ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/5258/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/355/25 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.407 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 серпня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, одруженого, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовеця призваного під час мобілізації, який обіймав посаду: водія 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», раніше не судимого,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України на 6 років позбавлення волі.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, обіймаючи посаду водія 2 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , 21.09.2022 (більш точний час під час проведення досудового розслідування не встановлений), перебуваючи на об`єкті несення служби, тимчасовому місці розташування підрозділу - 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на ухилення від військової служби, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості продовжувати несення служби, в умовах воєнного стану, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, за відсутності поважних причин, самовільно залишив місце служби - тимчасове місці розташування підрозділу - 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , та до 08.06.2023 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

08.06.2023 приблизно о 11.30 год. ОСОБА_8 , маючи намір продовжити несення служби, добровільно прибув до приміщення Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харкові) Територіального управляння Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві та повідомив про себе і вчинений ним злочин, а також про бажання виконувати обов`язки військової служби.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що він добровільно з`явився до правоохоронних органів із зізнанням, бажає продовжити військову службу, що наявно свідчить про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття. Зауважив, що матеріали кримінального провадження не містять належних доказів зловживання ним спиртними чи наркотичними засобами, зокрема висновків експерта, тому суд першої інстанції не мав права обґрунтовувати свої висновки щодо наявних залежностей виключно на підставі даних характеристики. Також зауважив, що відсутність алко- чи наркологічної залежності підтверджується тим, що він не перебуває на обліку у відповідному диспансері. Наголосив, що має на утриманні трьох дітей, а призначення надто суворого покарання фактично позбавить їх батька, що може негативно позначитися на їхньому майбутньому. Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у вигляді 2 років тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або, з огляду на допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить змінити вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, військовослужбовець, має зареєстроване місце проживання, визнав свою вину та у скоєному проявив щиросердне розкаяння. Зауважив, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення до набрання чинності Закону України №2839-ІХ від 13.12.2022, який унеможливлює застосування ст.ст.69, 75 КК України до осіб, які засуджуються за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України. Також звернув увагу, що прокурор у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покаяння у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті 5 років позбавлення волі, проте суд без належного обґрунтування призначив 6 років позбавлення волі. Відзначив, що у підготовчому судовому засіданні на розгляд була подана угода про визнання винуватості, за змістом якої сторони погодили покарання у вигляді 2 років тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, однак ухвалою суду було відмовлено в затвердженні угоди без належного обґрунтування наявності підстав для відмови. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. У разі встановлення відсутності підстав для застосування ст.75 КК України, призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим належним чином про дату, час та місце судового засідання, заяв чи клопотань про особисту участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не надав, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проводився за відсутності останнього.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу обвинуваченого і просив їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, добровільно виявив бажання проходити військову службу в умовах воєнного стану, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, його активне сприяння розкриттю злочину, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Суд також взяв до уваги негативну характеристику за місцем проходження військової служби, в якій зокрема зазначено, що за час проходження служби солдат ОСОБА_8 зарекомендував себе безграмотним, недисциплінованим та безвідповідальним військовослужбовцем, знаходиться у алкогольній та наркотичній залежності, під час призову до Збройних Сил дані про залежність приховав, статутів Збройних Сил не знає, недбало ставиться до військової служби, схильний до ухиляння від службових обов`язків. Не дотримується субординації. Неодноразово порушував військову дисципліну. Накази командирів не виконує або виконує неналежним чином. Конфліктний. У спілкуванні постійно сперечається, не визнає жодної точки зору крім власної, нездатний критично оцінювати свої вчинки та нести за них відповідальність. Постійно викривлює факти щоб виправдати себе. Не користується авторитетом серед особового складу, військовослужбовці з його підрозділу тримаються від нього осторонь та не бажають мати з ним спільних справ.

Однак суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_8 добровільно з`явився до правоохоронних органів із зізнанням, визнав свою провину та виявив бажання продовжувати військову службу.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що така поведінка свідчить про щирий жаль обвинуваченого з приводу вчиненого та його готовність виправити ситуацію, а тому визнає пом`якшуючою покарання обставиною «щире каяття».

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, зокрема даних про особу обвинуваченого та пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за можливе на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України пом`якшити призначене ОСОБА_8 за ч.5 ст.407 КК України покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне врахування судом першої інстанції даних характеристики, які свідчать про зловживання ним спиртними та наркотичними засобами, колегія суддів зазначає, що ці дані є частиною матеріалів провадження і не спростовані іншими доказами, наданими стороною захисту.

Крім того колегія суддів зазначає, що відмова суду першої інстанції у затвердженні угоди про визнання винуватості, яка передбачала призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, була обґрунтована тим, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, який було вчинено у період з 21.09.2022 по 08.06.2023, і, оскільки при вирішенні питання про можливість застосування положень ст.69 КК України підлягає застосуванню закон, що діяв на час вчинення злочину, а саме Закон України №2839-ІХ від 13.12.2022, який унеможливлює застосування ст.ст.69, 75 КК України до осіб, які засуджуються за кримінальне правопорушення, передбачене ст.407 КК України, доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 09 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, змінити.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.407 КК України до 5 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: