Справа № 444/2180/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/907/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. глазов, удмурдської республіки, російської федерації, жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 309 КК України до п`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст. 310 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно визначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України з врахуванням вироку Жовківського районного суду Львівської області від 12 липня 2024 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 310 та ч.2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком один рік, шляхом поглинення, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком три роки та покладено, на підставі ст. 76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у квітні 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у приміщенні будинку за цією ж адресою, у вазонах, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 142 рослини конопель, а саме, вніс насіння коноплі в грунт, став його вирощувати і обробляти, без мети подальшого виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які вирощував без мети збуту до 08 червня 2019 року, тобто моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_7 у період часу з квітня по травень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем свого проживання, у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, без мети збуту зібрав рослини коноплі з свого городу, частину з яких поклав сушитися на горищі будинку та у господарському приміщенні, а ті, які достатньо просушилися - подрібнив та порозкладав у поліетиленові пакети, які зберігав у приміщенні будинку.

08 червня 2019 року під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено: з приміщення будинку речовину рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 947,43 г, яку упаковано у пакет експертної служби №1913513, та речовинну рослинного походження у подрібненому стані, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1288,32 г, яку упаковано у поліетиленовий пакет з надписом «Rifellini SHOESCENTRE»; з горища будинку та господарського приміщення - речовину рослинного походження, що сушилася, яка містить тетрагідроканабінол і є канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких є заборонено, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3810,25 г, та яку поміщено у три полімерні мішки білого кольору. Загальна маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 6046 г.

Крім цього, ОСОБА_7 в період з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, на своєму городі, який знаходиться в АДРЕСА_1 , а також у вазонах у приміщенні будинку за цією ж адресою, умисно, не маючи відповідного дозволу-ліцензії на посів та вирощування конопель, без мети збуту, незаконно посіяв 72 рослини, шляхом внесення насіння коноплі в ґрунт, після чого став його вирощувати і обробляти до 07 серпня 2019 року, допоки працівниками поліції в господарстві за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 під час санкціонованого обшуку було виявлено незаконний посів та вирощування 72 рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол і відносяться до рослин роду коноплі, які ОСОБА_7 вирощував без мети збуту для власного споживання.

Крім цього, ОСОБА_7 у період часу з травня по серпень 2019 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись за місцем проживання у АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів, придбав наркотичний засіб, а саме зібрав рослини коноплі з городу, які до цього вирощував та в подальшому сушив у приміщенні будинку, після чого, подрібнивши, почав зберігати у приміщенні будинку для власного споживання без мети збуту аж до 07 серпня 2019 року, допоки під час проведення обшуку працівниками поліції було виявлено та вилучено з приміщення будинку речовину рослинного походження у грубо подрібненому стані, яка згідно висновку експерта являється особливо-небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено загальною масою у перерахунку на суху речовину 163,03 г та речовину рослинного походження у подрібненому стані яка згідно висновку експерта являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1565,96 г.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року викладено в новій редакції диспозицію ч.2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Наголошує, що всупереч вищенаведеному, суд у сформульованому обвинуваченні за ч.2 ст. 309 КК України зазначив, що ОСОБА_10 вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, повторно, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше судимий, а саме, вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09 жовтня 2015 року останнього засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, вчинені 03 вересня 2015 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки з іспитовим терміном два роки. Окрім цього, ОСОБА_10 судимий вироком Жовківського районного суду Львівської області від 12 липня 2024 року за злочини, передбачені ч.2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України, які він вчинив 25 червня 2020 року та 06 липня 2021 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з іспитовим терміном три роки. Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309 та ч.2 ст. 310 КК України, за які обвинувачений ОСОБА_10 засуджений оскаржуваним вироком, вчинені 08 червня 2019 року та 07 серпня 2019 року.

Покликається на те, що в інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.2 ст. 309 КК України діях, відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», оскільки Закон від 22 листопада 2018 року №2617-VIII має зворотну дію та поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності. Окрім цього, звертає увагу, що дії обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.2 ст. 309 КК України не містять кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину протягом року після засудження за цією статтею».

Просить змінити вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2024 року, виключити із мотивувальної частини покликання на наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої за ч.2 ст. 309 КК України ознаки «повторності» і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України, тобто за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника адвоката ОСОБА_9 про підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України кримінальних правопорушеннях є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ч.2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.

При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається із вироку суду, дії ОСОБА_7 , зокрема, кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», зокрема, до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими, з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку «повторність».

За цих обставин, колегія суддів вважає слушними доводи першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про безпідставність покликання судом першої інстанції у вироку на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України повторно, оскільки застосування старої редакції даної частини статті погіршує становища останнього, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 01 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України «повторно».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4