ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2944/22 Номер провадження 11-кп/814/531/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000111за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 08 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий двох неповнолітніх дітей, працюючий майстром дільниці ТОВ «ФЕРРОСТРОЙ», несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією майна, що є його власністю.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

10 березня 2016 року обвинувачений, обіймаючи посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кременчуцької виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Полтавській області (№69), тобто будучи службовою особою, у приміщенні свого робочого кабінету, розташованого на території виправної колонії за адресою: Полтавська область, м. Кременчук, проїзд Зональний, 1, поставив вимогу засудженому ОСОБА_10 , який відбував покарання, щодо надання неправомірної вигоди у сумі 2000 грн за підготовку документальних матеріалів про застосування до останнього заохочувальної пільги у вигляді умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання.

При цьому ОСОБА_9 повідомив, що у разі відмови ОСОБА_10 від виконання вказаної вимоги, до нього будуть застосовані дисциплінарні стягнення, що унеможливить умовно-дострокове звільнення.

В подальшому, 07 квітня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету, під час розмови із засудженим ОСОБА_10 , продиктував останньому номер мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , рахунок якого необхідно поповнити на суму 2000 грн для вирішення питання щодо підготовки відповідних документів для прийняття позитивного рішення з приводу його умовно-дострокового звільнення.

На виконання цієї незаконної вимоги обвинуваченого, за проханням ОСОБА_10 , його мати ОСОБА_11 перерахувала грошові кошти на картковий рахунок ОСОБА_12 , яка 07 та 08 квітня 2016 року за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ КБ «ПриватБанк» здійснила два платежі по 1000 грн для поповнення рахунку номеру мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 .

Таким чином, 07 та 08 квітня 2016 року на рахунок ОСОБА_9 у ПАТ КБ «ПриватБанк», що обслуговується карткою НОМЕР_2 , надійшло два платежі в сумі 955,20 грн кожний, після чого отриманими грошовими коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати його за ч.3 ст.368 КК України.

При цьому вважає недопустимим доказом дані, що містяться в записі відеоконференції від 28 серпня 2017 року, на якому зафіксовано допит свідка ОСОБА_10 , оскільки він є неякісним, а початкова його частина відсутня.

Зазначає, що судом безпідставно відхилене клопотання сторони захисту про дослідження в судовому засіданні аудіозапису судового засіданнявід 16 січня 2020 року, під час якого в режимі відеоконференції було допитано свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 попереднім складом суду.

Вказує, що диск з відеозаписом допиту свідка ОСОБА_13 являється єдиним доказом її достовірних свідчень при розгляді кримінального провадження попереднім складом суду та спростовує недостовірні показання свідка ОСОБА_11 , надані в суді під час розгляду кримінального провадження головуючим суддею ОСОБА_1 25 серпня 2021 року.

Стверджує, що суд першої інстанції в порушення ст.94 КПК України не надав належну оцінку та не дослідив матеріали, надані стороною обвинувачення, що використовувались та були підставою для умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_10 .

Наголошує, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стосовно порядку прийняття посадовими особами установи виконання покарань рішення про умовно-дострокове звільнення засуджених.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано поклав у основу обвинувального вироку показання вказаних свідків про те, що їм невідомо про обставини вимагання та отримання обвинуваченим грошових коштів від засудженого ОСОБА_10 , а також про те, що обвинувачений одноособово не уповноважений затверджувати характеристики та інші матеріали, що впливають на звільнення засуджених.

Вказує про упереджене ставлення судді ОСОБА_1 до обвинуваченого, у зв`язку з чим 06 травня 2022 року стороною захисту заявлено йому відвід.

Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно відхилив надані стороною захисту докази про наявність провокації з боку правоохоронних органів, а саме власноруч написаної засудженим ОСОБА_10 заяви від 08 травня 2016 року.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду мобільного телефону «Нокіа» від 07 квітня 2016 року, який належить свідку ОСОБА_13 , оскільки він був складений з порушенням вимог ст.94 КПК України.

Зауважує, що документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД у даному провадженні, стороні захисту під час досудового розслідування не відкривались.

Звертає увагу, що прокурором не надано доказів на підтвердження того, що під час досудового розслідування ним своєчасно вживались заходи для розсекречення таких документів.

Наголошує, що з клопотанням про скасування грифу секретності з відповідних ухвал слідчих суддів прокурор звернувся до апеляційного суду лише 07 липня 2021 року.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано протоколів вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які використовував засуджений ОСОБА_10 під час спеціального слідчого експерименту.

Вважає, що місцевим судом не надано належної оцінки протоколу контролю за проведенням спеціального слідчого експерименту від 14 квітня 2016 року, в якому не було відображено перебіг даної процесуальної дії.

Стверджує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 у взаємозв`язку з іншими доказами. Також наголошує, що показання вказаного свідка містять протиріччя та є непослідовними.

Також зазначає, що заява ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення складена з порушенням вимог КПК України, оскільки не містить даних щодо прізвища особи, яка вимагала грошові кошти, суми таких коштів, а також джерела отримання інформації про вимагання грошових коштів від її сина.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений, не заперечуючи факту отримання грошових коштів, вказує про відсутність в його діях ознак вимагання неправомірної вигоди та про необхідність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення за ч.1 ст.368 КК України.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 не підтримав доповнення до апеляційної скарги та наполягав на своїй невинуватості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, оцінених відповідно до ст.94 КПК України.

Суд навів переконливі аргументи на обґрунтування своїх висновків, тому колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги про недоведеність винуватості ОСОБА_9 та недопустимість певних доказів такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження і вимогах закону з огляду на таке.

Факт отримання ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 2000 грн за наведених у вироку суду обставин ніким із учасників провадження не заперечується.

Доводи обвинуваченого про відсутність ознак вимагання та необхідність у зв`язку з цим кваліфікувати його дії за ч.1 ст.368 КК України є непереконливими.

Згідно з п.5 примітки до ст.354 КК України, у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому, під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01 грудня 2004 року, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Таким чином, вимагання неправомірної вигоди як кваліфікуюча ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх законних інтересів.

На відміну від цього, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися реалізації своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається.

Отже, для встановлення відповідності фактичних обставин справи нормативному визначенню діяння як такого, що вчинено з вимаганням неправомірної вигоди, необхідно встановити наявність таких його складових: 1) факту погрози вчинення дій чи бездіяльності з боку суб`єкта злочину, 2) вчинення таких дій з використанням службового становища, влади, повноважень, 3) наявність законного інтересу у особи, у якої неправомірну вигоду вимагають, 4) шкідливі наслідки для особи у разі відмови надати неправомірну вигоду.

Зі змісту п.2.18 посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Кременчуцької виправної колонії УДПтС України в Полтавській області від 01 серпня 2012 року №38 видно, що до основних завдань та обов`язків ОСОБА_9 належало складення характеристик на засуджених для розгляду питань щодо переведення їх до колоній з іншим режимом тримання, умовно-дострокового звільнення від покарання, застосування амністії або помилування та в інших необхідних випадках.

Крім того, відповідно до п.3.3 та 3.4 вказаної інструкції, ОСОБА_9 мав право брати участь у засіданнях комісії, зокрема, з питань умовно-дострокового звільнення засуджених, а також вносити керівництву установи пропозиції щодо засуджених заходів заохочення та стягнення, користуватися дисциплінарними повноваженнями, визначеними кримінально-виконавчим законодавством.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що саме від обвинуваченого надходила ініціатива надання неправомірної вигоди за підготовку матеріалів, зокрема, позитивної характеристики, для подальшого застосування до ОСОБА_10 заохочувальної пільги у вигляді умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання, а у разі відмови ОСОБА_9 умисно буде створювати перешкоди в отриманні вказаної пільги шляхом підготовки негативної характеристики та застосування стягнень за порушення вимог режиму відбування покарання.

Наведене свідчить, що ОСОБА_9 створив такі умови, за яких ОСОБА_10 був вимушений надавати неправомірну вигоду для захисту своїх інтересів, що в свою чергу підтверджує факт наявності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди».

Доводи апеляційної скарги про недопустимість як доказів результатів негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на недотримання стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України та не відкриття стороні захисту процесуальних рішень слідчого судді, що стали підставою для їх проведення, є неприйнятними.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Принцип змагальності є наскрізним і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

Дійсно, на етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст.290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД та позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Наведена правова позиція сформульована Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к.

Колегія суддів також зауважує, що аналіз положень п.5.9-5.13 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні свідчить про те, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка і приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку.

Як видно з матеріалів провадження, стосовно ОСОБА_9 на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06 квітня 2016 року №757т та №766т було проведено негласні слідчі дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою, про що старшим оперуповноваженим УСБ України в Полтавській області ОСОБА_17 складено відповідні протоколи від 12 квітня та 11 травня 2016 року.

При цьому, на момент направлення обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 до суду вказані ухвали слідчого судді дійсно не були відкриті стороні захисту у зв`язку з тим, що мали гриф секретності «таємно».

Разом з тим, прокурором вчинялися відповідні заходи і в подальшому, після зняття грифу таємності із зазначених ухвал слідчого судді, їх було відкрито стороні захисту, що передбачено приписами ч.11 ст.290 КПК України.

Факт відкриття та ознайомлення стороною захисту зі змістом вказаних процесуальних рішень слідчого судді підтверджується особистими підписами обвинуваченого та його захисників в протоколі про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 15 листопада 2021 року.

Наведені обставини свідчать, що стороною обвинувачення дотримано вимоги ч.11 ст.290 КПК України, вжито заходів щодо розсекречення відповідних процесуальних рішень слідчого судді, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій, забезпечено обвинуваченому та його захисникам можливість ознайомитись з їх змістом, а також надано достатній час та можливість для реалізації своїх прав.

Оскільки зняття грифу секретності з документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій на момент закінчення досудового розслідування не залежало від волі або процесуальної поведінки прокурора, тому в даному випадку порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Не погоджується колегія суддів також з доводами обвинуваченого про безпідставне відхилення судом клопотання сторони захисту про дослідження в судовому засіданні аудіо запису судового засідання від 16 січня 2020 року, під час якого в режимі відеоконференції було допитано свідка сторони обвинувачення ОСОБА_13 .

Як видно з матеріалів справи, цей допит проведений попереднім складом суду, який не завершив розгляд провадження у зв`язку із звільненням головуючого судді ОСОБА_18 у відставку рішенням Вищої ради правосуддя від 09 квітня 2020 року, і в оскаржуваному вироку суд на ці показання не посилався.

За вимогами ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано у порядку, передбаченому в ст.225 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що під час досудового розслідування свідок ОСОБА_13 в порядку ст.225 КПК України допитана не була.

Під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції безпосередньо допитав вказаного свідка в судовому засіданні 11 червня 2021 року,забезпечивши сторонам можливість з`ясувати всі обставини, які вони вважали важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 підтвердила, що на прохання матері ОСОБА_10 перерахувала 2000 грн (платіж робила два рази, оскільки був встановлений ліміт) на номер телефону через термінал. Яка саме мета переводу їй відомо не було.

Наведені в мотивувальній частині вироку показання свідка узгоджуються із технічним записом допиту в судовому засіданні.

При цьому свідок ОСОБА_13 приведена судом до присяги та попереджена про кримінальну відповідальність за ст.384 та ст.385 КК України за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Жодних даних про те, що сторона захисту зверталася до правоохоронних органів із заявою про вчинення свідком ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 384 КК України, апеляційному суду не надано.

Такі показання свідка ОСОБА_12 підтвердила допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 мати ОСОБА_10 , яка вказала про те, що після дзвінка сина з проханням перерахувати грошові кошти для його умовно-дострокового звільнення вона звернулась до правоохоронних органів та в подальшому, під їх контролем, здійснила перерахування коштів спочатку на рахунок ОСОБА_12 , а вже вона перерахувала ці кошти на мобільний телефон обвинуваченого.

Показання вказаних свідків щодо обставин перерахування грошових коштів та їх суми узгоджуються як між собою, так і з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, зокрема, з даними протоколу огляду від 24 травня 2016 року чека Приватбанку №ТS210383 від 07 квітня 2016, наданого свідком ОСОБА_11 про поповнення картки за номером на суму 2 000 грн та протоколу огляду предметів від 07 квітня 2016 року - мобільного телефону «Nokia», що належить ОСОБА_12 , де зафіксовано як факт здійснення нею дзвінка свідку ОСОБА_11 , так і факт поповнення цього ж дня мобільного номеру НОМЕР_1 на суму 1005 грн;

Наведені обставини також підтверджуються даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19 травня 2016 з DVD-R диском, зі змісту якого вбачається, що 07 та 08 квітня 2016 року з терміналу було поповнено рахунок номеру мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , в сумі по 1000 грн, а також даними, що містяться в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 23 травня 2016 року з CD-R диском, відповідно до якого встановлено, що 07 та 08 квітня 2016 року на картковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий на ім`я ОСОБА_9 в ПАТ КБ «ПриватБанк», надійшло два платежі в сумі по 955,20 грн .

При цьому, колегія суддів не погоджується з твердженням апеляційної скарги обвинуваченого про недопустимість як доказу протоколу огляду предметів від 07 квітня 2016 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон «Nokia», що належить ОСОБА_12 , оскільки вказану слідчу дію проведено з дотриманням вимог ст.237 КПК України, уповноваженою особою старшим слідчим прокуратури Полтавської області ОСОБА_20 в присутності власника майна ОСОБА_12 та з її згоди, а складений за результатами слідчої дії протокол з долученим до нього фотознімками відповідає вимогам ст.104, ст.105 КПК України.

Більше того, сам факт перерахування коштів на рахунок номеру мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , ніким не заперечується.

Також вказані свідком ОСОБА_11 показання про обставини, що стали передумовою для перерахування грошових коштів обвинуваченому, повністю узгоджуються з показаннями допитаного свідка ОСОБА_10 , який відбував покарання в Кременчуцькій виправній колонії №69 та в судовому засіданні 28 серпня 2017 року детально розповів про обставини висловлення йому обвинуваченим вимоги про надання неправомірної вигоди для підготовки документів для забезпечення реалізації права на застосування передбаченої ст.81 КК України пільги, а також про подальше звернення до матері з проханням перерахувати необхідну суму коштів.

При цьому, показання свідка ОСОБА_10 щодо наведених обставин узгоджуються з письмовими доказами, в яких зафіксовано результати проведення стосовно ОСОБА_9 негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні, зокрема, даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 14 квітня 2016 року.

Більше того, в протоколі, складеному за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіоконтролю від 12 квітня 2016 року зафіксовано фактичні обставини розмови обвинуваченого зі свідком ОСОБА_10 , під час якої ОСОБА_9 зазначив суму та порядок перерахування грошових коштів, необхідних для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 . Також зафіксована подальша телефонна розмова свідка зі своєю матір`ю з проханням перерахувати 2000 грн за позитивне вирішення даного питання та підтвердження ОСОБА_9 отримання обумовленої суми грошових коштів і готовність документів для їх подачі до суду з метою вирішення питання про умовно-дострокове звільнення ОСОБА_10 .

Враховує колегія суддів і той факт, що ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 29 квітня 2016 року ОСОБА_10 звільнено від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04 лютого 2015 року на невідбутий строк 07 місяців 29 днів.

У зв`язку з наведеними обставинами, і в цій частині доводи апеляційної скарги є непереконливими.

Також суд першої інстанції належним чином перевірив доводи сторони захисту та дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Як видно з показань свідка ОСОБА_10 , що були надані ним під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, він звернувся до обвинуваченого не за ініціативою працівників правоохоронних органів, а за власним бажанням у зв`язку з необхідністю вирішення питання щодо застосування до нього умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що саме обвинувачений повідомив йому про те, що може створити проблеми під час підготовки характеризуючих матеріалів для розгляду вказаного питання стосовно ОСОБА_10 судом.

Такі показання ОСОБА_10 є стабільними і послідовними та узгоджуються з дослідженими судом протоколами за результатами проведення НСРД.

Наведене свідчить, що ОСОБА_21 діяв активно та з власної ініціативи.

Окрім того, матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що свідок ОСОБА_10 є агентом правоохоронних органів або є особою залежною чи підпорядкованою їм.

Відсутні й докази того, що правоохоронні органи вийшли за межі пасивного розслідування протиправної діяльності ОСОБА_22 та спровокували його на вчинення злочину.

Доводи обвинуваченого про наявність написаної свідком ОСОБА_10 заяви щодо провокативних дій працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження, а допитаний під час розгляду провадження судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 заперечив написання ним такої заяви.

Крім того, допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_15 також заперечив факт спілкування зі ОСОБА_10 з приводу порядку та підстав його умовно-дострокового звільнення від подальшого відбування покарання, а також надання ним будь-яких порад з цього питання, у зв`язку з чим суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані докази неналежними.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є непереконливими, оскільки вказані свідки не повідомили суду відомостей, які б підтверджували або спростовували фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином врахував показання цих свідків щодо значення змісту характеристики та інших документів, які складені начальником відділення соціально-психологічної служби виправної колонії ОСОБА_9 для умовно-дострокового звільнення засудженого ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про відвід головуючого судді ОСОБА_1 є безпідставними, оскільки як у заяві про відвід, так і в апеляційній скарзі не наведено будь-яких обставин, які б унеможливлювали участь судді в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції чи викликали б сумнів у його неупередженості.

Не встановлено таких даних і апеляційним судом.

Крім того, заява обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 була вирішена іншим суддею цього суду в передбаченому КПК України порядку, за результатом чого Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області постановлено вмотивовану ухвалу від 10 травня 2022 року про відмову в задоволенні відводу.

Твердження обвинуваченого про необхідність визнання недопустимими доказів, що містяться в записі відеоконференції від 28 серпня 2017 року, на якому зафіксовано допит свідка ОСОБА_10 , є необґрунтованими.

Враховуючи, що свідок ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 , виданим Попаснянським районним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Луганській області та актовим записом про смерть №219 від 17 травня 2019 року, суд дослідив показання свідка ОСОБА_10 , які були надані ним безпосереднього в судовому засіданні 28 серпня 2017 року під час відеоконференції.

При цьому, відсутність початкової частини вказаного запису на технічному носії не свідчить про необхідність визнання його недопустимим доказом, оскільки наявний обсяг відеозапису в достатньому обсязі відображає повноту наданих вказаним свідком показань.

Крім того, ніким із учасників провадження не оспорюється достовірність даних, що зафіксовані на вказаному технічному записі.

Всупереч твердженням обвинуваченого, відповідні матеріали особової справи, що стали підставою для застосування до ОСОБА_10 положень ст.81 КК України, долучені до матеріалів даного кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги щодо ненадання стороною обвинувачення протоколів вручення та повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які використовував ОСОБА_10 під час спеціального слідчого експерименту, є неприйнятними.

Вичерпний перелік відомостей, які є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБ України від 12 серпня 2005 року № 440.

Відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 цього Зводу, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності.

Володіння зазначеними відомостями без належних на те підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні методи розслідування кримінальних правопорушень, положеннями ст.246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.

Твердження в апеляційній скарзі про необхідність визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 14 квітня 2016 недопустимим доказом є безпідставними.

Так, відповідно до п.3 ч.1 ст.271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за її поведінкою.

Згідно з положеннями п.1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

З матеріалів провадження вбачається, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора №17/7-701т/16 від 04 квітня 2016 року з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування та викривають винних осіб у вчиненні злочину, а саме способу передачі неправомірної вигоди, її суми, осіб, причетних до злочину, їх дії, за вчинення яких отримуються кошти.

До проведення вказаної негласної слідчої дії залучено свідка ОСОБА_10 , а її проведення доручено уповноваженому оперативному підрозділу УСБ України в Полтавській області.

За результатами проведення вказаної негласної слідчої дії складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту від 14 квітня 2016 року, яким зафіксована розмова між обвинуваченим та ОСОБА_10 , яка відбувалась 07 квітня 2016 року на території Кременчуцької виправної колонії.

При цьому, вказаний протокол відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема приписам статей 104, 105 КПК України, а саму негласну слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст.271 цього Кодексу.

Твердження обвинуваченого про те, що заява ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення складена з порушенням вимог КПК України є непереконливими, оскільки зміст наявної в матеріалах провадження заяви ОСОБА_11 від 07 квітня 2016 року на ім`я прокурора Полтавської області містить достатні дані та короткий виклад обставин, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, стосовно її сина ОСОБА_10 .

Відсутність у поданій заяві відомостей щодо прізвища особи, яка вимагала грошові кошти, суми коштів, а також джерел отримання такої інформації не свідчить про недопустимість такої заяви, оскільки наведені дані підлягають встановленню під час проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Отже, місцевий суд правильно встановив обставини вчиненого злочину, належним чином обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України.

Визначаючи вид та розмір покарання місцевий суд дотримався вимог статей 65, 50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставин, які його пом`якшують.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_9 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і є справедливим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, колегією суддів не встановлено.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

У зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання рахувати з 05 грудня 2024 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4