Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/239/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0003353 від 20.12.2018 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, працюючого столяром ПП «Альянс меблі» , одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 20.12.2018 року по 08.12.2020 року.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 6292 грн. 00 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.119 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, недотримання норм кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема захисник зазначає, що пунктом 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи» чітко регламентовано, що у випадках, коли особа, яка позбавила життя потерпілого передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість) її дії слід розглядати як вбивство через необережність і кваліфікувати відповідно до ст. 119 КК України.

Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкоджень, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність, або як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того захисник вказує, що такий підхід також узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду по даній категорії справ (постанова Верховного Суду від 15.08.2019 року справа № 750/3256/17) про те, що при кваліфікації умисних злочинів, наявність прямого умислу підлягає доказуванню.

Адвокат стверджує, що ОСОБА_7 в тій ситуації не міг передбачити що ОСОБА_11 , якого він відштовхнув від себе назад, не втримається на ногах і випаде з балкону, у ОСОБА_7 не було ні умислу ні мотиву, більш того експертом встановлено, що смерть ОСОБА_11 настала в результаті комбінованої травми голови, грудної клітини, хребта та кісток тазу, які утворилися в результаті падіння із значної висоти.

За відсутності беззаперечних, безсумнівних та достатніх доказів, які повністю узгоджувались би між собою, висновки суду першої інстанції про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_7 в умисному вбивстві ОСОБА_11 , на думку сторони захисту є безпідставними, а неправильна кваліфікація дій ОСОБА_7 , а також порушення норм матеріального та процесуального права і призвело до ухвалення незаконного та необгрунтованого вироку.

У апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, згідно з яким за ч.1 ст. 115 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Зокрема зазначає про те, що не оспорює юридичну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України та встановлені судом обставини цієї справи, разом з цим вважає, що суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 50 та 65 КК України, не врахував, що ОСОБА_7 свою вину не визнав та не розкаявся, одружений, дітей не має, офіційно ніде не працює, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, стверджує, що суд призначив ОСОБА_7 надто м`яке та несправедливе покарання.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.7 ст. 72 КК України, на підставі якої ОСОБА_7 у строк відбування покарання необхідно зарахувати термін його перебування під цілодобовим домашнім арештом за період з 08.12.2020 по 26.01.2023 року з розрахунку три дня домашнього арешту відповідають одному позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за наступних обставин.

Так, 20 грудня 2018 року близько 17 години, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до квартири АДРЕСА_2 , до свого знайомого ОСОБА_11 , з яким перебував у неприязних відносинах.

Під час перебування у вказаній квартирі, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_12 раптово виник злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 .

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, з мотивів самоствердження, демонстрації неприязних відносин та фізичної переваги, переслідуючи мету умисного вбивства, шляхом спричинення тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_11 , у спальній кімнаті, кухні та коридорі квартири, кулаками рук та ногами, взутими у зимове взуття (напівчоботи), множинні акцентовані та цілеспрямовані удари в область життєво важливих органів (голови та тулубу).

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що спричинені ним тілесні ушкодження, з урахуванням їх кількості, локалізації та значної крововтрати, становлять загрозливий для життя ОСОБА_11 стан і останній не може чинити опір його протиправним діям, прагнучи доведення злочинного умислу у виді смерті ОСОБА_11 , близько 17.10 години, застосовуючи силу рук, перекинув ОСОБА_11 через вікно балкону кухні квартири АДРЕСА_3 , свідомо розуміючи, що, за вказаних обставин та комплексу отриманих ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, його дії неминуче призведуть до смерті останнього.

ОСОБА_11 помер 20 грудня 2018 року, близько 17.10 години, на асфальтному покритті біля будинку АДРЕСА_4 внаслідок шоку.

ОСОБА_7 , виконавши у спосіб, вказаний вище, усі дії спрямовані на настання смерті ОСОБА_11 , вийшов з квартири АДРЕСА_3 , спустився на 7-й поверх, зайшов до квартири за місцем свого проживання, а саме в квартиру АДРЕСА_5 , де частково переодягнувся та вийшов з під`їзду будинку, де 20 грудня 2018 року о 17.40 годині, був затриманий працівниками поліції.

Згідно висновку судово-медичного експерта № 430 від 30 січня 2019 року ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми: рани обличчя та волосистої частини голови, лівого вуха, синці обличчя, крововиливи у м`які тканини волосистої частини голови, субарахноїдальні крововиливи в сукупності з переломами основи черепу; закритої тупої травми грудної клітини та грудного відділу хребта: множинних переломів ребер справа та зліва з ушкодженням плеври та явищами внутрішньо плевральної кровотечі у корені легень, переломи грудного відділу хребта з ушкодженням спинного мозку; перелому кісток тазу зліва, гомілково-ступеневого суглобу справа; рани лівого передпліччя, синців правого передпліччя.

Вказані ушкодження утворились при житті від дії тупих твердих предметів (предмету) в сукупності із загальним струсом тіла, в тому числі і при падінні із значної висоти, в своїй сукупності та в комплексі з явищами шоку, несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння та знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю.

Смерть ОСОБА_11 настала від шоку, який розвинувся внаслідок комплексу виявлених ушкоджень, на що вказують ознаки швидкої смерті.

Заслухавши доповідь судді, провівши за клопотанням захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідження протоколів огляду місця події, слідчого експерименту з відеозаписами ОСОБА_7 , висновки експертів № 430, 430/1, 36 та 68, а також характеризуючих даних ОСОБА_7 , в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора підлягають частковому задоволенню, за таких підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 щодо зміни вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам цієї справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів апеляційного вважає їх обгрунтованими, оскільки сторона захисту, під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.

Так, досліджуючи мотив злочинних дій та даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив про те, що ОСОБА_7 , який під час бійки наніс ОСОБА_11 удари руками та ногами у різні частини тіла, а потім перекинув його через вікно балкону на кухні, позбавив життя ОСОБА_11 з неприязні, яка виникла раптово на побутовому грунті, оскільки ОСОБА_11 раніше затоплював квартиру ОСОБА_7 .

На підтвердження таких висновків суд вказав, що представлені стороною обвинувачення докази є переконливими, логічними, послідовними та такими, що узгоджуються між собою і у своїй сукупності є достатніми для встановлення судом усіх обставин кримінального правопорушення, які підлягають встановленню та жодним чином не спростовуються будь-якими іншими обставинами.

Крім того зазначив, що дає оцінку сукупності обставин, які надають підставу для висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу, оскільки умисне протиправне заподіяння смерті може бути вчинене лише з умислом.

На спростування доводів сторони захисту щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 119 КК України, як вбивство з необережності суд вказав, що про умисел ОСОБА_7 на позбавлення життя ОСОБА_11 (ч.1 ст.115 КК України) свідчать локалізація тяжких тілесних ушкоджень та спосіб їх нанесення і, хоча при проведенні експертизи та допиті експерта в судовому засіданні не встановлено, які саме травми призвели до смерті потерпілого, оскільки до смерті потерпілого, їх призвела саме сукупність, крім того, в квартирі потерпілого виявлено сліди волочіння потерпілого з кімнати до балкону, а також на відсутність доказів дій направлених на припинення протиправних дій, таким чином доводячи свій злочинний умисел на позбавлення життя потерпілого до кінця.

З такими непереконливими доводами, суперечливими і по суті нічим не обгрунтованими висновками суду першої інстанції про умисел, мотив та доведеність винуватості ОСОБА_7 в умисному позбавленні життя ОСОБА_11 , при обставинах, викладених в обвинувальному акті, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, за таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Крім того, згідно положень ст. 7, 17 та 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своїм правовим змістом кваліфікація діяння завжди обумовлена необхідністю доказування за допомогою кримінальних процесуальних і криміналістичних засобів двох обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу.

Правильна кваліфікація забезпечує реалізацію конституційного принципу законності у кримінальному судочинстві (ст. 129 Конституції України), гарантує охорону й здійснення прав і свобод людини і громадянина, виступає необхідною умовою призначення справедливого покарання.

При цьому, суд повинен керуватися принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України».

Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак, не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину і виключають можливу відсутність умислу або інший його характер.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин.

Стаття 115 КК України, яка інкримінована ОСОБА_7 передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки.

Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі.

Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

На відміну від умисного вбивства, вбивство з необережності має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

За своїми наслідками вбивство через необережність нічим не відрізняється від убивства, вчиненого умисно.

Проте злочин, що розглядається завдяки необережній вині, свідчить про меншу суспільну небезпечність винного і всього діяння в цілому порівняно з аналогічними діями, вчиненими умисно.

Об`єктивна сторона характеризується: 1) діянням у вигляді посягання на життя іншої людини; 2) наслідком у вигляді смерті людини; 3) причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідком.

Злочин вважається закінченим з моменту настання смерті людини. Із суб`єктивної сторони вбивство через необережність може бути вчинено

внаслідок як злочинної самовпевненості, так і злочинної недбалості.

Вид необережної вини на кваліфікацію злочину, що розглядається, не впливає. Проте його встановлення є необхідним для оцінки ступеня суспільної небезпечності вчиненого, а також для правильного відмежовування даного злочину від умисного вбивства і випадкового спричинення смерті.

При вбивстві внаслідок злочинної самовпевненості винний передбачає можливість настання смерті іншої особи від вчинюваної ним дії (бездіяльності), але легковажно розраховує на її відвернення.

При цьому повинен мати місце розрахунок на цілком реальні, певні обставини, які, на думку винного, мають здатність відвернути настання смерті.

Однак такий розрахунок виявляється легковажним. Обставинами, які, на думку винного, відвернуть настання смерті, можуть виступати його власні, особисті якості, дії інших осіб тощо. При вчиненні злочину, що розглядається, характерним є те, що винний впевнений у ненастанні злочинного наслідку.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що 20.12.2018 року приблизно 17.10 год. біля першого під`їзду в дворі будинку АДРЕСА_6 на асфальтному покритті виявлено труп ОСОБА_11 .

Через деякий час біля вказаного під`їзду, працівниками поліції з ознаками алкогольного сп`яніння був затриманий та доставлений до відділу поліції ОСОБА_7 ( т.2 а.п. 3-5)

З протоколу від 20.12.2018 року та фототаблиць вбачається, що місцем події є відкрита ділянка місцевості, прилегла до житлового дев`яти поверхового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , де з протилежного боку під`їзду №1 на відстані 18 м від правого кута зазначеного будинку під балконом другого поверху виявлено тіло чоловічої статі з тілесними ушкодженнями та нашаруванням на тілі бурого кольору кров`янистого характеру. Труп знаходиться на землі в положенні на спині ногами у бік проїзної частини дороги з тілесним ушкодженнями. З місця вилучені речі з нашаруванням речовини бурого кольору, а також змиви РБК ( т.2 а.п. 18-27).

Згідно протоколу від 20.12.2018 року, під час проведення огляду місця події -квартири АДРЕСА_8 за місцем проживання ОСОБА_11 , зафіксовано загальну обстановку яка є порушеною, розбиті речі, перекинута шафа та зафіксовано хаотично розміщені сліди РБК, слід РБК який розпочинається у коридорі та веде до кухні в напрямку балкону (т.2 а.с.64-77).

У протоколі від 21.12.2018 року вказано, що під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено куртку коричневого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору (РБК); 18 шт. купюр номіналом по 100 грн. кожна; предмет, схожий на револьвер «Корнет» із двома металевими предметами циліндричної форми; предмет, схожий на пристрій, призначений для відстрілювання гумових куль з сімома металевими предметами циліндричної форми в магазині; дві коробки із вмістом металевих предметів циліндричної форми, схожих на набої для відстрілювання гумових куль калібру 9 мм в загальній кількості 83 шт. ( т.2 а.п. 38-47).

При проведенні 26.04.2019 року слідчого експерименту із застосуванням відео зйомки, підозрюваний ОСОБА_7 на місці пригоди, а саме в квартирі ОСОБА_11 , розташованої за адресою: АДРЕСА_9 пояснив, що 20.12.2018 біля 17.00 год., він піднявся до квартири під АДРЕСА_10 , свого сусіда ОСОБА_11 , який мешкав поверхом вище з вимогою припинити затоплювати його квартиру. Перебуваючи у квартирі сусіда, між ними виникла сварка, спочатку це був словесний конфлікт, який перейшов у бійку. В ході якої він наносив кулаками рук та ногами по різним частинам тіла (голові, тулубу та кінцівкам), бійка відбулася у житловій кімнаті квартири, у коридорі та на кухні. Потім через якийсь час, вони з сусідом примирилися та пішли на балкон, щоб покурити. Знаходячись на балконі, під час паління цигарок, ОСОБА_11 накинувся на нього та почав стискати йому шию, після чого, він намагався вивільнитися. Але відштовхуючи ОСОБА_11 , не зрозумів як, але останній випав з балкону перехитнувшись через перила.

Крім того на відео зафіксовано, як підозрюваний ОСОБА_7 на уточнюючи запитання слідчого, у деталях розказав і показав, як він перечипившись через сміття на балконі впав на коліна, а ОСОБА_11 накинувся на нього ззаду та почав душити, він просунув ліву руку, різко випрямився, в результаті ОСОБА_11 не розумуючи як випав з балкону, уточнив, що створки балкону були відкриті, позбавив життя людину ненавмисно ( т.3 а.п. 123-125 )

В подальшому, на всіх етапах судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 дав аналогічні показання, повністю визнав себе винуватим у вбивстві ОСОБА_11 з необережності, просив перекваліфікувати його дії на ст. 119 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 також підтвердив свої показання і доповнив, що причин вбивати ОСОБА_11 у нього не було, ОСОБА_11 зазвичай був нетверезий, ходив постійно побитий, іноді спав у нього під дверима, він виносив йому ковдру, допомагав грошима, давав цигарки та продукти.

При цьому, з показань брата ОСОБА_11 вбачається, що потерпілий раніше бачив брата з тілесними ушкодженнями, який йому розповідав, що «побився з мужиками».

В даному випадку, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , як умисне вбивство, орган досудового розслідування та суд аргументує кількістю виявлених на тілі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, які за висновком експерта ОСОБА_13 ( № 430/1 від 10.05.2019, т.3 а.п. 130-134) утворилися внаслідок приблизно мінімум 25 травматичних впливів, механізм утворення яких з точністю встановити неможливо.

Крім того, з висновку експерта ОСОБА_14 № 430 від 31.01.2019 року вбачається, що на трупі ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: відкритої проникаючої черепно-мозкової травми: рани обличчя та волосистої частини голови, лівого вуха, синці обличчя, крововиливи у м`які тканини волосистої частини голови, субарахноїдальні крововиливи в сукупності з переломами основи черепу; закритої тупої травми грудної клітини та грудного відділу хребта: множинних переломів ребер справа та зліва з ушкодженням плеври та явищами внутрішньо плевральної кровотечі, крововиливи у корені легень, переломи грудного відділу хребта з ушкодженням спинного мозку; перелому кісток тазу зліва, гомілково-ступневого суглобу справа; рани лівого передпліччя, синців правого передпліччя.

Вказані ушкодження утворилися прижиттєво від дії тупих твердих предметів (предмету) в сукупності із загальним струсом тіла, в тому числі і при падінні із значної висоти, в своїй сукупності та в комплексі з явищами шоку несуть ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння та знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю.

Смерть ОСОБА_11 настала від шоку, який розвинувся внаслідок комплексу виявлених ушкоджень на що вказують ознаки швидкої смерті.

Допитаний з цього приводу в суді першої інстанції експерт ОСОБА_14 пояснив суду, що тілесні ушкодження які завдано померлому потерпілому ОСОБА_7 та тілесні ушкодження, які отримано померлим при падінні з висоти, розмежувати не можливо. Потерпілим був отриманий саме комплекс тілесних ушкоджень, які у своїй сукупності призвели до шоку, розмежувати які не можливо. Причиною смерті став саме шок, який виник саме у зв`язку з комплексом отриманих тілесних ушкоджень. В момент падіння людина була жива, про що вказують певні крововиливи та деякі інші ознаки які утворюються саме в момент падіння, і свідчать про те, що людина після падіння, ще деякий час була жива. Є перелом хребта та тазу, вже говорить про те, що людина не могла б рухатися.

Крім того, експерт зазначив, що в даному випадку розмежувати пошкодження неможливо. Саме сукупність тілесних ушкоджень у даному випадку призвела до шоку та смерті. Ушкодження від ударів на тілі потерпілого, завдано тупими твердими предметами або предметом, яким саме встановити не можливо. Це можуть бути і кулаки рук, і взуті ноги і.т.д.

Щодо відсутності ознак волочіння, експерт також пояснив, що такий висновок зроблено про характерним тілесним ушкодженням на тілі померлого, а не по кількості крові в кімнатах помешкання потерпілого. На момент смерті, в крові потерпілого етилового спирту не виявлено. Ушкодження на тілі були по периферії, тобто всі ушкодження були свіжі. Тілесні ушкодження на тілі потерпілого могли утворитися в тому числі і при падінні з висоти, це міг бути і 3 і 5 поверх, і звичайно 8 поверх як у даному випадку. При падіння з 8 поверху, при певних умовах, потерпілий також міг отримати тілесні ушкодження від зачіпання за балкони і т.д.

На тілі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень не виявлено.

Щодо великої кількості крові потерпілого на різних поверхнях, підлозі, стінах, експертом зазначено, що така кількість крові могла бути від комплексу отриманих травм голови, передпліччя, можливо була легенева кровотеча, кровохаркання. Після такого комплексу отриманих травм саме у квартирі, до падіння з висоти, людина певний час, ще могла б рухатися, але мала відчувати сильні больові відчуття. Особливо за відсутності алкоголю у крові.

Таким чином, оскільки причиною смерті ОСОБА_11 був травматичний шок, який розвинувся в результаті комплексу ушкоджень, після падіння з висоти, механізм утворення, яких з точністю встановити та розмежувати з конкретними діями ОСОБА_7 не можливо, а ключові докази, які були зібрані на початковому етапі розслідування, а саме протокол огляду місця події, пояснення підозрюваного ОСОБА_7 , які зафіксовані у протоколі слідчого експерименту з відеозаписом, які в свою чергу узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_11 про те, що його брат і раніше був з тілесними ушкодженнями після «бійки з мужиками» та висновками судово-медичних експертів про причину смерті потерпілого ОСОБА_11 , то однозначно стверджувати про умисне та цілеспрямоване вбивство ОСОБА_7 - ОСОБА_11 підстав немає.

Більш того, колегія суддів апеляційного суду з об`єктивністю констатує, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 про хід та розвиток подій в квартирі, а також випадковість смерті ОСОБА_11 в результаті падіння з балкону, з урахуванням обстановки в квартирі та відкритого балкону, а також висоти вікна, взагалі нічим не спростовані.

В даному випадку, судом першої інстанції не встановлено та не викладено у вироку доказів на підтвердження того, що смерть ОСОБА_11 настала в результаті нанесених ОСОБА_7 тілесних ушкоджень під час бійки або падіння з висоти.

Висновки суду про те, що ОСОБА_7 діяв з прямим умислом обмежені лише загальними фразами про достатність доказів для встановлення судом усіх обставин кримінального правопорушення.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та позицією захисника ОСОБА_9 про те, що під час судового розгляду не встановлено та стороною обвинувачення не доведено, що обвинувачений ОСОБА_7 , який відштовхнув потерпілого ОСОБА_11 , який випав з балкону, діяв з метою позбавити ОСОБА_11 життя, свідомо бажав настання його смерті.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла однозначного висновку про те, що діям обвинуваченого ОСОБА_7 дана неправильна юридична оцінка, а його дії помилково кваліфіковані судом за ч.1 ст.115 КК України, оскільки умисел обвинуваченого на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , не знайшов свого об`єктивного підтвердження.

Суд при з`ясуванні дійсних обставин цієї справи, не звернув уваги на деталі, обстановку в квартирі (хаос та безлад, розкидані по різним місцям квартирі речі ОСОБА_11 з слідами крові, сміття на підлозі по всій квартирі, висота вікна та відкриті створи на балконі) та причину смерті ОСОБА_11 , які в комплексі дають можливість характеризувати дії ОСОБА_7 як необережні.

Такий висновок апеляційного суду абсолютно узгоджується з судовою практикою вищої касаційної інстанції про те, що коли особа, яка позбавила життя потерпілого передбачала можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачала можливості настання таких наслідків, хоча повинна була й могла їх передбачити (злочинна недбалість) її дії слід розглядати як вбивство через необережність і кваліфікувати відповідно до ст. 119 КК України.

Не можна, зокрема, розглядати як умисне вбивство випадки, коли смерть потерпілого настала від ушкоджень, одержаного при падінні від поштовху чи удару, якщо винний не бажав або свідомо не припускав настання таких наслідків. Такі дії, залежно від суб`єктивної сторони злочину, можуть кваліфікуватись як убивство через необережність, або як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вбивстві ОСОБА_11 з необережності визнав повністю і послідовно зазначив, що не переслідував мети позбавлення його життя.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників про відсутність умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи, підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , протоколом слідчого експерименту і висновками експертиз, які в сукупності дають підстави вважати, що в даній ситуації обвинувачений ОСОБА_7 відштовхуючи назад від себе потерпілого ОСОБА_11 на висоту відкритого балкону не передбачав можливості настання тяжких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити, тобто відносно наслідку у виді смерті діяв з необережності у формі злочинної недбалості.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини, а в даному випадку ОСОБА_7 тлумачаться на його користь.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

З підстав та висновків апеляційного суду зазначених вище, колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин цієї справи, підстав для юридичної оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України, як умисне вбивства немає, а тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації за ч.1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.

Зміна юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 , на думку апеляційного суду не може не впливати і на розмір призначеного йому покарання, виходячи з наступного.

Так, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Значення заходу примусу для досягнення його мети визначається, зокрема, його суворістю., при цьому, захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства.

У будь-якому разі покарання має бути співмірним злочину, що передбачає врахування способу і об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

До критеріїв, які мають стати основою визначення покарання, співрозмірного зі злочином, слід віднести також суспільну небезпечність вчинюваного обвинуваченим злочину, адже Конституція України та закони України покликані охороняти не лише конкретного громадянина, а й суспільство в цілому, в той час, як людина, її життя та здоров`я є найвищою соціальною цінністю.

Відтак, належна кримінально-правова охорона життя людини є важливим завданням держави, успішне виконання якого значною мірою залежить від правильного застосування кримінального закону до особи, яка вчинила злочини проти життя та здоров`я особи, та повинна нести справедливе покарання.

Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, в тому числі й під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

З огляду на викладене, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_7 на всіх етапах судового процесу, у тому числі під час апеляційного розгляду, зазначив про те, що свою вину у вбивстві потерпілого ОСОБА_11 з необережності визнає повністю, у вчиненому розкаюється, жалкує що так сталося, стверджує, що готовий нести кримінальну відповідальність за скоєне.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відносяться до категорії нетяжкого злочину, наслідком якого є смерть людини.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнає визнання вини та розкаяння.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнає вчинення ОСОБА_7 злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В той же час, обираючи міру покарання, колегія суддів апеляційного суду не може не врахувати особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, одружений, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і розкаявся, то колегія суддів вважає можливим призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто в межах санкції ч.1 ст. 119 КК України.

Разом з цим, стаття 49 КК України обмежує строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування осіб, які вчинили злочини.

Строк давності - це передбачений Кримінальним кодексом певний проміжок часу після вчинення злочину, сплив якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України визнається благополучний сплив певних строків давності з дня вчинення злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинення нею злочину певної тяжкості.

Строки давності встановлені законом стосовно кожної із груп кримінальних правопорушень, передбачених ст. 12 КК України, і їх тривалість залежить від ступеня тяжкості вчиненого злочину: чим більш тяжким є злочин, тим більш тривалим є строк давності.

Благополучним визнається такий сплив зазначених строків давності, за якого особа, що вчинила злочин, протягом цих строків виконала дві умови: а) не ухилялася від слідства та суду та б) не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У такому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49 і ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

У зв`язку з перекваліфікаціє, протиправні дії ОСОБА_7 , які він вчинив 20 грудня 2018 року підпадають під санкцію ч. 1 ст. 119 КК України і за правилами ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів.

З цієї дати та на час ухвалення вироку (16 січня 2024 року) пройшло більше 5 років, перебіг строків давності не зупинявся і не переривався.

Як встановлено апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вбивстві ОСОБА_11 з необережності визнав повністю.

Тобто, з урахуванням положень п. 3 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає небезпідставними доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_10 про зміну вироку, у тому числі у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а тому вони підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 376, 404, 405, 407-409, 411, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 січня 2024 року у кримінальному провадженні № 0003353 від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України - змінити в частині кваліфікації та призначеного покарання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять ) років.

На підстав ч.5 ст. 74 КК України, звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст. 119 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених п. 3 ч.1 ст. 49 КК України.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4