Справа № 127/2956/22
Провадження №11-кп/801/108/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 жовтня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України несудимий

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та в частині зарахування попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Доповнити вирок вказівкою, що згідно з частиною 5 статті 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 10.09.2021 по 11.09.2021 зарахувати до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити виправдувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та направити матеріали на новий судовий розгляд.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Згідно з ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 17.01.2022 по день набрання вироком законної сили зараховано до строку призначеного йому покарання з урахуванням один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування кримінального покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвал слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2021 скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1716 (одну тисячу сімсот шістнадцять) гривень 14 (чотирнадцять) копійок витрат на залучення експерта.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у невстановлені дату та час усно домовились між собою про спільне вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступивши таким чином у попередню змову.

ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заздалегідь домовились із ОСОБА_11 про зустріч 09.09.2021 приблизно о 23.00 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 . Де і зустрілись у визначеному місці та визначений час.

У подальшому під час спілкування особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, із ОСОБА_11 між ними виник словесний конфлікт через спільного знайомого. В цей момент ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 один удар ззаду в голову предметом, виготовленим промисловим способом по типу «кистеня», внаслідок чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 біля 8 ударів по тулубу та руках зазначеним вище предметом, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в цей час наніс біля 6 ударів ногою в голову.

Внаслідок таких умисних дій у ОСОБА_11 виникли тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритого перелому середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення, які належать до легких тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень середньої тяжкості відповідно.

В подальшому, реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи на меті незаконне збагачення, з корисливим мотивом, відкрито та умисно, на очах у ОСОБА_11 користуючись несподіваними для останнього діями, вирвав з плеча ОСОБА_11 його сумку торгової марки Jeep Buluo вартістю 335,44 грн. У зазначеній сумці знаходився мобільний телефон марки Samsung вартістю 2593 грн, грошові кошти в сумі ІНФОРМАЦІЯ_2 на ім`я ОСОБА_11 . Також особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зняв з лівої руки ОСОБА_11 наручний годинник марки Ailamg Classic вартістю 2841,02 грн.

Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникни, викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 6699,46 грн.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора мотивовано тим, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінального правопорушенні не визнав, до обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою був не працевлаштованим, не одруженим, що свідчить про відсутність соціальних зв`язків. Наведене свідчить про стійку антигромадську позицію ОСОБА_7 ,небажання виправлення та нездатність до стійкої правослухняної поведінки.

Рішення суду першої інстанції суперечить загальним засадам

призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та

у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №

7, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну

відповідальність (ст. ст. 50, 65, 75 КК України) та, відповідно до ст. 413 КПК

України, є підставою для скасування судового рішення.

Згідно матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування 10.09.201 року ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в порядку ст. 208 КПК України та звільнено 11.09.2021.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України в період часу з 10.09.2021 по 11.09.2021 року у вказаному кримінальному провадженні строк попереднього ув`язнення підлягав зарахуванню судом першої інстанції на підставі ст. 72 КК України.

Однак, оскаржуваним вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 10.09.2021 по 11.09.2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що прямих доказів щодо обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) за ознаками ч. 2 ст. 187 КК України прокурором, який підтримував

обвинувачення в суді не було надано.

Сторона захисту вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 можливий склад кримінального правопорушення, передбаченого за ознаками ч.1 ст. 122, чи ч.2 ст. 125 КК України.

Сторона захисту вважає, про невстановлення достатніх доказів

для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні

кримінального правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК

України, а тому кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 в

суді першої інстанції не знайшла свого підтвердження, що є підставою для скасування вироку та виправдання обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовано тим, що жодного прямого доказу причетності його до скоєння кримінального правопорушення в матеріалах кримінального провадження немає. Висновок експерта не надає чіткої відповіді чим саме наносилися удари потерпілому, пояснення свідка ОСОБА_13 є надуманими та безпідставними, жодного з викрадених речей у нього знайдено не було.

Заслухавши доповідача думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, захисника ОСОБА_10 , який просив задоволити апеляційну скаргу, відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника та своєї апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, задоволити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в дотримання ст. 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 є безпідставними.

Частиною 2 ст.187 КК України передбачено відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

У розбої напад, як зазначив ВСУ у постанові від 14.11.2013 року (справа №5-35кс13), завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини за ч.2 ст. 187 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції безпосередньо допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , дослідив докази.

При цьому судом дано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину за ч.2 ст. 187 КК України не визнав, заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого йому діяння, заперечив свою присутність 09.09.2021 приблизно о 23.00 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 та факт наявності зустрічі між ним та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з однієї сторони та потерпілим з іншої сторони.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 пояснював, що він чув що потерпілий ОСОБА_11 кидав сумкою в сторону обвинуваченого та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, і кричав, що вони за все відповідатимуть. Потерпілий сильно кричав, тримався за палець і у нього було щось з головою.

Також судом першої інстанції при прийнятті рішення, оцінено та проаналізовано докази, а саме:

-копію виписки з карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 19637 від 10.09.2021, відповідно до якої 10.09.2022 о 02.05 год. ОСОБА_11 був госпіталізований амбулаторно з діагнозом: забій м`яких тканин голови, забійна рана надбрівної дуги;

-копію виписки з карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 19637 від 10.09.2021, згідно з якою 10.09.2022 о 02.05 год. ОСОБА_11 був госпіталізований амбулаторно з діагнозом: забій м`яких тканин голови, перелом ІІ пальця лівої руки;

-копію протоколу огляду місця події від 10.09.2021, відповідно до якого проведений огляд території неподалік будинку АДРЕСА_2 , зафіксовано обстановку, місце виявлення монет та речовини бурого кольору, яка була вилучена шляхом проведення її змиву;

-копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2021, згідно з яким ОСОБА_11 впізнав особу, зображену на фото № 3, яка 09.09.2021 біля 23.35 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його речами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 3 зображений ОСОБА_14 ;

-копію протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 10.09.2021, відповідно до якого ОСОБА_11 впізнав сумку, зображену на фото № 1, якою 09.09.2021 біля 23.35 год. в нього заволоділи невідомі особи неподалік будинку АДРЕСА_2 ;

-копію протоколу затримання від 10.09.2021, згідно з яким 10.09.2021 о 08.46 год. був затриманий ОСОБА_14 , в якого були вилучені сумка марки Jeep Buluo, мобільний телефон марки Samsung з пошкодженим екраном;

-копію протоколу огляду предмету від 10.09.2021, відповідно до якого були оглянуті та описані сумка марки Jeep Buluo, мобільний телефон марки Samsung;

-протокол затримання від 10.09.2021, згідно з яким 10.09.2021 о 21.00 год. був затриманий ОСОБА_7 , в якого був вилучений предмет, ззовні схожий на металеву телескопічну палку;

-копію протоколу огляду предмету від 10.09.2021, відповідно до якого була оглянута та описана металева телескопічна палка;-копію протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.09.2021, згідно з яким ОСОБА_11 впізнав особу на фото № 4, яка 09.09.2021 біля 23.35 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його речами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображений ОСОБА_7 ;

-копію висновку експерта № СЕ-19/102-21/15120-ХЗ від 23.10.2021, відповідно до якого предмет, вилучений під час затримання 10.09.2021, холодною зброєю не являється, виготовлений промисловим способом по типу «кистеня»;

-копію протоколу проведення слідчого експерименту від 27.10.2021, згідно з яким ОСОБА_11 розповів і показав на місцевості, місце, де йому були нанесені тілесні ушкодження, показав, де саме він впав після нанесення йому тілесних ушкоджень і розповів про спосіб заволодіння його речами;

-копію висновку експерта № 7517-7519/21-12 від 03.11.2021, відповідно до якого ринкова вартість наданої на дослідження чоловічої сумки крос-боді ТМ Jeep Buluo станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 335,44 грн при умові цілісного стану; ринкова вартість досліджуваного мобільного телефону марки Samsung станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 2593 грн при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні цій моделі; ринкова вартість досліджуваного наручного годинника марки Ailamg Classic станом на момент вчинення злочину 09.09.2021 складала 2841,02 грн при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні цій моделі;

-копію листа за підписом медичного директора Комунального некомерційного підприємства «Вінницька міська клінічні лікарня швидкої медичної допомоги» ОСОБА_15 на ім`я слідчого ОСОБА_16 , згідно з яким ОСОБА_11 був доставлений швидкою медичною допомогою 10.09.2021 о 02.05 год, був оглянутий травматологом, нейрохірургом, встановлений діагноз: відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення, забій м`яких тканин голови;

-копію висновку експерта № 1095/1101 від 16.11.2021, відповідно до якого згідно з наданими медичними документами при оглядах лікарями 10.09.2021 МКЛ ШМД м. Вінниці у ОСОБА_11 було виявлено ушкодження: забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 не являлись небезпечними для життя в момент заподіяння, виникли від травматичної дії (удару) тупого твердого предмету (предметів), по давності утворення відповідають терміну 09.09.2021, за ступенем тяжкості належать: забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги до легких тілесних ушкоджень, відкритий перелом середньої фаланги 2 пальця лівої кисті без зміщення до тілесних ушкоджень середньої тяжкості; характер і локалізація виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 свідчить про травматичну дію тупого твердого предмету за механізмом ударів в ділянки голови та лівої кисті;

-висновок експерта № 196/17к від 24.05.2023, згідно з яким у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження забій м`яких тканин голови забійна рана надбрівної дуги, відкритий перелом середньої фаланги 2-го пальця лівої кисті без зміщення; характер і локалізація виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмету (предметів) за механізмом ударів в ділянки голови та лівої кисті, на що посилається ОСОБА_11 в слідчому експерименті від 27.10.2021, тобто могли виникнути як від ударів ногами, так і від ударів металевої палиці.

Суд першої інстанції дослідивши показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , матеріали провадження належним чином умотивував та обгрунтував своє рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Суд першої інстанції, керуючись висновком постанови Верховного суду від 14.05.2020 року, роз`ясненнями постанови пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», проаналізувавши обставини, встановлені під час судового розгляду, вірно дійшов висновку про доведеність факту вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому діяння за попередньою змовою групою осіб.

У вироку суд навів належні і достатні мотиви та підстави ухвалення судового рішення щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд погоджується з тим, що попередня змова між обвинуваченим та особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження доведена, оскільки встановлені та перевірені обставини вказують на те, що попередня змова виникла до вчинення злочину відносно ОСОБА_11 , поведінка ОСОБА_7 та особи, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження була узгодженою, оперативною, послідовною, їх дії були конклюдентними.

Посилання сторони захисту на те, що потерпілий ОСОБА_11 вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 ніяких протиправних дій відносно нього не вчиняв спростовано судом та оцінено крізь призму наданих суду доказів у сукупності.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що судом проаналізовано показання потерпілого,який пояснював, що знайомий з ОСОБА_7 та повідомляв,що ОСОБА_7 участі у його побитті не приймав, речі не забирав.

З метою зясування дійсних обставин кримінального правопорушення під час судового розгляду досліджено протокол проведення слідчого експерименту від 27.10.2021 з відтворенням відео слідчого експерименту, з якого убачається, що ОСОБА_11 , послідовно давав показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення відносно нього обвинуваченим ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, чітко розмежовуючи роль кожного, з залученням статистів показував на місцевості,де відбувались події, яким чином наносились тілесні ушкодження,спосіб заволодіння його сумкою.

Механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому відповідає механізму встановленому під час проведення судово медичних експертиз, відомості щодо місця вчинення кримінального правопорушення узгоджуються з протоколом огляду місця події,вказівки потерпілого щодо осіб,які вчиняли відносно нього кримінальне діяння знайшли своє відображення при предявленні особи для впізнання за фотознімками.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від від 11.09.2021 року убачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав особу на фото № 4, яка 09.09.2021 біля 23.35 год. неподалік будинку АДРЕСА_2 нанесла йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділа його речами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображений ОСОБА_7 .

Суд вірно урахував те,що потерпілий будь-яких зауважень щодо слідчих дій за його участі не висловлював, перевірив ці докази на відповідність вимогам ст. 86 КПК України.

Про силовий вплив на потерпілого ОСОБА_11 під час нападу свідчить наявність у останнього тілесних ушкоджень,які згідно висновку судово -медичної експертизи належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які могли виникнути як від ударів ногами, так і від ударів металевої палиці, що узгоджується з показаннями потерпілого ОСОБА_11 , а також з протоколом затримання ОСОБА_7 , у якого було виявлено телескопічну металеву палицю, протоколом затримання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , у якої було виявлено речі потерпілого, а саме сумка марки «Jeep Buluo» та мобільний телефон марки «Samsung».

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, мав місце розбій, який передбачає напад, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи вчинений за попередньою змовою.

Проаналізувавши зібрані у даному кримінальному провадженні докази, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, зібраними у суворій відповідності з вимогами закону.

З огляду на досліджені докази доводи сторони захисту з посиланням на показання свідка ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 є неспроможними, оскільки суд проаналізував показання вказаних осіб у сукупності з іншими доказами,дав належну оцінку.

Судом також дано вірну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та розцінено його поведінку як спосіб захисту , з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо того, що дії відносно потерпілого ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_17 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду заяви ОСОБА_7 щодо незаконності методів досудового розслідування кримінального провадження відносно нього.

Згідно листа заступника начальника Головного управління - начальника СУ ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_18 від 22.04.2024 року № 4469/24/01-2024 вбачається, що слідчим управлінням ГУНП у Вінницькій області проводились службові розслідування за фактами порушення вимог КПК України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000429, а саме несвоєчасність проведення слідчих дій, що перешкоджало своєчасному прийняттю рішення прокурором про погодження повідомлення про підозру. За результатами службових розслідувань грубих порушень вимог КПК України встановлено не було, тому, керуючись пунктами 3, 11, 13 статті 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, відносно слідчого СВ відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_19 обмежились наявним дисциплінарним стягненням у виді догани, старшому слідчому СВ

відділення поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_20 вказано на допущені порушення під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000429. Також, звернуто увагу керівництва слідчого відділення ВП № 1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області на необхідність вжиття дієвих заходів щодо забезпечення належного розслідування у зазначених кримінальних провадженнях. Фактів незаконних методів досудового розслідування, на які вказує ОСОБА_7 у своїх заявах, не встановлено.

Не вбачає суд апеляційної інстанції підстав для задоволення вимог прокурора щодо зміни призначеного покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, відсутість претензій потерпілих, відсутність обставин, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, згідно зі ст.67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання, яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо визначеного покарання і вважає, що воно відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України .

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Однак, судове рішення підлягає зміні в зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі ,судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи застосовано попереднє увязнення,з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волію.

Згідно матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування 10.09.2021 року ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні було затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, в порядку ст. 208 КПК України та звільнено 11.09.2021.

Враховуючи, що ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України в період часу з 10.09.201 по 11.09.2021 року у вказаному кримінальному провадженні строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 про призначення нового судового розгляду задоволенню не підлягають , оскільки відсутні підстави визначені ст. 415 КПК України.

При цьому суд апеляційної інстанції вважає за доцільне виключити з вступної частини вироку суду вказівку про попередню судимість, оскільки протягом шести років з дня відбуття покарання ОСОБА_7 не вчиняв нових кримінальних правопорушень та в силу ст. 89 КК України він є особою,що не має судимості.

Підстави для зміни чи скасування рішення визначені ст. 409 КПК України під час апеляційного розгляду не встановлені.

Керуючись ст. ст. 405,407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

постановив :

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задоволити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України змінити.

Вказати в резолютивній частині вироку про зарахування на підставі ч.5 ст. 72 КК України до строку призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 10.09.2021 року по 11.09.2021 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення

Відповідно до ч. 4ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4