ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1629/24 Справа № 201/9108/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника заявника адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на нерухоме майно, -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно.

В апеляційній скарзі представник заявника порушує питання про скасування рішення слідчого судді у зв`язку з незаконністю та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вважає, що слідчий суддя грубо порушила вимоги ст.172 КПК України (далі-КПК), оскільки розглянула клопотання про арешт майна в порушення строків лише 16.08.2024 року, тобто через 17 днів.

Також вказує, що при ухваленні оскаржуваного рішення слідчий суддя, всупереч положенням ст.23 КПК, не дослідила в повній мірі клопотання про арешт майна та докази, які є в матеріалах кримінального провадження №0000123, а саме:

- копію довіреності №12554, яка була незаконно видано нотаріусом ОСОБА_8 громадянці ОСОБА_9 без згоди, повідомлення та підпису потерпілого ОСОБА_10 в журналі нотаріальних дій, яку потім ОСОБА_9 незаконно використала в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська у справі №0417/2-1116/11 від 21.03.2011, та разом зі своїм батьком ОСОБА_11 позбавили потерпілого ОСОБА_7 майна, а саме 1/2 магазину за адресою: АДРЕСА_1 ). При цьому наголошує, що рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23.01.2011 року було скасоване рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року;

- договори дарування, за яким ОСОБА_11 маючи прямий умисел разом із ОСОБА_12 та нотаріусом ОСОБА_13 для того, щоб приховати вищезазначене майно та позбутися його, 21.06.2016 року з корисливих мотивів зробили незаконний договір дарування на ОСОБА_14 на 1/2 частку магазину за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, у договорах дарування від 21.06.2016 року, бланк НВТ №500219, та від 21.06.2016 року, бланк №500218, зазначено, що вказаний об`єкт дарування належить ОСОБА_11 на підставі рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2011 року та згідно витягу КП ДМБТІ №30627208 від 14.07.2011 року.

Тобто, зі змісту вказаних договорів вбачається, що ОСОБА_11 навмисно приховав під час дарування у 2016 році факт наявності рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року, а нотаріус ОСОБА_13 також свідомо проігнорував та не перевірив рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2011 року, яке рішенням апеляційного суду було скасоване. Після чого, ОСОБА_11 продовжуючи свої дії, за попередньою змовою, з нотаріусом ОСОБА_13 , без згоди потерпілого ОСОБА_7 , 07.06.2017 року продав 1/2 частину магазину ОСОБА_15 начебто за 1 145 710,00 грн;

- судову будівельну-технічну експертизу від 26.10.2015 року по будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), якою встановлено цілу вартість зазначеного магазину у розмірі 9 876 429 грн та спричинені ОСОБА_7 матеріальні збитки в сумі 4 938 214 грн;

- судову почеркознавчу експертизу від 12.06.2018 року по підробленим заявам до КП ДМБТІ від 29.10.2008 року та 16.12.2008 року для дарування від імені ОСОБА_16 , якою встановлено, що ОСОБА_7 зазначені заяви не писав та не підписував, а підробила заяву від 29.10.2008 року ОСОБА_9 ;

- цивільний позов, який був поданий потерпілим ОСОБА_7 в порядку ст.128 КПК у кримінальному провадженні №0000123 до відповідачів ОСОБА_11 , ОСОБА_9 на суму 9 238 214,00 грн матеріальної шкоди та 2 000 000 грн моральної шкоди;

- рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.08.2012 року (справа №0417/2-1116/12, провадження №22ц/490/6977/12), яким встановлено, що ОСОБА_9 згідно копії довіреності №12554 від 24.10.2008 року не мала права бути представником сторони у судових процесах та ОСОБА_11 відмовлено у задоволенні позову до ОСОБА_7 про визнання договору дарування недійсним та скасування державної реєстрації і визнання права власності.

Крім того, слідчим суддею не було допитано присутнього у судовому засіданні 16.08.2024 року свідка ОСОБА_17 , який є представником ОСОБА_7 , і який був безпосередньо свідком та учасником подій з 2011 року.

Таким чином, вищенаведене свідчить, що договір дарування від 09.12.2008 року посвідчений Державним нотаріусом Дніпропетровської державної нотаріальної контори і зареєстрований в реєстрі нотаріальних дій за №10-4153 не скасований і право власності на 1/2 частку будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), залишилось за ОСОБА_7 , але знаходиться у шахраїв.

Саме тому і було подано клопотання про накладення арешту на 1/2 частку будівлі магазину, для забезпечення цивільного позову, згідно ст.170 КПК України, а також для запобігання втрати, пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Поміж іншого в поданій апеляційній скарзі представник зазначає, що постановою слідчого від 05.02.2018 року про визнання речовими доказами нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_2 , визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000123, оскільки відповідно до статі 98 КПК воно було об?єктом кримінально протиправних дій.

09.02.2018 слідчим суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було накладено арешт на нерухоме майно за адресою:

АДРЕСА_3 неодноразово виносилися постанови про закриття кримінального провадження №0000123, які в подальшому скасовувались слідчими суддями та під час закриття кримінального провадження було скасовано арешт на вищезазначений об?єкт нерухомого майна.

Ha теперішній час досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000123 поновлене у зв`язку з новими обставинами, так як постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2024 року (справа № 202/11928/14), касаційну скаргу представника ОСОБА_11 - ОСОБА_18 залишено без задоволення, а рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2023 року залишено без змін. Тобто на теперішній час судами всіх інстанцій ОСОБА_11 відмовлено у позовах до ОСОБА_7 про визнання вищезазначеного договору дарування 1/2 частини будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_2 , недійсним.

17.05.2024 року потерпілим ОСОБА_7 було подано клопотання до слідчого про накладення арешту та воно було задоволено. Слідчий ОСОБА_19 підготував та подав клопотання про арешт майна процесуальному керівнику ОСОБА_20 , яка відмовила у погодженні такого клопотання. При цьому, раніше слідча ОСОБА_21 також два рази подавала клопотання про арешт майна, але прокурор ОСОБА_20 безпідставно відмовляла в їх погодженні.

Тому на теперішній час невідомо, що відбувається з магазином і хто буде нести відповідальність за пошкодження, псування, втрату та перетворення вказаного майна.

З огляду на викладене представник заявника - адвокат ОСОБА_6 просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року та задовольнити клопотання про накладення арешту на нерухоме майно, а саме на 1/2 частину магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), шляхом накладення заборони на його відчуження.

В судове засідання апеляційного суду заявник ОСОБА_7 , який належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, не з`явився, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення представника заявника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, який наполягав на її задоволенні, просив скасувати ухвалу слідчого судді та постанови нову, якою задовольнити клопотання у повному обсязі та накласти арешт на нерухоме майно, а саме на частину магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), шляхом накладення заборони на його відчуження, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п.9 ч.1 ст.309 КПК під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема, про арешт майна або відмову у ньому.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначених вимог закону слідчим суддею не дотримано з огляду на таке.

Обґрунтовуючи своє рішення про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно, слідчий суддя посилався на положення статті 170 КПК та в ухвалі зазначив, що накладений ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2018 року у справі № 200/1889/18, арешт на нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та зареєстроване за ОСОБА_15 , ОСОБА_14 в рівних частках, скасований ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.06.2021 року, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000123, здійснюється з 05.02.2015 року, тобто вже більше 6 років. При цьому, в ухвалі слідчого судді зазначено, що провадження здійснюється за фактом того, що в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська знаходиться справа № 0417/2-1116/11 від 21.03.2011, рішенням у якій на підставі довіреності №12550 від 24.10.2008, наданою ОСОБА_7 на ім`я ОСОБА_9 , посвідченої приватним нотаріусом ОСОБА_13 , за ОСОБА_11 визнано право власності на об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Заявник ОСОБА_7 під час допиту вказав, що довіреність на ім`я ОСОБА_22 він не надавав, за отриманням її копій, дублікатів не звертався та їх не отримував, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 шахрайським шляхом заволоділи частиною нерухомого майна, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Водночас, ні на момент постановлення ухвали про арешт майна, ні по спливу 6 років з часу реєстрації провадження, стороною обвинувачення так і не представлено доказів підробки довіреності, на підставі якої представник діяв в судовому засіданні в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська. Фактично висновок щодо підробки довіреності зроблений лише на підставі заяви про вчинення кримінального правопорушення, будь-які докази того, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення відсутні, та не були представлені, як під час накладення арешту в 2018 році на майно, так і по спливу трьох років (в 2021 році) від часу його дії, та будь-яких доказів, що втручання у право власності відповідало вимогам закону та не було свавільним, слідчому судді надано не було.

При цьому слідчий суддя врахував, що провадження розслідується впродовж надмірно тривалого часу, що не є припустимим, доказів, що об`єктивно зумовили таку надмірну тривалість розслідування та втручання у право власності слідчому судді стороною обвинувачення теж не надано. Крім того, станом на день розгляду клопотання про арешт частини магазину, яке подається повторно, через три роки після зняття арешту в 2021 року, досудове розслідування триває вже понад 9 років, а докази повідомлення про підозру в цьому кримінальному провадженні відсутні. Разом з тим, ризиків відчуження майна не встановлено, як у 2021 році при вирішенні питання про скасування арешту, так і зараз, позаяк власники магазину не змінилися дотепер.

Також слідчий суддя зазначив, що цивільний позов потерпілим заявлений до відповідачів ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , а власниками частини магазину, на яку потерпілий просить накласти арешт, з 2016 року є ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та суду не доведено, що вони в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану внаслідок кримінального правопорушення. Окрім того, жодна зі статей попередньої кваліфікації кримінального правопорушення, досудове розслідування якого триває вже понад 9 років, не передбачає конфіскацію майна.

Таким чином слідчий суддя дійшов до висновку, що обставини, якими обґрунтовано клопотання про накладення арешту вже досліджувались іншим судом три роки тому при скасуванні накладеного на це ж майно арешту, а нових обставин не наведено. При цьому, постанова касаційного суду, ухвалена в 2024 році, не є такою обставиною, позаяк, як пояснив сам представник скаржника в судовому засіданні, з цієї постанови випливає, що права заявника ОСОБА_7 слід захищати в площині кримінального судочинства. Водночас вказівки органам досудового розслідування, в порядку ст.39 КПК, накласти арешт на майно також не є підставою накладення арешту судом.

Між тим з такими висновками слідчого судді не погоджується колегія суддів апеляційного суду виходячи з наступного.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів, зокрема арешт майна.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Положеннями ч.ч.1,2 статті 170 КПК передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.6 ст.170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті (накладення арешту задля забезпечення цивільного позову), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно із ч.1 ст.171 КПК України, із клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

Згідно постанови слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_23 від 05.02.2018 року (а.с.18) нерухоме майно, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000123 від 05.02.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190, ч.4 ст.190, ч.1 ст.357 КК, оскільки вказаний об`єкт нерухомого майна є предметом, що був об`єктом кримінально протиправних дій.

В рамках вищевказаного кримінального провадження потерпілим ОСОБА_7 було подано цивільний позов до ОСОБА_11 , ОСОБА_9 про стягнення з відповідачів на його користь матеріальної шкоди у розмірі 9 238 214 грн та моральної шкоди у розмірі 2 000 000 грн (а.с.19-21).

Як убачається зі змісту наданої під час апеляційного розгляду представником заявника постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2024 року у справі №202/11928/14, касаційну скаргу представника ОСОБА_11 - ОСОБА_18 - залишено без задоволення, рішення Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 28 грудня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 16 березня 2023 року залишено без змін. Тобто, на теперішній час судами всіх інстанцій ОСОБА_11 відмовлено у позовах до ОСОБА_7 про визнання недійсним договору дарування 1/2 частини будівлі магазину за адресою: АДРЕСА_2 .

Водночас згідно вказівок заступника начальника управління начальника організаційно-методичного відділу ОСОБА_24 (в порядку ст. 39 КПК у кримінальному провадженні №0000123 від 05.02.2015) від 25.03.2024 року (а.с.24) вбачається, що на теперішній час у даному кримінальному провадженні проводиться досудове розслідування та заступнику начальника начальнику слідчого відділення №5 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 визначено перелік слідчих дій, які необхідно виконати у даному кримінальному провадженні, зокрема, накласти арешт згідно ст.170 КПК на магазин за адресою: АДРЕСА_2 , у вигляді позбавлення права заборони відчуження, використання та розпорядження таким майном.

Таким чином враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає, що для виконання завдань кримінального процесуального законодавства, на даний час наявні правові підстави для накладення арешту на об`єкт нерухомого майна, а саме на частину магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), шляхом накладення заборони на його відчуження, з метою забезпечення цивільного позову в рамках кримінального провадження №0000123 від 05.02.2015 року.

Отже висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.411 КПК, є підставою для скасування судового рішення слідчого судді.

Відповідно до положень ч.3 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги представника заявника ОСОБА_6 є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , про накладення арешту на нерухоме майно.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.170-173, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу представника заявника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 серпня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , про накладення арешту на нерухоме майно задовольнити та накласти арешт на об`єкт нерухомого майна, а саме на частину магазину за адресою: АДРЕСА_1 ), шляхом накладення заборони на його відчуження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4