КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві, шляхом проведення відеоконференцзв`язку між Київським апеляційним судом та робочим місцем захисника ОСОБА_6 , кримінальне провадження № 0001111 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глобине Полтавської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 12.02.2020 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;

- 19.11.2020 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту, звільненого 28.12.2020 по відбуттю терміну покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/3382/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_1

йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 850 грн., в поряду ч. 3 ст. 71 КК України, постановлено виконувати самостійно.

Також вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що 20.06.2023 приблизно о 22 год. ОСОБА_7 , прийшов до квартири АДРЕСА_3 , в якій проживала наглядно йому знайома ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де, достовірно знаючи про наявність у неї грошових коштів, маючи злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, в умовах воєнного стану, подзвонив у двері квартири, які ОСОБА_9 відчинила, у зв`язку з чим ОСОБА_7 отримав безперешкодний доступ до квартири.

Перебуваючи у вищевказаній квартирі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з метою подавити опір, заламав обидві руки ОСОБА_9 , вихватив її мобільний телефон марки iPhone 11 Pro Max, та почав обшукувати приміщення квартири потерпілої з метою відшукання грошових коштів.

В подальшому, ОСОБА_7 відкрито викрав з сумки типу «бананка», яка знаходилася на дивані кухні вищевказаної квартири потерпілої, грошові кошти в сумі 59 500 гривень та 100 доларів США, які в перерахунку на національну валюту, відповідно до офіційного курсу гривні щодо іноземних валют Національного Банку України станом на 20.06.2023, становить 3 657 грн., та поклав викрадені грошові кошти до кишені куртки чорного кольору, в яку був одягнений.

Після чого ОСОБА_7 покинув приміщення квартири разом з викраденими грошовими коштами та направився в невідомому напрямку, тим самим маючи змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 63 157 гривень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити:

- призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком не більше 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням;

- виключити із резолютивної частини вироку абзац щодо самостійного виконання покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.02.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень в порядку ч. 3 ст. 72 КК України;

- виключити із вступної частини вироку про наявність у ОСОБА_7 судимості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 щиро покаявся, активно співпрацював з органом досудового розслідування щодо розкриття інкримінованого йому кримінального правопорушення, має на утриманні малолітню дитину, викрадені гроші були повернуті потерпілій, а тому були підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

При цьому, вважає, що ОСОБА_7 може виправитися без реального відбування покарання, а тому він може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, зазначає, що враховуючи те, що з дня набрання чинності вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12.02.2020 (з 13.03.2020) до дня постановлення оскаржуваного вироку минуло більше двох років і покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконано не було, то ОСОБА_7 звільняється від відбування цього покарання в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, отже і є особою, що не має судимості.

Таким чином, враховуючи помилкове застосування положень ч. 3 ст. 72 КК України, щире каяття з боку ОСОБА_7 , його активну співпрацю з органом досудового розслідування щодо розкриття інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявність на утриманні малолітньої дитини, повернення потерпілій викрадених коштів, відсутність обтяжуючих обставин, вважає, що оскаржуваний вирок може бути змінено з призначенням ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком не більше 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про день, час та місце апеляційного розгляду, потерпіла ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явилися, про поважність причин неявки суду не повідомили, клопотань про відкладення розгляду не надсилали, а тому апеляційний суд, враховуючи що, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка потерпілої та її представника не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення прокурора проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони і в апеляційній скарзі захисника.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, що також апелянтом не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Також, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Всупереч доводам апелянта, ОСОБА_7 призначено покарання у відповідності із зазначеною нормою закону з урахуванням всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував конкретні обставини та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким, відношення обвинуваченого до скоєного, а також дані про особу винного, який раніше судимий у тому числі і за злочини проти власності, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, відсутність обтяжуючих його покарання обставин, а як обставину, що його пом`якшує, врахував - визнання вини та щире каяття, на підставі чого правильно дійшов висновку про призначення покарання у виді 7 років позбавлення волі, що є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

З урахуванням всіх цих даних, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнення його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, то колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно із ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

Відповідно до змісту ст. 66 КК України, обставини, які пом`якшують покарання, це перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об`єктивного чи суб`єктивного характеру, які не є ознаками складу кримінального правопорушення і не впливають на його кваліфікацію, однак знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчиненого ним кримінального правопорушення, і у зв`язку з цим є підставою для призначення менш суворого покарання.

Між тим, судом першої інстанції встановлено та враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання, як пом`якшуючу обставину - визнання вини та щире каяття, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, висловив жаль з приводу своєї поведінки та просив суворо не карати.

Що стосується доводів захисника про неврахування судом обвинуваченому такої пом`якшуючої покарання обставини, як активна співпраця з органами досудового розслідування щодо розкриття інкримінованого йому кримінального правопорушення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення кримінального правопорушення, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Отже, визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у справі № 263/15605/17.

Оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано відношення ОСОБА_7 до скоєного, який повністю визнав свою вину, щиро покаявся, у зв`язку з чим надав суду показання щодо обставин кримінального провадження, а тому відсутні підстави для визнання окремою обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, так як воно є складовою визнання вини та щирого каяття, що, як пом`якшуюча покарання обставина, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, ґрунтується на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки і характеризується щирим осудом цієї поведінки, визнанням своєї провини, висловленні жалю з приводу вчиненого, бажанням виправити ситуацію, що склалася, а також готовністю понести за вчинене передбачену законом відповідальність.

Повернення потерпілій грошових коштів є наслідком збігу певних обставин, які не залежали від волі обвинуваченого, а саме - затримання обвинуваченого, на якого вказала потерпіла, тому це не може бути активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення.

Отже, у даному провадженні є лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - це його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Що ж стосується зазначених захисником даних про ОСОБА_7 , як підстав для застосування стосовно нього ст. 69 КК України, а саме того, що він має на утриманні малолітню дитину, то вони належать лише до обставин, які характеризують особу обвинуваченого, і не є тими обставинами, які пом`якшують покарання, та в сукупності з іншими обставинами істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та які б давали підстави для призначення йому меншого розміру основного покарання, ніж передбачено у санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Крім того, на день ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 не відбув покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Враховуючи, що за правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд першої інстанції правильно ухвалив виконувати покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року самостійно.

Що стосується тверджень захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування цього покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, то вони є необґрунтованими у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки, зокрема, два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Положеннями ч. 3 ст. 80 КК України передбачено, що перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.

Отже, для звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності необхідна наявність таких складових: закінчення (сплив) строків давності виконання обвинувального вироку; неухилення особи від відбування призначеного їй покарання; невчинення нею нового злочину нетяжкого, тяжкого або особливо тяжкого.

Строк давності виконання обвинувального вироку починає спливати з моменту набрання вироком законної сили і триває весь час, доки вирок не виконується з причин, не пов`язаних з ухиленням особи від його виконання. При ухиленні від відбування покарання строк давності не спливає протягом усього періоду ухилення, а його перебіг відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання.

З наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 лютого 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Покарання за цим вироком ОСОБА_7 не виконав, штраф не сплатив.

Крім того, зважає колегія суддів і на ті обставини, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту. Вказане покарання ОСОБА_7 відбув 28 грудня 2020 року, що також вплинуло на перебіг строку давності.

Також, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 оголошений в розшук ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 06.02.2023 року в кримінальному провадженні №0000528 від 25.01.2020 року по його обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Таким чином, зважаючи на вищевказані обставини, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 80 КК України строк давності, визначений частиною першою вказаної норми закону, не сплив, а тому відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Наведеними обставинами спростовуються і доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав у оскаржуваному вироку, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, а покарання необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 29 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з часу отримання її копії.

Судді:

___________________ ____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3