Постанова

Іменем України

16 січня 2025 року

м. Київ

справа № 563/404/22

провадження № 51-1439км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_5 відповідно на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року в кримінальному провадженні № 0000039 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого у цьому ж місті, жителя АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України) раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 і 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України, та

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України, і призначено йому покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- ч. 3 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі на 6 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 2 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на 5 років із конфіскацією всього належного йому майна.

2. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна

3. У строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано час із моменту затримання 17 листопада 2021 року по дату набрання вироком законної сили.

4. За цим же вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.

5. Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 14 лютого 2024 рокуапеляційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без задоволення. На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_5 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_10 та постановлено вказати замість зазначеного прізвища - «особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження». У решті вирок залишено без змін.

6. Згідно з вироком ОСОБА_9 засуджено за те, що він у точно невстановлений судовим слідством день і час, але не пізніше березня 2021 року, діючи з корисливих мотивів, маючи намір на здійснення злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом психотропної речовини - амфетаміну, організував місце для багаторазового незаконного виготовлення ним зазначеної психотропної речовини за місцем свого проживання та у гаражному приміщенні свого домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , яке утримував із цією метою до 16 листопада 2021 року.

7. На реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_9 за допомогою наявних у нього знань та приміщення забезпечив застосування спеціального та допоміжного обладнання, засобів та необхідних складових частин, а саме: хімічного лабораторного посуду загального призначення, що використовується для приготування розчинів, фільтрування, випарювання, титрування тощо; предметів побутового призначення, які використовувались ним як підручні для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну (пляшок, банок, рукавичок та іншого); рідин та предметів, не віднесених до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, зокрема: оцтової, ортофосфатної, азотної (нітратної) кислоти, ізопропанолу, натрію гідроксиду, фрагментів фольги, універсального індикаторного паперу, інших складових частин; а також прекурсора, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропену, які зберігав за вищевказаною адресою.

8. У червні 2021 року ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, будучи знайомими та маючи дружні стосунки між собою, керуючись корисливим мотивом, діючи з метою власного збагачення, домовилися про здійснення незаконної діяльності, пов`язаної з незаконним виготовленням і збутом психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну на території Брусилівської СТГ Житомирського району Житомирської області.

9. Відповідно до усних домовленостей між ними ОСОБА_9 мав забезпечити місце для виготовлення психотропної речовини, придбати прекурсори та інші хімічні речовини, необхідні для її виготовлення, та за допомогою наявного у останнього обладнання і спеціальних знань безпосередньо виготовляти її, а ОСОБА_5 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, мали надавати ОСОБА_9 грошові кошти для придбання прекурсорів, підшукувати клієнтів для збуту та безпосередньо збувати психотропну речовину - амфетамін місцевим мешканцям Брусилівської СТГ.

10. Так, 13 вересня 2021 року в невстановлений у ході судового слідства час ОСОБА_9 на реалізацію свого протиправного умислу, перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, незаконно виготовив невстановлену кількість, але не менше 0,13359 г психотропної речовини - амфетаміну для подальшого збуту. У цей же день близько 16:00 ОСОБА_9 за місцем свого проживання збув ОСОБА_11 за 200,00 грн згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта від 22 вересня 2021 року за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, маса якої в представленій речовині становить 0,13359 г.

11. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 , утримуючи місце для незаконного виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, 07 жовтня 2021 року в період часу з 17:00 по 21:00 у телефонних розмовах з ОСОБА_5 домовився про надання ОСОБА_9 грошових коштів, необхідних для виготовлення зазначеної психотропної речовини, та безпосередньо про її виготовлення для наступного збуту.

12. 08 жовтня 2021 року ОСОБА_9 у невстановлений в ході слідства час за місцем свого проживання, діючи повторно, виготовив невстановлену кількість, але не менше 0,2956 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну, яку надалі близько 06:30 передав ОСОБА_5 для наступного збуту, а останній, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , у цей же день близько 19:10 поблизу ТОВ "Агрофірма Брусилів", що по вул. Небесної Сотні в смт. Брусилів Житомирського району Житомирської області, незаконно збув її ОСОБА_12 .

13. Крім того, ОСОБА_9 за невстановлених в ході слідства обставин дня і часу, але не пізніше 21 жовтня 2021 року, діючи повторно, за місцем свого проживання виготовив невстановлену кількість, але не менше 1,4152 г психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну з метою збуту, яку в той же день передав особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, для наступного збуту, а останній, діючи за попередньою змовою з

ОСОБА_9 , 22 жовтня 2021 року близько 10:05 по вул. Небесної Сотні в

смт. Брусилів Житомирського району Житомирської області незаконно збув її за 2 000,00 грн особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_13 .

14. Також ОСОБА_9 13 листопада 2021 року о 15:19 за допомогою мобільного додатку месенджеру "Telegram" замовив у невстановленої особи, а 16 листопада 2021 року о 18:39 отримав на вантажному відділенні №1 ТОВ "Нова пошта" по вул. Митрополита Іларіона, 19 в смт. Брусилів Житомирського району Житомирської області прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, - фенілнітропропен у невстановленій слідством точній кількості, але вагою не менше ніж 29,89927 г, що є особливо великим розміром, який переніс до гаражного приміщення за місцем свого проживання та до 23:46 16 листопада 2021 року незаконно зберігав і використовував для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено, -амфетаміну з метою її подальшого збуту.

15. У період часу з 18:55 до 21:45 16 листопада 2021 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання, діючи повторно, використовуючи прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю, -фенілнітропропен, а також інші складові частини, незаконно виготовив з метою наступного збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 31,03786 г, що є особливо великим розміром, який незаконно зберігав з метою збуту у гаражному приміщенні домогосподарства за місцем свого проживання до 23:46 16 листопада 2021 року.

16. Крім того, за невстановлених слідством обставин місця, дня і часу ОСОБА_9 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс до місця свого проживання, де зберігав для власного вживання без мети збуту до 16 листопада 2021 року, коли його було виявлено та вилучено співробітниками правоохоронного органу під час санкціонованого обшуку; відповідно до висновку експерта від 04 лютого 2022 року маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу в перерахунку на висушену речовину встановила 38,882 г.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

17. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_9 , посилаючись на недоведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України, і постановити новий вирок, яким виправдати його у цій частині обвинувачення. Вважає, що показання свідків за відсутності задокументованих фактів купівлі ними психотропної речовини у обвинуваченого не можуть бути доказами винуватості останнього у збуті такої речовини, а рішення про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки прокурором не ухвалювалось. Водночас достатні підстави для проведення оперативної закупки, на переконання захисника, також відсутні, оскільки жодних даних, які би вказували на те, що ОСОБА_9 збував чи готувався збути наркотичні засоби іншим особам, у матеріалах кримінального провадження встановлено не було. Зокрема, відсутні такі дані у протоколах за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у яких жодним чином не йдеться про купівлю-продаж заборонених речовин, тож суди безпідставно послалися на ці дані як на доказ винуватості ОСОБА_9 у збуті. Згідно з показаннями останнього він виготовляв психотропну речовину - амфетамін лише для власного вживання. Також адвокат ОСОБА_6 стверджує про порушення права обвинуваченого на захист через проведення обшуку за місцем його проживання у нічний час, за відсутності захисника та під час перебування ОСОБА_9 у хворобливому стані, внаслідок чого отримані у ході обшуку дані є недопустимими доказами. Вказує на порушення вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом, який не надав належної оцінки зазначеним доводам, наведеним в апеляційній скарзі сторони захисту.

18. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , даючи власний детальний аналіз доказам у кримінальному провадженні та посилаючись на неповноту судового розгляду, зокрема через відхилення клопотань сторони захисту про допит свідків, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та відсутність належних і допустимих доказів винуватості ОСОБА_5 , просить вирок та ухвалу щодо нього скасувати і закрити провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, повернути засудженому конфіскований у дохід держави мобільний телефон, вилучений під час обшуку за місцем його проживання.

19. Наголошує на тому, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки даним в обвинувальному акті від 11 січня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_12 та ухвалі Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2023 року про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, якими підтверджується, що ОСОБА_12 знайшов виявлений у нього 08 жовтня 2021 року працівниками поліції амфетамін, а не придбав його у ОСОБА_5 . Цю обставину підтвердив і сам свідок ОСОБА_12 під час допиту в суді першої інстанції. Інші задокументовані докази збуту амфетаміну ОСОБА_12 . ОСОБА_5 у кримінальному провадженні відсутні, зокрема, за твердженням захисника, не містять таких даних протоколи НСРД за результатами візуального спостереження за ОСОБА_5 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на які послався суд, а показання свідків не вказують на причетність останнього до збуту психотропних речовин, а лише підтверджують факт їх вживання, що не заперечується і самим обвинуваченим. На переконання захисника показання свідків не є належним доказом збуту психотропних речовин за відсутності документування цього факту.

20. Захисник вважає недопустимим доказом дані у протоколі НСРД від 13 жовтня 2021 року за результатами візуального спостереження за ОСОБА_5 , оскільки цей протокол не містить вказівки на первинний носій інформації, на який здійснювалося фіксування означеної слідчої дії, відтак дату і час її проведення встановити неможливо. Крім цього, зазначає, що суд допустив упередженість, не надавши належної оцінки даним, які позитивно характеризують особу ОСОБА_5 .

21. Також захисник указує на недотримання вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом, який належним чином не перевірив доводів у його апеляційній скарзі, не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, та за наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 такого рішення не ухвалив, необґрунтовано залишивши обвинувальний вирок щодо останнього без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

22. У засіданні суду касаційної інстанції сторона захисту підтримала касаційні скарги і просила їх задовольнити.

23. Прокурор проти задоволення касаційних скарг заперечила.

Мотиви Суду

24. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

25. За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

26. Згідно із ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).

27. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав.

28. Оцінка доказів є прерогативою виключно суду першої інстанції, у передбачених законом випадках - й суду апеляційної інстанції. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту і при перегляді судових рішень у касаційному порядку виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до переоцінки доказів. Відтак доводи у касаційних скаргах сторони захисту про невідповідність викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам справи, які фактично зводяться до надання власної оцінки дослідженим у справі доказам, відмінної від їх оцінки судом, не узгоджуються із вищевикладеними положеннями кримінального процесуального закону та не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

29. Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

30. Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

31. Положеннями ст. 94 КПК України встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

32. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ст. 370 КПК України). Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до

ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

33. Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.

34. Згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК України при перегляді оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 КПК України і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою. Тобто у цьому рішенні слід проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь.

35. За результатами касаційного розгляду колегією суддів касаційного суду встановлено, що у цьому кримінальному проваджені судами попередніх інстанцій вищевказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано у повному обсязі.

36. Так, із мотивувальної частини вироку убачається, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, за які їх засуджено вироком у цьому кримінальному провадженні, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

37. Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перегляд кримінального провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , належним чином перевірив доводи у них, у тому числі й щодо недопустимості доказів, покладених в основу вироку,які аналогічні наведеним у їхніх касаційних скаргах, та, погоджуючись із викладеними у вироку суду першої інстанції висновками і мотивами прийнятого ним рішення, законно й обґрунтовано постановив залишити цей вирок без змін, із чим погоджується також колегія суддів касаційного суду. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України, у ній наведені підстави, з яких відхилено апеляційні скарги сторони захисту, та докладні мотиви прийнятого апеляційним судом рішення.

38. В основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, суди поклали, крім показань свідків, які вказують на причетність їх до збуту психотропних речовин, також дані, отримані за результатами проведення численних слідчих і негласних слідчих розшукових дій. Зокрема, за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж було встановлено факт тривалого систематичного спілкування з квітня 2021 року, яке стає більш жвавим і інтенсивним із червня 2021 року, між ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з іншими особами, зокрема й ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , з приводу виготовлення і збуту психотропної речовини та ціни за неї, порядку розрахунків та необхідність грошових коштів для оплати поштових відправлень з прекурсорами та іншими речовинами, необхідними для виготовлення амфетаміну, обставини замовлення та отримання поштових відправлень у відділеннях ТОВ «Нова пошта». При цьому у розмовах використовується специфічний сленг для позначення назв психотропної речовини - амфетаміну і необхідного для її виготовлення прекурсору - фенілнітропропену в завуальованій формі. Також зафіксовано домовленості, які передували безпосередньому збуту амфетаміну ОСОБА_9 ОСОБА_11 та ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_9 ОСОБА_12 , обговорення факту затримання ОСОБА_11 та вилучення у нього амфетаміну.

39. Даними протоколів НСРД за результатами візуального спостереження за особами зафіксовано обставини збуту амфетаміну, отримання ОСОБА_9 поштових відправлень у відділеннях ТОВ «Нова пошта». Протоколами огляду і виїмки кореспонденції зафіксовано вміст відправлень, серед яких речовини, необхідні для виготовлення амфетаміну (зокрема, уксусна кислота, ізопропиловий спирт), а також висновками за результатами проведення експертиз встановлено, що відібрані зразки речовин з поштових відправлень є прекурсором-фенілнітропропеном.

40. Під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено і вилучено численне обладнання, предмети, прекурсори, рідини і речовини, які використовуються для виготовлення амфетаміну, готовий продукт амфетамін в особливо великих розмірах та необхідний для його виготовлення прекурсор-фенілнітропропен в особливо великих розмірах, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Згідно з даними проведених експертиз матеріалів, речовин і виробів вилучене під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 обладнання могло використовуватись для кустарного виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, про що свідчать залишки амфетаміну та прекурсору - фенілнітропропену на досліджених об`єктах. Обставини замовлення через мережу «Інтернет» та отримання через відділення ТОВ «Нова пошта» обладнання, прекурсорів та інших речовин, необхідних для виготовлення амфетаміну, підтвердив також обвинувачений ОСОБА_9 , який під час допиту в суді першої інстанції визнав свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні частково, а саме за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України, зазначивши, що виготовляв і зберігав амфетамін у великих розмірах за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту.

41. Відхиляючи доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та порушення права останнього на захист у ході цієї слідчої дії, суди попередніх інстанцій послалися на те, що проведення обшуку в нічний час відповідало вимогам статей 233, 236 КПК України та було спрямоване на запобігання втраті слідів кримінального правопорушення, хід обшуку фіксувався за допомогою відеозапису, будь-яких заяв чи скарг щодо процедури проведення цієї слідчої дії від жодного з її учасників, у тому числі й самого обвинуваченого, яким до початку обшуку було роз`яснено їхні права та обов`язки, включаючи право на правову допомогу, не надходило, протокол обшуку підписано ними без зауважень чи застережень. При цьому ОСОБА_9 на погане самопочуття не скаржився, про необхідність залучення захисника не заявляв, підтвердив, що вказані в ухвалі суду заборонені речовини є в його домоволодінні й погодився добровільно їх видати, лише зазначивши, що вони використовуються ним для власного вживання.

42. Колегія суддів касаційного суду погоджується з такими аргументами судів попередніх інстанцій, адже, як встановлено під час судового розгляду, за допомогою проведених у кримінальному провадженні НСРД було встановлено, що саме у той день 16 листопада 2021 року ОСОБА_9 отримав на ТОВ «Нова пошта» поштове відправлення з прекурсором і мав намір виготовити велику кількість амфетаміну, що і підтвердилось в результаті проведеного обшуку. Крім того, ст. 236 КПК України не встановлює для слідчого, прокурора чи іншої службової особи обов`язку забезпечити присутність захисника під час обшуку. Нормами зазначеної статті передбачено обов`язок не перешкоджати учасникам обшуку користуватися правовою допомогою та допустити адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення.

43. При цьому, оцінюючи на предмет допустимості протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , апеляційний суд обґрунтовано послався на правову позицію Верховного Суду, який у своїй постанові від 15 червня 2021 року у справі №204/6541/16-к акцентував увагу на тому, що не є виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань, на оцінку допустимості речових доказів. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються. Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

44. Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Саме такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень (постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі №423/1766/16; від 8 грудня 2020 року у справі №686/19218/17; від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к).

45. З огляду на вищевикладене, за обставин цієї справи колегія суддів апеляційного суду дійшла цілком підставного висновку про те, що виявлення та вилучення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 речових доказів не є наслідком порушення його прав у розумінні ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки такі властивості цього доказу не залежали від волі особи і обшук міг бути проведений без добровільної згоди осіб, зокрема ОСОБА_9 , за місцем його проживання, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від нього.

46. Також суд касаційної інстанції повністю погоджується з позицією апеляційного суду, який відхилив аргументи сторони захисту про те, що за відсутності проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не може бути доведена винуватість особи у збуті психотропних речовин, а показання свідків є неналежними доказами їх збуту. Як правильно зазначив у своїй ухвалі апеляційний суд, у КПК України відсутня імперативна норма, яка б зобов`язувала сторону обвинувачення документувати кримінальні правопорушення, пов`язані зі збутом заборонених в обігу речовин, виключно за допомогою НСРД в порядку ст. 271 КПК України. Системний аналіз статей 22, 36, 40, 290, 349 КПК України дозволяє дійти висновку про те, що визначення переліку та обсягу доказів, необхідних для доведення винуватості особи в інкримінованому кримінальному правопорушенні, та вибір конкретних слідчих дій, спрямованих на їх отримання, є прерогативою сторони обвинувачення, адже прокурор, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності.

47. Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Показання свідків не є вирішальним доказом у цьому кримінальному провадженні. Вони були досліджені і оцінені судом у сукупності та взаємозв`язку з численними письмовими доказами, даними у висновках експертиз, матеріалах за результатами проведення НСРД у порядку статей 262, 263, 269 КПК України, а за епізодом збуту амфетаміну за попередньою змовою з ОСОБА_9 особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, легендованій особі, також у порядку ст. 271 КПК України, узгоджуються між собою та з іншими доказами й доводять винуватість засуджених у пред`явленому обвинуваченні за обставин, визнаних доведеними судом.

48. Водночас колегія суддів касаційного суду звертає увагу, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.При цьому, чинний КПК України мне містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

49. Версії сторони захисту на спростування висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_5 обвинувачення були проаналізовані апеляційним судом і визнані неспроможними, з чим погоджується також Верховний Суд. Зокрема й із критичною оцінкою апеляційним судом позиції сторони захисту, відповідно до якої «фрекс» це кличка собаки ОСОБА_5 , оскільки так позначається на сленгу у колі осіб, які вживають наркотичні та психотропні речовини, амфетамін, а з аналізу розмов обвинувачених, зафіксованих у протоколі за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, видно, що йдеться про передачу «фрексу, який буде замотаний у фольгу і тряпку», що є не логічним стосовно собаки. Переконливих аргументів на користь іншого розуміння подій, відмінного від інкримінованих обвинуваченим, сторона захисту не навела.

50. Захисник ОСОБА_7 на обґрунтування свого твердження про те, що ОСОБА_12 знайшов виявлений у нього співробітниками поліції амфетамін, а не придбав його у ОСОБА_5 , посилався на ухвалу Брусилівського районного суду Житомирської області від 02 лютого 2023 року, якою ОСОБА_12 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України за фактом незаконного придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту. У цьому контексті апеляційний суд правильно зазначив, що відповідно до ст. 90 КПК України рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили, має преюдиціальне значення лише в частині встановлення порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Відтак судове рішення, що набрало законної сили, не має преюдиціального значення для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб. Відповідні висновки неодноразово висловлював у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови від 05 серпня 2020 року у справі № 700/361/17, від 16 вересня 2021 року у справі № 727/7941/18).

51. Також усупереч позиції у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 не є підставою для визнання недопустимими доказами даних у протоколі від 13 жовтня 2021 року за результатами проведення НСРД візуального спостереження за ОСОБА_5 у порядку ст. 269 КПК України. Зазначений протокол складений уповноваженою особою, його форма і зміст відповідають вимогам статей 104-106 указаного Кодексу. Як правильно зазначив апеляційний суд, даючи оцінку цьому протоколу, метою проведення НСРД у формі візуального спостереження за особою є фіксація дій такої особи та осіб, з якими вона контактує, а не їх затримання. Також не є підставою для визнання отриманих у ході проведення цієї НСРД даних недопустимими відсутність у протоколі відомостей про технічні засоби фіксації, які використовувалися під час її проведення. Як зазначила об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к), на яку обґрунтовано послався апеляційний суд, відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, є державною таємницею і стосуються не тільки конкретного кримінального провадження, тож їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України». Також колегія суддів апеляційного суду звернула увагу на те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не містить обґрунтування таких підстав, які би обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації. Відсутні такі і в його касаційній скарзі.

52. Дані про особи обвинувачених встановлені з достатньою повнотою, у тому числі для цілей обрання їм виду і міри покарання, вважати яке занадто суворим для кожного із них підстав не вбачається.

53. Як неодноразово вказував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine)). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland)).

54. Таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні, колегією суддів не встановлено.

55. Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а судові рішення стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_5 слід залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 18 жовтня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 14 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3