ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
_______________________________________________________________
Справа №: 619/2720/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/535/25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190, ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 січня2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілих по справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 10 2024 року, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Вільшани, Харківського району Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, фізичну особу-підприємця, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.1 ст.263 КК України, з призначенням покарання:

- за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та згідно зі ст.76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що у невстановлений період часу у ОСОБА_7 , який знаходячись за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману, з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , переслідуючи мету наживи та особистого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме за допомогою власного мобільного телефону марки «Apple», моделі «Iphone 11 Pro Max», який був підключений до мобільного інтернету, у невстановлений слідством час зареєструвався на сайті безкоштовних інтернет оголошень «ІНФОРМАЦІЯ_3/», та вказав контактний номер телефону НОМЕР_1 . Після цього опублікував на вказаному сайті оголошення про продаж ним автомобільних запчастин на транспортний засіб марки «Mercedes-Benz», модель «Vito», а саме: ремонтна вставка задніх дверей за ціною 1 430 грн. 00 коп., не маючи при цьому у розпорядженні вказаних автозапчастин та не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

17 01 2021 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , бажаючи придбати автозапчастини на вищевказаний транспортний засіб, зайшов на сайт «ІНФОРМАЦІЯ_3/», на якому було розміщено оголошення ОСОБА_7 , надалі в листуванні у месенджері «Viber» на вказаний в оголошенні номер телефону НОМЕР_1 , повідомив ОСОБА_7 про свій намір придбати автомобільні запчастини. ОСОБА_7 , вводячи в оману ОСОБА_9 , підтвердив наявність у нього вказаних в оголошенні автомобільних запчастин та повідомив, що обов`язковою умовою їх поставки є сплата 1 430 гривень на банківський рахунок за реквізитами « НОМЕР_2 », відкритий в АТ КБ «ПриватБанк», власником якого є ОСОБА_7 . ОСОБА_9 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 , впевнений у наявності у останнього вказаних в оголошенні автомобільних запчастин, 17 01 2021 о 19 годині 41 хвилин здійснив грошовий переказ на картковий банківський рахунок за реквізитами « НОМЕР_2 », відкритий в АТ КБ «ПриватБанк», власником якого є ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 1 430 грн.

Отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти, ОСОБА_7 будь-яких обов`язків по доставці замовлених автомобільних запчастин не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 збитки на суму 1 430 гривень.

За аналогічних обставин ОСОБА_7 в подальшому опублікував на вказаному сайті «ІНФОРМАЦІЯ_3/» оголошення, змінюючи при цьому дані свого контактного номеру телефону, реквізити для оплати товару, а також марки автомобілів та запчастини, на продаж яких він давав оголошення, за якими 08 11 2022, 21 11 2022, 12 12 2022, 19 12 2022, 26 12 2022, 23 02 2023, бажаючи придбати вказані в оголошенні ОСОБА_7 запчастини, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 здійснили переказ грошових коштів на зазначені ОСОБА_7 в оголошенні реквізити. Після отримання грошових коштів, ОСОБА_7 будь-яких обов`язків по доставці замовлених автомобільних запчастин не виконав та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим матеріальні збитки, а саме: ОСОБА_14 в сумі 1300 грн., ОСОБА_15 в сумі 8300 грн., ОСОБА_10 в сумі 4000 грн., ОСОБА_11 в сумі 5900 грн., ОСОБА_12 в сумі 880 грн., ОСОБА_13 в сумі 1000 грн.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 01 жовтня 2022 року перебував поблизу подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , та маючи прямий умисел, спрямований на незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, реалізуючи його поряд з подвір`ям домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи наслідки їх настання, шляхом присвоєння та зберігання боєприпасів, які переніс до господарського приміщення, розташованого у подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , де на горищі продовжував їх зберігати до 22 03 2023.

22 03 2023 співробітниками поліції був проведений обшук у домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку на горищі господарського приміщення виявлено та вилучено: 356 бойових гвинтівкових патронів калібром 7,62x54R, які відповідно до висновку судової - балістичної експертизи від 30 03 2023, є бойовими гвинтівковими патронами, призначеними для стрільби з нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (гвинтівки, карабіни, кулемети), які виготовлені промисловим способом; 579 бойових проміжних патронів калібром 5,45х39 АК, які відповідно до висновку судової - балістичної експертизи від 30 03 2023, є бойовими проміжними патронами, призначені для стрільби зі зброї системи Калашникова, а також з іншої нарізної вогнепальної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника (автомати, кулемети) виготовлені промисловим способом; 2 бойових проміжних патрони калібру 7,62x39 АК, які відповідно до висновку судової - балістичної експертизи від 30 03 2023, є бойовими проміжними патронами, що призначені для стрільби зі зброї системи Калашникова та іншої нарізної зброї відповідного калібру та типорозміру патронника, виготовлені промисловим способом.

За результатами проведення судово-балістичної експертизи з наданих 937 патронів: 20 перевірених патронів калібру 7,62x54R придатні для стрільби, зовнішній вигляд та технічний стан 336 патронів, що залишились, дозволяють припускати і їх придатність до стрільби; 25 відстріляних патронів калібру 5,45х39 АК придатні для стрільби, зовнішній вигляд та технічний стан 554 патронів, що залишились, дозволяють припускати і їх придатність до стрільби; 2 патрони калібру 7,62x39 АК придатні для стрільби.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 03 жовтня 2022 року, перебував поблизу подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , та маючи прямий умисел, спрямований на незаконне зберігання вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, реалізуючи його поряд з подвір`ям домоволодіння розташованого за вищевказаною адресою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи наслідок їх настання шляхом присвоєння та зберігання вибухового пристрою, який переніс до господарського приміщення, розташованого у подвір`ї за адресою: АДРЕСА_1 , де на горищі продовжував зберігати до 22 03 2023.

22 03 2023 на підставі ухвали слідчого судді Дергачівського районного суду Харківської області від 16 03 2023 співробітниками поліції був проведений обшук у домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку на горищі господарського приміщення виявлено та вилучено: корпус ручної осколкової гранати «Ф-1» з маркуванням «НОМЕР_3», яка відповідно до висновку вибухово-технічної експертизи від 10 04 2023 до категорії вибухових пристроїв не відноситься, є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, всередині корпусу міститься речовина жовто-коричневого кольору, яка є вибуховою речовиною - тротилом та здатна до вибухового перетворення; підривач до ручних гранат «УЗРГМ» з маркуванням «НОМЕР_4», який відповідно до висновку вибухово-технічної експертизи від 10.04.2023 - є вибуховим пристроєм, до категорії бойових припасів не відноситься.

Відповідно висновку вибухово-технічної експертизи від 10 04 2023, надані на дослідження об`єкти при штатному з`єднанні корпусу ручної осколкової гранати Ф-1 та підривача до ручних гранат УЗРГМ конструкція буде являти собою ручну осколкову гранату Ф-1, яка відноситься до категорії вибухових пристроїв промислового способу виготовлення військового призначення - бойових припасів.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за:

- ч.3 ст.190 КК України, тобто шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки;

- ч.1 ст.263 КК України, тобто зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 23 10 2024 року, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок у зв`язку із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами від: 17 01 2021, 12 12 2022, 19 12 2022 та 26 12 2022 за ч.3 ст.190 КК України на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, тобто у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 були присутні у судовому засіданні та не заперечували проти закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодами від: 17 01 2021, 12 12 2022, 19 12 2022 та 26 12 2022 за ч.3 ст.190 КК України на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, тобто у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового засідання, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора, які стосуються застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, під час ухвалення судом першої інстанції вироку, колегія суддів вважає їх доцільними, з огляду на наступне.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон №3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону №3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений статтею 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені частиною 3 статті 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив у січні 2021 року, у листопаді, грудні 2022 року, у лютому 2023 року, та його діями було заподіянопотерпілим матеріальні збитки, а саме: 17 01 2021 - ОСОБА_9 в сумі 1430 грн., 08 11 2022 - ОСОБА_10 в сумі 4000 грн., 21 11 2022 - ОСОБА_11 в сумі 5900 грн., 12 12 2022 - ОСОБА_12 в сумі 880 грн., 19 12 2022 - ОСОБА_13 в сумі 1000 грн., 26 12 2022 - ОСОБА_14 в сумі 1300 грн., 23 02 2023 - ОСОБА_15 в сумі 8300 грн.

Станом на 01 січня 2021 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2 270 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1 135 грн.

Станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2 481 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1 240,5 грн.

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2 684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1 342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів, передбачених частиною 3 статті 190,

- за епізодом шахрайства від 17 01 2021 розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтею 190 КК України, становив 2 270 грн. (1135*2 = 2 270);

- за епізодами шахрайства від 12 12 2022, 19 12 2022, 26 12 2022 розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за статтею 190 КК України, становив 2 481 грн. (1240,5*2 = 2 481).

Положеннями частиною 1 статті 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в частині 1 статті 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість майна, яким заволодів ОСОБА_7 за епізодами вчиненими ним: 17 01 2021, 12 12 2022, 19 12 2022, 26 12 2022, була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 270 грн. та 2 481 грн., суд апеляційної інстанції вважає, що з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинені ОСОБА_7 кримінальні правопорушення не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З урахуванням того, що відповідно до положень Закону України №3886-ІХ сума викраденого, з якої настає кримінальна відповідальність за кримінальні правопорушення проти власності - збільшилася, суд апеляційної інстанції вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження в частині вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 190 КК України, які останній вчинив протягом січня 2021 року та грудня 2022 року, внаслідок чого його діями було заподіянопотерпілим матеріальні збитки, а саме: 17 01 2021 - ОСОБА_9 в сумі 1430 грн., 12 12 2022 - ОСОБА_12 в сумі 880 грн., 19 12 2022 - ОСОБА_13 в сумі 1000 грн., 26 12 2022 - ОСОБА_14 в сумі 1300 грн., відповідно до пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 10 2024 року підлягає скасуванню у цій частині. В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 23 10 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.3 ст.190 КК України за епізодами шахрайства від: 17 01 2021, 12 12 2022, 19 12 2022, 26 12 2022 - скасувати, і у цій частині кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за вищевказаними епізодами - закрити, на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.3 ст.190 КК України за епізодами шахрайства від: 08 11 2022, 21 11 2022, 23 02 2023 до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4