ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/7541/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/242/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченої - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 квітня 2024 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Острів, Тернопільського району, Тернопільської області, громадянку України, з вищою освітою, одружену, має на утриманні одну малолітню дитину, працює головним бухгалтером філії «Тернопільський державний обласний навчально - курсовий комбінат» УДП «Укрінтеравтосервіс», зареєстровану і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакцій Закону № 3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18.04.2013, № 222-VII від 18.04.2013, № 1261-VII від 13.05.2014, № 770-VIII від 10.11.2015, № 524-IX від 04.03.2020) і призначити їй покарання за цією статтею у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, головний бухгалтер філії «Тернопільський державний обласний навчально-курсовий комбінат» УДП «Укрінтеравтосервіс» ОСОБА_8 , достатньо викривається в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.

Встановлено, що ОСОБА_10 , в період з 10 листопада 2021 року по 15 березня 2022 року проходив навчання за підготовкою водіїв категорії «С» у філії « Тернопільський державний обласний навчально - курсовий комбінат » УДП « Укрінтеравтосервіс ».

Наприкінці квітня 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_8 свідоцтво про закінчення закладу з підготовки, перепідготовки і підвищення кваліфікації водіїв.

Тоді у ОСОБА_8 , яка знаючи, що для отримання посвідчення водія категорії «С», ОСОБА_10 необхідно буде пройти теоретичний та практичний іспити з курсу навчання по підготовці водіїв відповідної категорії у ТСЦ № 6141 Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області, виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вплив на посадових осіб ТСЦ № 6141 Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області, з метою успішної здачі ОСОБА_10 теоретичного та практичного іспиту з курсу навчання по підготовці водіїв, та отримання ним посвідчення водія із відповідною категорією у ТСЦ № 6141 Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області .

Під час однієї із зустрічей, наприкінці квітня 2022 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 про те, що без сприяння із її сторони на посадових осіб сервісного центру йому не вдасться успішно здати іспити та отримати ним посвідчення водія категорії «С». Після чого, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 , що може посприяти йому в успішній здачі іспитів у сервісному центрі та отриманні ним посвідчення водія категорії «С», але за це ОСОБА_10 повинен надати ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 8500 гривень.

13 травня 2022 року близько 11:20 год., перебуваючи по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, одержала неправомірну вигоду для себе від ОСОБА_10 у сумі 8500 гривень, за вплив на невстановлених слідством посадових осіб у ТСЦ №6141 Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області, з метою успішної здачі ОСОБА_10 практичного та теоретичного іспиту з курсу навчання по підготовці водія категорії «С» та подальшого отримання посвідчення водія відповідної категорії.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити виправдальний вирок на підставі ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Також просить провести судове слідство та дослідити наступні докази: відповідь Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області від 24.01.2024 року з уточненням-відповіді від 07.03.2024 року, що ОСОБА_10 іспит на отримання категорії «С» та «СЕ» у вказаному центі не здавав та посвідчення водія не отримував; протокол огляду від 13 травня 2022 року мобільного телефону марки «IPhone», який належить свідку ОСОБА_10 ; оголосити звукозапис допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оголосити звукозапис допиту свідка ОСОБА_10 ; відеозапис зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 13 травня 2022 року.

Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні належні докази на підтвердження її вини.

Зазначає, що справа спровокована працівниками поліції, але суд належно не дослідив докази та не визнав їх недопустимими.

Вказує, що саме свідок ОСОБА_10 надавав неправдиві покази, змінював їх, як на стадії досудового розслідування так і в суді з метою створення умов для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності, тому щодо нього подано заяву та внесено відомості до ЄРДР за ч.1 ст.384 КК України.

Крім того пред`явлене обвинувачення є неконкретним, оскільки у ньому жодного разу не згадується на працівників якого саме сервісного центру та яким способом ОСОБА_8 мала вплинути та кому передати грошові кошти, із врахуванням того факту, що ОСОБА_10 іспит на отримання категорії «С» та «СЕ» не здавав, що підтверджується відповідю Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Тернопільській області .

