ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1162/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/8/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2025 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5

з участю: обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 прокурора - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 та старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні начальника відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 р. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000045 від 25 травня 2016 р. , щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродження та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не працює, раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Мушкатівка, Борщівського району Тернопільської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , пенсіонера, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не працює, раніше не судимого,

обвинувачених за ч. 3 ст. 199, ч.3 ст.28 ст.204 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України та призначено їм за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, кожному.

Звільнено обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, у зв`язку із закінченням строку давності.

Провадження у справі щодо обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 закрито.

Скасовано арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 грудня 2016

Вирішено питання про долю речових доказів.

Судові витрати за залучення експертів у вказаному провадженні на суму 57105,71 грн. стягнуто з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 в рівних частках.

Не погодившись з вироком місцевого суду, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , їх захисник - адвокат ОСОБА_10 та старший прокурор групи прокурорів у кримінальному провадженні начальник відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_12 подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах, які аналогічні за змістом та вимогами, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисник адвокат ОСОБА_10 , просять оскаржуваний вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження відносно них закрити на підставі п. 3 ст. 284 КПК України.

Вирок місцевого суду вважають незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказують, що показання обвинувачених жодними допустимими доказами у справі не спростовані а, навпаки, підтверджені рядом доказів, зокрема: показаннями наданими місцевому суду свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а показання в свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , на які покликався місцевий суд на підтвредження їх вини вважають неналежними доказами у звязку з тим, що в них не міститься жодної інформації, яка б стосувалася суті обвинувачення та об`єктивної сторони злочинів, у вчиненні яких вони визнані винуватими.

Вважають неправильною критичну оцінку судом показаннь свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_28 , яку суд мотивував тим, що ОСОБА_13 є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_9 , а ОСОБА_14 та ОСОБА_29 раніше працювали в одному відділі поліції з обвинуваченими. Разом з тим зазначають про те, що місцевий суд безпідтсавно не оцінив критично показань свідка ОСОБА_30 , яка повідомила суду, що була у неприязних відносинах із обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Також ОСОБА_31 повідомила, що в неї тривалий час були позапроцесуальні, протиправні стосунки (придбання спирту) з працівниками ВВБ в Тернопільській області, що теж ставить під сумнів її об`єктивність та правдивість показів, які вона дала. Крім того, остання дала неправдиві показання щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що не знайшло будь-якого підтвердження оскільки останні не тільки не притягнуті до кримінальної відповідальності а і, взагалі, відсутнє кримінальне провадження за даним фактом.

Одним із доводів апеляційних скарг сторони захисту є те, що постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дії (далі НСРД) - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, доручення про проведення негласних слідчих(розшукових дій), протоколи огляду, фіксації та повернення грошових коштів, протоколи огляду та вилучення, протоколи про результати проведення оперативних закупок є недопустимими доказами виходячи із наступного:

- дані НСРД проведені в межах іншого кримінального провадження, а саме №0000033;

- постанови про проведення даної НСРД не були відкриті стороні захисту, хоча були у розпорядженні сторони обвинувачення в ході усього розслідування кримінального провадження, оскільки були винесені прокурором. Апелянти послались на позицію щодо недопустимості таких доказів, яка викладена у постановах Великої Палати Верховного суду у справах №751/7557/15 від 16.01.1019 та № 640/6847/15 від 16.10.2019, а також у постанові Об`єднаної палаш Касаційного кримінального суду Верховного суд) віл 6 і рудня 2021 року у справі №663/820/15;

- гроші, що використовувалися під час проведення оперативної закупівлі надані особисто ОСОБА_32 , а не виділені ГУНП в Тернопільській області, та згодом їй вручені;

- документи, що створені під час проведення НСРД (протокол огляду, фіксації та повернення грошових коштів, протокол огляду та вилучення, протокол про результати проведення оперативної закупки) не були засекречені хоча в них містилася інформація про факт та методи проведення НСРД (п.4.12.4 ЗВДТ, що затверджений наказом СБУ №440 від 12.08.2005).

Крім того, як зазначає місцевий суд, факт перебування ОСОБА_8 03.08.2016 з 16 год. 03 хв. в приміщенні магазину в с. Лосяч Борщівського району Тернопільської області, де ФОП ОСОБА_33 здійснює підприємницьку діяльність, збут ним останній 40 пляшок алкогольних напоїв, які знаходились у поліетиленових ящиках, отримання від неї коштів, слідує і з даних протоколу про наслідки здійснення негласних (слідчих) розшукових дій -аудіо, - відеоконтролю особи від 22.12.2016р.

Також місцевий суд констатує, що факт перебування ОСОБА_9 02.09.2016 з 16 год. 28 хв. в приміщенні магазину в с. Лосяч Борщівського району Тернопільської області, де ФОП ОСОБА_33 здійснює підприємницьку діяльність, збут ним останній 40 пляшок алкогольних напоїв, які знаходились у поліетиленових ящиках, отримання від неї коштів, слідує і з даних протоколу про наслідки здійснення негласних (слідчих) розшукових дій -аудіо, - відеоконтролю особи від 22.12.2016.

Згідно вироку суду, факт перебування ОСОБА_9 13.09.2016 з 13 год. 01 хв. в приміщенні магазину в с. Лосяч Борщівського району Тернопільської області, де ФОП ОСОБА_31 здійснює підприємницьку діяльність, збут ним останній 60 пляшок алкогольних напоїв, які знаходились у поліетиленових ящиках, отримання від неї коштів, слідує і з даних протоколу про наслідки здійснення негласних (слідчих) розшукових дій -аудіо, - відеоконтролю особи від 22.12.2016.

Вищевказані протоколи сторона захисту вважає недопустимими доказами виходячи із наступного:

- дані НСРД проведені в межах іншого кримінального провадження а саме №0000033;

- невідомо хто проводив НСРД (в протоколах не зазначено);

- в протоколах не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалися дані процесуальні дії;

- диски аудіо-відеозаписів, які досліджувалися в судовому засіданні в протоколах, як додатки до них, не зазначені, що є грубим порушенням вимог ст. 105, 252 КПК України;

- порушений 24-х годинний термін складання протоколів.

В даному випадку проведено НСРД - аудіо-відеоконтроль місця, а не аудіо-відеоконтроль особи. НСРД - аудіо-відеоконтроль місця, у відповідності до ст. 270 КПК України, проводиться на підставі вмотивованої ухвали слідчого судді. Оскільки відповідні ухвали суду не надані, то, в силу п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, протоколи зазначених НСРД є недопустимими доказами.

Під час проведення аудіо-відеоконтролю особи фіксуються виключно дії конкретної особи, а під час проведення аудіо-відеоконтролю місця фіксуються усі події, що відбуваються у конкретному місці. Оскільки, в даному випадку, в приміщенні магазину було встановлено обладнання, яке певний час фіксувало усі події, які там відбувалися, то мало місце проведення аудіо-відеоконтролю місця, а не аудіо-відеоконтролю особи, однак ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення таких НСРД відсутні.

Також вказують на те, що місцевий суд як на доказ покликається на результати проведених обшуків та протоколи їх проведення, зокрема:

- протокол обшуку від 29 листопада 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 ;

- протокол обшуку від 29 листопада 2016 року за місцем проживання ОСОБА_9 ;

- протокол обшуку від 29 листопада 2016 року магазину по АДРЕСА_3 , за місцем здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) матір`ю ОСОБА_9 - ОСОБА_13 ;

- протокол обшуку від 29 листопада 2016 року, за місцем проживання ОСОБА_6 , в АДРЕСА_1 ;

- протокол обшуку від 29 листопада 2016 року, магазину, що знаходиться на території домоволодіння в с. Королівка Борщівського району Тернопільської області, з географічними координатами 48,743720, 25.985586.

Однак, на думку захисту, місцевий суд жодним чином не обґрунтовує, які саме предмети та яким чином підтверджують факт збуту фальсифікованої алкогольної продукції і особливо підроблених марок акцизного податку обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Звертають увагу суду на те, що дані, які зазначені в протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21.06.2017 не відповідають дійсності, оскільки, допитані в місцевому суді обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечили факт здійснення саме таких розмов та пояснили, що таких розмов не вели, оскільки свого голосу не впізнають, побудова речень та фраз не характерна для них. Належними їм мобільними телефонами досить часто користувалися інші люди (родичі, знайомі), які і могли вести подібні розмови, також, вони не виключають можливість монтажу.

На переконання апелянтів, судом першої інстанції не було дано належної оцінки і речовим доказам.

В апеляційних скаргах йдеться, що якщо оцінити речові докази, які були досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження, то можна прийти до висновку, що ними вина обвинувачених не доводиться взагалі. Так:

- пляшки зовні дуже схожі на ті, які виготовлені на заводі, що має право їх виготовляти, упаковка теж, що підтверджує те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 цілком могли сприймати їх як законно виготовлені;

- наявність і пошкодження упакування ящиків в протоколах огляду та вилучення та огляду і відбору не зазначено взагалі, коли пошкоджені упакування невідомо; що знаходиться у пляшках, які досліджувалися в судовому засіданні невідомо -відповідна експертиза не проводилася;

- усі пляшки, які досліджувалися в судовому засіданні були закупорені (на цьому наголошував прокурор), однак, згідно висновків експертів для проведення експертизи поступили закупореними тільки пляшки, на яких була етикетка «Франківська лагідна» інші пляшки поступили не закупореними. Хто і коли їх відкрив та які маніпуляції провів невідомо.

Обвинувачені та їх захисник не погоджуються з тим, що місцевий суд звільнив їх від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України не визнавши їх винуватими, оскільки згоди на таке звільнення вони не давали. Вказують на те, що суд повинен був постановити вирок та призначити їм покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнивши їх від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Додатково в апеляційній скарзі захисника зазначено, що протоколи про результати проведення негласних слідчих - розшукових дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами виходячи з наступного:

- дані НСРД проведені в межах іншого кримінального провадження, а саме №0000033;

- негласну слідчу (розшукову) дію вправі проводити прокурор, слідчий, або за їх дорученням, працівник оперативного підрозділу. В даному випадку, слідчим було доручено проводити НСРД оперативному підрозділу ДФС в Тернопільській області, а згідно протоколів, вони проведені невідомими співробітниками ВОТЗ УСБУ в Тернопільській області, які не мають жодного відношення до зазначеного кримінального провадження;

- згідно доручення слідчого, працівник оперативного підрозділу зобов`язаний був провести негласні слідчі (розшукові) дії та протягом 24-х годин підготувати протокол за результатами її проведення, який направити прокурору. В усіх випадках зазначений строк був порушений.

- оскільки працівник оперативного підрозділу був уповноважений скласти протоколи лише протягом 24-х годин із часу завершення негласних слідчих (розшукових) дій, то складання таких протоколів після завершення зазначеного строку є незаконним;

- в протоколах не зазначено технічних засобів, за допомогою яких фіксувалися дані процесуальні дії;

- відображені в даному протоколі розмови осіб не відповідають записам розмов в аудіо-файлах відтворених у судовому засіданні;

- диски аудіозаписів, які досліджувалися в судовому засіданні в протоколах, як додатки до них, не зазначені (порушення ст. 105, 252 КПК України);

- протоколи складені неуповноваженою особою, оскільки, у відповідності до ст. 106 КПК України, протокол складається особою, яка проводила слідчу дію, а в даних випадках, згідно протоколів, НСРД проводилося невідомими співробітниками ВОТЗ УСБУ, а протоколи складені працівниками ДФС.

Одним із доводів апеляційної скарги слугує те, що сторона захисту вважає, що з 21 червня 2016 р. до 25 листопада 2016 р. досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснювалось неуповноваженим органом.

На переконання захисника, постанова заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_34 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань та визначення підслідності від 25 листопада 2016 року є незаконною, в силу вимог ст. ст. 36, 37, 216, 217 КПК України.

Також він вважає, що практично усі письмові докази, які були надані стороною обвинувачення, зібрані у межах кримінального провадження №0000033, зокрема усі НСРД були проведені в межах останнього провадження, а постанова про його об`єднання із кримінальним провадженням №0000045 винесена неуповноваженою особою і, відповідно, є незаконною, а тому докази, зібрані у межах кримінального провадження №0000033, є недопустимими, що повністю узгоджується із правовою позицією Касаційного кримінального суду, викладеною у постанові від 27 лютого 2020 року у справі №235/4842/17.

Захисник вказує, що місцевий суд не дав жодної оцінки тому, що постанови про проведення оперативних закупок не були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України, хоча знаходилися у розпорядженні останньої.

Вказує на те, що судом не дано жодної оцінки тому, що до матеріалів справи долучені протоколи аудіо,-відеоконтролю особи, а фактично проводилась НСРД - аудіо,-відеоконтроль місця, хоча відповідні ухвали слідчого судді відсутні, а також тому , що негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені невідомими особами, без відповідного доручення слідчого.

Крім того, зазначає що суд не дав оцінки і іншим порушенням, які допущені стороною обвинувачення при проведенні вищевказаних НСРД та на яких наголошувала сторона захисту.

Захисник посилається на рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року в якому зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Також захисник наголошує на тому, що місцевий суд незаконно звільнив ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності не визнавши їх винуватими, оскільки згоди на таке звільнення вони не давали.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким:

- обвинуваченого ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.; за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, беручи до уваги, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України на підставі ст. 49 КК України. Призначити остаточне покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці із конфіскацією майна.

- обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.; за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, беручи до уваги, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років 3 місяці із конфіскацією майна.

- обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винним визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.; за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, беручи до уваги, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.

- обвинуваченого ОСОБА_9 визнати винним визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204, ч. 3 ст. 199 КК України та призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.; за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, беручи до уваги, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчились, звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 204 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Призначити остаточне покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна.

Ввважає що суд неправильно стягнув в дохід держави із обвинувачених витрати на залучення експертів в розмірі 57105, 71 грн. в рівних частках, просить стягнути їх з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 солідарно.

На переконання прокурора, місцевим судом при ухваленні рішення не дотримано вимог ст. 370 КПК України тому він просить його скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Вказує, що за результатами розгляду кримінального провадження місцевий суд прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у здійсненні протиправної діяльності у складі організованої групи фактично було зведено до загальних фраз, які характеризують обов`язкові складові організованої групи та її діяльності, без конкретизації у цьому плані будь-яких фактів, які б стосувались осіб обвинувачених, - виключно на припущеннях стороною обвинувачення викладено версію щодо створення ОСОБА_6 такої групи, залучення до неї інших обвинувачених, розподіл між ними певних ролей, де ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виступали співорганізаторами, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - співвиконавцями, здійснення діяльності пов`язаної із незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту підакцизних товарів алкогольних напоїв із підробленими марками акцизного податку, відповідно до розробленого плану, та в подальшому отримання прибутку від такої діяльності та розподіл останнього між учасниками організованої групи.

З такими висновками суду прокурор не погоджується з огляду на наступне.

Організована група, до складу якої входили ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 містить всі ознаки, які передбачені ст. 28 КПК України.

Так, участь в підготовці та вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним виготовленням та збутом підакцизного товару алкогольних напоїв із підробленими марками акцизного податку приймали участь ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожен з яких вчиняв окремі дії, спрямовані на реалізацію єдиного злочинного плану та досягнення злочинної мети.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 попередньо, до вчинення злочинів, зорганізувалися у спільне об`єднання для вчинення злочинів пов`язаних із незаконним виготовленням та збутом підакцизного товару алкогольних напоїв із підробленими марками акцизного податку. Вчиненню злочинів організованою групою передували дії щодо її утворення. Зокрема, розроблення ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_7 плану із незаконного виготовлення, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту підакцизних товарів з підробленими марками акцизного податку; підбір та залучення до участі в організованій групі інших її учасників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; доведення до відома останніх плану злочинної діяльності, об`єднання зусиль учасників, детальний розподіл між ними обов`язків тощо. Кожен із обвинувачених усвідомлював факт об`єднання його з іншими особами в одну групу і тісне поєднання своїх зусиль з іншими учасниками для досягнення єдиного злочинного умислу.

Організована група, до складу якої входили ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , була стабільною та згуртованою, а злочинна діяльність припинена після викриття її учасників правоохоронними органами. Згуртованість групи проявлялася у наявності постійних міцних внутрішніх зв`язків між обвинуваченими, їх правил поведінки, організатора, чіткого визначення ролі кожного учасника, високого рівня функцій учасників групи і який доведено до їх відома. Стабільність групи виявлялась у системності та детальній організації функціонування групи, прикритті своєї діяльності, як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, наявності для функціонування групи фінансових та інших матеріальних засобів.

Вчинені обвинуваченими злочини були об`єднанні єдиним планом незаконне виготовлення, зберігання, транспортування з метою збуту та збут підакцизних товарів з підробленими марками акцизного податку. Обвинувачені діяли у повній взаємодії між собою, кожен із них свідомо вчиняв окремі, відповідно до розподілених функцій, дії, які спрямовані на реалізацію єдиного плану та досягнення єдиної мети незаконного отримання прибутку. Зокрема, ОСОБА_6 координував дії інших учасників під час підготовки та вчинення злочинів, ОСОБА_7 забезпечував незаконне виготовлення алкогольних напоїв та їх зберігання, а ОСОБА_9 і ОСОБА_8 їх транспортування з метою збуту. ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були обізнані єдиним планом щодо незаконного виготовлення, зберігання, транспортування з метою збуту та збуту підакцизних товарів з підробленими марками акцизного податку.

На переконання прокурора вищенаведені обставини підтверджуються дослідженими у ході судового розгляду доказами, які у своїй сукупності доводять те, що у готуванні та вчиненні злочину брали участь усі обвинуваченні, що місцевий суд, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, належним чином не проаналізував та не оцінив.

Що стосується невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в апеляційній скарзі прокурора зазначено наступне.

Невірна оцінка судом доказів сторони обвинувачення призвела до прийняття помилкового рішення про перекваліфікацію дій обвинувачених, у тому числі з особливо тяжкого на тяжкий злочин, що істотно вплинуло на призначене судом покарання.

Також, судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_35 на момент вчинення злочинів, були працівниками правоохоронного органу та були зобов`язані в силу цього діяти у суворій відповідності з Конституцією та законами України.

Одним із доводів апеляційної скарги прокурора слугує те, що місцевим судом всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства не роз`яснено право на звільнення, передбаченого ст. 285 КПК України.

В ході судового розгляду, за відсутності клопотань про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, місцевий суд дійшовши до висновку про вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, повинен був визнати останніх винуватими у вчиненні вищезазначеного злочину та призначити покарання. Після чого, керуючись положеннями ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинувачених від призначеного покарання за ч. 1 ст. 204 КК України на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Однак, місцевим судом всупереч вищевказаним положенням КК України та КПК України, звільнено обвинувачених від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК України.

Окрім того, судом через невідповідність вимогам кримінального процесуального закону було визнано недопустимим доказом копію протоколу обшуку від 29.11.2016 за місцем проживання доньки ОСОБА_7 ОСОБА_36 . Проте, усупереч ст. ст. 370, 374 КПК України у судовому рішенні жодним чином не наведено мотивів та обґрунтувань, у зв`язку із якими місцевий суд зробив такий висновок.

Докази за фактом збуту обвинуваченими ОСОБА_37 незаконно виготовлених алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку 09.06.2016 місцевим судом визнано як недопустимі, проте, не вказано які саме докази визнано недопустимими, не наведено підстав та мотивів прийняття такого рішення.

Також прокурор вказує, що в ході судового розгляду були дослідженні речові докази, що подавались стороною обвинувачення, зокрема підроблені марки акцизного податку, пляшки із підробленою алкогольною продукцією, металеві, дерев`яні та пластикові корки, полімерні кришки, зошит із чорновими записами ОСОБА_6 , що стосується збуту алкогольної продукції та отриманих доходів. Проте, місцевий суд у своєму вироку не оцінив, та не вказав чи взяв він їх до уваги чи не врахував.

Згідно з вироком суду, 29.07.2016 ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , прибув до місця проживання ОСОБА_7 , що за адресою: Борщівський район, с. Бережанка, та одержав від останнього для подальшого збуту 20 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв - горілки «Козацька Рада», об`ємом по 0,5 літри кожна, із етикетками виробника - ТОВ «Національна горілчана компанія», горловини яких були обклеєні підробленими марками акцизного податку, по одній підробленій марці акцизного податку на кожній пляшці.

Одержану від ОСОБА_7 незаконно виготовлену алкогольну продукцію з підробленими марками акцизного податку ОСОБА_38 29.07.2016 за допомогою транспортного засобу марки МАЗДА 323 д. н. з. НОМЕР_1 , яким сам керував, перевіз у с. Лосяч Борщівського району, та, перебуваючи у приміщенні магазину, який знаходиться у вказаному населеному пункті, збув її ОСОБА_37 , по ціні 30 грн. за одну пляшку, а всього, на загальну суму 600 гривень.

Крім того, 03.08.2016 ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , прибув до місця проживання ОСОБА_7 , що за адресою: Борщівський район, с. Бережанка, та одержав від останнього для подальшого збуту 40 скляних пляшок горілки «Козацька рада» об`ємом по 0,5 літри кожна із етикетками виробника - ТОВ «Національна горілчана компанія», горловини яких були обклеєні підробленими марками акцизного податку, по одній підробленій марці акцизного податку на кожній пляшці .

Одержану від ОСОБА_7 незаконно виготовлену алкогольну продукцію з підробленими марками акцизного податку ОСОБА_8 03.08.2016 за допомогою транспортного засобу марки МАЗДА 323 д. н. з. НОМЕР_1 , яким сам керував, перевіз у с. Лосяч Борщівського району, та, перебуваючи у приміщенні магазину, який знаходиться у вказаному населеному пункті, збув її ОСОБА_37 по ціні 30 грн. за одну пляшку, а всього, на загальну суму 1200 гривень.

Крім того, 02.09.2016 ОСОБА_9 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , прибув до місця проживання ОСОБА_7 , що за адресою: Борщівський район с. Бережанка, та одержав від останнього для подальшого збуту 40 скляних пляшок незаконно виготовлених алкогольних напоїв - горілки «Хлібний Дар», об`ємом по 0,5 літри кожна, із етикетками виробника - ТОВ «Національна горілчана компанія», горловини яких були обклеєні підробленими марками акцизного податку, по одній підробленій марці акцизного податку на кожній пляшці.

Одержану від ОСОБА_7 незаконно виготовлену алкогольну продукцію ОСОБА_9 02.09.2016, будучи одягнутим у форменний одяг працівника поліції, за допомогою транспортного засобу марки «ВАЗ 21124» 2007 д.н.з. НОМЕР_2 , яким керував сам, перевіз у с. Лосяч Борщівського району, та, перебуваючи у приміщенні магазину, який знаходиться у вказаному населеному пункті, збув її ОСОБА_37 , по ціні 35 грн. за одну пляшку, а всього на загальну суму 1400 гривень.

Крім того, 13.09.2016 ОСОБА_9 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 , попросив свого знайомого ОСОБА_39 , який не був обізнаним із злочинними намірами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , приїхати в смт. Скала-Подільська Борщівського району, зустрітись з ОСОБА_7 та одержати від останнього для подальшого збуту 60 скляних пляшок горілки «Горілка Франківська» об`ємом по 0,5 літри кожна із етикетками виробника - ТОВ «Станіславська торгова компанія», горловини яких були обклеєні підробленими марками акцизного податку по одній підробленій марці акцизного податку на кожній пляшці.

Одержану ОСОБА_40 від ОСОБА_7 незаконно виготовлену алкогольну продукцію з підробленими марками акцизного податку, ОСОБА_9 13.09.2016 за допомогою транспортного засобу марки «Шевроле Лачетті» д. н. з. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_39 , перевіз у с. Лосяч Борщівського району, та, перебуваючи у приміщенні магазину, який знаходиться у вказаному населеному пункті, збув її ОСОБА_37 за ціною 35 грн. за одну пляшку, а всього на загальну суму 2100 гривень.

Таким чином, в період з липня по листопад 2016 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою між собою, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, в порушення вимог ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19Л2.1995, вчинили ряд дій, пов`язаних з зберіганням, транспортуванням та збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв із використанням при їх продажі підроблених марок акцизного податку.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та їх захисника адвоката ОСОБА_10 , які змінили подані ними апеляційні скарги, повністю визнали вину у скоєнні кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироці, які визнано судом доведеними та просили вирок місцевого суду змінити в частині призначеного їм покарання за ч.2 ст.199 КК України, зокрема, застосувати положення ст.75 КК України, звільнити їх від призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обовязків, визначених ст.76 КК України, а також не надали згоди на звільнення їх від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України та просили призначити їм покарання та звільнити їх від його відбування у звязку з закінченням строків давності, на підставі ст.ст.49,74 КК України, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 даного Кодексу слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При цьому відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 даного Кодексу у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

- мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

- обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

- мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

- підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Суд першої інстанції встановив фактичні обставини справи, дав оцінку зібраним та наданим органом досудового розслідування доказам та докладно навів їх у вироку. Зокрема, послався на пояснення обвинувачених та свідків, протоколи за результатами проведених оперативних дій, протоколи обшуків, з яких вбачається, що у обвинувачених вилучені алкогольні напої та марки акцизного збору.

Згідно висновків експертиз, вилучені алкогольні напої є спиртовмісними сумішами, які за фізико-хімічним показником міцності (вмісту етилового спирту) не відповідають вимогам діючого державного стандарту, а марки акцизного збору не відповідають аналогічним зразкам акцизних марок, що перебувають в офіційному обігу на території України, зображення на яких нанесено способом плоского друку.

Колегія суддів, вважає, що вартість за якою обвинувачені реалізовували алкогольні напої, їх зовнішній вигляд, стан марок акцизного збору, відсутність ліценцій свідчать, що предметом продажу зазначених товарів був саме незаконно виготовлений алкоголь, про що безумовно розуміли фігуранти справи.

За таких обставин, доводи апеляцій сторони захисту про відсутність доказів вчинення інкримінованих злочинів в діях обвинувачених є безпідставними та спростовуються доказами наведеними у вироку.

Окрім того, у звязку зі зміною апеляційних вимог стороною захисту, колегія суддів переглядає їх лише в частині призначеного покарання та звільнення від кримінальної відповідальності за ст.204 КК України, про що просили самі обвинувачені та їх захисник.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 обвинувачення у здійсненні протиправної діяльності у складі організованої групи слід перекваліфікувати на діяння вчинені за попередньою змовою групою осіб виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчинений організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньою зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

У постанові Пленуму ВСУ від 23.12.2005 N 13 Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними обєднаннями ВС розяснив, що суди мають встановлювати ознаки злочину, що вказують на його вчинення організованою групою (ч. 3 ст. 28) шляхом дослідження доказів не лише стосовно конкретних злочинів, а й щодо тих ознак, які вказують на їх вчинення саме організованою групою , - щодо виду об`єднання, мети його створення і плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, структури та ієрархії об`єднання, наявності в нього корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки його членів, розподілу між ними функцій тощо. У мотивувальній частині вироку необхідно наводити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організовану групу , як довго вона функціонувала, відомості про організаторів об`єднання та характер стосунків, які склалися між ними і членами останнього. Під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об`єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин. Стійкість організованої групи полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім (наприклад, невизнання авторитету або наказів керівника, намагання окремих членів об`єднання відокремитись чи вийти з нього), так і зовнішнім (недотримання правил безпеки щодо дій правоохоронних органів, діяльність конкурентів по злочинному середовищу тощо). На здатність об`єднання протидіяти внутрішнім дезорганізуючим факторам указують, зокрема, такі ознаки: стабільний склад, тісні стосунки між його учасниками, їх централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також наявність плану злочинної діяльності і чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення. Ознаками зовнішньої стійкості злочинної організації можуть бути встановлення корупційних зв`язків в органах влади, наявність каналів обміну інформацією щодо діяльності конкурентів по злочинному середовищу, створення нелегальних (тіньових) страхових фондів та визначення порядку їх наповнення й використання тощо.

В мотивувальній частині вироку місцевого суду зазначено, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у здійсненні протиправної діяльності у складі організованої групи фактично було зведено до загальних фраз, які характеризують обов`язкові складові організованої групи та її діяльності, без конкретизації у цьому плані будь-яких фактів, які б стосувались осіб обвинувачених, - виключно на припущеннях стороною обвинувачення викладено версію щодо створення ОСОБА_6 такої групи, залучення до неї інших обвинувачених, розподіл між ними певних ролей, де ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виступали співорганізаторами, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - співвиконавцями, здійснення діяльності пов`язаної із незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту підакцизних товарів - алкогольних напоїв із підробленими марками акцизного податку, відповідно до розробленого плану, та в подальшому отримання прибутку від такої діяльності та розподіл останнього між учасниками організованої групи.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такими висновками місцевого суду оскільки прокурором не наведено доказів, які б підтвердужували здійснення злочинної діяльності обвинуваченими у складі організованої злочинної групи, зокрема, щодо часу, місця, способу та інших фактичних обставин придбання та перевезення з метою використання при продажі та збуті підроблених марок акцизного збору, коли саме був такий план розроблений співорганізаторами, як саме здійснювався підбір членів групи органом досудового розслідування . Крім того, не зрозумілим є той факт, яким чином обвинувачені дотримувались встановленої дисципліни і конспірації та які саме були заходи спрямовані на досягнення цієї мети також не вбачається.

Перевіряючи доводи прокурора про те що обвинувачені діяли в складі організованої злочинної групи колегія суддів вважає їх необгрунтованими також і з огляду на те що за наслідками досліджених судом щодо обвинувачених даних з проведених оперативних заходів, негласних(слідчих) розшукових дій, в тому числі зняття інформації з каналів звязку, якими вони користувались протягом травня-грудня 2016 року вдалось встановити лише 4 факти здійснення у обвинувачених оперативних закупок із залученням щоразу ФОП ОСОБА_30 , протягом незначного періоду часу з 29.07.2016 року та 13.09.2016 року та збут незачної кількості горілчаних виробів - 160 пляшок, що вказує на відсутність у діях обвинувачених такої ознаки організованої злочинної групи, як стійкості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає що місцевий суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які полягали у перевезенні та збуті підроблених марок акцизного податку, крім того, дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які полягали у зберіганні підроблених марок акцизного податку, що вчинені групою осіб за попередньою змовою, за ч. 2 ст. 199 КК України, а також дії обвинувачених як незаконне зберігання з метою збуту, за виключенням ОСОБА_8 , збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчинені за попередньою змовою групою осіб. Однак, при кваліфікації даних дій за попередньою змовою групою осіб помилково зіслався лише за ч. 1 ст. 204 КК України, в звязку з чим колегія суддів вважає що слід правильно кваліфікувати їх дій, які полягали у незаконному зберіганні з метою збуту, за виключенням ОСОБА_8 , збуті та транспортуванні з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, вчинені за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст.28 ч. 1 ст. 204 КК України.

Перевіряючи доводи прокурора щодо відсутності у вироку місцевого суду обгрунтування мотивів визнання доказів недопустимими колегія суддів вважає їх необгрунтованими з огляду на наступне.

Так, визнаючи недопустимими докази за фактом збуту обвинуваченими ОСОБА_37 незаконно виготовлених алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку 09.06.2016 року суд виходив з того, що в даному випадку органом, що здійснював досудове розслідування СУФР ГУ ДФС в Тернопільській області відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 204 КК України № 0000033, за ознаками ч. 1 ст. 199 КК України № 0000034 за заявою ОСОБА_30 про отримання 09.06.2016 р. від ОСОБА_6 , ОСОБА_9 2 пляшок горілки «Хлібний Дар» із маркувальною етикеткою виробника ТОВ «Національна горілчана компанія», та 1 «Prime» із маркувальною етикеткою виробника ТОВ «ЛГЗ Прайм», було внесено аж 21 червня 2016 року, тобто не невікладно, але не пізніше 24 годин, після вчинення чи самостійного виявлення кримінального правопорушення, як того вимагають норми ст.214 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст.98 КК України сторона кримінального провадження зобовязана надати суду документ в оригіналі. З огляду на невідповідність вимогам кримінального процесуального закону наданого стороною обвинувачення документу протоколу обшуку від 29 лисопада 2016 р. за місцем проживання ОСОБА_41 , що в АДРЕСА_4 - в копії, місцевий суд не взяв до уваги дані такого обшуку в якості належних та допустимих доказів, тобто обгрунтував прийняте рішення, що суперечить доводам прокурора про відсутність у вироці мотивів його прийняття.

Перевіряючи доводи прокурора та сторони захисту в частині невідповідності призначеного обвинуваченим покарання ступеню тяжкості скоєних ними правопорушень та даним, які їх характеризують як осіб, відповідно через його мякість (суворість) та неправильного звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за ст.204 КК України на підставі ст.49 КК України у звязку з закінчення строків давності, за відсутності їх згоди на таке звільнення, колегія суддів виходить з наступного.

При призначенні обвинуваченим покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч.1 ст.204 КК України колегія суддів враховує його суспільну небезпечність, зокрема, те що у відповідності до вимог ст.12 КК України він відноситься до категорії нетяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про осіб винних, які є раніше не судимими, їх позитивні характеристики, наявність утриманців, неперебування на диспансерних обліках, наявність обставини, що помякшує їх покарання- визнання вини за обставин, викладених у вироці суду та визнаних доведеними та за відстуністі обставин, які обтяжують їх покарання, вважає що їм слід призначити покарання за вказною нормою закону про кримінальну відповідальність у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., яке є достатнім та необхідних для їх виправлення та перевиховання та запобігання скоєнню нових правопорушень.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст. 49 КК України, в редакції яка діяла на час скоєння злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ст. 12 КК України, в редакції яка діяла на час скоєння злочину, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За ч. 1 ст. 204 КК України, в редакції яка діяла на час скоєння злочину, визначено покарання у виді штрафу у розмірі від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У зв`язку з тим, що обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 не надали своєї згоди на звільнення їх від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України та закінчився визначений законом 2-х річний термін давності притягнення їх до кримінальної відповідальності, який не зупинявся і не переривався, їх слід звільнити від покарання за скоєння вказаного злочину на підставі ч.5 ст.74, ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначаючи обвинуваченим покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.199 КК України колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України метою покарання є виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкціях частин статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, та усіх обставин справи. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з приписами ст. 75 КК (у відповідній редакції), якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема, ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України врахував його суспільну небезпечність, зокрема те, що у відповідності до вимог ст.12 КК України він відноситься до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, визнав обставинами, які помякшують їх відповідальність те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 є раніше не судимими, їх позитивні характеристики, а також врахував дані, які їх характеризують - неперебування на диспансерних обліках, те що вони на час скоєння злочину працювали у правоохонних органах, не встановив обставин, які б обтяжували їх покарання та визначив його у виді позбавлення волі з конфіскацією майна.

