ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/670/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1184/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст. 389 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000013 від 09.01.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, військовозобов`язаного, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.06.2008 Московським районним судом м. Харкова за статтею 307 частиною 2 КК України, із застосуванням статті 69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 01.06.2011 звільненого умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 25 днів; 12.03.2013 Близнюківським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 187, частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 70 КК України до 7 років позбавлення волі, 03.08.2018 року звільненого за відбуттям строку покарання; 18.02.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за частиною 2 статті 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 19.07.2023 звільненого за відбуттям строку покарання; 14.11.2023 Лозівським міськрайонним судом Харківської області за частиною 2 статті 125 КК України до 150 годин громадських робіт, визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком строком на 3 (три) роки.

На підставі статті 71 КК України, пункту 4 частини 1 статті 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023 більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, ОСОБА_7 не обирався. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з дня прибуття і постановки засудженого ОСОБА_7 на облік у виправному центрі. Згідно вироку вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023, ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 150 годин громадських робіт. На підставі даного вироку засуджений ОСОБА_7 , 20.12.2023 був поставлений на облік в Лозівському РВ №1 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області та 28.12.2023 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання. Заступником начальника Лозівського РВ №1 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області 28.12.2023 ОСОБА_7 був направлений до КП «ЕКО-САН» Лозівської міської ради Харківської області, для відбування призначеного вищевказаним вироком суду, покарання. ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно наказу №56 КП «ЕКО-САН» Лозівської міської ради Харківської області від 28.12.2023, та розробленого графіку виходу на роботу в січні 2024 року, який затверджений 29.12.2023. Відповідно до графіку виходу на роботу ОСОБА_7 , повинен був відпрацювати 92 години громадських робіт протягом січня 2024 року. Проте, в порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, передбачених ст.36,37,40 КВК України, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, попередньо знаючи про місце та час їхнього виконання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання не вийшов на відпрацювання громадських робіт до комунального підприємства «ЕКО-САН» Лозівської міської ради Харківської області більше двох разів протягом місяця без поважних причин, а саме: з 01.01.2024 по 05.01.2024, з 08.01.2024 по 12.01.2024, з 15.01.2024 по 19.01.2024, з 22.01.2024 по 26.01.2024, з 29.01.2024 по 31.01.2024, чим порушив порядок і умови відбування покарання у вигляді громадських робіт, тобто ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт за вищевказаним вироком, без поважних причин. Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 40 КВК України ухиленням від відбуванням покарання у виді громадських робіт є невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Станом на 31.01.2024 невідбутий строк громадських робіт складає 150 годин. Не погоджуючись із вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за частиною 2 статті 389 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, на підставі статті 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023 та остаточно визначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 10 днів. Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що в резолютивній та мотивувальній частині вироку наявні протиріччя при визначенні способу призначення остаточного покарання на підставі статті 71 КК України. Принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим не передбачений статтею 71 КК України. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи в апеляційній скарзі не заперечуються, у зв`язку із чим колегія суддів на підставі частини 1 статті 404 КПК України, їх не перевіряє. Перевіряючи вирок щодо правильності призначення покарання, судом апеляційної інстанції встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень статті 71 КК України при призначення остаточного покарання та безпідставне визнання обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, вчинив дане правопорушення в період відбуття покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023, не працює, не одружений, має постійне місце проживання за місцем якого характеризується негативно, веде антигромадський спосіб життя, зловживає наркотичними речовинами та алкогольними напоями, неодноразово притягався до адміністративної відповідальності: 25.08.2023 за частиною 1 статті 178 КУпАП, 21.11.2023 за частиною 2 статті 178 КУпАП, 29.11.2023 за статтею 173 КУпАП, відносно якого 21.12.2023 ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області був встановлений адміністративний нагляд строком на один рік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з 2001 року перебував на обліку у лікаря-нарколога з приводу «вживання парів летких розчинників зі шкідливими наслідками», був знятий з обліку у зв`язку із засудженням, 23.02.2024 відносно ОСОБА_7 внесені відомості в ЄРДР за ч.4 ст.187 КК України, кримінальне провадження №0000200 перебуває в провадженні Лозівського РВП ГУНП в Харківській області, ОСОБА_7 24.02.2024 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без можливості внесення застави до 23.04.2024. Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно статті 66 КК України, судом першої інстанції не встановлені. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до статті 67 КК України, суд визнав рецидив злочинів. Враховуючи тяжкість вчиненого кримінального проступку та те, що вказане кримінальне правопорушення було вчинено в період відбуття покарання за попереднім вироком суду, з огляду на відсутність обставин, які пом`якшують та наявність обставини, що обтяжує покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання обвинуваченому, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень у виді обмеження волі в межах санкції частини 2 статті 389 КК України. Суд апеляційної інстанції в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389 КК України. Разом з тим, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції безпідставно в мотивувальній частині вироку послався на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки відповідно до обвинувального акта така обставина не була встановлена органом досудового розслідування. Згідно пункту 5 частини 1 статті 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме. За приписами статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Пунктом 6 частини 2 статті 291 КПК України регламентовано, що обвинувальний акт має містити, у тому числі, відомості щодо наявності або відсутності обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому. У зв`язку із наведеним, враховуючи зміст обвинувального акта, визнання рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК України. Крім того, законом, а саме пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України, обтяжуючою покарання обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у статті 34 цього Кодексу. З урахуванням наведеного, з вироку суду слід виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, що в свою чергу не впливає на обгрунтованість висновків суду щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі. Вирішуючи питання щодо неправильного застосування судом першої інстанції статті 71 КК України при призначенні остаточного покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такі доводи прокурора є слушними. Зі змісту вироку вбачається, що в мотивувальній частині суд зазначає про необхідність призначення покарання на підставі статей 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лозівсткого міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023. При цьому, в резолютивній частині вироку суд, визначаючи покарання на підставі статті 71 КК України, застосував принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023, більш суворим покарання, призначеним цим вироком та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Відповідно до частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування. Згідно з приписами частини 4 статті 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Всупереч вказаним вимогам, судом призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 років обмеження волі, яке не є більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення. Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інше кримінальне правопорушення, але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо правил застосування статті 71 КК України є обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, та вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання на підставі статей 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023, до покарання, призначеного даним вироком. Положеннями статті 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Згідно пункту 2 частини 1 статті 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання. Згідно з вимогами частини 1 статті 421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2024 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок. Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі статей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.11.2023 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 10 днів. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Строк відбуття покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 рахувати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі. В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2024 року - залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії цього вироку.

Головуючий:

Судді: