ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/2546/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/189/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.301 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 березня 2024 року стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001237 від 14.12.2021, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Київського районного суд м. Харкова від 20 березня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, із середньою освітою, яка раніше судимої не була, має малолітню дитину 2020 року народження, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 301 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

Відповідно до частини 5 статті 74, статті 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за частиною 1 статті 301 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнана винною у тому, що 16.01.2021 приблизно о 17:30 знаходячись у будинку № 9 по Куликовському узвозу в м. Харкові, з використанням комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет здійснила вихід на сайт http://ru.chaturbate.com, де авторизувалася в якості зареєстрованого користувача віртуальної студії під нік-неймом « ОСОБА_9 ». При спілкуванні між собою у чаті, зображення осіб утворюють цифровий вид, який в подальшому транслюється через провайдера Інтернету до користувачів у режимі реального часу. Так, ОСОБА_7 в режимі приватного чату з відвідувачем сайту ОСОБА_10 за сплачені ним з використанням платіжної картки НОМЕР_1 грошові кошти в сумі еквівалентній 62,99 доларів США, оголилася, крупним планом на веб-камеру демонструвала свої статеві органи, здійснювала мастурбаційні дії, тим самим виготовляла з метою розповсюдження та розповсюджувала порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем перебування ОСОБА_10 в м. Харкові та зафіксовано під час проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки на компакт-диск DVD № 34.

Згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи № 2555/21 від 23.02.2021 в представленому на дослідження DVD диску «Verbatim» DVD-R об`ємом 4,7 Gb № 34 з заводським номером VEFP691XF29113721 2 міститься відео інформація, яка за своїм змістом має порнографічний характер.

Відповідно до пункту «а» частини 1 статті 7 Європейської конвенції про транскордонне телебачення усі елементи програмних послуг у тому, що стосується їхніх презентацій та змісту, мають поважати гідність людини та основні права інших людей, та зокрема, вони не повинні бути непристойними і, особливо, містити порнографію.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 301 КК України, тобто виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 20.03.2024 скасувати, у зв`язку з невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити відносно ОСОБА_7 новий вирок та визнати останню винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 КК України, призначити їй покарання за частиною 3 статті 301 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням та розповсюдженням кіно - та відеопродукції на строк 3 роки; на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що вирок суду першої інстанції в частині зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 з частини 3 статті 301 КК України на частину 1 статті 301 КК України, з виключенням кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення прокурор зазначає, що вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 КК України здійснювалося за попередньою змовою групою осіб, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , що в свою чергу підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , яка була допитана під час досудового розслідування, та пояснила, що є керівником ТОВ «СК-Проект», яке здавало в оренду приміщення за адресою: Куликівський узвіз, 9, м. Харків, наприкінці 2021 року ОСОБА_12 , як на особу яка домовився з нею про умови оренди приміщення за вищевказаною адресою.

Прокурор звертає увагу на те, що суду надано протокол впізнання особи, в ході якого свідок ОСОБА_16 впізнала ОСОБА_12 , як особу яка орендувала у неї приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , у якому ОСОБА_7 і здійснювала виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Апелянт вважає, що вказані обставини істотно впливають на кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 та на покарання, яке можливо до неї застосувати, відповідно до статті 301 КК України.

Також прокурор звертає увагу на те, що обвинувачена ОСОБА_7 провину в інкримінованому злочині не визнала та взагалі відмовилася надавати показання суду. Зазначені вище обставини, на думку апелянта, свідчать про байдуже ставлення обвинуваченої до інкримінованого їй злочину, відсутність каяття та відчуття провини, що жодним чином не може сприяти пом`якшенню їй покарання, про що також наголошувалось під час судових дебатів.

Вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання, є недостатнім за розміром, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої, є несправедливим і недостатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів останньою, тобто, не відповідає вимогам статті 65 КК України, а також особі обвинуваченої через м`якість.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Виходячи з вимог статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 301 КК України, тобто виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдженняі зображень порнографічного характеру, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

З формулювання обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 16.01.2021 приблизно о 17:30 за попередньою змовою та з відома та згоди з ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , з використанням комп`ютера, підключеного до мережі Інтернет здійснила вихід на сайт http://ru.chaturbate.com, де авторизувалася в якості зареєстрованого користувача віртуальної студії під нік-неймом « ОСОБА_9 ». При спілкуванні між собою у чаті, зображення осіб утворюють цифровий вид, який в подальшому транслюється через провайдера Інтернету до користувачів у режимі реального часу. Так, ОСОБА_7 в режимі приватного чату з відвідувачем сайту ОСОБА_10 за сплачені ним з використанням платіжної картки НОМЕР_1 грошові кошти в сумі еквівалентній 62,99 доларів США, оголилася, крупним планом на веб-камеру демонструвала свої статеві органи, здійснювала мастурбаційні дії, тим самим виготовляла з метою розповсюдження та розповсюджувала порнографічне зображення, яке виводилося на екран монітора персонального комп`ютера за місцем перебування ОСОБА_10 в м. Харкові та зафіксовано під час проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупки на компакт-диск DVD № 34.

Під час судового розгляду судом першої інстанції ОСОБА_7 відмовилась від дачі показань, вину не визнала та просила її виправдати.

Суд дослідивши докази, які визнав належними та допустимими, а саме: протокол контролю за вчиненням злочину від 18.01.2021; компакт-диск DVD № 34, який є додатком до протоколу; відеозапис зафіксований на компакт-диску DVD № 34; ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду від 16.12.2021 якою наданий дозвіл на використання результатів негласних слідчих дій зафіксованих у протоколі від 18.01.2021 та диску DVD № 34 в якості доказів по даному кримінальному провадженню; контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки проведений на підставі постанови прокурора від 06.01.2021 та відповідного доручення від 15.11.2021; показання свідка ОСОБА_10 (особа із вигаданими анкетними даними); висновки судово-мистецтвознавчої експертизи № 2555/21 від 23.02.2021 судового-експерта ОСОБА_18 ; показання свідка ОСОБА_16 ; копії договору суборенди від 21.12.2020; протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , із відеозаписом, та дійшов висновку, що у діях ОСОБА_7 є склад менш тяжкого кримінального правопорушення та перекваліфікував її дії на частину 1 статті 301 КК України, тобто виготовлення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження наявність кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_7 , як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 .

Доказів, що ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 знайомі із ОСОБА_7 та між вказаними особами, ще до початку кримінального правопорушення відбулася змова про спільне його вчинення, суду не надано, як і не надано обвинувального вироку суду у відношенні вищевказаних осіб.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 повідомила, що підставою її перебування 16.01.2021 у будинку АДРЕСА_2 було запрошення ОСОБА_13 з пропозицією попрацювати щоб підзоробити, на яку вона погодилась.

Враховуючи зміст пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за частиною 3 статті 301 КК України, та повідомлені нею у суді апеляційної інстанції вищезазначені обставини щодо причин її перебування за адресою будинок АДРЕСА_2 , що не було предметом оцінки суду першої інстанції, оскільки обвинувачена відмовилася від дачі показань, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, відповідно до пункту 2 статті 410 КПК України.

Крім того, під час надання пояснень суду апеляційної інстанції, прокурором повідомлено, що в суді першої інстанції він заявляв усне клопотання про допит ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , в задоволенні якого судом було відмовлено, що з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, додатково свідчить про неповноту судового розгляду.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не досліджувались.

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з частиною 1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України, а також містяться у статті 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам частини 1 статті 412; пункту 6 частини 1 статті 407; пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог статті 370 КПК України, щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку, не відноситься до передбаченого частиною 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пунктами 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні доводи прокурора в частині неправильної зміни судом першої інстанції кваліфікації дій ОСОБА_7 з частини 3 статті 301 КК України на частину 1 статті 301 КК України, є слушними, у зв`язку з чим його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, пунктом 6 частини 1 статті 407, пунктом 3 частини 1 статті 409, частиною 1 статті 412, статтями 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 20 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: