Номер провадження: 11-кп/813/801/24
Справа № 501/1164/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.08.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30.08.2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеса, громадянка України, з базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштована, незаміжня, на утриманні малолітніх та не повнолітніх дітей на має, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

установив

Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 30.08.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307 КК України, та їй призначено покарання в силу ч. 1, 2 ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, без конфіскації майна.

Також вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та заходів забезпечення.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 6, 7, 12 Закону України від 15.02.1995 «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 2 Закону України від 15.02.1995 «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» у невстановлений слідством час, від невстановленої особи з якою заздалегідь перебувала у злочинній змові (матеріали відносно якої виділенні в окреме кримінальне провадження), отримала, тим самим незаконно придбала, у невстановленому відділені «Нової пошти» нерозфасовану особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в особливо великих розмірах та приладдя для розфасовки вказаних речовин. Вказане ОСОБА_8 незаконно зберігала з метою подальшого збуту за місцем свого мешкання, а за адресою: АДРЕСА_3 .

У подальшому, 30.11.2022 в період часу з 21 годин 20 хвилин по 22 годин 18 хвилин працівниками поліції було проведено невідкладний обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено та вилучено:

-речовину в порошкоподібному стані біло-жовтого кольору, з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 24,690 г;

-сім зіп-пакетів з речовиною кристалічного походження: шість вказаних пакетиків містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, в загальній масі 12,449 г.та один пакетик з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,183 г;

-один зіп-пакет в якому знаходяться два згортки із ізоленти чорного кольору, один згорток із зіп-пакету, перемотаний ізолентою чорного кольору, вісім згортків із ізоленти синього кольору, при відкритті яких в них виявлена речовина кристалічного походження: шість вказаних пакетиків містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, в загальній масі 3,670 г.та п`ять пакетика з психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, в загальній масі 0,433 г;

-електронні ваги, з залишками особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. Кількісний вміст PVP становить 0,0050 г;

-вісім пачок (пустих) зіп-пакетів;

-скляну банку всередині з пластиковою ложкою та пластиковим стаканчиком з залишками особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. Кількісний вміст PVP становить 0,0717 г;

-моток ізоленти чорного кольору, з залишками особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP. Кількісний вміст PVP становить 0,002 г;

-два згортки з ізоленти синого кольору з особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, в загальній масі 0,418 г.

Ураховуючи викладене, вищевказані об`єкти, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, яка заборонена законом PVP, яка в загальній масі складає 17,261 г. що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів (від 15,0 грамів і більше - особливо великий розмір) та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яка в загальній масі складає 25,306 г., що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів (від 15,0 грамів і більше - особливо великий розмір), яку ОСОБА_8 придбала та зберігала з метою подальшого збуту за попередньою змовою з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділенні в окреме кримінальне провадження).

Таким чином, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: «незаконне придбання, зберігання, з метою збуту психотропної речовини та особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб».

2. Крім того, ОСОБА_8 30.11.2022 о 09 годині 00 хвилин, більш точний час слідством встановити не надалось можливим,від невстановленої особи з якою заздалегідь перебувала у злочинній змові (матеріали відносно якої виділенні в окреме кримінальне провадження) отримала на свій мобільний телефон «Apple Iphone 11» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , а саме на додаток «Нова Пошта», завдання, під час виконання якого ОСОБА_8 повинна була отримати посилку у відділенні видачі ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців, 64, з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, з метою її подальшого збуту. Після отримання посилки ОСОБА_8 повинна була отримати подальші інструкції від вищезазначеної невстановленої особи та отримати гроші в сумі невстановленої слідством.

Повторно, ОСОБА_8 всупереч вимогам ст. ст. 6, 7, 12 Закону України від 15.02.1995 «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст. 2 Закону України від 15.02.1995 «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин прекурсорів та зловживанню ними», Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», Наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», реалізуючи свій злочинний намір, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою збуту, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, ОСОБА_8 яка діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 30.11.2022, приблизно об 14 годині 00 хвилин, з метою подальшого зберігання з метою збуту отримала у вигляді поштового відправлення особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, тим самим незаконно придбала зазначену речовину з метою збуту за попередньою домовленістю з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділенні в окреме кримінальне провадження) у відділенні видачі ТОВ «Нова Пошта», що розташоване за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Сухий Лиман, вул. Чорноморців, 64, біля якого на вулиці ОСОБА_8 було зупинено співробітниками поліції, а особливо небезпечна психотропна речовина у неї була вилучена.

Так, встановлено, що ОСОБА_8 , було отримано відправлення, в якому знаходився 2 полімерних прозорих пакетах з замком зіп-лок, в яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, загальний вміст якої становить 383,453 г., що згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів (від 15,0 грамів і більше - особливо великий розмір), яку ОСОБА_8 придбала та зберігала з метою подальшого збуту за попередньою змовою з невстановленою особою (матеріали відносно якої виділенні в окреме кримінальне провадження).

Таким чином, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: «незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб».

Не погоджуючись з зазначеним вироком суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що обвинувачена щиро кається у скоєному, усвідомлює протиправність діяння, є особою, яка потрапила до складної життєвої ситуації, раніше не судима, проживає разом із дідусем, який є літньою людиною та потребує догляду.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувавши до ОСОБА_8 дію ст.75 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник підтримали доводи апеляційної скарги, додатково надали до суду документи про те, що обвинувачена пройшла курс навчання з нарощування вій.

При цьому, в судове засідання апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою, не з`явилась, подала заяву про подальший розгляд апеляційної скарги без її участі, а тому в подальшому розгляд апеляційної скарги здійснювався без участі обвинуваченої та за участю її захисника адвоката ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив оскаржуваний вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованого їй злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченій, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Наведені в апеляційній скарзі доводи щодо молодого віку обвинуваченої, певних життєвих обставин та відсутність у неї повної родини, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та застосування до такого положень ст. 69 КК України та не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, на переконання колегії суддів, такі обставини, як отримання певних навичок характеризують ОСОБА_8 як особу обвинуваченої, але аж ніяк не вважаються обставинами, які пом`якшують покарання в розумінні положень ст. 66 КК України.

Обираючи обвинуваченій ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх підвищену суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченої, яка раніше не судима, її молодий вік, конкретні обставини кримінального правопорушення активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання вини та щире каяття, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, а також зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченої, які творять у неї готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Апеляційний суд, звертає увагу, на підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, оскільки посягають на здоров`я населення. При цьому протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi злочини набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації і навіть смерті.

Тому, виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку вчиненого злочину, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченій покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності застосування до обвинуваченої положень стю75 КК України, врахування таких пом`якшуючих обставин, як повне визнання вини та щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначені обставини, вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, на підставі яких суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України при призначені покарання за ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, наявність зазначених вище обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 який діє в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 30.08.2023 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої за ч.3 ст.307 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженою, яка тримається під вартою у то й же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4