідання разом із складом суду при розгляді судового провадження, для здійснення своїх повноважень, передбачених ст. 73 КПК України.

Крім того, відповідно до ст. 336 КПК України, п. 7,8 ст. 11 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 318 КПК України судове засідання відбувається виключно в спеціально обладнаному для цього приміщенні суду - залі судових засідань.

Виходячи з наведених вище правих норм, можливість дистанційної участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції передбачена лише для учасників судового кримінального провадження, при цьому здійснення правосуддя дистанційно судом, законом заборонено, оскільки передбачено, що судове засідання проводиться виключно у залі судових засідань.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вказаних вище положень КПК України судом першої інстанції судовий розгляд проведений з іншого приміщення, яке не є залом судового засідання, без участі секретаря судового засідання, що підтверджується диском із аудіо-відеофіксацією судового засідання.

Колегія суддів зазначає, що проведення судового провадження у такому порядку суперечить положенням кримінального процесуального законодавства України.

Слід наголосити, що Великоновоселківський районний суд Донецької області свою роботу в умовах військового стану не припиняв, підсудність справ цього суду не змінювалась.

Водночас, виходячи із системного аналізу норм кримінального процесуального законодавства, у кримінальній юрисдикції правосуддя не може здійснюватися поза приміщенням суду з огляду на дію принципу безпосередності. За вимогами кримінального процесуального закону суд здійснює правосуддя безпосередньо у залі судового засідання. І тільки у випадках, передбачених ч. 1 ст. 336 КПК, саме учасники кримінального провадження (крім секретаря судового засідання та судового розпорядника), котрі перебувають поза межами приміщення суду, який здійснює це судове провадження, можуть брати участь у судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції.

Вказана позиція наведена в ухвалі Верховного суду від 03.01.2023 року справа № 220/529/22.

Разом з цим, відповідно до ч. 1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Наведені обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно є підставою для скасування вироку суду.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати доводи апеляційної скарги прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 415, 419, КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 20.05.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 317 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків - задовольнити частково.

Вирок Великоновоселківського районного суду Донецької області від 20.05.2024р., яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 317 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі стоком на три роки шість місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням на нього певних обов`язків - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді