ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2285/24 Справа № 199/1145/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисниці ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, у режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження №0000730 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , поданою на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 травня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, останній раз:

- 23.02.2022 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 187 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна, строк покарання рахувати з 03.10.2019, та зарахувати з 03.08.2016 по 17.12.2018 з рахунку 1 день за 2 відповідно до

ст. 72 ч. 5 КК України. Звільнений по відбуттю строку покарання 05.01.2023 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Баку, Азербайджан, громадянина України, освіта середня, офіційно не працюючого, раніше не засудженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України, із призначенням обом покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та звільненням, на підставі ст.75 КК України, від відбування призначеного покарання, із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням передбачених п.1,2 ч.1,п.2 ч.3 ст.76 КПК України обов`язків.

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли звільнені з-під варти у залі суду після проголошення вироку.

Доля речових доказів вирішена у відповідності із ст.100 КПК України.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 13 червня 2023 року, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , знаходячись у невстановленому місці, переслідуючи злочинний мотив, вступили в попередню злочину

змову та домовились про вчинення злочину, а саме про примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, з погрозою застосування насильства над потерпілим. Відповідно до злочинної змови, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 об`єктом своїх злочинних посягань обрали знайомого їм ОСОБА_12 . З цією метою, 13.06.2023 у невстановлений час, але не пізніше 15:00 години, ОСОБА_10 , діючи відповідно до попередньо розробленого з ОСОБА_11 злочинного плану, зателефонував ОСОБА_12 , та призначив йому зустріч на 15.00 годину того ж дня біля ТЦ «Калина» за адресою: АДРЕСА_4 , на що останній погодився.

Надалі, 13.06.2023 близько 15:00 годин, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , прибули до торгового центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , де зустрілись з ОСОБА_12 . Перебуваючи у вищевказаному місці та у вищевказаний час, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, з погрозою насильства над потерпілим, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, останньому протиправну вимогу щодо передачі їм грошових коштів в розмірі 30 000 гривень, в якості оплати боргу перед ОСОБА_11 .. Одночасно з цим, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, висловили погрози заподіяння тяжких тілесних ушкоджень відносно ОСОБА_12 , у разі відмови передати їм грошові кошти, в зв`язку з чим останній, реально побоюючись за своє життя та здоров`я, всупереч своєї волі, погодився на передачу вказаним особам грошових коштів.

У подальшому, цього ж дня, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, на автомобілі марки ВАЗ 2109, реєстраційний номер не встановлено, яким керувала невстановлена в ході досудового розслідування особа, разом з потерпілим ОСОБА_12 прибули до ломбарду, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 , де, потерпілий ОСОБА_12 , діючи всупереч своєї волі, на вимогу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продав належний йому мобільний телефон за 1 800 гривень. Після чого, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи умисно, висунули останньому протиправну вимогу щодо передачі їм грошових коштів, на що ОСОБА_12 , реально побоюючись за своє життя та здоров`я, всупереч своєї волі, передав вказаним особам грошові кошти в розмірі 1 800 грн., в якості оплати боргу.

Надалі, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію злочинного плану, з погрозою насильства над потерпілим, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, на автомобілі маки ВАЗ 2109, реєстраційний номер не встановлено, під керуванням невстановленої особи, разом з потерпілим ОСОБА_12 прибули до лісосмуги, яка розташована поблизу озера « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою: АДРЕСА_6 , де продовжили примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань і передачі грошових коштів ОСОБА_12 . Одночасно з цим, ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб, повторно висловив погрози застосування відносно ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, в разі відмови

передати їм грошові кошти. Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , на автомобілі маки ВАЗ 2109, реєстраційний номер не встановлено, під керуванням невстановленої особи, разом з потерпілим ОСОБА_12 прибули до квартири за адресою: АДРЕСА_7 , де шляхом погроз застосування насильства, всупереч його волі, примусили потерпілого ОСОБА_12 під відеозапис, здійснений ОСОБА_11 на мобільний телефон, визнати боргові зобов`язання у розмірі 30 000 грн. зі строком їх виплатити до 15.07.2023 року. Продовжуючи вчиняти злочин, направлений на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань потерпілим ОСОБА_12 і передачі грошових коштів у сумі 30 000 грн., 09.08.2023 о 12.00 годині потерпілому зателефонував ОСОБА_10 та висловив вимогу прибути на зустріч о 19.00 годині того ж дня до будинку АДРЕСА_8 .

09.08.2023 приблизно о 19.00 год. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, з погрозою насильства над потерпілим, діючи умисно, прибули до будинку АДРЕСА_8 , де погрожуючи застосування насильства, наказали потерпілому ОСОБА_12 слідувати разом з ними до АЗС « ІНФОРМАЦІЯ_5 » за адресою: АДРЕСА_9 , де висунули вимогу потерпілому ОСОБА_12 про передачу їм грошових коштів у якості оплати боргу, на що потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що окрім мобільного телефону, іншого цінного майна та грошових коштів у нього не має. У подальшому співучасники злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи вчиняти злочин, наказали потерпілому ОСОБА_12 слідувати за ними до ломбарду що знаходиться за адресою:

АДРЕСА_5 . Прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_12 , діючи всупереч своєї волі, реально побоюючись застосування до нього насильства, діючи на вимогу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 продав свій мобільний телефон «Xiaomi Note 8 Pro» у ломбард за 1300 гривень, які передав ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_11 .

Крім того, 15.08.2023 о 11:00 годині потерпілому зателефонував ОСОБА_10 та висловив вимогу прибути на зустріч о 12:00 годині того ж дня до будинку АДРЕСА_10 . 15.08.2023 приблизно о 12:30 год. ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, з погрозою насильства над потерпілим, діючи умисно, прибув до будинку АДРЕСА_10 , де погрожуючи застосування насильства, наказав потерпілому ОСОБА_12 . слідувати разом з ними до місця мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_8 , де їх чекав останній. Прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_12 , діючи всупереч своєї волі, реально побоюючись застосування до нього насильства, діючи на вимогу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , передав останнім грошові кошти у сумі 3000 гривень. Продовжуючи вчиняти злочин, того ж дня, перебуваючи у дворі будинку за адресою: АДРЕСА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого спільного плану, висунули вимогу потерпілому ОСОБА_12 передати їм в рахунок погашення боргу ще 9000 гривень.

Так, 28.08.2023 року о 14:03 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати умисел на примушення до виконання цивільно-правових зобов`язань, з погрозою насильства над потерпілим, діючи умисно, прибувши на автомобілі служби таксі «Renault» НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 , до будинку АДРЕСА_10 , де погрожуючи застосування насильства, наказали потерпілому ОСОБА_12 передати грошові кошти у розмірі 9000 гривень. Прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_12 , діючи всупереч своєї волі, реально

побоюючись застосування до нього насильства, діючи на вимогу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , передав останнім грошові кошти у сумі 9000 гривень. Після чого, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були затримані слідчими СУ ГУНП в Дніпропетровської області в порядку ст. 208 КПК України.

Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в період з 13 червня 2023 року до 28 серпня 2023 року примусили потерпілого ОСОБА_12 до передачі їм грошових коштів в загальній сумі 15 100 грн.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли з ч.4 ст.189 КК України на ч.2 ст.355 КК України як примушування до виконання цивільно-правових обов`язків, за попередньою змовою групою осіб, поднане ііз погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить про скасування вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження.

Представник державного обвинувачення вважає, що надана судом правова кваліфікація дій обох обвинувачених за ч.2 ст.355 КК України не відповідає об`єктивній стороні виконаних ними дій та спрямованості умислу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли при цьому.

Зокрема, із посиланням на низку правових позицій, викладених у постановах КЦС ВС та ККС ВС, прокурор зазначає і викладає у апеляційній скарзі ознаки, за якими повинні розмежовуватись склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.189 та ч.2 ст.355 КК України.

Апелянт вважає, що у даному випадку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли вчинили саме вимагання чужого майна майна потерпілого ОСОБА_12 , поєднане із погрозою насильства над потерпілим, за попередньою змовою між собою; вчинене в умовах воєнного стану. Судом не здобуто доказів того ( розписок, текстів угод позики тощо), що між сторонами існували дійсні цивільно-правові відносини по позиці ОСОБА_12 грошей у розмірі 30000 грн у ОСОБА_11 огли.

Такі обставини суд встановив лише зі слів свідка ОСОБА_14 давнього знайомого обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли який стверджував, що він передав ОСОБА_15 .огли ці гроші для подальшої їх передачі у якості позики потерпілому ОСОБА_12 .

Інших доказів, які б свідчили про дійсність існування між сторонами цивільно-правових відносин як підстави кваліфікувати дії обвинувачених саме за ч.2 ст.355 КК України як примушування її виконати немає.

Тому, прокурор вважає, що надана правова кваліфікація дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли під

час досудового розслідування за ч.4 ст.189 КК України є вірною, адже обвинувачені, із корисливим мотивом, вимагали передати їм чуже для них майно, погрожуючи потерпілому насильством (яке той сприймав як реальне) і діяли таким чином у період воєнного стану.

Окремо, прокурор вважає призначене судом покарання за ч.2 ст.355 КК України обом обвинуваченим занадто м`яким та таким, що не відповідає ані тяжкості скоєного, ані характеристиці особи обвинувачених та принципу співмірності: ОСОБА_10 , який є раніше засудженою собою та вчинив новий умисний тяжкий злочин через півроку після відбуття строку покарання за попереднім вироком та ОСОБА_11 , який раніше не був

засудженим, призначено однакове за розміром та видом покарання та визначений ідентичний розмір іспитового строку, із однаковим переліком покладених за ст.76 КПК України обов`язків.

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів;

-обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисники заперечували проти задоволення вимог сторони обвинувачення, вважали встановлені судом обставини правильними та такими, що відповідають зміненій судом правової кваліфікації дій з ч.4 ст.189 КК України на ч.2 ст.355 КК України і, відповідно, розміру та виду призначеного обом обвинуваченим покарання, із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_11 огли у вчиненні дій по примушуванню потерпілого ОСОБА_12 до виконання цивільно-правових зобов`язань за попередньою змовою , із погрозою заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, прокурор у апеляційній скарзі слушно посилається на викладені у постанові колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 25.10.22 року (справа №303/3224/20) позиції, відповідно до якої, при розмежуванні злочинів, передбачених ст.189 КК України та ст.355 КК України необхідно виходити із того, що при вимаганні винна особа керується

виключно корисливим умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.

Саме такий характер дій по вимаганню чужого для себе майна потерпілого ОСОБА_12

інкриміновано ОСОБА_10 та ОСОБА_11 огли ( ч.4 ст.189 КК України) у направленому до суду обвинувальному акті щодо обох обвинувачених.

Застосування погроз чи насильства без такого умислу, із метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить, за висновком ККС ВС, кваліфікувати за відповідною частиною ст.355 КК України.

Тобто, відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених законом.

Суд першої інстанції вважав такими, що існують цивільно-правові відносини по грошовому боргу між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_11 .огли на підставі пояснень самих обвинувачених та їх близького знайомого свідка ОСОБА_16 .

Потерпілий ОСОБА_12 та його матір свідок ОСОБА_17 категорично заперечували існування такого зобов`язання щодо повернення взятих грошей у ОСОБА_11 огли.

Інших, передбачених приписами ст.1046,1047 ЦК України, форм договорів позики, у матеріалах справи немає і судом такі обставини не встановлені.

Таким чином, висновок суду щодо можливості зміни правової кваліфікації дій обох обвинувачених з ч.4 ст.189 на ч.2 ст.355 КК України не ґрунтується на зібраних доказах і не відповідає їх змісту; він належним чином не умотивований із посиланням на відповідні правові норми.

Враховуючи викладене, колегія суддів , діючи на підставі п.1 ч.1 ст.411 КПК України, вважає за необхідне скасувати вирок суду із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження, під час якого суду першої інстанції належить врахувати викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції обставини, за результатами нового судового розгляду постановити належним чином умотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.355 КК України скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4