Разом з тим, колегія суддів вважає що наявні підстави для звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку з урахуванням того що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 визнали свою вину у скоєнні злочинів, за обставин, викладених у вироці, які суд визнав доведеними, з часу скоєння злочину минуло більше 8 з половиною років та протягом цього періоду обвинувачені не скоювали жодних нових правопорушень, що колегія суддів визнає обставинами, яка помякшують їх покарання.

Розглядаючи можливість застосування положень 75 КК України до призначеного обвинуваченим покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.199 КК України, який відноситься до категорії тяжких, колегія суддів також враховує те, що вони є раніше несудимими особами, їх ставлення до вчиненого, те, що в суді апеляційної інстанції вони висловили щирий жаль з приводу своєї протиправної діяльності та повідомили про недопущення такої поведнки в майбутньому, що підтверджується їх реальними діями щодо нескоєння жодних нових правопорушень, а також те, що кількість збутої ними підакцизної продукції є незначною, в правохоронних органах вони не працюють протягом тривалого терміну часу.

Окрім того, враховує те що обвинувачений ОСОБА_6 є інвалідом 3 групи, одружений має на утриманні двох неповнолітніх дітей та матір ОСОБА_6 , яка є інвалідом 3 групи довічно, позитивно характеризується за місцем проживання, на диспансерних обліках не перебуває, обвинувачений ОСОБА_8 - одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей позитивно характеризується за місцем проживання, на диспансерних обліках не перебуває, ОСОБА_9 з квітня 2022 по по травень 20223 року знаходився на військовій службі в ЗСУ, виконуючи бойові завдання з захисту Вітчизни, під час проходження якої отримав важку черепно-мозкову травму, в звязку з чим був демобілізований та отримав групу інвалідності довічно, внаслідок захворювання повязаного з проходженням війської служби, є пенсіонером, одружений, позитивно характеризується за місцем проживання, обвинувачений ОСОБА_7 є одруженою особою, працює водієм, його дружина ОСОБА_42 є інвалідом 2 групи довічно, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на диспанссерних обліках не перебуває, що в сукупності з вищенаведеним та за відсутності обставин, які обтяжують їх покарання свідчить про те що вони самостійно та свідомо стали на шлях виправлення, тому колегія суддів приходить до висновку про можливість їх перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнення їх від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

У зв`язку з наведеним, у відповідності до положеннь ст. 77 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна не підлягає застосуванню до обвинувачених.

Перевіряючи доводи прокурора щодо невірного покладення на обвинувачених місцевим судом витрат на залучення експерта у сумі 57105 грн. у рівних частках, замість їх солідраного стягнення з них в дохід держави, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу з огляду на те, що прокурор не обгрунтував свої вимоги жодними доводами та не вказав які вимоги закону порушив суд, стягуючи ці витрати з обвинувачених в рівних частках.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, змінені апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 слід задовольнити, скасувати вироку суду в частині звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності та закриття провадження за ст.204 КК України, з постановленням нового, яким слід призначити ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. та звільнити їх від його відбування у відповідності до вимог ст.ст.49ч.1,74ч.5 КК України, у звязку з закінченням строку давності та призначити ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .В покарання за ч.2 ст.199 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, з випробуванням та встановленням іспитового строку - 3 роки та покладенням обовязків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Змінені апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 задовольнити. Апеляційну скаргу старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні начальника відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2021 р. щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в частині звільнення від кримінальної відповідальності, закриття провадження та призначеного покарання - скасувати .

Постановити новий, яким: визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, за яким призначити йому покарання у виді 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

У відповідності до вимог ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у звязку з закінченням строку давності.

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, за яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3(три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_6 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, за яким призначити йому покарання у виді 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

У відповідності до вимог ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у звязку з закінченням строку давності.

Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України , за яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5(пять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3(три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_8 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, за яким призначити йому покарання у виді 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.

У відповідності до вимог ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у звязку з закінченням строку давності.

Визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України , за яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5(пять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3(три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_9 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України, за яким призначити йому покарання у виді 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян що становить 34000( тридцять чотири тисячі) грн.

У відповідності до вимог ст.49,74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.1 ст.204 КК України у звязку з закінченням строку давності.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України , за яким призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5(пять) років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3(три) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_7 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді