Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

16 липня 2024 року м. Рівне

Справа № 161/5349/20

Провадження № 11-кп/4815/340/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0000643 від 09.10.2018 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кременець, Рожищенського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні троє дітей, непрацюючого, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 19 лютого 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 лютого 2020 року по 13 квітня 2020 року, а також з 19 лютого 2024 року по день набрання даним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

За вироком суду ОСОБА_6 спільно із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом та метою отримання незаконних прибутків, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами громадян, шляхом їх обману, під виглядом продажу їм через мережу Інтернет транспортного засобу, якого насправді у них не було, використовуючи невстановлену в ході досудового розслідування електронно-обчислювальну техніку, яка була підключена до мережі Інтернет, 15.07.2019 розмістили на сайті «https://auto.ria.com» повідомлення про продаж автомобіля марки «Skoda Octavia A5», 2008 р.в., вартістю 4900 доларів США, не маючи його в наявності та мети його продавати.

Після цього, 18 липня 2019 року, користуючись мережею Інтернет, на сайті « ІНФОРМАЦІЯ_2 », даним оголошенням зацікавився гр. ОСОБА_9 , який зателефонував за номером телефону НОМЕР_1 , що був вказаний на вищезазначеній сторінці, з метою придбання автомобіля марки «Skoda Octavia A5» 2008 р.в. та у подальшому на вказані йому співучасниками групи карткові рахунки, відкриті в АТ «АКЦЕНТ-БАНК» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 та ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , на ім`я ОСОБА_11 , декількома платежами перерахував грошові кошти в загальній сумі 54 900 гривень.

Отримавши та знявши грошові кошти від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 спільно з іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на телефонні дзвінки від потерпілого не відповідали, після чого вимкнули мобільні телефони, а отримані кошти розподілили між собою.

Таким чином, ОСОБА_6 , спільно з іншими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 54 900 гривень.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 покликається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що висновок експерта № 5 від 12.03.2020 року про те, що на планшеті відбувався вхід на сайти «AUTO.RIA.com» та «OLX.com» не свідчить про те, що ОСОБА_6 має відношення до розміщення на одному з даних сайтів повідомлення про продаж автомобіля «Шкода Октавіа А5».

Також, на думку захисника, не може слугувати підтвердженням вчинення ОСОБА_6 шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_9 отримана від ПрАТ «ВФ Україна» інформація про графіки з`єднань абонентів, в тому числі ОСОБА_6 , SMS та MMS (без розкриття змісту), з`єднання нульової тривалості.

Вказує, що належних доказів користування ОСОБА_6 банківськими картками, констатуючи факт перерахування коштів потерпілим ОСОБА_9 , не здобуто. Вилучені під час обшуку від 18.02.2020 року з помешкання ОСОБА_6 телефони з сім-картами не збігаються з сім-картами телефонів, які неодноразово контактували з абонентом мобільного зв`язку № НОМЕР_4 , належного ОСОБА_9 .

На переконання захисника, бездоказово у вироку, як на письмовий доказ вини ОСОБА_6 , зроблено покликання на Витяг з ЄРДР від 09.10.2018 року, а також покликання на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 21.07.2019 року від потерпілого ОСОБА_9 .

Зазначає, що встановлення експертним висновком факту голосу та мовлення ОСОБА_6 на фонограмах оптичного диску № 61 т в розмові з ОСОБА_12 не може слугувати належним доказом участі ОСОБА_6 в шахрайстві, оскільки зміст розмови участі останнього в шахрайстві не стверджує.

Вважає, що немає підстав кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України. З матеріалів кримінального провадження не вбачається, що мало місце втручання в роботу електронно-обчислювальної техніки і що від такого втручання було порушено режим роботи цих систем чи їх складових.

Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.02.2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі покликається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що дослідженими в судовому засіданні доками підтверджується вчинення ОСОБА_6 злочину саме у складі організованої групи. Судом не враховано, що стійкість організованої групи підтверджується протоколами про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номерів телефонів, якими користувались ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та протоколами дослідження відповідної інформації. Зазначеними доказами підтверджено, що обвинувачені між собою знайомі, вони постійно між собою контактували та підтримували зв`язок для полегшення вчинення злочинів, пов`язаних із незаконними заволодінням майном громадян. Підтверджено стійкість організованої групи, чіткий розподіл обов`язків між її учасниками та наявність розробленого плану, відомого усім співучасникам.

Звертає увагу, що виключаючи кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в складі організованої групи, судом не враховано довготривалість протиправної діяльності, складність при підготовці до вчинення злочину, чіткий розподіл ролей та координацію організатором ОСОБА_13 дій інших співучасників при готуванні та вчиненні злочинів.

На переконання прокурора, судом не надано належної оцінки дослідженим доказам та невірно кваліфіковано дії ОСОБА_15 за ч.3 ст. 190 КК України, що потягнуло невідповідність призначеного останньому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На думку прокурора, судом належним чином не враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який носив корисливий мотив та мету отримання незаконних прибутків, інкримінований злочин вчинено у складі організованої групи, а сам обвинувачений не розкаявся у вчиненому та не відшкодував завдані потерпілому збитки.

Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.02.2024 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Повторно дослідити відповідні докази.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого та прокурора не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження відповідних доказів, враховуючи вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, відмовлено за безпідставністю.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог суд першої інстанції дотримався.

Ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки ґрунтується на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , який повністю заперечив свою вину у вчиненому, зазначивши про відсутність жодних домовленостей із ОСОБА_12 та ОСОБА_13 із приводу вчинення шахрайських дій, що він не знайомий з ОСОБА_16 , а потерпілого ОСОБА_9 бачив лише у суді, до того з ним не спілкувався, повідомивши про створення особистого кабінету на сайті ОСОБА_17 , де він продавав свій особистий автомобіль, будь-яких інших дій він на даному сайті не здійснював, банківських карток від свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 не отримував, кошти з банкоматів у м. Рожищі та м. Луцьку міг знімати особисті, в інших містах ніяких коштів він не знімав, вина останнього у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При апеляційному розгляді обвинувачений також свою вину у вчиненому повністю заперечив.

На обґрунтування своїх висновків судом надано відповідну оцінку показанням потерпілого та свідка.

Так, потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції показав, що 17 липня 2019 року він зайшов в мережу Інтернет для пошуку автомобіля, де на сайті «Авто ріа» побачив оголошення про продаж автомобіля Шкода Октавіа. Зателефонував за номером телефону, який був зазначений в оголошені, однак ніхто не відповів, приблизно через пів години до нього зателефонував з іншого номеру чоловік, який представився ОСОБА_20 , та повідомив йому про можливість придбання автомобіля «Шкода Октавіа». Вони обговорили всі умови продажу та на наступний день йому знову зателефонували, повідомивши, що потрібно перерахувати завдаток в сумі 200 доларів, на що він погодився та скинув 8 100 грн. на картковий рахунок, повністю суму мав віддати вже при отриманні автомобіля. Згодом, у інший день до нього зателефонувала особа, яка представилася директором фірми на ім`я ОСОБА_21 , та повідомив, що він тепер буде займатися питанням продажу авто, оскільки попередня особа, з котрою він спілкувався, зайнята. Згодом, до нього вже зателефонувала ще інша особа, з іншого номеру і почала переконувати його перерахувати кошти на розмитнення авто. Він спочатку заперечував, але невдовзі погодився та перерахував ще близько 49 000 грн. на картковий рахунок, відкритий на прізвище « ОСОБА_19 », реквізити йому надав ОСОБА_22 . Зазначив, що розмовляв з чотирма різними особами по телефону, яких запам`ятав за голосом. Коли зрозумів, що його ошукали, то звернувся у поліцію. Загальна сума завданих йому збитків становить 54 900 гривень, яка не відшкодована.

Допитана судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_10 суду дала показання, що вона відкривала картковий рахунок на своє ім`я у ОСОБА_23 для оформлення кредиту на лікування дитини. Вказала, що на картковому рахунку особистих коштів не було, один раз знімала кошти з картки близько 3 000 гривень. У подальшому, даний кредит закрила. Приблизно через 1-2 тижні виявила, що вона дану картку загубила, однак в банк про втрату картки не повідомляла. Також, ніхто в неї не просив відкрити рахунок. Зазначила, що знайома з ОСОБА_24 , оскільки він проживає з нею в одному селі, інколи бачилася з його дружиною.

Крім показань потерпілого та свідка судом досліджено та надано відповідну правову оцінку і письмовим доказам, а саме:

- протоколу обшуку від 18.02.2020 будинку з усіма нежитловими та підвальними приміщеннями за адресою АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_25 щодо виявлення та вилучення відповідних речей, в тому числі і мобільних телефонів, банківську картку «ПриватБанк», які відповідно до протоколу огляду від 24.02.2020 було визнано речовими доказами та накладено арешт;

- протоколу обшуку від 18.02.2020 щодо виявлення та вилучення в будинку (в тому числі нежитлових та підвальних приміщень), за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 відповідних мобільних телефонів, планшета, аркуш паперу з відповідними записами, банківської картки «ОщадБанк», сім-картки оператора різних опраторів, банківської картки «ПриватБанк», які визнані речовими доказами, на що накладено арешт;

- протоколу обшуку від 18.02.2020 будинку (в тому числі нежитлових та підвальних приміщень), за адресою: АДРЕСА_1 , де фактично проживає ОСОБА_6 щодо виявлення та вилучення відповідних мобільних телефонів з сім картками різних операторів, планшета, аркуш паперу з відповідною записаною інформацією, банківської картки «ПриватБанк», які визнані речовими доказами, на які накладено арешт;

- Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000643 від 09.10.2018 за ч.4 ст.190 КК України щодо підтвердження факту внесення відомостей та реєстрації кримінального провадження органом досудового розслідування за фактом вчинення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_6 відповідних кримінальних правопорушень;

- протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.07.2019 щодо підтвердження факту звернення потерпілого ОСОБА_9 до правоохоронних органів з приводу шахрайського заволодіння його коштами;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20.08.2019 щодо встановлення неодноразового контактування номерів № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 з абонентом мобільного зв`язку № НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_9 ;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27.08.2019 щодо отримання доступу до банківських рахунків із прив`язкою до карток, які були оформлені на ім`я ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , зокрема, встановлення перерахування коштів на відповідні банківські рахунки потерпілим ОСОБА_9 ;

- судом враховано, що із витягу про рух коштів по картковому рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_11 , вбачається, що 20.07.2019 було здійснено зарахування коштів на зазначений рахунок від потерпілого ОСОБА_9 , а також, із витягу про рух коштів по картковому рахунку, відкритого на ім`я ОСОБА_10 , вбачається, що 19.07.2019 було здійснено зарахування коштів;

- висновку експерта №8-72/20 від 19.03.2020 щодо належності голосу та мовлення, зафіксованих у фонограмах відповідних файлів, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , громадянину ОСОБА_6 та ОСОБА_12 ;

- протоколам дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 19.08.2019, 20.08.2019 щодо дослідження інформації телефонних розмов за номером НОМЕР_8 , яким користувався ОСОБА_13 та номером НОМЕР_9 , яким користувався ОСОБА_12 , зокрема, серед іншого, телефонні розмови ОСОБА_12 із обвинуваченим ОСОБА_6 ;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 23.03.2020 щодо отримання доступу до інформації про вхідні та вихідні дзвінки, смс-повідомлення, нульові з`єднання абонентів мобільного зв`язку НОМЕР_1 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 , НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , які використовували у своїй протиправній діяльності ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_6 та інші, невстановлені досудовим розслідуванням особи;

- протоколу огляду від 24.03.2020 компакт диска із файлами щодо отримання доступу до інформації про вихідні, вхідні з`єднання за період часу з 17.07.2019 по 11.02.2020 із зазначенням абонентських номерів, дати, часу, тривалості з`єднання, базових станцій з`єднання та азимутів з`єднань мобільного телефону, оператора мобільного номеру ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_11 , який контактував із абонентським номером НОМЕР_16 , яким користується ОСОБА_9 ;

- протоколу огляду від 24.03.2020 компакт диска із файлами щодо отримання доступу до інформації про вихідні, вхідні з`єднання за період часу з 17.07.2019 по 13.02.2020 із зазначенням абонентських номерів, дати, часу, тривалості з`єднання, базових станцій з`єднання та азимутів з`єднань мобільного телефону, оператора мобільного номеру ПрАТ «ВФ Україна» № НОМЕР_10 , який контактував із абонентським номером НОМЕР_16 , яким користується ОСОБА_9 ;

- судом враховано і дані листа ТОВ «Інтернет реклама РІО» № НОМЕР_17 щодо встановлення, що 18.07.2019 на Інтернет сайті « ІНФОРМАЦІЯ_3 », користувачем із номером телефону НОМЕР_5 розміщено оголошення про продаж автомобіля «SkodaOctaviaA5»;

- висновку експерта № 5 від 12.03.2020 щодо встановлення на планшеті «NOMI», який вилучений за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , що відбувався вхід на сайти «AUTO.RIA.com» та «OLX.com».

Не залишено без оцінки і відповідні процесуальні документи щодо надання дозволів на проведення слідчих дій, в тому числі і НСРД щодо їх належності та допустимості.

З огляду на викладене, суд прийшов до обгрунтованого висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 із ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) на ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008), кваліфікувавши дії обвинуваченого по епізоду шахрайства стосовно потерпілого ОСОБА_9 , як вчинені у простій формі співучасті, а саме за попередньою змовою групою осіб, оскільки така кваліфікуюча ознака шахрайства, як вчинення злочину організованою групою не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду даного кримінального провадження з наведенням відповідного мотивування у вироку суду, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, колегія суддів виходить з того, що відповідно до усталеної судової практики, зокрема, ВС, що у разі вчинення злочину стійким об`єднанням необхідно обов`язково встановити факт існування такого об`єднання та визначити його вид як організованого. Суб`єкт кваліфікації повинен виходити за межі події злочину, поглиблюючись в юридичну природу розвитку та злочинної діяльності відповідного об`єднання.

Згідно з ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Вчинення злочину організованою групою як окремою (складною) формою співучасті (сумісної злочинної діяльності) полягає в наступному: для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК України злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

ОСОБА_26 ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Однак суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, стверджуючи про відсутність обов`язкової ознаки організованої групи - стійкості, вказав на необґрунтованість доказів та непідтвердження під час розгляду кримінального провадження зазначених органом досудового розслідування даних, що між учасниками цієї групи існували тісні стосунки, притаманні організованій групі, а також централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, чіткий план злочинної діяльності і розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, оскільки наведені прокурором у апеляційній скарзі доводи у даному випадку документально не підтверджені та не можуть беззастережно вказувати на ознаки зорганізованості, притаманні організованій групі.

Предметом оцінки суду першої інстанції були і доводи сторони захисту щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні шахрайства, визнавши їх неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються письмовими доказами, а також матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, які узгоджуються між собою, та в сукупності з показаннями допитаного в суді потерпілого ОСОБА_9 повністю відтворюють всі обставини вчиненого злочину.

За наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності відтворюють картину встановлених судом подій та вказують на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, навівши при цьому детальні переконливі мотиви свого рішення.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, урахувавши всі встановлені обставини кримінального провадження правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України.

Що стосується виду і розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, то суд першої інстанції, з висновками якого погоджується і апеляційний суд, повною мірою дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, характер та тяжкість злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу обвинуваченого, який свою вину не визнав та не розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, оскільки одружений, на утриманні троє дітей, офіційно не працює, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив покарати обвинуваченого суворо, прийшовши до висновку про призначення покарання в межах санкції ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним», а «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистого надмірного тягаря для особи».

Таким чином на переконання колегії суддів кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Відтак призначене ОСОБА_6 покарання з врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання, виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, є адекватним характеру вчинених дій та даним про особу обвинуваченого.

За наведеного, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційних скаргах не наведено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 лютого 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 190 КК України залишити без зміни, а апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3