Номер провадження: 11-сс/813/1401/24
Справа № 495/8203/24 1-кс/495/1834/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

особи, щодо якої застосований тимчасовий арешт ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 31.08.2024, якою стосовно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 (Yan), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , респ. Молдова, громадянина респ. Молдова та Держави Ізраїль, проживаючого: АДРЕСА_1 ,

- застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та застосовано стосовно громадянина респ. Молдови та Держави ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 тимчасовий арешт строком на 40 діб до надходження запиту про його видачу від компетентних органів із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_12 станом на момент розгляду клопотання перебуває у міжнародному розшуку каналами Інтерполу, ініціатором якого є Держава Ізраїль.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді з огляду на наступні обставини:

- злочини, за вчинення яких Гросман Як розшукується Державою Ізраїль відповідають злочинам, які або не передбачені КК України або ст. 212, 209, 358 КК України. Водночас, санкції ст.ст. 212, 358 КК України не передбачають покарання у виді позбавлення волі, що не узгоджується із ч. 1 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників, окрім того за ними минули строки давності з огляду на їх вчинення з 2011 по 2015. В той же час, діяння, яке інкримінується ОСОБА_13 за фактом легалізації (відмивання) доходів відповідає ст. 209 КК України та передбачає покарання у виді позбавлення волі. При цьому, відповідно до Постанови Пленуму ВСУ №5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі - предикатне діяння). За замістом п.1 примітки до ст. 209 КК України предикатним діянням може бути яке згідно з КК України є злочином і за яке відповідною статтею (частиною статті) цього Кодексу передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років; - діяння, яке визнається злочином згідно з кримінальним законодавством іншої держави, якщо й КК України за таке саме діяння передбачена кримінальна відповідальність у виді позбавлення волі на строк не менше трьох років. Кримінальна відповідальність за ст. 209 КК України не виключена й у тих випадках, коли особа, котра вчинила предикатне діяння, була звільнена від кримінальної відповідальності в установленому законом порядку (у зв?язку із закінченням строків давності, застосуванням амністії тощо) або не притягувалася до такої відповідальності (наприклад, у зв?язку зі смертю), а одержані внаслідок зазначеного діяння кошти або інше майно стали предметом легалізації. В той же час, інформація з витягу бази даних Інтерполу не містить даних про вчинення ОСОБА_14 предикатного злочину, в якому він отримав майно злочинним шляхом, що є необхідною умовою для кваліфікації за ст. 209 КК України. Враховуючи, що за кримінальним законом України на час подій (з 01.01.2011 по 31.12.2015) ОСОБА_12 не міг бути покараним за відсутністю складу злочину передбаченого ст. 209 КК, відповідно його видача у зв`язку з цим правопорушеннями не можлива та буде порушувати вимоги ч. 1 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників.

- ОСОБА_12 має зареєстроване місце проживання в м. Києві та посвідку на тимчасове проживання;

Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 31.08.2024 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про тимчасовий арешт ОСОБА_15 .

Згодом, на адресу апеляційного суду надійшли доповнення від захисника ОСОБА_7 , в яких він зазначає наступне:

- під час розгляду клопотання слідчий суддя не перевірив наявність документів, передбачених ч. 4 ст. 583 КПК України, відповідно до якої до клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту додаються документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави. Разом з тим, в матеріалах справи відсутній документ, що містить дані про обрання скаржнику запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави;

-долучений до клопотання документ на якому проставлена дата: «27.2024» не містить перекладу на українську мову, а тому вказаний документ не був безпосередньо досліджений слідчим суддею та є документом невідомого змісту. Крім того, до клопотання не додано документів, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави. Зазначене ґрунтується лише на інформаційному повідомленні Інтерполу, яке носить інформаційний характер. Разом з тим, у інформаційному повідомленні Інтерполу та клопотанні прокурора не зазначено яким компетентним органом Держави Ізраїль розшукується Скаржник, будь-якого доказу чи документу на підтвердження таких обставин до клопотання не додано, зокрема витягу з КК іноземної держави стосовно зазначених у інформаційному повідомленні Інтерполу статей. Відтак, під час розгляду клопотання не встановлено, що ОСОБА_12 переслідується або розшукується компетентними органами Держави Ізраїль з метою виконання вироку або постанови про утримання під вартою.

- відповідно до ст. 5 (Фінансові правопорушення) Європейської конвенції про видачу правопорушників видача здійснюється, відповідно до положень цієї Конвенції, за правопорушення, пов`язані з податками, зборами, митом та валютою, тільки якщо Договірні Сторони ухвалили таке рішення стосовно будь-якого такого правопорушення або категорії правопорушень. Вказані у інформаційному повідомленні Інтерполу правопорушення є фінансовими, а отже, відповідно до цього положення, видача може здійснюватися тільки в тому випадку, якщо обидві договірні сторони (країна, яка запитує видачу, і країна, в якій знаходиться особа) дійшли згоди, що таке правопорушення або його категорія є підставою для видачі. Разом з тим, між Україною та Державої Ізраїль відсутня угода щодо видачі осіб за скоєння фінансових правопорушень. Більш того, Держава Ізраїль не ратифікувала Додатковий протокол від 15.10.75, Другий, третій та четвертий додаткові протоколи від 17.03.78, 10.11.2010 та 20.09.2012 відповідно до Європейської конвенції про видачу правопорушників.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_12 та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює Європейський суд з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права особи, щодо якої застосовується тимчасовий арешт, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Частиною 1 ст. 61 Конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993 передбачено, що особа яка потребує видачі, за клопотанням може бути взята під варту і до отримання вимоги про видачу.

Згідно з ч. 1 ст. 583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Частинами 3 та 4 ст. 583 КПК України передбачається, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. До клопотання додаються: 1) протокол затримання особи з відміткою про роз`яснення особі її права надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також права на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на її видачу (екстрадицію); 2) документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави; 3) документи, що підтверджують особу затриманого; 4) письмова заява затриманої особи про згоду на її видачу (екстрадицію), в якій особа може зазначити про відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності (в разі наявності такої письмової заяви).

Положеннями ч. 1 ст. 16 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 передбачено, що у термінових випадках компетентні органи запитуючої Сторони можуть звертатися із запитом про тимчасовий арешт розшукуваної особи. Компетентні органи запитуваної Сторони вирішують це питання відповідно до свого законодавства.

Видача правопорушників, відповідно до ч. 1 ст. 2 Європейської конвенції про видачу правопорушників, здійснюється у зв`язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі, або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.

Наведені норми свідчать, що тимчасовий арешт за своєю правовою природою є спеціальним запобіжним заходом, який застосовується виключно у межах міжнародно-правового співробітництва компетентних органів держав, що стосується видачі осіб відповідно до вимог Європейської конвенції про видачу правопорушників.

Як вбачається з матеріалів, які надані апеляційному суду, 30.08.2024 співробітниками ВКП Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській обл. затримано громадянина респ. Молдова та Держави Ізраїль ОСОБА_15 ( ОСОБА_9 ( ОСОБА_16 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на міжнародному рівні розшукується правоохоронними органами Держави Ізраїль який переховується від суду та оголошений у розшук 10.11.2022 Окружним судом м. Тель-Авіва та останній раз ордер на арешт продовжений 02.07.2024.

ОСОБА_12 розшукується через канали Інтерполу правоохоронними органами Держави Ізраїль з метою арешту та подальшої екстрадиції в цю державу для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. 117 (b)(3), 117 (b2)(2) та (3); ст. 117 (b)(5), 117 (b2)(2) та (3); 117 (b2)(1), 117(b2)(2) та (3); ст. 117 (b)(5), 117(a)(1) Податкового кодексу Держави Ізраїль; ст. (3)(а), 4 Закону про заборону відмивання грошей Держави Ізраїль; ст. 220 (4), 220 (5) Закону про податок на прибуток Держави Ізраїль. Співробітниками ВКП Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області 30.08.2024 складений протокол про затримання ОСОБА_12 в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України.

Що стосується посилань захисника на ст. 5 (Фінансові правопорушення) Європейської конвенції про видачу правопорушників тверджень щодо строків давності притягнення до відповідальності та про те, що відповідно до Постанови Пленуму ВСУ №5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 обов`язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (предикатне діяння), апеляційний суд зауважує на їх передчасності з огляду на те, що при вирішенні питання про застосування тимчасового арешту до затриманої особи суд не вивчає питання її винуватості, наявності відповідних доказів, а лише перевіряє наявність відповідних документів органів досудового слідства іноземних держав, які підтверджують факт підозри або обвинувачення особи у вчиненні злочину, а також її перебування у розшуку.

Так, відповідно до наявних в матеріалах провадження документів, ОСОБА_12 притягується до кримінальної відповідальності на території іншої держави за, серед іншого, дії, пов`язані із легалізацією (відмиванням) доходів, отриманих злочинних шляхом, здійснення операцій із забороненим майном, подання неправдивої інформації або подання звіту чи іншого документа, що містить зазначену неправдиву інформацію, з метою ухилення від сплати податків, за обтяжуючих обставин (49 правопорушень), відрахування вхідного податку без наявності відповідного документа відповідно до розділу 38 (Відрахування вхідного податку), з метою ухилення від сплати податку на додану вартість (98 правопорушень)які відповідають злочинам, передбаченим ст.ст. 212, 209, 358 КК України. Водночас, санкція ст. 209 КК України, передбачає покарання у виді позбавлення волі понад один рік, тобто є екстрадиційним.

У контексті доводів захисника з приводу того, що під час розгляду клопотання прокурора слідчий суддя не перевірив наявність документів, передбачених ч. 4 ст. 583 КПК України, відповідно до якої до клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту додаються документи, що містять дані про вчинення особою злочину на території іноземної держави та обрання щодо неї запобіжного заходу компетентним органом іноземної держави, колегія суддів зауважує, що матеріали справи містять витяг із бази даних Інтерполу, а саме особової справи №2024/46373 відповідно до якої ОСОБА_12 розшукується через канали Інтерполу правоохоронними органами Держави Ізраїль.

Підставою для затримання ОСОБА_8 та застосування у подальшому відносно нього тимчасового арешту є документи, що містять дані про те, що особа розшукується з метою арешту та подальшої екстрадиції до Держави Ізраїль у зв`язку з тим що він будучи обвинуваченим по справі переховується від суду, у зв`язку з чим оголошений у розшук 10.11.2022 Окружним судом м. Тель-Авіва. Останній раз ордер на арешт продовжений 02.07.2024.

Відповідно до національного законодавства України, підставами застосування запобіжного заходу є обґрунтованість підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та наявність ризику (ризиків), перелік яких встановлено п.п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК та не підлягає розширеному тлумаченню.

Небезпека переховування особи від правосуддя повинна оцінюватись не лише у світлі тяжкості покарання, але й виходячи з усіх інших обставин, які можуть або підтвердити наявність такої небезпеки, або звести її до такого мінімуму, що попереднє ув`язнення виявиться невиправданим.

Відтак, згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, рішення у справі «W. проти Швейцарії» (від 26.01.1993, серія А, № 254-А, п. 33) ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового вироку; це слід робити з урахуванням низки інших відповідних фактів, які можуть або підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення. У цьому контексті має враховуватися, зокрема, особистість обвинуваченого, його моральні переконання, майновий стан і зв`язки з державою, в якій він зазнає судового переслідування, а також міжнародні контакти.

Відтак, метою та підставами застосування тимчасового арешту відносно ОСОБА_8 є запобігання спробам ухилитись від правоохоронних органів Держави Ізраїль.

Доводи захисника ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_12 має місце проживання в м. Києві апеляційний суд приймає до уваги, однак зауважує, що зазначена обставина не є передбаченою чинним законодавством України підставою для відмови у задоволенні клопотання прокурора про тимчасовий арешт.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що ОСОБА_12 має посвідку на тимчасове проживання, апеляційний суд зауважує на тому, що за правилом ч. 2 ст. 589 КПК України особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.

Відомостей, щодо наявності у ОСОБА_8 будь-якого статусу, передбаченого ч. 2 ст. 589 КК України матеріали, надані апеляційному суду не містять.

Відтак, апеляційний суд констатує, що надані прокурором матеріали, з урахуванням вище наведених обставин, містять належні відомості, що дають законні підстави для застосування відносно громадянина респ. Молдова та Держави Ізраїль ОСОБА_8 тимчасового арешту.

На переконання апеляційного суду клопотання прокурора про застосування щодо громадянина ОСОБА_8 тимчасового арешту відповідає вимога КПК України, а додані до нього матеріали сформовані у відповідності до положень чинного законодавства.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає необхідним і достатнім для дотримання балансу інтересів фізичної особи (затриманого) та держави, на підставі ч. 1 ст. 583 КПК України застосування тимчасового арешту у відношенні до громадянина Держави Ізраїль та респ. Молдова ОСОБА_8 строком на 40 діб, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування оскаржуваної ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 583 КПК України, апеляційний суд-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської обл. від 31.08.2024 про застосування тимчасового арешту стосовно ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 (Yan) строком на 40 діб залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4