ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/5519/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1395/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Малинівка, Чугуївського району, Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.4 та ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 05 жовтня 2023 року більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертиз, в розмірі 8843 грн. 96 коп.

Речові докази, а саме: боєприпаси в кількості 3309 шт., предмет, схожий на порох, - після набрання вироком законної сили ухвалено передати Збройним силам України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період з червня по вересень 2022 року, точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходячись в лісі поблизу населеного пункту, де фактично проживає, а саме поблизу смт. Малинівка, Чугуївського району Харківської області, знайшов патрони та порох. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, протиправно, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що знайдені ним предмети є боєприпасами та вибуховими речовинами, обіг яких заборонено, переніс їх до місця свого мешкання, розташованого за адресом: АДРЕСА_1 , де в порушення пункту 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, визначеного постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року та п. п. 2, 9, 11 Положення «Про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, зберігав у господарчій споруді порох та на території двору свого домоволодіння патрони.

07 липня 2023 року співробітниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області, в період часу з 09 год. 03 хв. до 10 год. 00 хв. на підставі ухвали слідчого судді Чугуївського міського суду (справа № 636/3050/23, провадження № 1-кс/636/534/23) від 29.06.2023, проведено обшук території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_7 в господарчому приміщенні виявлено та вилучено у полімерній банці, яка знаходилась у шухляді столу, речовину, схожу на вибухову, у 2 круглих ємкостях (вірогідно порох), а на подвір`ї біля житлового будинку в мішку виявлено та вилучено предмети, схожі на патрони різних калібрів загальною кількістю 3309. Зазначені предмети належним чином оглянуті, опечатані та направлені для проведення відповідної експертизи.

Відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 5.1 «Дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу» № СЕ-19/121-23/16284-ФХВР від 01.08.2023, вилучений порох (об`єкти №№ 1, 2) є вибуховою речовиною метальної дії - нітроцелюлозним (бездимним) одноосновним порохом, об`єкт №3 є вибуховою речовиною метальної дії - нітроцелюлозним (бездимним) двохосновним порохом. Дані речовини (об`єкти №№ 1-3) здатні до хімічного перетворення шляхом швидкого згорання з ефектом вибуху при знаходженні її в замкнутому просторі.

Відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-19/121 -23/ НОМЕР_1 , є боєприпасами - бойовими патронами, калібр 5,45*39, які виготовлені промисловим способом, в кількості 2665 шт.; відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 - Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-29/121-23/14842-БЛ, є боєприпасами - бойовими патронами, калібром 7,62*39, які виготовлені промисловим способом, в кількості 375 шт.; відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-19/121-23/14838-БЛ, є боєприпасами - бойовими патронами, калібром 7,62*54, які виготовлені промисловим способом, в кількості 166 шт.; відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-19/121-23/14841-БЛ, є боєприпасами - бойовими патронами, калібром 14,5*114, які виготовлені промисловим способом, в кількості 3 шт.; відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-19/121-23/14839-БЛ, є боєприпасами - бойовими патронами, калібром 7,62*51, які виготовлені промисловим способом, в кількості 99 шт.; відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 3.1 «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» № СЕ-19/121-23/14840-БЛ, є боєприпасами - бойовими патронами, калібром 12,7*99, які виготовлені промисловим способом, в кількості 1 шт.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як придбання, носіння та зберігання вибухових речовин та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в редакції змінених апеляційних доводів та вимоги, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також не застосуванням закону, що підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.1 ст.263 КК України 4 роки 8 місяців позбавлення волі. Вирок Чугуївського міського суду від 15 жовтня 2023 року за ч.3 ст.185 КК України за обвинуваченням ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини вчинення та особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного злочину, та вчинив новий злочин у період військового стану, у зв`язку з чим необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Крім того, вказує, що максимальний вид та розмір покарання, передбачений ч.1 ст.263 КК України, - 7 років позбавлення волі. Отже, при відсутності обтяжуючих вину обставин та наявності пом`якшуючої обставини, до ОСОБА_7 повинні бути застосовані положення ст.69-1 КК України, та призначено покарання не більше 2/3 від 7 років позбавлення волі, у зв`язку з чим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосовував закон України про кримінальну відповідальність. Також зазначає, що у разі, коли попередній вирок залишається незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком призначається покарання, яке особа повинна відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконуються самостійно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вислухавши думку захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які, з урахуванням допущених судом першої інстанціїї істотних вимог кримінального процесуального закону, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали судового провадження, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в редакції змінених апеляційних доводів та вимог, підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд звернув увагу на те, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК.

А повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Верховний Суд своїй постанові від 28 серпня 2019 року у справі № 727/9754/18 зазначив, що, виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, згідно яких, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Колегія суддів зазначає, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого та дослідження відомостей про його особу здійснюється судом обов`язково.

При цьому, 02 квітня 2024 року суд першої інстанції, визначивши порядок дослідження доказів, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, належним чином не дослідив усіх відомостей про особу обвинуваченого та обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Натомість, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вбачається, що 07 липня 2023 року співробітниками Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області, у ОСОБА_7 в господарчому приміщенні виявлено та вилучено у полімерній банці, яка знаходилась у шухляді столу, речовину, схожу на вибухову, у 2 круглих ємностях (вірогідно порох).

Відповідно до висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів, за експертною спеціальністю 5.1 «Дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу» № СЕ-19/121-23/16284-ФХВР від 01 серпня 2023 року, вилучений порох (об`єкти №1, №2) є вибуховою речовиною метальної дії нітроцелюлозним (бездимним) одноосновним порохом, об`єкт №3 є вибуховою речовиною метальної дії нітроцелюлозним (бездимним) двохосновним порохом. Дані речовини (об`єкти №№ 1-3) здатні до хімічного перетворення шляхом швидкого згорання з ефектом вибуху при знаходженні її в замкнутому просторі.

Як зазначив прокурор під час апеляційного розгляду, з відомостей доказів, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження та перебувають в розпорядженні сторони обвинувачення, також не вбачається кількісний показник вибухової речовини, яка виявлена та вилучена у ОСОБА_7 .

Отже, з відомостей кримінального провадження та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вбачається маса вилученого у обвинуваченого пороху, що свідчить про неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, що, у свою чергу, впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також на міру призначеного останньому покарання.

Вказана обставина залишена поза увагою суду першої інстанції.

Формальне та не повне дослідження пред`явленого обвинувачення, що безпосередньо вплинуло на встановлення обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України, що на переконання колегії суддів, свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому належить врахувати, що положення ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження судом правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, а також перевірки відповідності показань винної особи фактичним обставинам, згідно пред`явленого обвинувачення.

Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, оскільки судом першої інстанції не дотримано обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України, та суд дійшов передчасного висновку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КПК України, за обставин, пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення.

Таким чином, з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на правильність правової кваліфікації дії обвинуваченого, наявність чи відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, відповідно до пред`явленого обвинувачення, а також призначення йому певного виду та міри покарання.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки вони в суді першої інстанції не досліджувались і будь-яких клопотань про повторне дослідження доказів від прокурора та обвинуваченого не надходило.

Крім того, колегія суддів зазначає про суперечності, які містяться в оскаржуваному вироку, оскільки у вступній частині вироку вказано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, але в мотивувальній та резолютивній частині, суд дійшов висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 05 жовтня 2023 року.

За таких обставин, реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Поряд із цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Решту апеляційних доводів прокурора колегія суддів вважає передчасними, оскільки, згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо можливості застосування положень статей 69-1 КК України та ст.75 КК України, при призначенні покарання, як за ч.1 ст.263 КК, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.4 ст.70 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст. 412 ч.2 п.4; ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 03 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: