Номер провадження: 11-кп/813/214/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одесивід 17.02.2022 у кримінальному провадженні №0005938, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.09.2016 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей 2003, 2008 років народження, офіційно працюючого, інваліда 3-групи, маючого низку тяжких захворювань (підтверджується медичними довідками), страждаючого на тяжкі захворювання (ВІЧ, гепатит «С», та ін.), зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_8 обрано у вигляді особистого зобов`язання, після чого, змінити на тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Виконання вироку в цій частині покладено на ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

Строк відбуття покарання відраховується з моменту його взяття під варту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання, час його попереднього ув`язнення в період з 10.09.2016 до 31.01.2019 у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, цивільних та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 03.09.2016 року, приблизно о 07 год. 00 хв., знаходячись на розі вул. Давида Ойстраха (Затонского) та просп. Добровольського в м. Одесі, в ході раптово виниклої сутички зі своїм знайомим ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклої неприязні, маючи умисел на вбивство останнього, що виник раптово в ході вказаного конфлікту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, бажаючи і свідомо припускаючи їх настання, наніс канцелярським ножом удар в життєво важливий орган потерпілого - в область шиї, внаслідок чого, спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді різаної рани шиї з ушкодженням зовнішньої сонної артерії, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Після спричинених дій з боку обвинуваченого, ОСОБА_10 схопив пляшку, яку розбив та погнався за обвинуваченим, останній в свою чергу з місця скоєння злочину зник, вважаючи, що виконав усі дії необхідні для доведення даного злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як потерпілому своєчасно була надана медична допомога.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що судове рішення прийнято незаконним складом суду, а судовий розгляд здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду. Вказує, що судом порушено вимоги процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, при цьому відповідне порушення не може бути усунене судом апеляційної інстанції. Зазначає, що обвинувальний акт в КП в супереч вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 2 ст. 291 КПК України містить (у викладені фактичних обставин) посилання на докази - висновок експерта №2905 від 27.09.2016, в той час як докази мають надаватися суду прокурором лише на відповідній стадії судового провадження для підтвердження фактичних обставин кримінального правопорушення, які викладені в обвинувальному акті, що є підставою для повернення обвинувального акту. Наголошує, що всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України стороною обвинувачення при складанні обвинувального акту в КП порушено його структуру, а саме: послідовність складових частин обвинувального акту, оскільки після фактичних обставин відсутня правова кваліфікація кримінального правопорушення, відразу викладено формулювання обвинувачення.

Також формулювання обвинувачення не містить вказівки на мотив та мету вчинення кримінального правопорушення, як це вимагає п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, що свідчить про його неконкретність та порушення права на захист (від неконкретного обвинувачення неможливо захищатися.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Одночасно, захисником подано клопотання від 01.08.2022 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що висновок суду про те, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, не відповідає фактичним обставинам справи, здійснено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, за неповно з`ясованих обставин. Зазначає, що всупереч ст.ст. 2, 7-9, 94, 370, ст. 374 ч. 3 КПК суд, порушивши правила оцінки доказів, в мотивувальній частині вироку лише вибірково перелічив наявні в матеріалах кримінального провадження докази та надані під час судового засідання показання обвинуваченого, потерпілого і свідка, але не провів їх ретельного аналізу і не надав їм належної правової оцінки з метою усунення протиріч, які містяться в цих доказах, тільки опустивши або навівши невірно певні відомості, які містять відповідні джерела доказів. Наголошує, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції, не перевіривши належним чином версію сторони захисту щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, критично оцінив показання ОСОБА_8 і вказав, що ці показання спростовуються викладеними у вироку доказами, проте не послався на конкретні докази та їх зміст, належним чином свій висновок не мотивував.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник просив частково задовільнити клопотання про повторне дослідження доказів, а саме в частині дослідження доказів щодо істотного порушення норм кримінального закону в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_9 будучи належним чином сповіщеним про дату та час в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, клопотань про розгляд апеляційних скарг за його участі не надавав.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора та сторони захисту, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності представника потерпілого у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за його відсутності.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційних скарг, повторно дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України у суді функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує, зокрема, об`єктивний і неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

За вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України.

Згідно положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України.

Так само відповідно до вимог п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України за обставин зміни складу суду для прийняття рішення щодо продовження судового розгляду необхідно дотримання вимог, а саме, що: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Вирішення наведених вище питань також має знайти відображення у відповідній вмотивованій ухвалі.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_8 вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, надійшов до Суворівського районного суду м. Одеси 04.11.2016 року.

Для розгляду вказаного кримінального провадження був визначений склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 , судді ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т. 1 а.п. 15).

В подальшому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.08.2018 року, суддю ОСОБА_12 у зв`язку із перебуванням його на лікарняному було замінено на суддю ОСОБА_13 (т. 1 а.п. 223).

При цьому, станом на 23.08.2023 року судом було досліджено майже всі докази по справі.

Натомість, згідно журналу та звукозапису судового засідання від 23.08.2018 року головуючий суддя ОСОБА_1 повідомив учасників судового провадження про зміну складу суду у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_12 і вислухавши думку учасників судового провадження колегія суддів на місці ухвалила продовжити розгляд справи зі стадії на якій зупинилися у попередньому складі суду (т. 1 а.п. 224).

Проте у порушення вимог ч. 2 ст. 319 КПК України суд першої інстанції не виніс вмотивовану ухвалу.

Окрім того, у судовому засіданні 23.08.2018 року головуючим суддею взагалі не ставилось на розгляд питання щодо необхідності виклику потерпілого ОСОБА_9 в судове засіданні.

Також, в матеріалах провадження відсутня будь-яка заява потерпілого ОСОБА_9 щодо розгляду справи без його участі після зміни складу суду та в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо його належного сповіщення про час, дату та місце розгляду кримінальної справи.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що думка потерпілого щодо можливості продовження розгляду новим складом суду та про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку, не з`ясовувалась, чим істотно порушено вимоги ст. 319 КПК України.

З`ясування обставин недотримання судом вимог ч. 2 ст. 319 КПК України вказує на порушення судом передбаченого частиною 1 даної норми принципу незмінності складу суду, а отже вочевидь ставить під сумнів законність складу суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає безумовне скасування судового рішення.

Такий висновок колегії суддів кореспондується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 31 січня 2019 року у справі №753/11563/14-к, провадження №51-6418км18 та від 25 серпня 2022 року у справі №619/2632/18, провадження №51-2247км19.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме неналежного виконання районним судом вимог ст. 319 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути інші доводи апеляційних скарг сторони захисту, які підлягають детальному аналізу місцевим судом при новому судовому розгляді.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати та перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.02.2022 у кримінальному провадженні №0005938, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.09.2016 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинуваченого акту у кримінальному провадженні №0005938, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.09.2016 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4