ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/1366/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/1296/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000022 від 18.01.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Харків, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше неодноразово судимого:

- 30.07.2013 Фрунзенським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 309, статті 69, статті 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі (11.06.2014 звільнений з Первомайської ВК Харківської області № 117 на підставі постанови Первомайського міського суду Харківської області від 02.06.2014 статті 7 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014, не відбутий строк 2 місяці 28 днів);

- 05.11.2015 Московським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 186, статтею 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, строк рахувати з 12.09.2014;

- 11.03.2016 Фрунзенським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 186, частиною 4 статті 70 КК України до 5 років позбавлення волі (перегляд вироку 24.11.2016 Апеляційний суд Харківської області, в силу частини 5 статті 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12.09.2014 по 24.11.2016 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі);

- 25.01.2017 Дзержинським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185, частиною 4 статті 70 КК України до 5 років позбавлення волі (18.03.2017 звільнений з Темнівської ВК Харківської області № 100 у зв`язку з відбуттям строку покарання, на підставі частини 5 статті 72 КК України в ред. ЗУ від 26.11.2015 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.09.2014 по 27.02.2017 з урахуванням 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі);

- 12.12.2022 Комінтернівський районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі частини 1 статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік;

- 17.01.2023 Київським районним судом м. Харкова за частиною 4 статті 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України і призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.01.2023 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_11 у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 яким засуджено ОСОБА_9 за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі частини 1 статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік - виконувати самостійно.

Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що 17.01.2024 точний час в ході судового розгляду не встановлено, будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний, протиправний, характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання, перебуваючи на території Холодногірського району міста Харкова, придбав при невстановлених в ході судового розгляду обставинах, блістер з написом «Метадон-ЗН», в середині з 5 (п`ятьма) пігулками білого кольору, та усвідомлюючи, що пігулки в блістері є наркотичним засобом, обіг якого обмежено «медатон», помістив у косметичку та поклав до лівої кишені куртки, в яку був одягнутий. Таким чином, ОСОБА_9 вчинив всі дії, які вважав за необхідне, для незаконного придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено «метадон», для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу наркотичних засобів, з метою подальшого незаконного зберігання, без мети збуту, ОСОБА_9 , приховуючи у лівій кишені куртки, в яку був одягнутий, блістер з написом «Метадон-ЗН», в середині з 5 (п`ятьма) пігулками білого кольору, направився по АДРЕСА_2 , в бік міського транспорту. Таким чином, ОСОБА_9 у зазначений спосіб почав незаконно зберігати, придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», для власного вживання без мети збуту.

17.01.2024, протиправні дії ОСОБА_9 , пов`язані з незаконним зберіганням наркотичних засобів, були припинені на законних підставах співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області ДПП, які згідно рапорту зупинили його о 15 годині 40 хвилин біля будинку АДРЕСА_2 , для здійснення опитування. При цьому діючи правомірно, з урахуванням вимог статей 32, 33, ЗУ «Про Національну поліцію» у ОСОБА_9 було перевірено документи та здійснено опитування особи, в ході чого останній повідомив, що при ньому знаходиться, наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, у зв`язку з чим було викликано слідчо оперативну групу.

Надалі прибувший за викликом оператора «102» дізнавач у складі СОГ відділу поліції № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області 17.01.2024 у період з 15 години 50 хвилини до 15 години 54 хвилин під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_9 виявив та вилучив у останнього 5 (п`ять) пігулок «метадону». Згідно висновку експерта № СЕ-19/121-24/2232-НЗПРАП від 29.01.2024 Надані на дослідження 5 (п`ять) таблеток, які знаходяться в чарунковій упаковці з написом «Метадон-ЗН» (серія: 5730823 до 08 2028), загальною масою 2,5183 г, містять у своєму складі наркотичний засобів, обіг якого обмежений метадон. Маса метадону в перерахунку на масу таблеток становить 0,1183 г.

Своїми умисними діями, ОСОБА_9 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, що віднесений до наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000.

Такі дії ОСОБА_9 кваліфіковані за частиною 1 статті 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи, винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.03.2024 - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Виключити вказівку суду про виконання вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 яким засуджено ОСОБА_9 за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі частини 1 статті 75 КК України з іспитовим строком на 1(один) рік - самостійно.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі частини 1 статей 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.01.2023 та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з урахуванням ухвали Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023. В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.03.2024 стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023 задоволено подання заступника начальника Салтівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області про вирішення питання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_9 та на підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного згідно вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022, більш суворим покаранням у виді 5 років позбавлення волі, призначеного згідно вироку Київського районного м. Харкова від 17.01.2023, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три)роки.

Прокурор звертає увагу, що призначаючи покарання на підставі статті 71 КК України шляхом часткового складання покарань, судом першої інстанції зазначено про виконання вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 самостійно та у відповідності до положень статті 71 КК України, не враховано.

Апелянт зазначає, що оскільки ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023 вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 та вирок Київського районного м. Харкова від 17.01.2023 об`єднані та ОСОБА_9 призначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі статті 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19.03.2024 стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Як вбачається з рапорту о/у СКП відділу поліції №2 Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області лейтенанта поліції ОСОБА_12 в ході виконання ухвали Харківського апеляційного суду від 28.08.2024 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 на теперішній час перебуває в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Від обвинуваченого ОСОБА_9 , до суду апеляційної інстанції, не надходило клопотань, щодо його особистої участі в судовому засіданні, захисник адвокат ОСОБА_7 щодо вирішення питання про можливість апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, покладався на розсуд суду.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, обвинувачений не наполягав на особистій участі в судовому засіданні, захисник щодо участі обвинуваченого покладався на розсуд суду, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального проступку було здійснено в порядку спрощеного провадження, що передбачено статтею 382 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого за частиною 1 статті 309 КК України та фактичні обставини проступку в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції призначаючи ОСОБА_9 покарання на підставі частини 1 статті 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.01.2023, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць. Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 яким засуджено ОСОБА_9 за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі частини 1 статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, визначено виконувати самостійно.

Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023 задоволено подання заступника начальника Салтівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області про вирішення питання щодо застосування покарання за наявності кількох вироків відносно засудженого ОСОБА_9 та на підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного згідно вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022, більш суворим покаранням у виді 5 років позбавлення волі, призначеного згідно вироку Київського районного м. Харкова від 17.01.2023, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три)роки.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів прокурора в частині необхідності зміни вироку шляхом виключення з оскаржуваного вироку вказівки суду про самостійне виконання вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022, оскільки питання про його виконання було вирішено ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023 порядку статей 537,539 КПК України.

З огляду на встановлені обставини ОСОБА_9 слід вважати засудженим за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1(один) рік, та на підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.01.2023 з урахуванням ухвали Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Керуючись статтями 404; 405; пунктом 2 частини 1 статті 407; пунктом 4 частини 1 статті 408; пунктом 4 частини 1 статті 409; 418; 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року стосовно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про виконання вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 12.12.2022 яким ОСОБА_9 засуджено за частиною 1 статті 309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі частини 1 статті 75 КК України з іспитовим строком на 1 (один) рік - самостійно.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за частиною 1 статті 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1(один) рік.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.01.2023 з урахуванням ухвали Московського районного суду м. Харкова від 25.05.2023, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 березня 2024 року стосовно ОСОБА_9 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: