Дата документу 16.09.2024 Справа № 332/3195/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 332/3195/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/393/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2024 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Степне Запорізького району Запорізької області, громадянин України, не працюючий, проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця-помічника гранатометника відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки, у військовому званні «солдата», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 30 листопада 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 133 від 19.06.2022 солдата ОСОБА_7 було призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої НОМЕР_2 , яка виконувала бойові завдання на території Запорізької області.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який було неодноразово продовжено і який діє по теперішній час.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України, законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно з вищевказаними положеннями, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Проте військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку несення військової служби.

Так ОСОБА_7 , проходячи військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», на посаді стрільця- помічника гранатометника відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої НОМЕР_2 , 2 липня 2022 року, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, не з`явився до місця несення служби - тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого у АДРЕСА_2 , після свої чого службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв та до 16.11.2022 перебував поза межами військової частини.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважав вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, 16 вересня 2024 року до початку розгляду апеляційної скарги захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду із клопотанням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення ним кримінального правопорушення на підставі ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження обвинуваченим військової служби. В обґрунтування вказав, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, бажає продовжити проходити військову службу і командир військової частини НОМЕР_3 надав письмову згоду прийняти ОСОБА_7 для продовження проходження військової служби.

Обвинуваченому ОСОБА_7 судом було роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, про яки заявив його захисник, передбачає закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і що в такому разі він буде зобов`язаний продовжувати проходити військову службу, а в разі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч. 5 ст. 401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Після роз`яснення вказаних положень кримінального та кримінально-процесуального закону обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання свого захисника та просив його задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти того, що до ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 401 КК України, разом з тим заперечував проти задоволення клопотання захисника з тих підстав, що лист-згода про поновлення на військовій службі був наданий стороною захисту, а не отриманий судом або прокурором. Прокурор вважав, що інформацію про згоду військової частини прийняти обвинуваченого на військову службу необхідно перевірити.

Заслухавши в судовому засіданні апеляційного суду учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене стороною захисту клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

У зв`язку з поданням захисником клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі.

Зміст зазначеного клопотання свідчить про те, що сторона захисту фактично відмовилася від підтримання апеляційної скарги під час судового засідання та звернулася з проханням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з метою продовження ним військової служби.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційної скарги є недоцільним, оскільки захисник та обвинувачений змінили свою правову позицію та просять застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності. Суд зазначає, що така процесуальна дія з боку захисника свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень та керуючись принципами кримінального процесуального законодавства України, не розглядає доводи апеляційної скарги сторони захисту та переходить до вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності відповідно до чинного законодавства.

Оцінюючи заперечення прокурора, суд приймає до уваги лист-згоду від військової частини, наданий стороною захисту в судовому засіданні, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на засадах змагальності сторін, що передбачає рівні можливості для сторін у поданні доказів та доведенні їх переконливості перед судом. Сторона захисту має право подавати докази, які підтверджують обставини, що виправдовують обвинуваченого або пом`якшують його відповідальність.

Лист-згода від військової частини є офіційним документом, виданим компетентним органом державної влади, який підтверджує готовність прийняти обвинуваченого на військову службу. Документ містить необхідні реквізити, підписаний уповноваженою особою та скріплений офіційною печаткою, що відповідає вимогам до документів такого роду.

Колегія суддів враховує, що прокурор не надав обґрунтованих підстав для сумнівів у достовірності або автентичності наданого документа. Згідно з частиною 2 статті 94 КПК України, суд оцінює докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. У разі відсутності доказів, які ставлять під сумнів автентичність листа, суд не має підстав відмовляти в його прийнятті та оцінці.

Крім того, відповідно до принципу процесуальної економії та забезпечення розумних строків розгляду справи, суд вважає недоцільним відкладати розгляд справи для додаткової перевірки документа, достовірність якого не викликає сумнівів.

Враховуючи наведене, суд відхиляє заперечення прокурора щодо необхідності додаткової перевірки листа-згоди від військової частини. Суд приймає цей документ як належний та допустимий доказ у справі, який підтверджує можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з метою продовження ним військової служби.

Колегія суддів, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до висновку, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. ст.407 України, підлягає задоволенню із наступних підстав.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.

Згідно ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

Судовою колегією установлено, що 24 лютого 2022 року Президентом України було видано Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було затверджено Законом України 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», у відповідності до якого в Україні введено воєнний стан.

Також Президентом України було видано Указ № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався та діє на даний час.

Відповідно до вимог Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Частиною 5 ст. 401 КК України визначено, що особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був призваний на військову службу у червні 2022 року. Як вбачається з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №133 від 19.06.2022 року солдата ОСОБА_7 було призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої НОМЕР_2 , яка виконувала бойові завдання на території Запорізької області.

В подальшому ОСОБА_7 2 липня 2022 року, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, не з`явився до місця несення служби - тимчасового місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого у АДРЕСА_2 , після свої чого службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення до військової частини НОМЕР_1 не приймав, про своє місцезнаходження командуванню і в органи військового управління не повідомляв та до 16.11.2022 перебував поза межами військової частини.

Згідно зі ст. 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

В судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно письмової згоди командира військової частини НОМЕР_3 військова частина згодна прийняти ОСОБА_7 для продовження військової служби у НОМЕР_3 на посаді гранатометника стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти НОМЕР_3 , шпк «Солдат», ВОС 103061А.

Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 408 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виявив бажання повернутися до військової служби, наявність згоди від командира НОМЕР_3 , колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 408 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Крім цього, судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, безумовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.

Згідно положення ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Керуючись ст.ст. 284, 286, 404, 405, 407, 414, 418, 417, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 401 КК України для продовження проходження військової служби.

Зобов`язати ОСОБА_7 невідкладно, але не пізніше 72 (семидесяти двох) годин прибути до Військової частини НОМЕР_3 Міністерства Оборони України.

Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_3 Міністерства Оборони України невідкладно поновити на військовій службі ОСОБА_7 .

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України закрити.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4