Звертає увагу, що стороною обвинувачення не спростовано доводи захисту, що отримані грошові кошти були призначені для оплати теоретичного та практичного навчання у Філії на категорію СЕ, що підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вважає, що суд не надав належну оцінку письмовим доказам наданими захистом та показам свідків, що спростовують докази сторони обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Статтею 84 КПК передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10 вересня 2020 року; протоколі за результатами проведення НСРД - аудіо,відео- контролю особи від 16 травня 2022 року та безпосередньо додатку до нього - відеозаписі на карті пам`яті №23т, яке було предметом дослідження суду першої інстанції; протоколі огляду місця події від 13 травня 2022 року; протоколі освідування особи від 13 травня 2022 року; заявах ОСОБА_10 від 11 січня 2022 року та 13 травня 2022 року; протоколі огляду мобільного телефону від 13 травня 2022 року; протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 13 травня 2022 року; протоколі огляду викривача від 13травня 2022 року; протоколі огляду та вручення грошових коштів з таблицею ілюстрацій до нього від 13 травня 2022 року; довідці начальника СЗІСД ГУНП в Тернопільській області про походження коштів.

Взяв суд до уваги і висновки експертиз з додатками до них №СЕ-19/120-22/4813- ФХД від 31 травня 2022 року та №СЕ-19/120-22/5326 від 09 червня 2022 року, які проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами.

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_10 , який підтвердив факт надання ОСОБА_8 та отримання нею грошових коштів за сприяння у здачі ним в сервісному центрі іспиту з теоретичних питань та водіння для отримання ним посвідчення водія за обставин, викладених у відповідних протоколах.

Проаналізував суд і показання обвинуваченої ОСОБА_8 , котра заявила, що вину у скоєнні інкримінованому їй злочині не визнає, ніколи за жодних обставин не обіцяла ОСОБА_10 сприяти у здачі ним у сервісному центрі теоретичного та практичного іспиту та не мала наміру впливати на будь-яку особу на прийняття з цього приводу рішення. Кошти, надані їй ОСОБА_10 , вона отримала за навчання останнього на отримання посвідчення водія ще й категорії "СЕ", а також для забезпечення навчального транспортного засобу паливом, враховуючи ту обставину, що з початком воєнного стану були перебої з паливом.

Дав оцінку суд і показам допитаних в судовому засіданні свідків сторони захисту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , котрі пояснили, що були присутні у кабінету бухгалтерії автошколи коли туди заходив ОСОБА_10 та цікавився у ОСОБА_8 вартістю навчання та здачі іспиту для отримання посвідчення водія категорії "С", на що остання повідомила йому вартість 3400- 3700 грн., вартість практичного навчання близько 4000 грн. та роз`яснила необхідність додаткової оплати для забезпечення паливом навчального транспортного засобу.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг і спростовують твердження сторони захисту про недоведеність винуватості останньої.

Перевіривши матеріали провадження, провівши за клопотанням сторони захисту часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, у диспозиції статті 369-2 КК України йдеться про кримінальну відповідальність за вчинення дій, які полягають у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиції чи обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення, особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Таким чином доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не встановлено осіб, на яких ОСОБА_8 мала б вчинити вплив за позитивне вирішення питання здачі теоретичного та практичного іспиту ОСОБА_10 у сервісному центрі, апеляційний суд вважає неспроможними.

У постанові ОП ККС ВС від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к зроблено висновок про те, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може бути будь-яка особа, яка в уяві того, хто здійснює підкуп, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. При цьому, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо.

Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив.

Отже, відповідальність за ч. 2 ст. 369-2 КК настає за умови, що особа одержує неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення іншою, визначеною статтею КК особою.

Відповідно до примітки до ст.369-2 КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу.

Відповідно до Положення про регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Тернопільській області (філія ГСЦ МВС), затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 27 квітня 2020 року №22, РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області (філія ГСЦ МВС) є відокремленим підрозділом Головного сервісного центру МВС (далі ГСЦ МВС) , утвореним на правах філія без статусу юридичної особи.

Відповідно до п.5 РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області безпосередньо підпорядковується Головному сервісному центру МВС.

Серед основних завдань РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області визначено участь у реалізації державної політики у сфері надання адміністративних та інших послуг.

Таким чином, посадові особи РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області належать до категорії осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Отже, посилання сторони захисту на те, що обвинувачена не могла впливати на посадових осіб РСЦ ГСЦ МВС, оскільки останні не перебували в її підпорядкуванні, а також не встановлення судом яким саме чином ОСОБА_8 могла впливати на них, а також якого саме сервісного центру, колегія суддів вважає безпідставними.

Для кримінально правової оцінки дій особи за ч. 2 ст. 369-2 КК необхідно встановити можливість суб`єкта цього діяння потенційно здійснити вплив на інших осіб, у здійсненні якого зацікавлений той, хто передає неправомірну вигоду.

У цьому провадженні ОСОБА_8 інкримінувалося одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на посадових осіб РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області щодо прийняття позитивного рішення про здачу ОСОБА_10 теоретичного та практичного іспиту у цьому сервісному центрі з метою отримання останнім посвідчення водія категорії "С".

Передусім ОСОБА_8 займала посаду головного бухгалтера філії "Тернопільський державний обласний навчально-курсовий комбінат" УДП "Укрінтеравтосерівс", а отже в уяві інших осіб могло скластися враження про те, що остання має можливість використати вплив на прийняття рішень посадовими особами РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області.

При цьому, як зловживання впливом можуть оцінюватися дії особи, яка впливає на відповідних осіб, до компетенції яких входить прийняття рішень, незалежно від результатів такого впливу чи відсутності впливу взагалі.

Тож доводи сторони захисту про те, що обвинувачена не могла здійснювати вплив на посадових осіб РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області, колегія суддів відхиляє.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування не встановлено на посадових осіб якого саме сервісного центру мала здійснити вплив ОСОБА_8 , оскільки як вбачається з пред`явленого останній обвинувачення, яке визнано судом доведеним, такий вплив ОСОБА_8 мала здійснити на посадових осіб РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області №6141.

Що стосується доводів захисника про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Відхиляючи доводи сторони захисту щодо провокації вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 з боку правоохоронних органів, апеляційний суд звертає увагу на практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів існує ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність істотних змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм -наявність у суду можливостей перевірити відомості про передбачувані провокації під час судового засідання. Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчиненого злочину, повинна бути такою, яку можна перевірити, а державне обвинувачення повинно мати можливість продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні є достатні підстави для проведення оперативного заходу.

За висновками ЄСПЛ провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Отже, при вирішенні питання наявності провокації слід з`ясувати: чи надавалась допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їх дорученням, цьому не сприяли; чи спонукали дії агентів, що працюють під прикриттям, вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання; чи було задокументовано контроль за вчиненням злочину.

Так, допитаний як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_10 пояснив, що він звернувся в автошколу у с. Острів з метою проходження навчання та в подальшому отримання посвідчення водія категорії "С", які йому були потрібні для влаштування на запропоновану йому роботу. У даній автошколі він познайомився із головним бухгалтером ОСОБА_8 , яка пояснила процедуру здачі іспиту, зазначила про необхідність наявності ряду відповідних документів для вступу та вартість навчання, що становило 3400 гривень. В подальшому, після завершення навчання та отримання свідоцтва в автошколі, йому сказали зареєструватися в МРЕО для здачі екзаменів на права. При цьому, в розмові, ОСОБА_8 йому вказала, що якщо він самостійно цей екзамен не здасть, може повідомити їй, однак він вирішив спершу самостійно спробувати скласти даний іспит, однак перший раз пройти тестування йому не вдалося. У зв`язку із цим він зателефонував до ОСОБА_8 , яка вказала, що для успішної здачі іспиту потрібно заплатити 300 доларів США., тому, у середині січня 2022 року він з власної ініціативи звернувся із заявою до правоохоронних органів та повідомив про факт вимагання в нього неправомірної вигоди. В травні 2022 року ОСОБА_8 сама зателефонувала до нього та вказала, що при актуальності даної пропозиції, сума буде становити 250 доларів США, що по еквіваленту на той момент, становило 8500 гривень на що він погодився. 13 травня 2022 року він приїхав під магазин біля автошколи, зателефонував до ОСОБА_8 і та повідомила, щоб він чекав на неї, вона сама до нього вийде. Під час зустрічі передав ОСОБА_8 грошові кошти в гривневому еквіваленті у сумі 8500 грн., свідоцтво про закінчення навчання в автошколі, копію паспорту та копію медичної довідки. Отримавши зазначене, ОСОБА_8 сказала йому, що передзвонить. Вказав, що передаючи ОСОБА_8 кошти, він розумів, що надає їх для успішної здачі іспиту в сервісному центрі (називав його МРЕО), оскільки диплом про закінчення навчання в автошколі він вже отримав. В ході бесіди з ОСОБА_8 вона запевняла його, що має домовитися із працівниками сервісного центру, щодо успішної здачі іспиту.

Також свідок ОСОБА_10 вказав, що у відділення поліції він підписав згоду на проведення слідчих дій, у зв`язку із чим у с. Острів він поїхав з працівниками поліції. Перед тим його оглянули, вручили грошові кошти в розмірі 8500 гривень та одягнули спеціальну апаратуру.

Такі покази зазначеного свідка, колегія суддів вважає правдивими, які узгоджуються з усіма іншими дослідженими судом письмовими доказами, наявними в матеріалах провадження.

Так, з заяви ОСОБА_10 від 11 січня 2023 року, адресованої начальнику ГУНП в Тернопільській вбачається, що він просить притягнути до відповідальності директора Тернопільського державного обласного навчально-курсового комбінату УДП ОСОБА_11 , який спільно із головним бухгалтером цього ж комбінату ОСОБА_8 вимагають у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що еквівалентно сумі 8000 грн. на успішну здачу екзамену категорії С в самому комбінаті, а в подальшому у сервісному ценрті (МРЕО) (т.1 а.п.111).

Як вбачається із заяви ОСОБА_10 від 13 травня 2022 року він добровільно надав для проведення огляду належний йому мобільний телефон марки - «Iphone Xs» (т.1 а.п.112).

Протоколом огляду від 13 травня 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього, згідно якого проведено огляд мобільного телефону марки «IPhone», моделі «ХЅ», ІМЕІ: НОМЕР_1 , який належить свідку ОСОБА_10 та добровільно ним виданий. Під час огляду ОСОБА_10 запропоновано показати повідомлення, які надходили від ОСОБА_8 .. Відтак, у месенджері «Viber», який встановлений на вказаному мобільному телефоні, наявний чат із назвою « ОСОБА_15 », у вказаному чаті наявне повідомлення від користувача « ОСОБА_15 », яке надіслано 15.11.2021, а саме фото квитанції з реквізитами закладу « Філія Тернопільське ДОНКК » для оплати за навчання водія (Фото №5). Натиснувши на контакт під назвою «ОСОБА_15» у месенджері «Viber», на екрані телефону видно фото зазначеного контакту, а також встановлено номер мобільного телефону « НОМЕР_2 » (Фото №6). Далі, запропоновано ОСОБА_10 в ході проведення даного огляду показати інформацію про дзвінки, які здійснювала ОСОБА_8 на його номер телефону. Увійшовши в меню «Телефон», ОСОБА_10 вказав на номер телефону « НОМЕР_3 », виклик від якого пропущений, після чого видно інформацію про вхідний виклик від контакту із назвою «ОСОБА_15», а також вхідний виклик із номеру « НОМЕР_3 » (Фото №7), зі слів ОСОБА_14 , ОСОБА_8 зателефонувала зі свого номеру телефону, після чого здійснила вхідний дзвінок із номеру телефону « НОМЕР_4 » під час якого велася розмова щодо вирішення питання про успішну здачу екзамену у сервісному центрі. В подальшому натиснувши на контакт «ОСОБА_15», встановлено номер телефону « НОМЕР_2 », а також те, що вхідний дзвінок із вказаного номеру відбувався 12.05.2022 о 10:40 год. та тривав 28 сек.(Фото №8). Після цього, натиснувши на контакт « НОМЕР_3 », встановлено номер телефону « НОМЕР_3 », а також те, що вхідний дзвінок із вказаного номеру відбувався 12.05.2022, о 10:41 год. та тривав 1 хв.(Фото №9).

З протоколом огляду викривача від 13 травня 2022 року, вбачається, що проведено огляд ОСОБА_10 , який повинен передати грошові кошти головному бухгалтеру філії "Тернопільського Державного обласного навчально-курсового комбінату" УДП "УКРІНТЕРАВТОСЕРВІС" ОСОБА_8 .. У процесі проведення огляду громадянина ОСОБА_10 встановлено, що він одягнутий у кофту синього кольору, джинсові штани чорного кольору, кросівки чорного кольору. Будь-яких інших речей чи грошових коштів, окрім мобільного телефону під час огляду у ОСОБА_10 не виявлено. Після огляду грошових коштів громадянину ОСОБА_10 буде вручено грошові кошти із фонду видатків НП України для проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Протоколом огляду та вручення грошових коштів від 13 травня 2022 року, з таблицею ілюстрацій до нього, згідно якого проведено огляд та вручення грошових коштів одиниці гривні, а саме: сімнадцять купюр номінальною вартістю 500 (п`ятсот) гривень кожна із наступними серіями та номерами: купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень: УГ7939816, УД3316886, ЛД9047476, ГК0595331, МБ5504486, BX4811698, ЗБ 9038302, ЄЄ3731193, ЕЄ3275287, ЕЄ8235301, ЗБ2207726, ЄГ5181569, АВ1817351, ЕД5379702, ЕД7611778, ЕЖ8043941, ЄИ6390962. Загальна сума оглянутих грошових коштів складає 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень, які були пред`явлені заявнику ОСОБА_10 .. В ході проведення огляду зазначені грошові купюри були оброблені з двох сторін кожна спеціальним хімічним барвником «Проминь-1», що не є помітним при природному освітленні та має характерне жовто-зелене люмінесцентне світіння при ультрафіолетовому освітленні. Після чого оглянуті грошові кошти в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень були вручені ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_8 ..

Довідкою начальника СЗІСД ГУНП в Тернопільській області про те, що СЗІСД ГУНП в Тернопільській області отримано з фонду видатків НП України грошові кошти в сумі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень на проведення оперативної комбінації відносно громадянки ОСОБА_8 , 1988 року народження.

Так, згідно протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи від 16 травня 2022 року та додатку до нього - відео, -аудіо запису на карті пам`яті micro SD (т.1 а.п. 78-81), які були предметом безпосереднього дослідження як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, 13 травня 2022 року ОСОБА_10 об 11:18:30 год. зателефонував до ОСОБА_8 та повідомив, що він біля магазину, на що остання відповіла, що йде до нього. Під час зустрічі, в ході спілкування між ними, ОСОБА_8 взяла у ОСОБА_10 ряд документів, повідомивши, що сама піде та зробить з них копії та принесе йому. Також в розмові ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_10 про гроші. Коли останній сказав, що має гроші в гривнях, ОСОБА_8 ще раз уточнила чи в гривнях та сказала, що потрібно буде поміняти та отримала від ОСОБА_10 8 500 грн.. Після отримання грошей ОСОБА_8 повідомила : "скажу на коли у вас цей і ви прийдете, то ви зразу здасте". На запитання ОСОБА_10 чи потрібно йому буде здавати в МРЕО їзду, ОСОБА_8 відповіла, що "ну сісти треба, будете їхати просто там вас ніхто не буде вже..." "... бо вже всюди камери" "просто що вас знають, що би ви там не натискали, ви вже все рівно здасте" "... там вже дальше по ходу скажуть вам, бо спочатку теорію здаєте.." Далі ОСОБА_8 говорить ОСОБА_10 "...так що не треба казати, за мене там домовилися, вони все чудово знають" "... там де занесете, то вони все в курсі" " так, що не переживайте" "... подзвоню скажу. Сьогодні має забрати документи, а на коли що то я вам подзвоню скажу".

На спростування встановлених судом обставин, сторона захисту вказує на те, що кошти, які ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_10 були призначені для внесення нею в якості оплати за навчання в автошколі останнього для отримання ним диплому та після цього посвідчення водія категорії "СЕ", а не як неправомірна вигода за вплив на посадових осіб сервісного центру за успішну здачу ОСОБА_10 іспитів для отримання посвідчення водія категорії "С".

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає неприйнятними, виходячи з наступного.

Згідно положення та інструкції про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами для отримання посвідчення водія необхідно пройти три основні етапи: 1.навчання в автошколі; скласти іспити в сервісному центрі МВС; отримати посвідчення водія.

При цьому, категорії С1 і С можна відкривати з 18 років. Мати категорії (А, В) для С - не обов`язково. Право на керування транспортними засобами категорій ВЕ, С1Е, СЕ, D1E і DE надається особам, які мають посвідчення водія категорії В, С1, С, D1 і D або кількох з них та безперервний річний стаж керування транспортними засобами категорії В, С1, С, D1, D, пройшли перепідготовку за встановленими програмами та склали в сервісному центрі іспит.

Як встановлено судом та вбачається з довідки РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області №31/19-Л-9а.з. від 24.01.2023 року (т.1 а.п.75), згідно даних ЄДР МВС станом на 24.01.2022 року ОСОБА_10 іспит на отримання посвідчення водія категорії "С" та "СЕ" у РСЦ ГСЦ МВС в Тернопільській області не здавав та посвідчення водія категорії "С" та "СЕ" не отримував.

Отже, доводи ОСОБА_8 про отримання від ОСОБА_10 коштів на оплату вже за навчання на категорію СЕ, яка достеменно знаючи про те, що ОСОБА_10 немає ще посвідчення водія категорії С та відповідного стажу безперервного керування транспортним засобом цієї категорії, є надуманими.

Крім того, саме активна поведінка ОСОБА_8 , яка першою телефонувала до ОСОБА_10 , що вбачається з вищезазначеного протоколу огляду мобільного телефона ОСОБА_10 , а також під час зустрічі з ОСОБА_10 біля магазину, оглянувши описані вище документи запропонувала, що вона сама збігає зніме з них копії та будь- яких квитанцій чи розписок з реквізитами закладу про їх отримання обвинувачена не надавала; зміст розмови, яку вона вела з останнім, надаючи консультації ОСОБА_10 як той має себе поводити під час іспитів ( іспит у автошколі ОСОБА_10 на той час вже склав), запевняючи його при цьому, що за нього домовилися і там про нього знають і він все рівно все здасть, свідчить про те, що обвинувачену ніхто не схиляв до вчинення таких дій, а кошти, які вона отримала були саме за здійснення нею впливу на працівників сервісного центру, а не за навчання в автошколі.

Крім того, отримавши від ОСОБА_10 кошти, які за версією захисту призначені за оплату навчання категорії СЕ, обвинувачена не надала останньому ніякого підтверджуючого оплату платіжного документу чи відмітки про отримання від нього коштів. Водночас доводи сторони захисту, що ОСОБА_8 мала намір це зробити пізніше після проплати в банку, колегія суддів оцінює критично. При цьому, стороною захисту не аргументовано чому саме зустріч із ОСОБА_10 з ініціативи ОСОБА_8 відбулася поза межами приміщення автошколи, на вулиці біля магазину, що дає колегії суддів підстави для висновку, що така відбувалася з метою конспірації ОСОБА_8 задля отримання неправомірної вигоди.

Також колегія суддів погоджується із вірною критичною оцінкою показів допитаних судом свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , показами яких не спростовано тверджень сторони обвинувачення про отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 та не були при цьому присутні 13 травня 2022 року.

В апеляційній скарзі апелянт вказує як на провокацію злочину на ту обставину, що заява начальнику ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 про притягнення до відповідальності директора Тернопільського державного обласного навчально-курсового комбінату УДП ОСОБА_11 , який спільно із головним бухгалтером цього ж комбінату ОСОБА_8 вимагають у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США, що еквівалентно сумі 8000 грн. за успішну здачу екзамену категорії С в самому комбінаті, а в подальшому у сервісному центрі (МРЕО), була подана 11 січня 2022 року, в той час як навчання у самій автошколі тривали до квітня 2022 року.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів також оцінює критично, оскільки, як пояснив свідок ОСОБА_10 , та не заперечила цю обставину сама обвинувачена, завершення навчання в автошколі планувалося на кінець січня - початок лютого 2022 року, однак у зв`язку із оголошенням воєнного стану в державі у зв`язку із російською агресією проти України, час завершення навчання та здача іспитів в автошколі була відтермінована до квітня 2022 року.

Отже, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює у своїх доводах захисник, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що обвинуваченій нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає позицію сторони захисту з приводу доводів про провокацію злочину є суперечливою, оскільки заперечуючи факт вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, вказують на провокацію вчинення злочину.

Так, у справі «Берлізев проти України», відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46-47 рішення).

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченої, необхідна й достатня для її виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості, характер та наслідки вчиненого злочину, особу винної, котра раніше не судима, позитивні характеристики з місця роботи та проживання, те, що вона має на утримання одну неповнолітню дитину, а також відстуність обставин що пом`якшуть чи обтяжують покарання.

В даному випадку, встановивши наявність вказаних обставин, місцевий суд вірно визначив вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_8 у межах санкції ч.2 ст.369-2 КК України, що буде необхідним та достатній для її виправлення та перевиховання.

Порушень місцевим судом вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено, у зв`язку із чим вирок належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення..

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 15 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді