Житомирський апеляційний суд
Справа №278/6044/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/490/24
Категорія ст.336 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №278/6044/23 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.02.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну свого місця проживання, роботи, у випадку здійснення викликів будь-якими територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України, прибувати за такими викликами у вказані в повістці, повідомленні, виклику дату час і місце, незалежно від мети таких викликів.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , який перебуває на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 (надалі по тексту ІНФОРМАЦІЯ_3 ), достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, пройшов 21.11.2022 військово-лікарську комісію, за результатами якої визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби, після чого працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 йому 17.10.2023 вручено повістку про необхідність прибуття 19.10.2023 о 08 годині 30 хвилин за викликом до пункту мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою - АДРЕСА_2 , для подальшої відправки до військового підрозділу з метою проходження військової служби за мобілізацією з попереднім проходженням навчання, у зв`язку із чим у ОСОБА_8 виник протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу за мобілізацією.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_8 17.10.2023, перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою - АДРЕСА_2 , відмовився від отримання вказаної повістки, про що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 складено акт відмови від отримання повістки ОСОБА_8 та роз`яснено останньому можливість настання відповідальності згідно ст.ст. 335, 336, 337 КК України.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_8 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , та за місцем неофіційних підробітків по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, не маючи бажання з`явитись у визначену дату, час та місце для проходження військової служби, 19.10.2023 та у наступні дні, не прибув до пункту мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 без поважних на те причин та таким чином, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Крім того, продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, спрямованого на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_8 09.11.2023 перебував за місцем своїх неофіційних підробітків за адресою - АДРЕСА_3 , де працівники ІНФОРМАЦІЯ_4 вручили ОСОБА_8 чергову повістку про необхідність прибуття 12.11.2023 о 08 годині 00 хвилин за викликом до пункту мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою - АДРЕСА_2 , для подальшої відправки до військового підрозділу з метою проходження військової служби за мобілізацією з попереднім проходженням навчання.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу ОСОБА_8 відмовився від отримання вказаної повістки, про що працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 складено акт відмови від отримання повістки ОСОБА_8 та роз`яснено останньому можливість настання відповідальності згідно ст.ст.335, 336, 337 КК України.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_8 , який перебував за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , та за місцем неофіційних підробітків по АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, не маючи бажання з`явитись у визначену дату, час та місце для проходження військової служби, 12.11.2023 та у наступні дні, не прибув до пункту мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 без поважних на те причин та таким чином, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Отже, ОСОБА_8 вчинив ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.

Прокурор ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

При цьому, зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, як і те, в діях ОСОБА_8 відсутні такі обставини, що пом`якшують покарання, як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 так і не виявив твердого та чіткого наміру прибути на військову службу за викликом ІНФОРМАЦІЯ_5 , що може свідчити і про подальші наміри ухилитись від призову на військову службу. Наголошує, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. В свою чергу, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення має бути активним, тобто певним чином ініціативним, при цьому, визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. Звертає увагу, що правопорушення вчинене останнім в умовах воєнного стану, і дія воєнного стану у державі продовжується, обвинувачений є придатним до служби, але його небажання нести тягар військової служби дає підстави вважати, що при звільненні від покарання із застосуванням ст.75 КК України психологічне ставлення до вчиненого ним діяння не зміниться, а тому не буде досягнуто дієвої мети запобігання новому кримінальному правопорушенню та може стати негативним прикладом для інших осіб. Наголошує, що застосування іспитового строку у даному випадку створює ситуацію, за якої ОСОБА_8 може уникнути військової служби у зв`язку із притягненням до кримінальної відповідальності, та при цьому не нести суворого покарання, що є незрівнянно несправедливим по відношенню до тих людей, які добросовісно віднеслись до свого військового обов`язку за прибули на військову службу. Зазначає, що ухилення від призову на військову службу під час мобілізації створює загрозу для безпеки держави у сфері оборони та призводить до незабезпечення обороноздатності України, зокрема комплектування її Збройних Сил.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, позиції обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правова кваліфікація його дій за ст.336 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються. Судовий розгляд провадження відбувся в порядку ч.3 ст.349 КК України.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, санкція ст.336 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання виключно у виді позбавленням волі на строк від 3 до 5 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.

При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер, фактичні обставини та ступінь суспільної небезпечності, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, скоїв не тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України.

Обставинами, що у відповідності до норм ст.66 КК України пом`якшують покарання, судом визнані - щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_8 не встановлено. Підстав стверджувати про недоведеність наявності пом`якшуючих обставин, як то вважає прокурор, апеляційний суд не знаходить. Вище зазначені пом`якшуючі обставини встановлено, як органом досудового розслідування, так і вірно визнано пом`якшуючими обставинами (щире каяття та активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення) судом першої інстанції.

Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, фактично лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не встановив.

За результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження встановлено те, що при вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою фактичні обставини правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, зокрема, той факт, що правопорушення вчинене обвинуваченим в умовах воєнного стану, дія воєнного стану у державі продовжується, останній є придатним до несення військової служби, але неодноразово (фактично системно ухилявся) не прибував до пункту мобілізації для проходження військової служби, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.

В даному випадку, факт того, що обвинувачений ОСОБА_8 який неодноразово вчинив умисні дії щодо ухилення від мобілізації, переконливо свідчить про сталу систематичність злочинних дій останнього та свідоме нехтування своїм конституційним обов`язком громадянина України з захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Крім того, слід належно взяти до уваги і той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 незважаючи на притягнення його до кримінальної відповідальності оскаржуваним вироком, на момент апеляційної перевірки, так і не вжив відповідних (конкретних) дій щодо залагодження своєї провини, шляхом виконання свого військового обов`язку.

Вище зазначене (тяжкість правопорушення, його фактичні обсотаними, тощо), як і дані котрі підтверджують явну суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 , встановлене небажання останнього виконання конкретних дій щодо залагодження своєї провини, на думку апеляційного суду виключає застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України при призначенні покарання.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.75 КК України, а тому вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.02.2024 відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, з призначенням ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України, у виді позбавлення волі, однак, в мінімальних межах санкції цієї статті, з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин (щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення), відсутності обтяжуючих обставин, та характеризуючих даних про його особу - раніше не судимий, не перебуває на спецобліках, офіційно не працює, не має сім`ї та утриманці, має місце реєстрації та проживання.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення і даним про його особу, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 23.02.2024 відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбуття призначеного судом покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :