Справа №759/309/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3054/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0004110 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Києві, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Зараховано попереднє ув`язнення 22.10.2020 року в строк відбутого ОСОБА_8 покарання зі співвідношення, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Зобов`язано ОСОБА_8 згідно ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, невстановленому досудовим розслідування місці та за невстановлених досудовим розслідуванням обставин умисно незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, 22.10.2020 ОСОБА_8 , приблизно о 09 годині 20 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 був зупинений працівниками поліції, яким добровільно видав сімнадцять пластикових ємностей з речовиною рослинного походження, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, які він незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, для власного вживання.

Крім того, 22.10.2020 року, в період часу з 12 год.05 хв. до 13 год. під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено наступне: пластикові ємкості в кількості шістдесят чотири одиниці з речовиною рослинного походження, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс та металеву банку з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору, а саме екстракту канабісу, які він незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, для власного вживання.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що висновки суду щодо недоведеності, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на тих доказах, які були досліджені в суді. При цьому, суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що в сукупності потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В поданих запереченнях захисник просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч. 3 вказаної статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 , в судовому засіданні суду першої інстанції свою вину у вчиненні злочину, який був йому інкримінований стороною обвинувачення, а саме ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, однак визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, яке полягає в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту. Так, ОСОБА_8 показав, що раніше вживав наркотичні засоби, а саме канабіс, який купував через інтернет. 22.10.2020 року, приблизно о 6-7 ранку побачив, що хтось на каналі «Телеграм» продає канабіс зі знижкою. На отримані реквізити обвинувачений оплатив 1500 грн., отримав координати для отримання канабісу. Коли він у схованці забрав замовлення, його затримали співробітники поліції, яким він добровільно видав 17 ємностей з канабісом. В подальшому на запитання співробітників поліції, він повідомив, що у нього вдома теж зберігаються раніше придбані наркотичні засоби, які були виявлені та вилучені в ході обшуку.

Суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, послався у вироку, як на докази його винуватості, на письмові матеріали справи.

Зокрема судом досліджено наступні докази:

- відповідно до протоколу огляду від 22.10.2020 року, проведеного з 09:20 год. до 09:50 год. після повідомлення до чергової частини, на території біля будинку АДРЕСА_3 було виявлено громадянина, який представився як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та в наступному добровільно видав сімнадцять пластикових ємностей з речовиною рослинного походження, які в наступному було поміщено до спец пакету;

- згідно висновку експерта №СЕ-19/111-20/52720-МРВ від 18.11.2020 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (які були вилучені в ході огляду 22.10.2020 року по АДРЕСА_3 ), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,62 г., 1,66 г., 0,85 г., 0,88 г., 0,83 г., 0,81 г., 0,88 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,84 г., 0,89 г., 0,82 г, 0,89 г, 0,90 г., 0,82 г, 0,82 г, 0,82 г., 0,84 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 17,75 г.;

- відповідно до протоколу обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , від 22.10.2020 року, за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 64 пластикові ємності з сухою речовиною рослинного походження, скляна банка з металевою кришкою із залишками речовини рослинного походження, два пакети з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору невідомого походження, електронні ваги в кількості дві штуки, пристрій для паління з нашаруваннями речовини коричневого кольору та два металевих предмети для здійснення закладок;

- ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 23.10.2020 року було визнано законним обшук, проведений 22.10.2020 року з 12 год. 05 хв. до 13 год. за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 .;

- згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/52738-МРВ від 09.12.2020 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (які були вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 22.10.2020 року) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,77 г., 0,93 г., 0,79 г., 0,78 г., 0,85 г., 0,67 г., 0,93 г., 0,84 г., 0,79 г., 0,84 г, 0,86 г., 0,83 г., 0,86 г., 0, 68 г., 0,86 г., 0,77 г., 0,82 г., 0, 79 г., 0,89 г., 0,86 г., 0, 86 г., 0, 81 г., 0, 85 г., 0, 89 г., 0, 78 г., 0,81 г., 0, 84 г., 0,81 г., 0,98 г., 0,82 г., 0, 85 г., 0,80 г., 0,90 г., 0,86 г., 0,81 г., 0,82 г., 0,81 г., 0,81 г., 0,84 г., 0,79 г., 0,84 г., 0,81 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,81 г., 0,87 г, 0,79 г., 0,81 г., 0,83 г., 0,83 г, 0,79 г., 0,81 г., 0,85 г., 0,84 г., 0,77 г., 0,85 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,85 г., 0,84 г., 0, 78 г., 0,84 г., 0,87 г., 0,83 г., 1,67 г., 0,28 г., 1,67 г., 0,28 г. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину ) в речовинах складає 55, 05г. У нашаруваннях речовини темного кольору із специфічним запахом на внутрішній поверхні предмету, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) у нашаруваннях становить 0,068г.;

- також, судом було демонстровано відеозапис слідчих дій, проведених 22.10.2020 року: огляду за адресою: АДРЕСА_3 та обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , з яких вбачається, що ОСОБА_8 в цей день, близько 9-ї години ранку, був зупинений співробітниками поліції; на запитання, чи є у нього заборонені речі, він добровільно видав 17 ємностей з речовиною рослинного походження, які назвав канабісом та які придбав і зберігав для власного вживання. Також, після 12-ї години ранку 22.10.2020 року, було проведено обшук в квартирі за місцем проживання обвинуваченого, а саме АДРЕСА_4 , в ході якого ОСОБА_8 фактично добровільно видав речі, зазначені в протоколі обшуку.

Суд першої інстанції, дослідивши наведені докази, прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження, не погоджується з зазначеним висновками суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, та вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту.

Відповідно до вимог статті 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом частини 1 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення (п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Так, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону, оскільки ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні, дав їм неправильну оцінку та помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Водночас апеляційним судом встановлено, що 22.10.2020 ОСОБА_8 , приблизно о 09 годині 20 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 був зупинений працівниками поліції, якими під час проведення поверхневого огляду останнього було виявлено та вилучено сімнадцять пластикових ємностей з речовиною рослинного походження, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, які він зберігав з метою збуту.

22.10.2020 року, в період часу з 12 год.05 хв. до 13 год. під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено наступне: пластикові ємкості в кількості шістдесят чотири одиниці з речовиною рослинного походження, а саме особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс та металеву банку з залишками речовини рослинного походження зеленого кольору, а саме екстракту канабісу.

Загальна маса вилученого у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 17,75 г, 55,05 г, 0,068 г, який останній незаконно придбав та зберігав.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні визнав частково, підтвердив показання, які надавав раніше, заявив, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки наркотичну речовину він зберігав для особистого вживання без мети збуту. Вважав, що суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії. Підтримував доводи та позицію свого захисника в суді апеляційної інстанції стосовно обставин вчинення ним кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки він є наркозалежною особою, яка щоденно вживає наркотичні засоби, з чого вбачається, що він зберігав вилучені в нього під час обшуку наркотичні засоби саме для особистого вживання. Підтримав доводи захисника, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Незважаючи на заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 умислу на збут наркотичних засобів, його вина повністю доведена матеріалами кримінального провадження, які узгоджуються з фактичними обставинами справи.

Відповідно до протоколу огляду від 22.10.2020 року, проведеного з 09:20 год. до 09:50 год. після повідомлення до чергової частини, на території біля будинку АДРЕСА_3 було виявлено громадянина, який представився як ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та в наступному добровільно видав сімнадцять пластикових ємностей з речовиною рослинного походження, які в наступному було поміщено до спецпакету.

Відповідно до протоколу обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , від 22.10.2020 року, за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 64 пластикові ємності з сухою речовиною рослинного походження, скляна банка з металевою кришкою із залишками речовини рослинного походження, два пакети з пазовою застібкою з порошкоподібною речовиною білого кольору невідомого походження, електронні ваги в кількості дві штуки, пристрій для паління з нашаруваннями речовини коричневого кольору та два металевих предмети для здійснення закладок.

Ухвалою слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 23.10.2020 року було визнано законним обшук, проведений 22.10.2020 року з 12 год. 05 хв. до 13 год. за адресою проживання ОСОБА_8 , а саме: АДРЕСА_2 .

Ніхто з учасників судового засідання жодного разу не ставили під сумнів, в тому числі при дослідженні протоколу обшуку та протоколу огляду, законність зазначених протоколів.

На думку колегії суддів, провина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення також підтверджується письмовими доказами.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/111-20/52720-МРВ від 18.11.2020 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (які були вилучені в ході огляду 22.10.2020 року по вул. Котельникова, 1 в м. Києві), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,62 г., 1,66 г., 0,85 г., 0,88 г., 0,83 г., 0,81 г., 0,88 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,84 г., 0,89 г., 0,82 г, 0,89 г, 0,90 г., 0,82 г, 0,82 г, 0,82 г., 0,84 г.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 17,75 г.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-20/52738-МРВ від 09.12.2020 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору (які були вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 22.10.2020 року) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.

Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,77 г., 0,93 г., 0,79 г., 0,78 г., 0,85 г., 0,67 г., 0,93 г., 0,84 г., 0,79 г., 0,84 г, 0,86 г., 0,83 г., 0,86 г., 0, 68 г., 0,86 г., 0,77 г., 0,82 г., 0, 79 г., 0,89 г., 0,86 г., 0, 86 г., 0, 81 г., 0, 85 г., 0, 89 г., 0, 78 г., 0,81 г., 0, 84 г., 0,81 г., 0,98 г., 0,82 г., 0, 85 г., 0,80 г., 0,90 г., 0,86 г., 0,81 г., 0,82 г., 0,81 г., 0,81 г., 0,84 г., 0,79 г., 0,84 г., 0,81 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,81 г., 0,87 г, 0,79 г., 0,81 г., 0,83 г., 0,83 г, 0,79 г., 0,81 г., 0,85 г., 0,84 г., 0,77 г., 0,85 г., 0,86 г., 0,86 г., 0,85 г., 0,84 г., 0, 78 г., 0,84 г., 0,87 г., 0,83 г., 1,67 г., 0,28 г., 1,67 г., 0,28 г. Загальна маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину ) в речовинах складає 55, 05г.

У нашаруваннях речовини темного кольору із специфічним запахом на внутрішній поверхні предмету, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу ( в перерахунку на суху речовину) у нашаруваннях становить 0,068г.

Колегія суддів вважає, що наведені докази в їх сукупності є належними, допустимими, достовірними, які поза розумних сумнівів підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення обвинуваченого, перевіривши його показання надані в суді першої та апеляційної інстанції, перевіривши письмові докази, заслухавши думку захисника, прокурора, враховуючи обставини справи, вагу, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування та поведінку суб`єкта злочину, його особистість, вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Про наявність умислу при збуті наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

На думку колегії суддів, всі письмові докази, які зібрані по даному кримінальному проваджені, поза розумним сумнівом підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

На думку колегії суддів, зазначені письмові докази, на які послався суд, підтверджують прямий умисел у ОСОБА_8 на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту.

Під час дослідження протоколу обшуку, процесуальних порушень проведення даної слідчої дії судом не встановлено, були присутні поняті, учасникам роз`яснені їх права, обшук проводився належною особою. Протокол обшуку повністю відображає послідовне проведення огляду, вилучення та пакування наркотичних речовин. Стаття 290 КПК України наголошує на тому, що сторона захисту має доступ до матеріалів досудового розслідування.

Ніхто з учасників судового засідання при дослідженні протоколу обшуку не ставив під сумнів законність зазначеного протоколу.

Колегія суддів зазначає, що під час огляду обвинуваченого вилучено 17 пластикових ємкостей з наркотичною речовиною та під час проведення обшуку житла ОСОБА_8 фактично виявлено 64 пластикові ємкості з наркотичною речовиною, отже вага, кількість, розміри, спосіб упакування та поведінка суб`єкта злочину, його особистість - свідчать про наявність у обвинуваченого прямого умислу на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту. Кількість незаконно придбаної та розфасованої обвинуваченим речовини, вилученої під час обшуку становить 81 одиницю, що є досить значною і об`єктивно, поза розумним сумнівом, перевищує потреби особи у власному вживанні.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, дійшов до помилкового висновку, що ОСОБА_8 наркотичні засоби купував в різні часи для власного вживання, наркотична речовина знаходиться як в ємностях, так і паперових згортках з різною вагою фасування, що викликає обґрунтований сумнів в намірах обвинуваченого на збут наркотичних засобів.

Вказане спростовується висновками експертів, згідно яких маса наркотичних речовин була фасована в приблизно однаковій вазі, як та, що вилучена при ОСОБА_8 , так і та, що вилучена під час обшуку його житла.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при експертних дослідженнях використовується високотехнологічне обладнання, яке зазначає точну масу, навіть до десятитисячних грамів, що виключається при розфасовці у випадку збуту (мети збуту), коли використовується побутове чи інше обладнання, що має певну похибку.

Місцевим судом також належним чином не досліджено показання обвинуваченого щодо вживання такої кількості наркотичних речовин.

На думку колегії суддів, зазначений факт не є безумовним свідченням того, що ОСОБА_8 , зберігаючи велику кількість наркотичних засобів, не мав умислу на їх збут, оскільки велика кількість, понад 81 доза, спосіб їх зберігання, пакування, свідчать саме про наявність в нього мети збуту, як предмети заготовлені спеціально з відповідною метою.

Крім того, колегія суддів вважає, що особисте вживання ОСОБА_8 наркотичних засобів, не виключає й можливість збуту при зазначених у вироку обставинах.

На думку колегії суддів, при дослідженні обставин кримінального провадження щодо наявності чи відсутності мети збуту у ОСОБА_8 , виявлених у ньому та у його помешканні наркотичних засобів, не надано оцінку поведінці суб`єкта злочину.

Так, обвинувачений, шляхом знайдення, здійснив свідоме придбання наркотичних засобів у значному розмірі, зберігав їх у певному різновиді, у різних місцях та у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні.

Посилаючись на п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року, суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку, що спосіб розфасування, здійснений обвинуваченим, не може свідчити достеменно про розфасування наркотичних засобів з метою збуту.

При цьому, в абзаці 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 року зазначено, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. Тобто, перелік обставин, які мають враховуватися судом при оцінці мети збуту не є вичерпним.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів та психотропної речовини можуть свідчити, зокрема, такі обставини, як надмірна для вживання однією особою кількість вилученої речовини, вжиття засудженим додаткових заходів конспірації своєї діяльності, сукупність засобів різних видів, їх кількість, спосіб упакування та розфасування, методи приховування та інші достатні взаємопов`язані між собою докази, які в сукупності вказують на те, що особа мала умисел на збут цих речовин.

Це узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 711/2259/16-к (провадження № 51-477км17) та від 15 травня 2019 року у справі № 242/1697/17 (провадження № 51-7509км18).

На думку колегії суддів, у даному випадку, суд, дослідивши всі докази, дав їм неправильну оцінку та неправильно застосував закон, що суперечить його точному змісту, внаслідок чого помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, враховуючи вагу, кількість, різновид, розміри, спосіб упакування та поведінку суб`єкту злочину, його особистість, на думку колегії суддів, дають беззаперечні підстави вважати доведеність вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів, з метою збуту.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, приймає до уваги велику ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, а також враховує відомості про особу обвинуваченого в їх сукупності.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Оскільки, відповідно до ст. 65 КК України покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, є домірним скоєному.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргупрокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 2 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна.

Зарахувати попереднє ув`язнення 22.10.2020 року в строк відбутого ОСОБА_8 покарання зі співвідношення, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховувати з моменту його затримання у зв`язку з виконанням вироку.

Речові докази: наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 17,75 г., поміщений в полімерний спец- пакет експертної служби №0013108, що зберігається в камері зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП у м. Києві (квитанція № 504) - знищити; наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 55,05 г., поміщений в полімерний спец- пакет експертної служби EXP0388921, що зберігається в камері зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП у м. Києві (квитанція № 605) - знищити; два прозорих полетиленових пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, поміщений в полімерний спец- пакет експертної служби SUD2102221, що зберігається в камері зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП у м. Києві (квитанція № 603) - знищити; мобільний телефон марки «Iphone5», imei: НОМЕР_1 золотисто-білого кольору з сім карткою мобільного оператора НОМЕР_2 , який знаходиться в камері зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП у м. Києві - конфіскувати у власність держави; DVD-R диск з записом слідчих дій огляду та обшуку - залишити при матеріалах кримінального провадження.

Стягнути із ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні в сумі 4249 (чотири тисячі двісті сорок дев`ять) грн. 70 коп.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя