В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000068, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 березня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07.11.2002 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.07.2003 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільнений 17.08.2007 по відбуттю строку покарання;
- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 14.11.2008 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15.06.2012 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.10.2013 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03.11.2014 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнений 17.10.2017 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 24 дні;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 17.08.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.02.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяці, звільнений 29.12.2022 на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 21.12.2022 за хворобою,

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 березня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким.

Зазначає, що ОСОБА_6 має 8 судимостей за вчинення 5тяжких корисливих злочинів та відбував покарання реально. До нього тричі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місця позбавлення волі знов вчинив умисний корисливий злочин.

Також зазначає, що судом належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працюючи, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби. Скориставшись ситуацією, що в аптеці був відсутній фармацевт, без вагань вчинив крадіжку грошових коштів з каси аптеки, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність і небажання стати на шлях виправлення. Умисел на вчинення крадіжки за оскаржуваним вироком у обвинуваченого виник спонтанно, лише він виявив сприятливі умови для її вчинення за відсутності працівників та будь-яких сторонніх осіб в аптеці.

Звертає увагу, що судом враховано одні і ті ж обставини, як при призначенні покарання за вчинене кримінальне правопорушення в мінімальних межах, так і при звільненні від його відбування.

Окрім того, майнова шкода, спричинена кримінальним правопорушенням, відшкодована частково, внаслідок проведеним органом досудового розслідування розшукових та слідчих дій, що зафіксували факт вчинення ним кримінального правопорушення. Ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про кримінальну відповідальність та шляхи можливого уникнення від реального відбування покарання, почав відшкодовувати завданий ним збиток лише після того, як обвинувальний акт щодо нього передано на розгляд суду.

Вважає, що обставина, яка визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й врахована при звільненні від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.

Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 , маючи незняті і непогашені в установленому законом порядку судимості, знову вчинив корисливий тяжкий злочин.

Обставини, які судом першої інстанції також визнано пом`якшуючими, повне визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину, матеріалами кримінального провадження не підтверджені, а навпаки спростовуються, оскільки, як зазначив при допиті судом сам обвинувачений він зізнався у вчинені злочину після того, як його викрила поліція.

Зазначає, що вирок не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого цієї обставини, яка пом`якшує покарання, й не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв. Напроти матеріали кримінального провадження містять протокол огляду відеозапису з камер відеоспостереження аптеки, з якої ОСОБА_6 викрав гроші, з якого чітко видно всі дії ОСОБА_6 , його особа є впізнаваною, а дії очевидними, навіть явно видно, які саме купюри він викрав з каси аптеки.

Також судом враховано обставини одночасно як пом`якшуючі і такі, що характеризують особу, дані щодо стану здоров`я останнього та його інвалідність.

Прокурор наголошує, що звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не сприятиме виправленню ОСОБА_6 , може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 грудня 2023 року о 12:00 год ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення крадіжок, зайшов всередину аптеки №1 ФОП ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , де побачив, що у торгівельному залі відсутні працівники аптеки і покупці. В цей же час ОСОБА_6 , вирішив викрасти гроші з аптеки. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, з корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_6 через відчинені навстіж двері, що вмонтовані в торгівельну стійку, пройшов в касову зону, де відкрив шухляду у столі і шляхом вільного доступу, у період воєнного стану, повторно, викрав звідти гроші в сумі 3 400 грн купюрами по 200 грн, з якими вийшов з аптеки і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на вказану суму.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпіла ОСОБА_8 належним чином повідомлена про дату та час апеляційного розгляду до суду не з`явилася, про причини неявки не повідомила. Її неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.
З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів прокурора про скасування вироку в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким, відомості про особу обвинуваченого, який визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, офіційно не працює, підробляє тимчасовими заробітками, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завдану потерпілій шкоду, має важкі хронічні хвороби, інвалідність ІІІ групи.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, негативний стан здоров`я та наявність інвалідності ІІІ групи. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначене покарання, на переконання колегії суддів, є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є помилковими висновки суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з огляду на таке.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, його вік, майновий та сімейний стан, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність інвалідності та дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Хоча ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, але відсутні підстави вважати, що він висловив щире каяття, оскільки воно проявляється не тільки у визнанні вини обвинуваченим. Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Натомість, матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 знову вчинив тяжке кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану.

Так, повною мірою не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.02.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяці, покарання відбував реально, звільнився з місць позбавлення волі 29.12.2022 за хворобою. Але це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та знову вчинив корисливий злочин 20.12.2023.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції достатньо не мотивував рішення в цій частині, не врахував, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення тяжких злочинів та відбував покарання реально не зробив належних висновків та знову вчинив корисливий злочин.

Окрім того, ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря нарколога, ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо.

Вищенаведене, на переконання колегії суддів, свідчить, що вчинення злочину є наслідком свідомо обраного ним способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування вищевказаних обставин.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає неможливим виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та не знаходить підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Рішення суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 07 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9