ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/292/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.390-1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 квітня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.390-1 КК України, та призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) місяців та зараховано покарання у виді позбавлення волі, яке відбуте частково, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

ОСОБА_7 строк відбуття покарання рахувати з дня звернення до виконання вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

Згідно вироку, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.07.2023 року у справі ЄУН - 607/12663/23 ОСОБА_7 видано обмежувальний припис і на три місяців покладено на нього обов`язки: 1) заборонити перебувати в місці спільного проживання (перебування) з матір`ю ОСОБА_10 та неповнолітньою сестрою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 ; 2) заборонити наближатися на відстань менше 300 метрів до місця проживання (перебування) матері ОСОБА_10 та неповнолітньої сестри ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою АДРЕСА_1 .

ОСОБА_7 06.08.2023 року ознайомлено з рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі ЄУН - 607/12663/23, яким щодо нього винесено обмежувальний припис, про що він підписався. Надалі, 26.09.2023 року, близько 06:00 год. у ОСОБА_7 виник умисел на невиконання обмежувального припису, встановленого щодо нього рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.07.2023 року у справі ЄУН - 607/12663/23. Реалізуючи свій умисел ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомленим з рішенням Тернопільського міськрайонного суду ЄУН -607/12663/23 від 14.07.2023 року, яким щодо нього видано обмежувальний припис, усвідомлюючи, що згідно вказаного рішення суду йому заборонено протягом трьох місяців перебувати в місці спільного проживання з неповнолітньою сестрою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та наближатися на відстань менше 300 метрів до місця проживання (перебування) неповнолітньої сестри ОСОБА_11 , 02.12.2008, за адресою АДРЕСА_1 , нехтуючи обов`язковими приписами та обмеженнями суду, переслідуючи умисел, спрямований на порушення нормальної діяльності органів правосуддя із забезпечення виконання рішення суду, всупереч ч.4 ст.350-6 ЦПК України, відповідно до яких видача обмежувального припису підлягає негайному виконанню, а його оскарження не зупиняє його виконання, 26.09.2023 року близько 06:00 год прийшов до місця проживання ОСОБА_11 , що за адресою АДРЕСА_1 , порушивши вимоги обмежувального припису.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.04.2024 року змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 визнаним винуватим та засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 390-1 КК України (в редакції Закону від 23.08.2023 № 3342-ІХ) до покарання у виді 1 року пробаційного нагляду. У іншій частині вирок залишити без змін.

Також просить дослідити в порядку ч.3 ст.404 КПК України вироки Тернопільського міськрайонного суду від 26.04.2024 та від 13.06.2024 стосовно ОСОБА_7 .

Свої вимоги мотивує тим, що вироком Тернопільського районного суду від 13.06.2024 ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.125, ст.390-1, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.04.2024, більш суворим за цим вироком у виді 5 років позбавлення волі.

Також вказує, що призначити остаточне покарання ОСОБА_7 з урахуванням зазначеного вироку від 13.06.2024 в межах даної апеляційної скарги неможливо з огляду на положення ч.4 ст.403 КПК України (зміни, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків, не допускаються), а вирок від 26.04.2024 вже був врахований при призначенні обвинуваченому останнього вироку. У зв`язку з викладеним, остаточне покарання ОСОБА_7 може бути визначено в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків.

Прокурор звертає увагу на те, що 28.03.2024 набрали чинності зміни до КК України, які внесені Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 № 3342-ІХ, а тому відповідно до внесених змін санкція ст.390-1 КК України викладена у новій редакції, якою передбачено більш м`яке покарання (пробаційний нагляд).

Також вказує на висновки, які викладені в постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (справи № 5-1кс13, № 5-32кс13, № 5-6кс14), на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 68 КК України). Водночас необхідно враховувати й вимоги ст.5 КК України, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, лише якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просила оскаржений вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;

пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора;

перевіривши доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 , і кваліфікація його дій за ст.390-1 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_7 винуватим та засудженим за вчинення кримінального правопорушення до покарання у виді пробаційного нагляду (в редакції Закону від 23.08.2023 №3342-IX) без застосування ст.70 КК при призначенні покарання колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.390-1 КК України 26 вересня 2023 року до ухвалення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в порядку передбаченому ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 необхідно призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання відбуте частково, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року. ОСОБА_7 строк відбуття покарання необхідно рахувати з дня звернення до виконання вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

Вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 призначено покарання за ст.390-1 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) місяців та зарахувано покарання у виді позбавлення волі, яке відбуте частково, за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

Разом з тим, суд першої інстанції не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що відносно ОСОБА_7 було винесено вирок Тернопільського міськрайонного суду від 26 квітня 2024 року за іншим епізодом злочинної діяльності за ст.309-1 КК, в якому під час призначення остаточного покарання уже було враховано покарання, яке призначене вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року.

Таким чином, суд першої інстанції повторно врахувавши при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню (положення ч.4 ст.70 КК до вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року).

Разом з тим, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 з дотриманням вимог кримінального закону шляхом внесення змін до вироку від 29 квітня 2024 року на даний час уже неможливо, оскільки як встановлено в ході апеляційного розгляду ОСОБА_7 був знову засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду від 13 червня 2024 року за ст.ст.125,185,390-1 КК за призначенням остаточного покарання на підставі ст.70 ККУ виді 5 років позбавлення волі.

За таких обставин, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 в межах цього апеляційного розгляду неможливо, оскільки призначене вироком від 26 квітня 2024 року покарання було враховане при призначенні остаточного покарання вироком від 13 червня 2024 року у виді 5 років позбавлення волі.

У зв`язку з викладеним колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що з оскарженого вироку необхідно виключити рішення про застосування положень ст.70 КК, а питання про виконання покарання, призначеного оскарженим вироком у виді пробаційного нагляду строком на один рік, та покарання, за вироком від 13 червня 2024 року у виді 5 років позбавлення волі можуть бути вирішені в порядку п.11 ч.1 ст.537 КПК.

Також, зі змісту вироку видно, що при призначенні покарання за ст.309-1 КК суд першої інстанції правильно застосував положення кримінального закону щодо його зворотної дії в часі за вчинене ОСОБА_7 26 вересня 2023 року кримінальне правопорушення, передбачене ст.390-1 КК, призначив покарання у виді пробаційного нагляду, визначене Законом України №3342-ІХ, який набрав чинності 28 березня 2024 року, однак не зазначив про це в резолютивній частині оскарженого вироку.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок - зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку на призначення покарання підставі ч.4 ст.70 КК, і вважати ОСОБА_7 засудженим цим вироком за ст.390-1 КК України (в редакції Закону від 23.08.2023 №3342-IX) до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді