ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1941/16-к Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/20/25 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року колегія суддів Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 червня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ямпіль, Вінницької обл., громадянина України, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - 17.02.2010 року Крижопільським районним судом Вінницької області за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений з місць позбавлення волі 02.01.2014 року по відбуттю покарання,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п.10,12 ч.2 ст.115, ч. 3 ст.153 КК України, та виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні цих злочинів. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасовано.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у період часу з 23.00 години 16 квітня 2016 року до 06.00 години 17 квітня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення статевої недоторканості особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи, що потерпіла в силу свого похилого віку не може чинити опір та перебуває в безпорадному стані, скористався її беззахисністю, умисно, застосовуючи психічне та фізичне насилля, яке виразилося в утриманні рук потерпілої та затуляння рукою рота, насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом. Після чого, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою вбивства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно нанесли ОСОБА_10 ряд ударів ножем, чим спричинили тілесні ушкодження у виді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням лівої легені, проникаючих в черевну порожнину колото-різаних поранень живота, без пошкодження внутрішніх органів, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В результаті отриманих вказаних тілесних ушкоджень остання померла на місці події.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у період часу з 23.00 години 16 квітня 2016 року до 06.00 години 17 квітня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одразу після задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_10 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно нанесли ОСОБА_10 ряд ударів ножем, чим спричинили тілесні ушкодження у виді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням лівої легені, проникаючих в черевну порожнину колото-різаних поранень живота, без пошкодження внутрішніх органів, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В результаті отриманих вказаних тілесних ушкоджень остання померла на місці події.

Вищевказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 153, п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні вищевказаних злочинів та виправдано за недоведеністю його вини у їх вчиненні.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки позиції обвинуваченого про те, що на нього здійснювався тиск органами досудового розслідування, не прийнято до уваги хронологію подій, оскільки показання із зізнанням обвинуваченим щодо обставин вчинення злочину було надано до закінчення проведення судово-медичної експертизи трупа потерпілої, а отже ОСОБА_9 надавав пояснення, які були відомі лише йому. Судом першої інстанції не прийнято до уваги факт того, що в процесі перевірки версії обвинуваченого про застосування відносно нього недозволених методів працівниками поліції, отримано відповідь начальника СВ УСБУ відповідно до якої не підтверджено застосування насилля та будь-якого примусу до ОСОБА_9 .

В обґрунтування доводів про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, апелянт вказує про те, що слідчі дії проведено з дотриманням вимог закону, проникнення до житла здійснено на підставі дозволу потерпілої ОСОБА_11 , а висновок про фальсифікацію такої заяви органами поліції суд першої інстанції не вмотивував, у потерпілої ОСОБА_11 питання добровільності згоди на проведення слідчих дій не з`ясовував, чим допустив неповноту судового розгляду. Прокурор не погоджується з висновками про недопустимість, як доказу протоколу проведення слідчого експерименту, зокрема з тими мотивами, на підставі яких прийнято таке рішення, в обґрунтування доводів наголошує, що фіксування слідчого експерименту здійснено відповідно до вимог ст.104 КПК України, результати проведеної слідчої дії узгоджуються з поясненнями понятих, які в якості свідків допитані судом. Крім того, прокурор оспорює висновки суду про те, що довідки до протоколів складено не уповноваженою особою, оскільки слідчий ОСОБА_12 входить до складу слідчих, уповноважених на проведення досудового розслідування, не погоджується з висновком про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи N043/465, вказує, що постанова про призначення експертизи в порушення вимог ст.370 КПК України взагалі не досліджувалась. Наголошує, що технічна помилка, вказана в протоколі, який був наданий для дослідження експерту, не свідчить про недопустимість як доказу вказаного висновку експерта. Прокурор оспорює також висновок суду про порушення вимог ст.241 КПК України, оскільки біологічні зрази у ОСОБА_9 були відібрані саме лікарем, ні слідчий ні прокурор не уповноважені здійснювати освідування осіб, зокрема відбирати біологічні зразки зі статевих органів. Вказує, що судом не обґрунтовано вказано про примусовість відібрання таких зразків у обвинуваченого, це не доведено належним чином.

Апелянт, в обґрунтування доводів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вказує про те, що 18.04.2016 року відомості про злочини, у яких підозрюється ОСОБА_9 , внесено до ЄРДР, а витяг, який було досліджено в судовому засіданні, було зроблено більш ніж через три місяці після оголошення підозри ОСОБА_9 . Не погоджується апелянт і з висновками суду про те, що обвинувачений не надавав добровільної згоди на видачу своїх особистих речей, в результаті чого визнано недопустимим доказом протокол огляду від 19.04.2016 року. Вказує, що таке рішення судом прийнято лише з підстав заперечення ОСОБА_9 добровільної згоди на надання своїх речей, однак вказане суперечить фактичним обставинам, оскільки під час проведення вилучення речей понятими не вказано про заперечення ОСОБА_9 .

Прокурор вважає, що всі вказані у вироку порушення, допущені під час досудового розслідування, не передбачені вимогами ст.87 КПК України, тобто не свідчать про те, що докази здобуто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, за наявності яких суд зобов`язаний визнати недопустимими докази.

Просить в порядку ст.404 КПК України допитати обвинуваченого, свідків, потерпілу, повторно дослідити письмові докази у вказаному кримінальному провадженні. Скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 10, 12 ч.2 ст.115, ч.З ст.153 КК України та призначити покарання за ч.З ст.153 КК України у виді 13 років позбавлення волі, за п.п.10,12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі. На підставі ч,1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі. Вирішити питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, процесуальні витрати та речові докази.

В змінах до апеляційної скарги прокурор повністю підтримуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає за необхідне їх змінити в частині необхідності ухвалення нового вироку, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.

Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Зі змісту ч. 4 ст. 107 КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 № 108, яка діяла на час розгляду провадження судом першої інстанції, убачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону у повному обсязі дотримані не були, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнал судового засідання, під час якого оголошувався вирок, ухвалений за наслідками розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Однак, у матеріалах провадження відсутній технічній носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання під час якого судом ухвалено та оголошено вирок, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку із чим, рішення суду першої інстанції не може вважатись законним, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, захисника, який заперечував проти її задоволення, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги зі змінами, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у період часу з 23.00 години 16 квітня 2016 року до 06.00 години 17 квітня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення статевої недоторканості особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи, що потерпіла в силу свого похилого віку не може чинити опір та перебуває в безпорадному стані, скористався її беззахисністю, умисно, застосовуючи психічне та фізичне насилля, яке виразилося в утриманні рук потерпілої та затуляння рукою рота, насильно задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом. Після чого, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою вбивства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно нанесли ОСОБА_10 ряд ударів ножем, чим спричинили тілесні ушкодження у виді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням лівої легені, проникаючих в черевну порожнину колото-різаних поранень живота, без пошкодження внутрішніх органів, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В результаті отриманих вказаних тілесних ушкоджень остання померла на місці події.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він у період часу з 23.00 години 16 квітня 2016 року до 06.00 години 17 квітня 2016 року, знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньої змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одразу після задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_10 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно нанесли ОСОБА_10 ряд ударів ножем, чим спричинили тілесні ушкодження у виді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини з пошкодженням лівої легені, проникаючих в черевну порожнину колото-різаних поранень живота, без пошкодження внутрішніх органів, крововиливів в м`які тканини по ходу ранових каналів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. В результаті отриманих вказаних тілесних ушкоджень остання померла на місці події.

Вищевказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 153, п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, показав, що проживав в Новоодеському районі Миколаївської області і з метою влаштування на сезонні роботи, у квітні 2016 року прибув до с. Великі Копані Цюрупинського району Херсонської області. Оскільки у нього не було при собі документів, які підтверджують його особу, на роботу його ніхто не брав. Не маючи засобів до існування, з метою знайти роботу, 16.04.2016 він прибув до смт. Брилівка Цюрупинського району Херсонської області. У цьому селищі потрапив на весілля, де його пригостили спиртним та дали поїсти. Оскільки він був знесилений, то практично відразу сильно сп`янів та заснув у під`їзді багатоквартирного будинку чи біля нього, точно не пам`ятає. Прокинувся від холоду рано вранці та пішов до залізничного вокзалу, звідки поїхав на потягу до м. Херсона, де його 17.04.2016 затримали працівники поліції, які доставили його до приміщення Цюруписького районного відділку поліції, де його оперативні співробітники поліції звинуватили у зґвалтуванні та вбивстві ОСОБА_10 , застосовували до нього заходи фізичного насилля та змушували зізнатися у вчиненні інкримінованих йому злочинів, яких він насправді не вчиняв. Потім його відвезли до приміщення опорного пункту в с. Великі Копані цього ж району, де прикували до батареї та утримували до 22.04.2016, постійно застосовуючи до нього насилля та катування, внаслідок чого, застосовуючи погрози та катування, змусили оговорити себе, зізнатися у вчинені інкримінованих йому злочинів, яких він насправді не вчиняв. За цей час у нього у супереч його волі відбирали біологічні зразки, відбитки пальців, вилучили його одяг та взуття, без його добровільної згоди. Також працівники поліції детально розповідали про обставини вчинених злочинів, щоб він їх запам`ятав, малювали йому план-схему квартири, в якій знайшли вбиту жінку, розташування меблів та інших предметів у квартирі. Внаслідок погроз та катування він погодився прийняти участь у слідчому експерименті, де показував як він вчиняв зґвалтування та вбивство ОСОБА_10 , про обставини яких йому перед цим неодноразово повідомляли працівники поліції. Слідчий експеримент проводився у присутності адвоката, яка замість того, щоб захищати його, настійливо пропонувала визнати себе винним у зґвалтуванні ОСОБА_10 взамін зняття обвинувачення у вбивстві ОСОБА_10 , на що він не погоджувався. На жодному із судових засідань, які проводилися по цій справі він не визнавав себе винним, бо вказаних злочинів не вчиняв.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за п.п.10,12 ч.2 ст.115, ч.З ст.153 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочинів, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які отримані з порушенням вимог ст.ст. 86, 87,106, 233, 237 КПК України та внаслідок порушення права на захист особи, а тому відсутні належні та допустимі докази, надані стороною обвинувачення, які не підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів. Крім того, в основу виправдувального вироку суд першої інстанції поклав мотиви про створення штучних доказів винуватості саме ОСОБА_9 .

При цьому суд не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_9 зазначених злочинів.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Відповідно до ч.1 ст.87 КК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Пославшись на вказівки даної норми, суд фактично їх не виконав та не вмотивував рішення про недопустимість доказів, визнав всі докази недопустимими, застосувавши дискреційні повноваження, що суперечить вимогам ст.370 КПК України.

Обґрунтовуючи висновок про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.10,12 ч,2 ст.115, ч.З ст.153 КК України, суд першої інстанції взяв за основу показання обвинуваченого про те, що в квітні 2016 року він мав намір влаштуватись на сезоні роботи та прибув до смт. Брилівка Цюрупинського району Херсонської області, де потрапив на весілля, на якому вживав алкогольні напої, заснув в під`їзді багатоквартирного будинку або біля нього (точно не пам`ятає). Вранці пішов до залізничного вокзалу і був затриманий працівниками поліції. Вказував про застосування до нього фізичного примусу з метою зізнання у вчиненні злочинів, незаконного утримання в кайданах до 22.04.2016 року. Наголошував, що його змушували запам`ятати обставини, малювали план-схему квартири, в якій знайшли вбиту жінку, розташування меблів для того, щоб під час слідчого експерименту він міг відтворити точно всі обставини вчинення злочинів, Вказує, що захисник, яка була присутня під час проведення слідчого експерименту здійснювала на нього тиск з метою зізнання у вчиненні злочинів, але він не визнає вину в інкримінованому.

Суд першої інстанції послався на те, що в цьому кримінальному провадженні мало місце штучне створення доказів органами досудового розслідування саме проти ОСОБА_9 та порушення його прав на захист.

Так, суд першої інстанції вказав, що останній фактично був затриманий працівниками поліції 17.04.2016 року та примусово утримувався ними без оформлення відповідних, передбачених законом процесуальних документів та без належної фіксації затримання особи у відповідних журналах, які ведуться поліцією, утримувався у непередбаченому законом місці, без повідомлення про затримання родичів, працівників Центру із надання безоплатної вторинної правової допомоги, без надання йому захисника, участь якого є обов`язковою при підозрі особи у вчиненні особливо тяжкого злочину і всі слідчі дії, проведені за участю ОСОБА_9 в період з 17.04.2016 до 23.04.2016 року є протиправними, а отримані внаслідок їх вчинення докази є недопустимими, на підставі ст. 87 КПК України внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а саме порушення права на захист.

Такими протиправними слідчими діями, які вчинені у відсутності захисника наслідком чого стала її недопустимість як доказів є: відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 ; пред`явлення його для впізнання свідкам 19.04.2016 року; заява ОСОБА_9 про добровільну видачу працівникам поліції своєї одежі та взуття від 19.04.2016 року, яка невідомо ким прийнята (не зазначено посаду, прізвище та відсутній підпис посадової особи, яка прийняла заяву та речі) та протокол їх огляду від 19.04.2016 року, проведеного слідчим за участю понятих та у відсутність самого ОСОБА_9 , який нібито добровільно видав свої речі, та його захисника.

При цьому суд також вказав, що держава, в особі Служби безпеки України, яка здійснювала досудове розслідування заяви ОСОБА_9 про застосування до нього недозволених методів працівниками поліції (кримінальне провадження № 0000398) належного розслідування не провела, оскільки в межах вказаного провадження слідчий не опитував ОСОБА_9 , не надсилав йому копію постанови про закриття провадження для можливості його оскарження.

Суд дійшов висновку, що показання обвинуваченого опосередковано підтверджуються даними про фабулу кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР 18.04.2016 року, відповідно до якої у фабулі правопорушення за правовою кваліфікацією п.п. 10, 12, ч. 2 ст. 115 КК України, що саме ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні вказаного злочину та визначено його статус у кримінальному провадженні саме, як підозрюваного.

Показання обвинуваченого опосередковано підтверджуються тією обставиною, що обвинувачений не мав будь-якого місця для проживання у межах Херсонської області і сторона обвинувачення не змогла у судовому засіданні підтвердити способи виклику ОСОБА_9 до слідчого під час досудового розслідування в період з 17.04.2016 року до 23.04.2016 року, до моменту його взяття під варту.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 17.04.2016 року працівниками поліції були виявлені та вилучені відбитки пальців рук, по яким була проведена дактилоскопічна експертиза № 2603 від 19.05.2016 року, яка дала висновок про придатність майже всіх вилучених слідів для ідентифікації особи, разом з тим подальшого дослідження цих слідів слідчі не проводять (не призначають відповідної експертизи з наданням для порівняння слідів папілярних узорів пальців рук ОСОБА_9 . При цьому слідчі двічі вилучали сліди папілярних узорів пальців рук з місця злочину, але в матеріалах досудового розслідування та в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні постанови слідчого про проведення дактилоскопічних експертиз за вилученими повторно слідами.

Протоколи огляду місця події від 17.04.2016 року та від 21.04.2016 року складали слідчий ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , натомість довідки до цих протоколів склав слідчий ОСОБА_12 , який участі у цих слідчих діях не приймав.

Із протоколу огляду від 19.04.2016 року, проведеного слідчим ОСОБА_12 та постанови того ж слідчого від 19.04.2016 року (т. З а. с. 48) про долучення одягу та взуття до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, оглянутого вказаним протоколом взагалі не зрозуміло звідки цей одяг та взуття, які були оглянуті слідчим з`явилися на місці їх огляду (смт. Брилівка Цюрупинського району) та не визначено хто саме надав ці речі та процесуальний статус особи, яка такі речі надала. При цьому огляд речей проводився біля приміщення Брилівської селищної ради в період часу з 22 ЗО до 22.50 години, а постанова слідчого про долучення одягу та взуття до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів датована також 19.04.2016 року та надрукована на комп`ютері, чого фізично неможливо було зробити, враховуючи відстань між м. Цюрупинськ та смт. Брилівка та часу завершення огляду 22.50 години 19.04.2016 року

Також не визначеним залишився процесуальний статус ОСОБА_9 у даному проваджені, виходячи із клопотання слідчого, погодженого із прокурором від 20.04.2016 року до суду про накладення арешту на зазначені вище одяг та взуття і аналогічно такий статус ОСОБА_9 не визначено і в ухвалі слідчого судді від 21.04.2016 року, якою такий арешт було накладено.

Постановами прокурора ОСОБА_15 від 20.04.2016 року було доручено працівникам ХОБ СМЕ відібрати біологічні зразки у ОСОБА_9 , при цьому процесуальний статус останнього знову залишився не визначений процесуальним керівником даного кримінального провадження.

Постановою слідчого ОСОБА_12 від 20.04.2016 року про призначення судово- медичної експертизи ОСОБА_9 визначений як особа, яка перевіряється на причетність до скоєння злочину, але такого процесуального статусу в особи, у якої відбирають біологічні зразки, речі та взуття, КПК України не містить.

23.04.2016 року ОСОБА_9 повідомили про підозру за ч. 2 ст. 153 КК України і в пам`ятці про свої процесуальні права підозрюваного ОСОБА_9 відмовився від захисника, також він відмовився від захисника і в протоколі його допиту як підозрюваного за ч. 2 ст. 153 КК України, про що він і повідомляв у судовому засіданні, що також підтверджує правдивість показань обвинуваченого, натомість прокурор ОСОБА_15 (яка здійснювала процесуальне керівництво досудовим розслідуванням) судовому засіданні категорично заперечила такі обставини.

Застосувавши доктрину «плодів отруєного дерева», суд першої інстанції визнав недопустимими письмові докази сторони обвинувачення, зібрані в період з 17.04.2016 року по 23.04.2016 року, тобто протоколи проведення слідчих дій, висновки експертиз, при належним чином не перевірив матеріали кримінального провадження та не усунув явні суперечності між поясненнями обвинуваченого та отриманими фактичними даними.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що 23.04.2016 року ОСОБА_9 затримано в порядку ст.208 КПК України. Цього ж дня повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України. Роз`яснено ОСОБА_9 права та обов`язки підозрюваного, зокрема право мати захисника, від чого він відмовився, вказавши про це під час ознайомлення з пам`яткою про права та обов`язки.

28.04 2016 року ОСОБА_9 пред`явлено підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого п.п.10,12 ч. 2 ст. 115 КК України та відповідно до вимог ст.52 КПК України забезпечено участь захисника у кримінальному провадженні, оскільки вона є обов`язковою і особисто підозрюваним складено заяву про призначення йому захисника.

На підставі дослідження наявних в матеріалах кримінального провадження відомостей, висновки суду про незаконне затримання особи, порушення права на захист та визнання недопустимими доказів, отриманих в період з 17.04.2016 року по 23.04.2016 року не вмотивовані належним чином та не підтверджуються матеріалами провадження.

Враховуючи те, що бажання мати захисника ОСОБА_9 виявив 25.04.2016 року і обов`язкова участь захисника забезпечується відповідно до ст.52 КК України в провадженні щодо особливо тяжких злочинів з моменту повідомлення особі про підозру, то висновки суду про порушення права на захист ОСОБА_9 в момент добровільної видачі ним особистих речей і огляду цих речей працівниками поліції, не свідчать про наявність будь-якого порушення та визнання як наслідок доказів недопустимими, що судом першої інстанції не враховано.

Приймаючи до уваги покази ОСОБА_9 про те, що працівниками поліції було штучно створено обставини вчинення злочинів саме ним, зокрема під тиском здобуто визнання вини особою, забезпечено відповідну поведінку під час проведення слідчого експерименту шляхом вказівок як саме він повинен діяти та вказувати про вчинення злочинів, суд першої інстанції не звернув уваги на очевидні протиріччя таких пояснень і результатів проведення слідчих дій. Оскільки, під час відтворення результатів проведення слідчого експерименту, підозрюваний із впевненістю та самостійно відтворював обставини вчинення злочинів, вказав, де сховав знаряддя вчинення злочину, тобто повідомив ті обставини, які міг знати лише він. Від понятих не надходило будь-яких зауважень про те, що особа не володіє обстановкою, поводить себе стурбовано, що дало б об`єктивні підстави стверджувати про те, що дії ОСОБА_9 , є штучними і вчинені під тиском. Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду. Крім того висновок суду про те, що захисником підозрюваного також здійснювався тиск під час проведення слідчої дії, побудований виключно на поясненнях обвинуваченого, однак не з`ясовано правдивість його показів шляхом допиту інших безпосередніх учасників слідчого експерименту.

Висновок суду першої інстанції про те, що не проведено належного розслідування в рамках №0000398 за фактом застосування недозволених методів відносно ОСОБА_9 також свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки безпосередньо судом вказані матеріали не досліджувались, а отже висновок про неналежне розслідування є передчасним та необґрунтованим. Колегія суддів позбавлена можливості відповідно до вимог ст.404 КПК України дослідити та перевірити ті відомості та обставини, які не досліджувались судом першої інстанції.

Судом першої інстанції не співставлено покази ОСОБА_9 та результати експертного висновку №517 від 20.04.2016 року, яким під час огляду особи не виявлено жодних ушкоджень або слідів, які б підтверджували застосування насилля до ОСОБА_9 , він особисто стверджував, що відносно нього не вчинялось протиправних дій.

Прокурором слушно зауважено в апеляційній скарзі про те, що детальні обставини вчинення злочинів ОСОБА_9 вказано за часом раніше, ніж вони дійсно були підтверджені результатами проведених експертиз, що свідчить про дійсну обізнаність особи щодо обставин справи. Під час дослідження та встановлення хронології подій у вказаному кримінальному провадженні, на це судом першої інстанції не звернуто уваги.

Колегія суддів під час вивчення матеріалів кримінального провадження та співставлення висновків суду про недопустимість письмових доказів, приходить до висновку, що судом першої інстанції вимоги ст.87 КПК України не дотримано, а фактично будь-яке процесуальне порушення або неточність визнано обставиною для недопустимості зібраних доказів. Вказане порушує принципи змагальності сторін у кримінальному процесі та свідчить про упередженість, що є недопустимим.

Всі слідчі дії, пов`язані з проведенням обшуку та огляду місця події проведені відповідно до вимог ст.ст.234-237 КПК України на підставі відповідних ухвал слідчого судді, в яких встановлено строк дії про надання дозволів, а саме 10 днів.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про відсутність попередніх дозволів на проведення вказаних слідчих дій як першочергово так і додаткового, не прийняв до уваги положення ч. 3 ст.233 КПК України, якими передбачено здійснення слідчої дії до постановлення ухвали слідчого судці, що жодним чином не є підставою для визнання доказів, здобутих у такий спосіб, недопустимими. Крім того в цій частині з`ясування фактичних обставин, суд першої інстанції допустив протиріччя власних висновків, оскільки вказавши про відсутність дозволів слідчого судді на проведення, зокрема додаткового огляду місця події, одразу ж наголосив про наявність ухвали слідчого судді на проведення додаткової слідчої дії, зауваживши, що дозвіл було надано слідчому ОСОБА_16 , а фактично огляд здійснено слідчим ОСОБА_14 - не уповноваженою особою.

Такий висновок суду першої інстанції також суперечить матеріалам кримінального провадження, оскільки слідчий ОСОБА_14 , відповідно до постанови про доручення досудового розслідування та створення слідчої групи від 18.04.2016 року, входив до складу слідчих, а отже на правомірних засадах проводив слідчі дії.

Як вірно вказано в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції також допустив неповноту розгляду під час дослідження результатів слідчого експерименту і вказав про порушення вимог ст.240 КПК України.

Висновок про недопустимість вказаного доказу суд першої інстанції вмотивував наявністю неналежно оформленої заяви потерпілої ОСОБА_11 про надання дозволу на проникнення до приміщення квартири по АДРЕСА_3 . Однак, на думку колегії суддів, такий висновок не відповідає вимогам ст. 87 КПК України, оскільки кримінальним процесуальним законом конкретних вимог до складання подібних заяв-дозволів не передбачено, фактом дотримання вимог закону є саме наявність дозволу володільців, користувачів, інших власників мана, зокрема житла, на проникнення до нього.

Крім того, як вірно вказано апелянтом, питання дотримання органами досудового розслідування законності під час проведення слідчої дії, судом першої інстанції не з`ясовувалось шляхом безпосереднього допиту потерпілої ОСОБА_11 , в результаті чого також допущено неповноту судового розгляду. Крім того, висновок суду першої інстанції про неналежне фіксування вказаної слідчої дії, також не відповідає встановленим фактам під час перевірки матеріалів кримінального провадження. Застосування камери «Кенон» під час проведення слідчого експерименту та запис результатів на технічний носій інформації, відповідає вимогам ст.104 КПК України та не свідчить про недопустимість вказаного доказу.

На підставі встановленого, колегія судців вважає передчасним та необґрунтованим висновок недопустимості похідних доказів від результатів вказаної слідчої дії.

Що ж до висновків суду про порушення вимог кримінального процесуального закону під час відібрання біологічних зразків у ОСОБА_9 та як наслідок визнання проведених на підставі таких зразків експертиз недопустимими доказами, суд першої інстанції вдався до трактування вимог ст.ст.241, 245 КПК України та вказав, що зразки крові, мазки-відбитки та тампон-змив зі статевого органу обвинуваченого та зразки трупа потерпілої отримані з порушенням вимог КПК України, а саме такі докази добуто не особисто слідчим, прокурором, а лікарем-спеціалістом за дорученням органу досудового розслідування.

Такі висновки суду суперечать Закону України «Про національну поліцію», Закону України «Про прокуратуру», оскільки працівники вказаних органів не володіють спеціальними знаннями в частині того, що стосується відібрання біологічних зразків живої особи або трупа, а доручення спеціалістом, які мають спеціальні медичні знання для вчинення таких дій, не є підставою для визнання фату порушення вимог закону.

Крім того вказані підстави для визнання доказів недопустимими не узгоджуються з вимогами ст.87 КПК України, а отже судом першої інстанції порушено вимоги ст.370 КПК України під час. дослідження вказаних доказів, безпідставно застосовано положення доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки всі висновки експертів, які мають доказове значення в кримінальному провадженні, визнано також недопустимими доказами.

Не вмотивовано та не підтверджено матеріалами кримінального провадження і висновок суду з приводу того, що ОСОБА_9 не надавалась згода на відібрання біологічних зразків.

Відкидаючи ці докази обвинувачення, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо винності чи невинності обвинуваченого у висунутому обвинуваченні, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, зокрема, дані висновків експертів, відповідно до яких біологічні зразки ОСОБА_9 та трупа ОСОБА_10 збігаються між собою, на що суд не звернув уваги.

За таких обставин, висновок суду про те, що докази обвинувачення не можуть бути прийняті до уваги та не відповідають іншим зібраним у провадженні доказам, не можна визнати правильним, оскільки він не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та є припущенням суду.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторони обвинувачення, викладені у вироку не містять точних та категоричних суджень, які ставлять під сумнів його висновки з приводу допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора. Тому висновок суду про те, що докази обвинувачення є неналежними та недопустимими, є сумнівним і його не можна визнати обґрунтованим.

Отже, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.10, 12 ч.2 ст.115, ч. 3 ст.153 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є порушенням вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, вирок щодо ОСОБА_9 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Крім того, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Зі змісту ч. 4 ст. 107 КПК України та Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 № 108, яка діяла на час розгляду провадження судом першої інстанції, убачається, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у неповному обсязі та незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення і перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.

Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону у повному обсязі дотримані не були, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнал судового засідання, під час якого оголошувався оскаржуваний вирок, ухвалений за наслідками розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Однак, у матеріалах провадження відсутній технічній носій інформації, на якому зафіксоване судове засідання під час якого судом ухвалено та оголошено вирок, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153, п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 03 червня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153, п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 153, п.п. 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19