ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/10690/22

Провадження № 11-кп/4820/158/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого в ПП « ОСОБА_8 » та ТОВ «Браво» за сумісництвом, раніше не судимого,

якого визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263 КК України за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у тому, що діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне поводження із бойовими припасами, протиправно, в порушення вимог п.9 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, а також Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 21.08.1998 №622, в невстановлений в ході проведення досудового розслідування час та місці, діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої, в ході проведення досудового розслідування особи, бойову, ручну, осколкову гранату наступальної дії «РГД-5» з маркувальним позначенням на корпусі «? 98-76 Т» із підривачем типу «УЗРГМ-2583», яку з метою подальшого незаконного зберігання умисно, незаконно переніс до квартири АДРЕСА_2 , де на полиці шафи, що знаходиться з права від входу, у коридорі зазначеної квартири, умисно, незаконно, зберігав до 20:36 год. 07.03.2022 року.

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20.06.2022, остаточно призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вважає, що вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, зауважує прокурор, судом першої інстанції в порушення вимог ч. 14 ст. 352 КПК України відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідка ОСОБА_10 , відносно обставин, щодо яких він не допитувався, зокрема, часу і правових підстав оформлення ним рапорту від 07.03.2023 про виявлене кримінальне правопорушення та обставин його подальшої передачі та реєстрації до Хмельницького районного управління поліції.

Разом з тим, зазначає прокурор, судом прийнято до уваги інший рапорт зведення № 66 від 07.03.2022, за змістом якого 07.03.2022 близько 20:00 год, по АДРЕСА_1 працівниками СБУ виявлено предмет схожий на гранату «РГД -5».

Також, в порушення ч. 15 ст. 352 КПК України, на думку прокурора, судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про проведення одночасного допиту свідків - працівників УПП в м. Хмельницькому ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою з`ясування розбіжностей в їхніх показаннях стосовно обстановки на місці події, застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 спецзасобу кайданок, кількості осіб, які там перебували, їх місце розташування відносно вхідних дверей до належної обвинуваченому квартири та поведінки.

Окрім того, судом першої інстанції необґрунтовано та невмотивовано відмовлено у клопотанні прокурора про одночасний допит вищевказаних свідків із працівниками УСБУ в Хмельницькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , кожен з яких, повідомив про інші обставини події, що мали місце у вечірню пору доби 07.03.2022 поблизу кв. АДРЕСА_3 .

Прокурор зазначає, що підставою для виправдання ОСОБА_7 стало визнання недопустимим доказом протоколу обшуку 07.03.2022 в житлі обвинуваченого, який на думку суду проведено працівниками правоохоронних органів з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, судом першої інстанції не в повній мірі враховані показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , які зазначили, що обшук в квартирі вони не проводили, а предмет схожий на гранату побачили здалеку, після чого викликали СОГ.

Під час вказаного огляду, зазначає прокурор, не вдаючись до проведення обшуку, свідком ОСОБА_15 з недалекої відстані візуально на полиці шафи, що знаходиться з права від входу у коридорі зазначеної квартири було помічено предмет, ззовні схожий на гранату, у зв`язку із чим невідкладно повідомлено ХРУП ГУНП в Хмельницькій області.

Разом з тим, зазначає апелянт, поза належною увагою суду залишився той факт, що бойова ручна граната наступальної дії «РГД-5» є обмеженим в обігу предметом та без наявності передбаченого Законом дозволу потребує негайного вилучення з метою запобігання заподіяння шкоди життю та здоров`ю людей.

Після чого, того ж вечора, в період часу з 20 год 36 хв по 21 год 45 хв, у квартирі ОСОБА_7 , слідчим СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області за участі працівників вибухотехнічної служби та понятих, з застосуванням засобів відеофіксації в порядку ст. 233 КПК України проведено невідкладний обшук.

Крім того, зазначає прокурор, ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08.03.2022 перевірено наявність підстав для проникнення до житла обвинуваченого та санкціоновано проведений раніше обшук.

Таким чином, на думку прокурора, висновки суду першої інстанції про те, що обшук житла ОСОБА_7 , проведено не уповноваженими особами, є помилковими.

Зазначені обставини, зауважує апелянт, підтверджуються, також належним чином долученої до матеріалів кримінального провадження відповіді начальника Хмельницького районного управління поліції ОСОБА_16 , №2984/121/119-2023 від 15.06.2023 про те, що у період початку повномасштабного вторгнення на територію України була частково пошкоджена та на неналежному рівні працювала система Інформаційно-телекомунікаційної системи «Інформаційний портал Національної поліції України») ITC ІПНП, у зв`язку з чим, відмітки про прийнятий виклик та прибуття нарядів поліції можуть бути відображені з помилками та відповідно некоректно у часі.

Апелянт стверджує, що викладені в вищевказаному листі обставини підтверджуються показаннями допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Крім того, зазначає прокурор, що твердження суду першої інстанції, про те, щодо входження у квартиру вибухотехніків, які знешкодили гранату, є підтвердженням імітації слідчої дії обшуку є необґрунтованими, з огляду на те, що проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій при наявності предмету схожого на бойову гранату, її огляд та переміщення, ставило під реальну загрозу життя та здоров`я не лише осіб причетних до даної слідчої дії, але й інших мешканців будинку.

Разом з тим, апелянт зазначає, що усупереч вимогам кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині вироку прийшов до висновку про недоведеність обвинувачення в скоєнні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та необхідність його виправдування за неіснуючою в чинному законодавстві підставою, а саме у зв`язку з недоведеністю в його діях події кримінального правопорушенню, чим, на його думку, грубо порушив вимоги кримінального процесуального законодавства.

ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Завданнями кримінального провадження є, серед іншого, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підставі вимог ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Зазначених вимог Закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 263 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду, а також апеляційним судом.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Частиною 3 вказаної статті визначено, що під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Згідно з ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст.91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення органом досудового розслідування покладено показання свідків, а також надані в судових засіданнях письмові докази.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах, а саме:

-рапорту, за змістом якого, фабула ЄО: «07.03.2022 року о 20:12 надійшло повідомлення по телефону до РУ про те, що 07.03.2022 року о 20:05 за адресою район АДРЕСА_1 , 07.03.ц.р., о 20.10 до чергової частини ВнП№1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області через лінію «102» надійшло повідомлення від працівників СБУ про те, що в мешканців квартири АДРЕСА_2 може бути незареєстрована зброя»; Далі за змістом рапорту: Зведення №66 від 07.03.2022:7 березня ц.р., близько 20:00 год. по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_19 , 1983 р.н., місцевому жителю, працівниками СБУ, під час відпрацювання отриманої оперативної інформації, виявлено предмет, зовні схожий на гранату «РГД-5». Даний предмет вилучено та направлено на дослідження в Хмельницький НДЕКЦ МВС України. ОСОБА_19 затримано в порядку ст.208 КПК України; зміст події 102; 07 березня ц.р., о 20.10 годині до чергової частини ВнП№1 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області через лінію «102» надійшло повідомлення від працівників СБУ про те, що в мешканців в квартирі АДРЕСА_2 може бути незареєстрована зброя. Вказане повідомлення ввів черговий Шалабський 07.03.2022 20:12:08;

-повідомлення начальника Управління Служби Безпеки України у Хмельницькій області від 20.04.2022 року про надходження дзвінка 07.03.2022 о 17:39 год. на телефон чергового УСБУ у Хмельницькій області з моб. тел.: НОМЕР_1 наступного змісту: «Угомоніть журналіста Попика, а то я сам його угомоню, а потім вас угомоню». Перевірочними заходами встановлено адресу місця перебування особи, яка здійснила дзвінок: АДРЕСА_1 ;

-протоколу обшуку від 07.03.2022 року, згідно якого слідчий ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області лейтенант поліції ОСОБА_18 о 20 год.36 хв., в межах кримінального провадження № 0000513, провів обшук в квартирі АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено: «В коридорі квартири, праворуч, на полиці шафи-купе, виявлено корпус гранати «РГД-5» з маркуванням «? 98-76 Т», підривник типу УЗРГМ-2 583, з яких зроблено змиви;

-акту перевірки об`єкта на наявність вибухових матеріалів від 07.03.2022 року, за змістом якого в квартирі АДРЕСА_2 вилучено «РГД-5» - 1 шт корпус УЗРГМ-1 шт;

-клопотання про проведення обшуку від 08.03.2022 року;

-ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.03.2022 року про надання дозволу слідчому ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області лейтенанту поліції ОСОБА_18 на проведення 07.03.2022 року обшуку приміщення квартири АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено: корпус гранати типу «РГД-5» із підривачем типу «УЗРГМ-2»;

-довідки про категорію вибухонебезпечності виявлених вибухових матеріалів від 07.03.2022 року;

-висновку експерта №СЕ-19/123-22/1869-ВТХ від 23.03.2022, за змістом якого предмети, вилучені 07.03.2022 року під час невідкладного обшуку, який мав місце за адресою: АДРЕСА_4 є спорядженим корпусом ручної наступальної осколкової гранати «РГД-5» та уніфікованим підривачем (запалом) типу «УЗРГМ»;

-висновку експерта № СЕ-19/123-22/2851-ВТХ від 13.04.2022, за змістом якого надані на експертизу предмети, а саме: корпус гранати типу «РГД-5» із підривачем типу «УЗРГМ-2» у своєму конструктивному поєднанні утворюють боєприпаси-бойову ручну осколкову гранату наступальної дії «РГД-5». Дана граната придатна для здійснення вибуху.

Також, в судовому засіданні суду першої інстанції допитано свідків обвинувачення ОСОБА_20 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 .

У судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений вину у вчиненому не визнав, від дачі показань відмовився на підставі статті 63 Конституції України.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_12 надав показання про те, що будучи співробітниками УПП в Хмельницькій області 07.03.2022 року, разом з ОСОБА_11 отримали повідомлення, не пам`ятає у який спосіб, про те, що в квартирі АДРЕСА_2 , може бути незареєстрована зброя. Прибувши на місце, вони виявили, що двері у квартиру ОСОБА_7 вже були відчинені, ОСОБА_7 , руки якого були в кайданках, знаходився у загальному коридорі та поруч був співробітник СБУ. Аби уникнути зайвої уваги, запропонували ОСОБА_7 пройти у його квартиру, що він усно дозволив зробити. Увійшовший до квартири ОСОБА_11 , у шафі при вході виявив гранату, відношення до якої ОСОБА_7 заперечував, також повідомляв про вимикання світла у його квартирі та напад на нього.

Аналогічні показання надав у судовому засіданні суду першої інстанції інший патрульний - свідок ОСОБА_24 , який зокрема пояснив, що у момент приїзду співробітників УПП близько 20:00 год. ОСОБА_7 стояв у під`їзді, у кайданках, обличчям до стіни, а співробітники СБУ, які перебували поруч, повідомили, що у квартирі ОСОБА_7 можуть бути заборонені речі.

Свідок ОСОБА_11 надав аналогічні показання, однак не пам`ятає про наявність кайданок та підтвердив, що зі слів співробітників СБУ в квартирі ОСОБА_7 могли бути заборонені предмети.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно рапорту Зведення № 66 від 07.03.2022: «7 березня ц.р., близько 20:00 год. по АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_19 , 1983 р.н., місцевому жителю, працівниками СБУ, під час відпрацювання отриманої оперативної інформації, виявлено предмет, зовні схожий на гранату «РГД-5». Даний предмет вилучено та направлено на дослідження в Хмельницький НДЕКЦ МВС України. ОСОБА_19 затримано в порядку ст. 208 КПК України».

Допитані у судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_23 надали однакові показання про те, що були понятими при вилученні гранати із помешкання ОСОБА_7 та переконані, що вказана граната була відшукана раніше, про що їм говорили працівники поліції та було очевидно візуально, зокрема на момент, коли їх запросили «бути понятими при вилученні гранати» в квартирі ОСОБА_7 , граната була у розібраному стані. Звідки її дістали, вони не бачили.

Крім того, з показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що у вказаний день та час, близько 19 год. він був в гостях у ОСОБА_25 в квартирі АДРЕСА_5 , що поруч з квартирою ОСОБА_7 , десь за півгодини до того, як вони разом вийшли з квартири з коридору, було чутно якісь сторонні звуки. Коли вони вийшли у коридор, то побачили там значну кількість працівників поліції, які постійно ходили в різні сторони. В коридорі, до моменту запрошення стати понятими, вони перебували близько 30 хв.

Свідок ОСОБА_23 , надаючи показання в суді першої інстанції, також повідомив про те, що проводжаючи ОСОБА_26 , побачив у коридорі значну кількість співробітників поліції, СБУ, вибухотехніків. В коридорі, до вилучення гранати, вони перебували 20-40 хв., коли поняті підійшли до квартири ОСОБА_7 , там вже були слідчі.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, про те, що працівники правоохоронних органів, перебували поблизу квартири ОСОБА_7 приблизно за годину до офіційного початку обшуку (о 20:36 год.). Зазначене співвідноситься з інформацією, викладеною у витягу з ЄРДР про виявлення о 19 год. предмету, схожого на гранату та інших процесуальних документах, зазначених вище, а також змістом вище зазначеного рапорту, у якому, в розділі «Завдання по події» зазначено, що екіпаж патрульної поліції отримав виклик на адресу обвинуваченого 07.03.2022 року о 20:13:36 та підтвердили його о 20:13:38, а отже до вказаної години прибути на місце події співробітники УПП не могли, що фактично підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_24 .. Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 підтвердила, що прийняття повідомлення на лінію «102» (їх планшет) фіксує автоматизована система. Однак станом на 20:07 (момент внесення відомостей до ЄРДР): «в одній з кімнат на полиці шафи було виявлено предмет зовні схожий на гранату».

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надали суду першої інстанції показання про те, що будучи співробітниками СБУ, прибули за викликом у квартиру ОСОБА_7 , проте тривалий час двері їм не відчиняли і лише, коли під`їхали працівники УПП, ОСОБА_7 відчинив та дозволив тим увійти, при цьому, зазначені свідки до квартири не заходили та особисто гранату не відшукували. Вказані показання суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично з огляду на їх невідповідність іншим дослідженим у судовому засіданні обставинам.

Свідок ОСОБА_18 у своїх показаннях повідомив суд першої інстанції про те, що до входження в квартиру ОСОБА_7 СОГ та до увімкнення камери, там побували вибухотехніки та знешкодили гранату, що додатково підтверджує імітацію слідчої дії-обшуку, про що правильно зазначив суд у вироку.

Суд першої інстанції, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зазначених наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, з урахуванням норм статей 368, 370 КПК України, прийшов до висновку про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. П. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виправдувальний вирок ухвалюється відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частиною першої статті 284 КПК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, в разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення під час безпосереднього дослідження доказів, які включають в себе дослідження показань, речей і документів, не доведена подія злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом протоколу обшуку від 07.03.2022 року, а також похідних від протоколу доказів недопустимими, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки підстави, за яких зазначені докази визнані судом недопустимими є обґрунтованими, при цьому, у вироку суду наведені достатні та переконливі мотиви визнання цих доказів недопустимими.

Суд першої інстанції вмотивовано надав оцінку основному доказу, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_7 ..

Так, із протоколу обшуку від 07.03.2022 року вбачається, що він був розпочатий о 20 год.36 хв. в межах кримінального провадження №0000513 в квартирі АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено: «В коридорі квартири праворуч на полиці шафи-купе корпус гранати «РГД-5» з маркуванням «? 98-76 Т», підривник типу УЗРГМ-2 583».

За змістом вказаного протоколу підставою для проведення обшуку стало: «повідомлення на «лінію «102» працівників УПП про виявлення підозрілого предмету».

Суд першої інстанції зазначив, що у судовому засіданні суду першої інстанції (15.12.2022 року) прокурор підтвердив те, що дозволу на входження до житла ОСОБА_7 не надавав, а співробітники поліції зайшли до помешкання обвинуваченого у відповідності до правил, які діяли в умовах воєнного стану.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан із 05 год.30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Вказаний строк продовжено та діяв і на момент ухвалення вироку.

Відповідно до вимог статті 1 Закону України №389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» - в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: 7) перевіряти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, документи у осіб, а в разі потреби проводити огляд речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, за винятком обмежень, встановлених Конституцією України.

Згідно зі статтею 30 Конституції України кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Так, у постанові ВС від 24.03.2020 р. у справі № 755/5825/18 акцентується увага на тому, що «…зі змісту ч. 3 ст. 233 КПК убачається, що під «невідкладними випадками» слід розуміти лише такі зазначені в цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та унеможливлювали отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді».

ЄСПЛ у своїх рішеннях встановлює низку критеріїв, які мають оцінюватися для прийняття рішення про законність обшуку у контексті ст. 8 ЄКПЛ. Одним із найбільш показових рішень щодо невідкладного обшуку є рішення у справі «Кузьмінас проти росії» (заява № 69810/11). У частині пропорційності втручання ЄСПЛ звернув увагу на те, що у постанові слідчого про обшук не були вказані невідкладні обставини, які нібито вимагали проведення невідкладного обшуку без отримання відповідного судового дозволу.

Таким чином, невідкладність обставин, за яких проводиться обшук на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України має бути об`єктивною і достатньою для забезпечення пропорційності між обмеженням прав і законних інтересів особи при проникненні до житла чи іншого володіння та метою проведення такого обшуку за конкретних обставин, які мають визначатися у кожному конкретному випадку. Із ухвали слідчого судді від 08 березня 2022 року і клопотання слідчого про проведення обшуку вбачається, що невідкладність проведення обшуку була обґрунтована тим, що з метою пошуку та вилучення речей, які містять інтерес для органу досудового розслідування, та які в подальшому можуть бути використані, як доказ для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні проведений обшук. Водночас, такі підстави проведення обшуку не належать до переліку невідкладних.

Таким чином, процедура огляду та обшуку житла, в умовах дії воєнного стану, є незмінною та повинна здійснюватися з дотриманням вимог ст. 234, 233, 237 КПК України та з урахуванням вимог ст. 615 КПК України, що однак не було застосовано у даному випадку.

Частина 2 статті 237 КПК України вказує на те, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Відповідно до змісту статті 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Проведення обшуку без ухвали слідчого судді можливе лише, якщо він проводився згідно ч. 3 ст. 233 КПК України, тобто слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

З цього приводу, якщо невідкладний обшук (огляд) без згоди власника проведено у житлі - ухвала слідчого судді про надання дозволу на такий обшук (огляд) є обов`язковою.

За змістом статті 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Абзацом 2 частини 7 статті 223 КПК України (в редакції станом на дату проведення обшуку) визначено, що обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Суд правильно встановив, що огляд житла ОСОБА_7 , в ході якого було відшукано гранату РГД-5 з підшивачем, проведено 07.03.2022 року не уповноваженими особами, задовго до 20:36 год., без його дозволу на входження у квартиру; без ухвали слідчого судді; за відсутності відеозапису та понятих. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол про проведення обшуку 07.03.2022 року о 20:36 год. є штучно створеним доказом, а тому незважаючи на те, що дозвіл на цей обшук в подальшому отримано ухвалою слідчого судді, вказаний доказ визнаний судом недопустимим.

За таких підстав, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо допустимості як доказу зазначеного протоколу обшуку.

Суд першої інстанції сукупно проаналізував досліджені докази та вмотивовано дійшов переконання у доведеності факту перебування ОСОБА_7 у кайданках у момент приїзду співробітників УПП, а відтак обставина добровільного надання дозволу на входження до житла спростована.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що протокол обшуку від 07 березня 2022 року є недопустимим доказом, оскільки фактичні дані, що містяться у ньому отримані органом досудового розслідування з порушенням вимог ст. 236 КПК України, колегія суддів вважає правильним.

У справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував аналогічне положення, як різновид доктрини «плодів отруйного дерева».

Відповідно до змісту ст.87 ч.1 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи позицію Касаційного кримінального суду (постанова від 11 липня 2023 року по справі №275/368/19) про необхідність оцінювання з погляду допустимості лише доказів, тобто фактичних даних, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення, а не самого по собі джерела доказів, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що усі послідуючі докази, здобуті в ході та після слідчої дії - обшуку, а саме: речові докази: корпус гранати РГД-5 та підривник (згідно постанови про визнання такими); зразки для експертизи (згідно протоколу отримання зразків); висновки експерта №СЕ-19/123-22/1869-ВТХ від 23.03.2022 та № СЕ-19/123-22/2851-ВТХ від 13.04.2022 - є недопустимими.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що зміст витягу з ЄРДР свідчить про те, що працівниками УПП в Хмельницькій області 07.03.2022 року близько 19:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 під час перевірки ОСОБА_7 в одній з кімнат на полиці шафи було виявлено предмет, зовні подібний до гранати. Аналогічний зміст обставин викладено і у постанові про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 07.03.2022 року та у клопотанні про проведення обшуку від 08.03.2022 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належно проаналізував показання свідків, проведеного 07 березня 2022 року обшуку в квартирі за місцем проживання обвинуваченого, та встановив, що обшук, проведений у період з 20:36 год. до 21:45 год. 07.03.2022 року в квартирі АДРЕСА_2 , фактично був імітацією слідчої дії - огляду житла, проведеного значно раніше всупереч процедурі, визначеній законом.

Так, судом першої інстанції пояснення прокурора щодо розбіжностей у годинах, зазначених у процесуальних документах, як описки, з огляду на системність та кількість таких розбіжностей, визначено неспроможними, з чим погоджується колегія суддів.

Про штучне створення доказів у кримінальному провадженні №0000513 свідчить також і те, що відомості до ЄРДР внесено раніше (о 20:07 год.) ніж відповідне повідомлення надійшло у райвідділ поліції, про що суд зазначив у вироку.

Так, згідно рапорту (т. 1 а.с. 121) повідомлення про можливе вчинення кримінального правопорушення надійшло до РУ 07.03.2022 року о 20:12 год., після того, як о 20:10 год. працівники СБУ повідомили на «лінію 102», що в квартирі по АДРЕСА_4 може бути незареєстрована зброя.

Суд першої інстанції зазначив, що ряд інших процесуальних документів (постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 07.08.2022 року; постанова про зміну групи слідчих від 08.03.2022 року; клопотання про проведення обшуку; постанова про передачу речових доказів на зберігання; постанова про визнання речовими доказами; клопотання про арешт майна від 08.03.2022 року; постанова про призначення судово вибухо-технічної експертизи від 10.03.2022 року) містять однаковий виклад обставин правопорушення: 07.03.2022 року близько 19:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 працівниками УПП в Хмельницькій області ДПП, під час перевірки ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в одній із кімнат на полиці шафи було виявлено предмет, що ззовні схожий на гранату «РГД-5», з чим погоджується колегія суддів.

Крім того, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги лист начальника Управління Служби безпеки України від 20.04.2022 року про анонімний телефонний дзвінок наступного змісту: «Угомоніть журналіста Попика, а то я сам його угомоню, а потім вас угомоню», який надійшов з кв. АДРЕСА_2 , оскільки, на думку суду першої інстанції, жодного доказового значення в даному кримінальному провадженні цей документ не має.

Так, свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надали суду першої інстанції показання про те, що будучи співробітниками СБУ, прибули за викликом у квартиру ОСОБА_7 , проте тривалий час двері їм не відчиняли і лише коли під`їхали працівники УПП, ОСОБА_7 відчинив та дозволив тим увійти, при цьому, зазначені свідки до квартири не заходили та особисто гранату не відшукували. До вказаних показань суд правильно віднісся критично з огляду на їх невідповідність іншим дослідженим у судовому засіданні обставинам.

Свідок ОСОБА_18 у своїх показаннях повідомив про те, що до входження в квартиру ОСОБА_7 . СОГ та до увімкнення камери там побували вибухотехніки та знешкодили гранату, що додатково підтверджує імітацію слідчої дії-обшуку.

Твердження у апеляційній скарзі про безпідставну відмову суду першої інстанції в задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 не є слушним, оскільки, як встановлено з журналу та аудіозапису судового засідання від 28 лютого 2023 року, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримався принципу змагальності, надав сторонам можливість поставити свідку запитання, на які він надав детальні відповіді. Сторона обвинувачення не навела даних, які би свідчили про те, що вже допитаний свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких його не допитували, а тому суд не вбачав передбачених ч. 14 ст. 352 КПК України підстав для їх повторного допиту.

Що стосується доводів прокурора про порушення судом ч.15 ст. 352 КПК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки показанням свідків судом надана належна правова оцінка у мотивувальній частині вироку і сторона обвинувачення мала можливість задавати питання свідкам.

Крім того, колегія суддів зауважує, що саме протокол обшуку був заявлений обвинуваченням, як основний доказ.

Також, не є такими, що підтверджені, доводи апелянта щодо неправильної фіксації викликів на «102» з огляду на початок воєнних дій, відповідь начальника Хмельницького РУП ОСОБА_16 № 2984/121/119-2023 від 15.06.2023 беззаперечно не підтверджує тих обставин, що виклики, прибуття нарядів поліції зареєстровані в даному кримінальному провадженні неправильно.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної прокурора щодо неналежної оцінки судом першої інстанції доказів, наведених в апеляційний скарзі прокурора є необґрунтованими.

При цьому, апеляційна скарга прокурора не містить нових даних, які б ставили під сумнів висновки суду щодо визнання доказів недопустимими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України, і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Формулювання виправдання судом в цілому не спростовує висновків суду та не суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді