ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1867/24 Справа № 215/6860/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000278 від 05.09.2023за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2024 року

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.03.2020 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 10.02.2021 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.03.2020 та остаточно призначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 03.12.2021 по відбуттю строку покарання;

- 03.02.2023 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 14.11.2023 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.357, ч.1 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду 05.09.2023, приблизно о 15:30 годині, ОСОБА_7 проходив по ґрунтовій стежці лісосмуги, розташованої на території мікрорайону «Даманський» в Тернівському районі АДРЕСА_2 , та на узбіччі стежки на землі побачив медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору, яку останній визначив для себе як наркотичний засіб - «опій ацетильований».

Знаходячись у вказаний час та місці, у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, а саме виявленого на стежці, розташованої в лісосмузі на території мікрорайону «Даманський» в Тернівському районі м. Кривого Рогу, наркотичного засобу - «опію ацетильованого» в медичному шприці.

Таким чином, реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, направлений на незаконне придбання та незаконне зберігання наркотичного засобу, знаходячись у вказаний час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 підняв вказаний вище медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору, та утримуючи його в руках, поклав до кишені одягненої на ньому через плече сумки, та таким чином придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - «опій ацетильований».

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій зазначений вище прямий умисел, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, утримуючи медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору, у кишені сумки, яка була одягнена на ньому через плече, направився у власних справах до зупинки громадського транспорту «Схід», розташованої по АДРЕСА_3 .

05.09.2023 о 15:35 годині працівниками ВП №5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, під час відпрацювання території Тернівського району м. Кривого Рогу, в лісосмузі біля будинку №10-Г по вул. Володимира Терещенка в ході патрулювання було помічено ОСОБА_7

Підійшовши до останнього, працівники поліції встановили його особу та запитали чи зберігає останній при собі заборонені предмети, зокрема, наркотичні речовини. Останній повідомив, що при собі у кишені сумки, яка була одягнена на ньому через плече, знаходиться медичний шприц, наповнений наркотичною рідиною коричневого кольору. Після чого працівниками ВП №5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснено повідомлення на лінію «102».

05.09.2023, в період часу з 17:00 по 17:09 годину, проведено огляд ділянки місцевості, яка розташована в лісосмузі біля будинку АДРЕСА_3 , в присутності понятих та ОСОБА_7 , який з кишені сумки, яка була одягнена на ньому через плече, дістав медичний шприц, наповнений рідиною коричневого кольору. Вказаний шприц оглянуто та вилучено до спеціального пакету пакування речових доказів Національної поліції України WAR0104785.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/104-23/31051-НЗПРАП від 18.09.2023 надана на експертизу рідина, коричневого кольору, масою 0,9071 г, яка 05.09.2023 була вилучена під час огляду місця події, містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,9071 г рідини складає 0,0688 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав і незаконно зберігав при собі без мети збуту..

Умисні дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України за ознаками незаконного придбання та незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вказаним вироком суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу в якій не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального проступку, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду у спрощеному провадженні, вважає вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 незаконним та не обґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, зважаючи на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк шість місяців. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покаранням у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року пробаційного нагляду з покладенням на засудженого таких обов`язків:1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити покаранням у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вказує, що ухвалюючи вирок суд першої інстанції не взяв до уваги наявність вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185, ч.2 сі. 190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.357 КК України та призначено судом покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі та те, що вчинений ОСОБА_7 кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, вважається закінченим 05.09.2023, тобто до ухвалення відносно нього вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2023. Таким чином, суд при призначенні покарання мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України. Також вказує, що 23 серпня 2023 року Верховною Радою України прийнято Закон України Ж3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» (далі - Закон), який набрав законної сили 28 березня 2024 року. Так, Законом внесено зміни до статті 60 КК України, відповідно до якої покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого військовослужбовця в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців. Таким чином, арешт, як вид покарання, на теперішній час не може застосовуватись до осіб, які не є військовослужбовцями. Вказує, що також не передбачає покарання у виді арешту санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону, карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи зі змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції проходив з дотриманням визначеного ч.3 ст. 349 КПК України порядку суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження допитом обвинуваченого, який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, а також стосовно процесуальних питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Проте, 28.03.2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23.08.2023 року, яким запроваджується новий вид покарання за вчинення кримінального правопорушення - пробаційний нагляд, який також застосовується замість покарання у виді арешту.

Пунктом 89, вказаного закону абзац другий частини першої статті 309 викладено в такій редакції: "караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк";

Таким чином, вказаним законом санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції цього закону не передбачає покарання у виді арешту.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора про зміну вироку в частині призначення покарання у зв`язку з не застосуванням закону про кримінальну відповідальність, ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Ухвалюючи вирок суд першої інстанції не взяв до уваги наявність вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.1 ст.357 КК України та призначено судом покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вчинений ОСОБА_7 кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, вважається закінченим 05.09.2023, тобто до ухвалення відносно нього вироку Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2023. Таким чином, суд при призначенні покарання мав застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судом апеляційної інстанції судового рішення, зокрема, є неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, відповідно до положень ч.2 ст.12 КК України, обвинувачений вчинив кримінальний проступок, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.

Відповідно до ч.1 ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому суд першої інстанції визнав щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, відповідно до ст.67 КК України, які обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Нова редакція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає покарання у виді арешту, оскільки такий вид покарання як арешт замінений на пробаційний нагляд, тому дія нового закону поширюється на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вбачає необхідним привести призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у відповідність до діючої редакції санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2024 року остаточно до відбування призначити ОСОБА_7 покаранням у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

З урахуванням наведеного апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням у цій частині відповідно до ст. 420 КПК України нового вироку відповідно до апеляційних вимог прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.11.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000278 від 05.09.2023за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок яким вважати обвинуваченого ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік, з покладенням на засудженого таких обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.11.2024 року остаточно до відбування призначити ОСОБА_7 покаранням у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді