Справа № 274/301/15-к
Провадження № 1-кп/686/171/24
23 жовтня 2024 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю - секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ободівка, громадянина України, українця, працюючого на посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 (гуртожиток), проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
відданого до суду за ч. 3 ст. 368 КК України,
ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме: в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої йому влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
Відповідно до обвинувального акту - Указом Президента України від 23.05.2013 №302/2013 ОСОБА_12 призначений на посаду судді Вінницького міського суду Вінницької області.
На підставі ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ОСОБА_12 як суддя є посадовою особою судової гілки влади та відповідно до ст. 124 Конституції України наділений повноваженнями здійснювати правосуддя.
Працюючи на посаді судді Вінницького міського суду, ОСОБА_12 займав відповідальне становище і був наділений владою розглядати цивільні справи та за результатами судового розгляду виносити рішення іменем України, які після вступу в законну силу є обов`язковими до виконання на всій території України.
Однак ОСОБА_12 використав надану йому владу та своє службове становище в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди та вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Так, на розгляді у судді ОСОБА_12 перебувала цивільна справа за позовом опікуна ОСОБА_13 про визнання недійсними кредитного та іпотечних договорів, укладених недієздатним ОСОБА_14 з ПАТ «Кредитпромбанком». Інтереси позивача за довіреністю представляв ОСОБА_15 .
У ході розгляду справи суддя ОСОБА_12 призначив судово-психіатричну експертизу ОСОБА_14 , згідно з висновком якої останній на час укладання договорів не міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, оскільки страждав на психічне захворювання у вигляді шизофренії параноїчної форми безперервного типу перебігу.
Суддя ОСОБА_12 , усвідомлюючи зацікавленість позивача та його представника у винесені рішення по справі на їх користь, вступив із ОСОБА_15 в позаслужбові стосунки з метою вимагання та одержання від нього неправомірної вигоди.
ОСОБА_12 28.08.2014 у приміщенні Вінницького міського суду, розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 17, повідомив ОСОБА_15 , що винесе позитивне рішення у справі на користь позивача лише за умови передачі йому особисто неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. доларів США.
Крім того, 22.09.2014 біля будинку Вінницького міського суду ОСОБА_12 у черговий раз наголосив ОСОБА_15 на необхідності передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. доларів США за винесення зазначеного рішення.
За таких обставин ОСОБА_15 був вимушений погодитися на вимогу ОСОБА_12 щодо передачі неправомірної вигоди.
У подальшому 02.10.2014, приблизно о 18 год., ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_15 у салоні свого автомобіля марки Mercedes-BenzE 280, державний номер НОМЕР_1 , де під час руху вулицями м. Вінниці одержав від ОСОБА_15 частину неправомірної вигоди у розмірі 20 тис. грн.
Крім того, 06.10.2014 в день, на який було призначено судове засідання у цій справі, ОСОБА_12 у своєму автомобілі під час руху вулицями м. Вінниці, приблизно об 11 год. 20 хв., одержав від ОСОБА_15 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 25 тис. грн.
Цього ж дня після одержання всієї суми неправомірної вигоди суддя ОСОБА_12 розглянув справу по суті та видалився у нарадчу кімнату для прийняття у справі кінцевого процесуального рішення.
Таким чином, ОСОБА_12 вимагав та одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду в розмірі 45 тис. грн., що за ринковим курсом гривні до долара США еквівалентно близько 3 тис. доларів США.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав і надав суду покази про те, що дійсно у його провадженні, як у судді Вінницького міського суду Вінницької області, перебувала відповідна цивільна справа, у якій інтереси позивача за довіреністю представляв Мазур. Вважає, що ОСОБА_16 із працівниками правоохоронних органів діяли з метою його дискредитації як судді, придумуючи обставини, на підставі яких зареєстрували відповідне кримінальне провадження, у якому, діючи ініціативно, активно та неправомірно, штучно створювали докази та обставини нібито вчинення ним злочину. Вказав, що зазначені в обвинувальному акті обставини того, що він 28.08.2014 у приміщені суду повідомив Мазуру про те, що винесе рішення лише за умови передачі йому 3 тис. доларів США є абсолютно придуманими та не відповідають дійсності. Обставини того, що він 22.09.2014 біля приміщення суду в черговий раз наголосив Мазуру на необхідності передачі йому 3 тис. доларів США також придумані. Мазура жодного разу не шукав, жодної зустрічі йому не призначав і жодного разу першим з ним не вступав у розмову. Відповідна зустріч з ОСОБА_16 02.10.14 та 06.10.14 виглядала як випадкова зустріч.Однак, зараз розуміє, що ті зустрічі були не випадкові, а добре сплановані ОСОБА_16 та відповідними працівниками правоохоронних органів, за вказівками яких ОСОБА_16 цілеспрямовано та активно діяв, в тому числі щодо того, щоб відшукати його та ініціативно вступити з ним в розмову, намагаючись вести розмову у потрібному їм форматі. Вважає, що ОСОБА_16 , самостійно створював обставини, ініціативно втягуючи його у такі зустрічі, під час яких наполегливо намагався бути присутнім біля нього, ставивши його у залежність від розмов та дій ОСОБА_16 . Зазначив, що 02.10.14, після закінчення ремонту, коли виїжджав машиною із гаражного боксу, то ОСОБА_16 ініціативно, сам підбіг до передніх правих дверей автомобіля, відкрив їх та присів до автомобіля. Він ледь встиг позабирати із сидіння переднього пасажира документи, папери і речі, які там були, що чітко зафіксовано на відеозйомку і що підтверджує те, що він не був готовий і не планував щоб ОСОБА_16 їхав з ним у автомобілі, попавши у черговий психологічний вплив і залежність від таких дій ОСОБА_16 . А другий раз 06.10.2014 ОСОБА_16 несподівано його наздогнав біля суду і почав активно намагатися з ним говорити, хоча він розмовляв по телефону і робив спроби його уникнути, відвертаючись від нього, в тому числі сказав щоб ОСОБА_16 не йшов за ним, сподіваючись, що поки він піде у двір будинку, де він проживав, візьме свій автомобіль і виїде на автомобілі у власних потребах, то зможе уникнути ОСОБА_16 . Проте, коли він виїжджав із двору будинку, то ОСОБА_16 почав прямо бігти на його автомобіль попереду руху автомобіля, унеможливлюючи його подальший рух, що чітко фіксується відеозйомкою, змушуючи його зупинитися, і підбігши до передніх правих дверей, відкрив їх та присів у автомобіль. Обставини того, що він 02.10.14 та 06.10.14 у своєму автомобілі під час руху отримав від ОСОБА_16 гроші заперечив повністю. Вказавши, що ніяких коштів не отримував і йому про це нічого не відомо, оскільки, перебуваючи за кермом та керуючи автомобілем, зосереджував увагу на автомобільному русі, в силу чого змушений був в більшості часу дивитися вперед по ходу руху автомобіля іоб`єктивно не міг контролювати поведінку, рухи та дії Мазура, а тому не може нести за них відповідальність. Коли їхали у автомобілі з ОСОБА_16 , то розмову про гроші не вів, тим більше не вимагав і не отримував ніяких грошей. Пригадує, що ОСОБА_16 періодами розмовляв якось дивно, намагаючись спрямувати розмову і говорити про розгляд відповідної справи, але він на це відповідав Мазуру, що суд розбереться, він нічого не може йому сказати, все буде по закону і ніхто проти закону йти не буде, що і зафіксовано у відповідних протоколах, хоча місцями зміст таких протоколів свідомо перекручений і не відповідає навіть тому аудіозапису, який зафіксований на копіях відповідних оптичних дисків, які не відображають усього обсягу відповідних розмов. Зазначає, що йому невідомо про те, що Мазур 02.10.14 під час їхньої розмови залишив у автомобілі гроші. Він не брав у ОСОБА_16 ніяких грошей, не чув від ОСОБА_16 жодних слів про те, що ОСОБА_16 дає йому якісь гроші і не бачив щоб ОСОБА_16 залишав у автомобілі гроші. Після того, як висадив ОСОБА_16 з автомобіля, поїхав на західний автовокзал. В подальшому, під час мийки та прибирання салону автомобіля ніяких коштів у салоні автомобіля працівники мийки, які безпосередньо прибирали у салоні автомобіля, не виявляли. Вважає, що якби ОСОБА_16 залишив би у його автомобілі 02.10.14 якісь гроші, то враховуючи, що все це відбувалося під контролем працівників правоохоронних органів, його би затримали на місці, оскільки це уже був би закінчений злочин. А цього не відбулося тому, що він ніяких грошей 02.10.14 від ОСОБА_16 не отримував. Відносно того, що при виході із автомобіля на відеофіксації видно на підлозі перед сидінням переднього пасажира якійсь білий папір бумаги, то йому взагалі його не було видно, оскільки цей папір бумаги знаходився у такому місці, яке з місця водія не проглядається, при цьому зазначив, що коли ОСОБА_16 присідав у автомобіль, то на сидінні переднього пасажира було багато паперів та різних документів, які він забирав перед тим як тойтуди присів, що чітко видно на відеозйомці, а тому припускає, що це міг туди упасти один із них, що не є грошовими коштами. Зазначив, що 06.10.14, коли ОСОБА_16 виходив з автомобіля, то він, взагалі, сказав йому, щоб ОСОБА_16 нічого не залишав і все забирав, на що ОСОБА_16 стверджувально сказав і запевнив, що нічого не залишив і все забрав. А тому він був дуже здивований, коли 06.10.14 при обшуку автомобіля у дальній частині коврику переднього пасажира було найдено конверт з грошима на суму 25 тис. грн. Переглядаючи відео обшуку автомобіля, звернув увагу на те, що перед тим, як був винайдений відповідний конверт з грішми, працівник ОСОБА_17 , який проводив обшук, був залишений у салоні автомобіля поза межами відеокамери на досить тривалий час, що не дає змогу повністю перевірити та проконтролювати правильність та правомірність його дій, адже саме він потім вчиняв маніпуляції з такими грошима, намагаючись штучно створити відповідні докази, диктуючи з прихованого ним папірця номера купюр, які нібито ним винайдені у автомобілі. Зазначив, що з відеозапису чітко видно, що з того положення сидіння водія, у якому воно було і яке було підлаштовано під нього не проглядалася зона, де згодом, у дальній частині коврику переднього пасажира лежав відповідний конверт з грішми. Адже лише після того, як працівник ОСОБА_18 , який проводив обшук, максимально відтягнув сидіння водія назад, подальше від керма, то лише тоді у фокусі відеокамери, яка знімала саме зі сторони водія, з`являється зона, у якій особа, що сидить на сидінні водія, могла би побачити відповідний конверт. Вважає, що такі кошти були підкинуті йому у автомобіль, про що він також зазначив у відповідному протоколі обшуку. Так само, вважає, що з метою штучного створення доказів і з метою створення обставин нібито вчинення ним злочину, працівник ОСОБА_19 під час обшуку квартири підкинув 1500,00 грн., всунувши такі кошти між спинкою та сидінням дивану у гостьовій кімнаті, де він перед цим, до проведення обшуку у такій кімнаті, сидів там на перилі дивану без стороннього контролю, про що він зазначив у відповідному протоколі обшуку. Вказав, що його сім`я не зберігає кошти у такому дивному місці у дивані, яке не може бути схованкою, оскільки при піднятті сидіння дивану таке місце є повністю відкритим і доступним, що не було відомо Плахотнюку, коли він туди підкидав такі кошти. ОСОБА_20 незаконно, до огляду таких коштів слідчим і до складання слідчим протоколу обшуку, фотографував такі кошти та відсилав комусь цю інформацію, диктуючи та уточнюючи її по телефону, що також зафіксовано на відеозйомку під час обшуку. Вважає, що ОСОБА_20 це робив свідомо з метою штучного створення доказів та з метою внесення змін у відповідний протокол огляду коштів від 02.10.2014, у якому, як виявилося потім, ці три купюри були відксерені на окремому аркуші. Також зазначив, що при виході 06.10.2014 із зали судових засідань, перед тим як був зупинений працівниками правоохоронних органів, один із них посміхнувся, привітався та протягнув руку для привітання, що викликало у нього підсвідому, взаємну реакцію і він також протягнув праву руку для привітання. Однак рукостискання було не сильним, оскільки він так і не зміг за цих декілька секунд часу пригадати таку особу, а тому внутрішні поверхні долоні рук не прижалися повністю, після чого йому зі сторони було пред`явлено посвідчення слідчого ГПУ та запропоновано повернутися до зади судових засідань. Вважає, що саме у такий спосіб працівники правоохоронних органів йому намагалися нанести спеціальну хімічну речовину на поверхні рук, про що він також зазначив у відповідному протоколі обшуку, під час якого на ребрі його правої долоні руки було виявлено характерне світіння фарби під дією ултрафіолетової лампи. Зазначив, що намагався довести на досудовому розслідуванні, що він ніяких коштів та ніяких конвертів із коштами не брав, подаючи слідчому відповідні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи щодо виявлення на відповідному конверті та коштах його відбитків пальців або долоней рук, проте такі клопотання були відхилені слідчим, при цьому, оскарження таких відмов про проведення відповідної експертизи до слідчого судді також не дали жодних результатів з посиланням на те, що він під час судового провадження буду мати таку можливість, і лише за результатами проведення призначеної судом відповідної судової експертизи він зміг довести, що він ніяких коштів та ніяких конвертів із коштами не брав, оскільки відповідною експертизою не було встановлено наявності його відбитків на таких речах, що підтверджує його письмові заяви та пояснення під час проведення обшуків щодо наявності такої фарби на ребрі його правої долоні, куди таку фарбу намагалися перенести працівники правоохоронних органів, привітавшись з ним рукостисканням, штучно створивши докази нібито вчинення ним відповідного злочину. Вказав суду, що ніякого кримінального правопорушення не вчиняв, жодної неправомірної вигоди не вимагав і не отримував. На уточнюючі питання пояснив, що працював на посаді судді близько одного року. З ОСОБА_15 не був знайомий. Щодо того, що згідно висновку хімічної експертизи було встановлено світіння і на іншій руці не знає, на відеозйомці чітко видно, що світіння є лише на одній руці.З цього приводу, вважає, що відбулося багато фальсифікації у послідуючому: і конверт, який із грішми у багажнику автомобіля не світився на відеокамері, але потів, він уже світиться. Щодо обставин наявності у ОСОБА_15 його номера телефону, то зазначив, що його номер телефону не є таємним і його можна взяти будь де. З тою фальсифікацією, яка є, працівникам УСБУ у Вінницькій області найти його номер абсолютно не важко. Нібито у Мазура у машині випадав телефон, такі обставини були, але в точності не пам`ятає. Щодо тривалості розгляду відповідної цивільної справи не пам`ятає, але знає, що там була призначена експертиза, чекали експертизу, лиш була проведена експертиза відразу призначено було до судового розгляду і розглянуто. Яке ним було прийнято рішення по відповідній цивільній справі не пам`ятає, але таке рішення є загальнодоступним і його можна подивитися у Реєстрі. За спливом часу не пам`ятає у деталях чому все так відбувалося, але ОСОБА_16 сам ініціативно створював таку ситуацю, де намагався говорити про справу, але він відповідав, що суд розбереться. Зазначив, що абсолютно не вів розмову про якусь справу, за якісь гроші, тим більше не сприймав ОСОБА_16 , як представника сторони по справі, а як звичайну людину, яка намагається спілкуватися. Перший раз це було далеко від центру, він їхав, а Мазур каже тоже їду. Ну от таку психологічну залежність створював уміло, як бувший працівник міліції, під дією працівників правоохоронних органів, які штучно створювали докази. Він був заручником цих обставин. Але жодного кримінального правопорушення він не вчиняв, ні з ким ні про які гроші не говорив, ніяких грошей ні у кого не брав, нічого не вимагав.
На підтвердження вказаного обвинувачення прокурором під час судового розгляду надано наступні докази та документи, які безпосередньо досліджені судом:
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2014, відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету №508 Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 18, у період часу з 16 год. 10 хв. по 17 год. 15 хв. прийняв усну заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_15 про вимагання суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 3000 доларів СШАза прийняте ним рішення на користь позивача по цивільній справі №127/205/14-ц (т.4 а.с. 71,72);
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2014, відповідно до якого слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету №508 Генеральної прокуратури України за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 18, у період часу з 18 год. 15 хв. по 18 год. 45 хв. прийняв усну заяву про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_34 про те, що зі слів ОСОБА_15 йому стало відомо про вимагання суддею Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 3000 доларів США за прийняте ним рішення на користь позивача по цивільній справі №127/205/14-ц (т.4 а.с. 73,74);
- протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУкраїни у Вінницькій області ОСОБА_45 у період часуз 17 год. 00 хв. по 18 год. 40 хв, відповідно до змісту якого працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 у службовому приміщенні Управління СБ України у Вінницькій області розглянуто отримані матеріали за результатами проведення відділом оперативного документування аудіо контролю особи ОСОБА_12 . Проведення заходу аудіо контролю особи здійснювалося на підставі ухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7552цт від 19.09.14. Матеріали оперативно-технічних заходів надійшли з відділу оперативного документування Управління СБ України у Вінницькій області за супровідним листом і містяться на оптичному носієві даних, а саме: CD-Rдиску «VIDEX» №404 від 22.09.14. Зі змісту протоколу вбачається, що при відкритті електронного файлу з назвою Track 3, відтворено зміст інформації, отриманої в ході проведення оперативно-технічного заходу 22.09.14 о 14 год. 48 хв., розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_15 , яку перший розпочинає ОСОБА_15 , розмови про гроші чи вимагання грошей вказані особи не ведуть, при цьому ОСОБА_15 в кінці розмови призначає наступну зустріч у середу, після шести, у парку, куди він прийде без десяти шість і буде чекати. До протоколу додається додаток: CD-R диск «VIDEX» №404 від 22.09.14, відомості з якого були відтворені у протоколі.Під час дослідження даного диску у судовому засіданні було встановлено, що інформація на вказаному диску створена 22.09.14 о 21 год. 23 хв. (т.8 а.с. 204-206);
- довідка Апеляційного суду міста Києва №01-1/525 н/т від 18.12.2014 року про те, що дійсно Апеляційним судом міста Києва у відповідності до вимог ст. 246-248, 263, 268-270 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України, ВОТЗ, ВОД Управління СБ України у Вінницькій області для ГУ БКОЗ СБ України на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_12 (ухвала №01-7552цт від 19.09.2014 року, терміном до 19.11.2014 року) (т.10 а.с. 241);
- клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.09.2014, згідно якого старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 , за погодженням старшого прокурора Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_49 , звертається до голови Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_46 про надання дозволу на проведення щодо ОСОБА_12 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою; обстеження публічно недоступних місць та іншого володіння особи: службових кабінетів судді ОСОБА_12 , розташованих в адміністративному будинку Вінницького міського суду Вінницької області; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку, якими користується ОСОБА_12 (т.7 а.с. 171-174);
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_50 від 01.10.2014, якою було надано дозвіл на здійснення щодо ОСОБА_12 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтроль особи; спостереження за особою; обстеження публічно недоступних місць та іншого володіння особи: службових кабінетів судді ОСОБА_12 , розташованих в адміністративному будинку Вінницького міського суду Вінницької області; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж: з абонентських номерівоператора мобільного зв`язку, якими користується ОСОБА_51 (т.7 а.с. 175-177);
- доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.10.14 №21/3-2457т., адресоване начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно до змісту якого старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 зазначає про те, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду міста Києва від 01.10.2014 надано дозвіл на проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, а тому просить доручити підлеглим працівникам провести вказані негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами проведення яких скласти кінцеві протоколи, приєднавши необхідні додатки, та не пізніше ніж через 24 год. з моменту припинення вказаних НСРД, передати їх прокурору групи прокурорів у відповідному кримінальному провадженні ОСОБА_52 Додаток: ухвала апеляційного суду міста Києва №01-7303 т/НСРД від 01.10.2014 (т.8 а.с. 53,54);
- постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.10.2014 обл. №9713т., згідно якої старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 прийняв рішення про залучення до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 , долучивши до постанови в якості додатка письмову заяву ОСОБА_15 від 23.09.2014. Зміст долученої до постанови як додаток відповідної заяви ОСОБА_15 від 23.09.2014 вказує на те, що ОСОБА_15 дає добровільну згоду на його залучення до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні (т.8 а.с. 48,49,52);
- постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.10.2014 обл. №9712т., згідно якої старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 прийняв рішення про залучення до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні ОСОБА_53 , долучивши до постанови в якості додатка письмову заяву ОСОБА_54 від 23.09.2014. Зміст долученої до постанови як додаток відповідної заяви ОСОБА_54 від 23.09.2014 вказує на те, що ОСОБА_55 дає добровільну згоду на його залучення до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні (т.8 а.с. 50,51, 47);
- постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 02.10.2014 №15/1/2-2459т. обл. №9714т., згідно якої старший прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_30 прийняла у даному кримінальному провадженні наступні рішення, а саме: провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) стосовно ОСОБА_12 , строком на 30 діб; доручити проведення вказаної НСРД старшому слідчому в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 спільно зі співробітниками СБ України; залучити до проведення вказаної НСРД ОСОБА_15 та ОСОБА_53 , які надали відповідні письмові згоди, на підставі постанов про залучення до конфіденційного співробітництва від 01.10.2014; для використання під час проведення зазначеної НСРД застосувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби грошові кошти (т.7 а.с. 180-182);
- доручення на проведення слідчих (розшукових) дій від 02.10.2014 №15/1/2-2459т.обл. №9715т., яке адресоване начальнику 2 управління ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_56 (перший адресат), та старшому слідчому в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 (другий адресат), згідно якогостарший прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_57 доручає проведення НСРД контроль за вчиненням злочину слідчому ОСОБА_21 та співробітникам СБ України. Також доручає для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів), отримати в ФЕУ СБ України грошові кошти з правом використання. Додаток: постанова про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину імітування обстановки злочину №9714т. від 02.10.2014 тільки першому адресату (т.7 а.с. 183,184);
- протокол огляду та вручення від 02.10.2014, згідно якого старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 в період часу з 15 год. 05 хв. по 15 год. 35 хв., на підставі доручення старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_38 від 02.10.2014 та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №15/1/2-2459т. від 02.10.2014, у службовому кабінеті відділу БКОЗ УСБУ у Вінницькій області, в присутності понятих ОСОБА_59 та ОСОБА_60 , за участю ОСОБА_15 , керуючись, зокрема ст. 237 КПК України, провів огляд грошових коштів в загальній сумі 20 000,00 грн., які отримав з фінансового відділу УСБУ у Вінницькій області, зняв ксерокопії таких грошових купюр, без проведення їх помітки спеціальними хімічними засобами, помістив у білий паперовий конверт та передав ОСОБА_15 для участі в проведенні НСРД для отримання фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди. До протоколу огляду додаються 14 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот (т.4 а.с. 100-118);
- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину-імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014, згідно якогостарший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, зазначивши у протоколі про те, що о 17 год. 59 хв. ОСОБА_15 прибув на територію колишнього «Рибзбуту» у АДРЕСА_3 , де біля одного із гаражів, у якому знаходився легковий автомобіль, зустрівся з ОСОБА_12 і між ними відбулася нетривала розмова, після чого ОСОБА_12 повернувся в гараж, виїхавши з нього на автомобілі марки Мерседес Е-класу, до якого підійшов ОСОБА_15 та, відчинивши передні двері з правої сторони, сів у автомобіль. Після чого автомобіль виїхав із території «Рибзбуту» та по вул. Лебединського поїхав у напрямку центральної частини міста, проїхавши вул. Островського та Соборну, виїхав на вул. Хмельницьке шосе, де поряд із заправкою «ANP»зупинився, із автомобіля вийшов ОСОБА_15 та пішов у напрямку центральної частини міста, а автомобіль продовжив рух далі. Відомостей щодо вимагання у ОСОБА_15 неправомірної вигоди та її отримання ОСОБА_12 у протоколі не зазначено. Відомості про грошові кошти, які в межах проведення відповідної НСРД згідно протоколу огляду та вручення були надані ОСОБА_15 для отримання фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди у протоколі також не зазначаються. Додатків до протоколу не додається (т.8 а.с. 102,103);
- протокол огляду та вручення від 06.10.2014, згідно якого старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 в період часу з 06 год. 20 хв. по 07 год. 00 хв., на підставі доручення старшого прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_38 від 02.10.2014та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину №15/1/2-2459т. від 02.10.2014, у службовому кабінеті відділу БКОЗ УСБУ у Вінницькій області, в присутності понятих ОСОБА_62 та ОСОБА_63 , за участю ОСОБА_15 , керуючись, зокрема ст. 237 КПК України, провів огляд грошових коштів в загальній сумі 25 000,00 грн., які отримав з фінансового відділу УСБУ у Вінницькій області, зняв ксерокопії таких грошових купюр, провів їх помітку спеціальними хімічними речовинами: препарат «Промінь-1» (аерозоль) та «Карандаш люмінесцентний», яким зроблено напис «СБУ» на зворотній стороні вказаних грошових купюр, помістив у білий паперовий конверт, який попередньо також помічений препаратом «Промінь-1» (аерозоль), та передав ОСОБА_15 для участі в проведенні НСРД для отримання фактичних даних про вимагання у нього неправомірної вигоди. Зразки фарбуючої речовини нанесено на чисті аркуші паперу формату А4, які поміщено до паперових конвертів білого кольору №1 та №2, кожен окремо. Конверти опечатано та скріплено підписами, з нанесенням пояснювальних написів: «Зразок фарбуючої речовини, препарат «Промінь-1» та «Зразок фарбуючої речовини, препарат «Карандаш люмінесцентний». До протоколу огляду додаються 16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот та два паперових конверта білого кольору №1 та №2 (т.4 а.с. 119-140);
- протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину-імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.10.2014, згідно якого старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, зазначивши у протоколі про зустріч ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , яка відбулася об 11 год. 23 хв., коли ОСОБА_12 вийшов на АДРЕСА_4 та рухався в напрямку вул. Соборної. У цей час його наздоганяє ОСОБА_15 , між ними відбувається розмова, після чого ОСОБА_12 проходить у середину двору будинку АДРЕСА_1 , звідки виїжджає на автомобілі, в який сідає ОСОБА_15 і вони ідуть по АДРЕСА_4 , де автомобіль зупиняється і з нього виходить ОСОБА_15 . ОСОБА_12 заїжджає у двір будинку АДРЕСА_1 , ставить автомобіль у гараж, після чого прямує до приміщення Вінницького міського суду, де проводить слухання справи і при виході із зали судових засідань, до нього підходять слідчі Генеральної прокуратури України, представляються та надають постанову про проведення обшуку в його службовому кабінеті. Проведення контролю за вчиненням злочину звершується.Додатків до протоколу не додається (т.8 а.с. 202,203);
- протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014, відповідно до якого старший оперуповноважений в ОВС2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення відділом оперативного документування УСБУ у Вінницькій області заходів аудіо-, відеоконтролю особи, які знаходяться на оптичному носієві даних, а саме: DVD+R диску №416 від 06.10.14, зазначивши, що при відкритті електронного файлу, розміщеного на DVD+R диску №416 від 06.10.14,відтворено зміст інформації, отриманої в ході проведення заходу 06.10.14 о 11 год. 23 хв. за адресою АДРЕСА_5 . Зміст відтвореної у протоколі інформації відображає розмову між ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які говорять на різні теми. Зі змісту розмови не вбачається, що ОСОБА_12 веде розмову про грошові кошти чи вимагає їх. Під час розмови на різні теми ОСОБА_15 промовляє наступну фразу: «двадцять п`ять», на що ОСОБА_12 відповідає: «Я не знаю про що ви говорите», у відповідь ОСОБА_15 промовляє: «двадцять п`ять - двадцять п`ять, без п`яти хвилин двері відкриваються», на що ОСОБА_12 запитує у нього: «Це ви про номер машини з переді?», ОСОБА_15 відповідає: «Да», після чого знову йде спілкування на різні теми. При намаганні ОСОБА_15 вести розмову, яка стосується відповідної цивільної справи, ОСОБА_12 відповідає, зокрема, такими фразами: «все буде по закону, як процес каже так воно і буде, тому що ніхто проти закону йти не буде», «суд розбереться», «суд розбереться, подивиться, якщо будуть підстави - будуть підстави для відкладення, не будуть не будуть, це ж таке, що от», «і докази, докази, збирайте докази, все щоб було по закону». Перед виходом із автомобіля ОСОБА_15 запитує: «так, то я можу бути спокійним тоді, да?», на що ОСОБА_12 відповідає: «спокій, це життя в нас відносне», «До побачення. Всьо забирайте, не залишайте нічого», у відповідь ОСОБА_15 говорить: «я всьо забрав. Всьо.». Проведення заходу закінчено о 11 год. 33 хв. До протоколу додається додаток: диск DVD+R №416т. від 06.10.14, відомості з якого були відтворені у протоколі. Під час дослідження даного диску у судовому засіданні було встановлено, що інформація на вказаному диску створена 06.10.14 о 14 год. 06 хв. (т.9 а.с. 159-163);
- протокол за результатами проведення спостереження за особою від 06.10.2014,згідно якого старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення спостереження за особою, шляхом візуального спостереження, зазначивши у протоколі про зустріч ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , яка відбулася об 11 год. 23 хв., коли ОСОБА_12 вийшов на АДРЕСА_4 та рухався в напрямку вул. Соборної. У цей час його наздоганяє ОСОБА_15 , між ними відбувається розмова, після чого ОСОБА_12 проходить у середину двору будинку АДРЕСА_1 , звідки виїжджає на автомобілі, в який сідає ОСОБА_15 і вони ідуть по АДРЕСА_4 , де автомобіль зупиняється і з нього виходить ОСОБА_15 . ОСОБА_12 заїжджає у двір будинку АДРЕСА_1 , ставить автомобіль у гараж, після чого прямує до приміщення Вінницького міського суду, де розпочинає слухання справи. Проведення спостереження за особою звершується. До протоколу додається додаток: диск DVD+R №419т. від 06.10.14, відомості з якого були відтворені у протоколі. Під час дослідження даного диску у судовому засіданні було встановлено, що інформація на вказаному диску створена 08.10.14 о 10 год. 53 хв. і вона відображає обставини лише першої частини зустрічі ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , а саме: розпочинається коли ОСОБА_15 наздоганяє ОСОБА_12 по вул. Артинова, і закінчується коли автомобіль ОСОБА_12 від`їжджай від будинку №19 (т.9 а.с. 156-158);
- клопотання про проведення обшуку від 02.10.2014,згідно якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , за погодженням старшого прокурора Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_49 , звертається до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва про надання дозволу на проведення обшуку в службових приміщеннях будівлі Вінницького міського суду Вінницької області за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 17, у тому числі в службових кабінетах судді ОСОБА_12 , з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_12 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_12 », розташованому на третьому поверсі будівлі (т.4 а.с. 158-161);
- клопотання про проведення обшуку від 02.10.2014, згідно якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , за погодженням старшого прокурора Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_49 , звертається до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва про надання дозволу на проведення особистого обшуку судді ОСОБА_12 (т.4 а.с. 233-236);
- протокол обшуку від 06.10.2014, згідно якогослідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , в період часу з 13 год. 05 хв. до 14 год. 15 хв., за участю старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 , старшого оперуповноваженого ГВ БКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_65 , старшого оперуповноваженого в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 , у присутності понятих ОСОБА_63 та ОСОБА_67 , провів обшук службових кабінетів судді ОСОБА_12 в будівлі Вінницького міського суду Вінницької області з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_12 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_12 », розташованому на третьому поверсі будівлі, під час чого було також проведено особистий обшук судді ОСОБА_12 . Обшук фіксувався відеокамерою «PanasonicNV-GS57» на міні відеокасетуSONYDVM60. У протоколі зазначається, що в світлі лампи ультрафіолетового освітлення на зовнішньому ребрі долоні правої руки виявлено світіння речовини жовто-зеленого кольору. На інших частинах долоней рук ніякого світіння не виявлено. Спеціалістом за допомогою спиртових серветок проведено змиви з долоні правової та лівої руки ОСОБА_12 . За допомогою ультрафіолетової лампи освітлено піджак та брюки ОСОБА_12 ніякого світіння не виявлено. У протоколі зазначаються зауваження судді ОСОБА_12 , а саме: суддя ОСОБА_51 зазначив, що при виході з зали судових засідань в коридорі перед пред`явленням посвідчення слідчими, хтось із працівників, які приїхали на обшук, привітався з ним, потиснувши праву руку. Після чого запропонував повернутися до зали судових засідань. Заперечує, що у нього на руці було якесь світіння. Під час обшуку зали судових засідань було оглянуто ноутбук «ASUSK53T», у якому виявлено та роздруковано документ: рішення по справі №127/205/14-ц від 06.10.2014 вступна та резолютивна частина, який був вилучений. Також було вилучено конверт зі зразком серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_12 , конверт зі змивом з правої руки ОСОБА_12 , конверт зі змивом з лівої руки ОСОБА_12 . Додатків до протоколу не додається (т.5 а.с. 167-172);
- міні відеокасета Sony DVM60 з надписом на ребрі касети «Кабінет», на яку 06.10.2014 здійснювалася відеофіксація проведення обшуку у службових кабінетах судді ОСОБА_12 , а також його особистого обшуку, відомості з якої повністю відповідають змісту відповідного протоколу обшуку від 06.10.2014;
- серветку зі змивом з долонної поверхні правої руки ОСОБА_12 та серветку зі змивом з долонної поверхні лівої руки ОСОБА_12 , а також зразок серветки, на який зроблено змиви з долонних поверхонь рук ОСОБА_12 , що упаковані у паперові конверти білого кольору із зазначенням на них відповідних пояснювальних написів;
- клопотання про проведення обшуку від 03.10.2014, згідно якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , за погодженням старшого прокурора Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_68 , звертається до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва про надання дозволу на проведення обшуку особистого транспорту судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 , а саме: автомобіля марки «MЕRCEDES-BENZ» моделі«E280 4MATIC» д.н.з. НОМЕР_1 (т.4 а.с. 226-229);
- паперовий конверт, який був вилучений під час проведення обшукуособистого транспорту судді ОСОБА_12 і у якому було винайдено 25 000 грн. Даний пакет з тильної сторони, у продовж зони склеювання клапана конверта липкою стрічкою -розірваний, що відповідно до відеозапису ходу обшуку автомобіля, відбулося при намаганні його відкрити та дістати його вміст працівником УСБУ, який проводив обшук автомобіля і виявив такий пакет;
- зразок фарбуючої речовини препарат «Промінь-1» та зразок фарбуючої речовини препарат «Карандаш люмінесцентний», якими помічалися винайдені під час проведення обшуку автомобіля грошові кошти у розмірі 25 000 грн. Дані зразки фарбуючих речовин були у конвертах з відповідними пояснювальними написами;
- клопотання про проведення обшуку від 02.10.2014, згідно якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , за погодженням старшого прокурора Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_73 , звертається до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва про надання дозволу на проведення обшуку квартири,розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя Вінницького міського суду ОСОБА_12 (т.5 а.с. 50-53);
- протокол обшуку від 06.10.2014, згідно якого старший слідчий в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 , у присутності старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_65 , старшого оперуповноваженого в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 , начальника сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_74 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_70 , у присутності ОСОБА_75 та у присутності понятих ОСОБА_71 та ОСОБА_72 , провів обшук квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя ОСОБА_12 . Обшук фіксувався відеокамерою «PanasonicNVGS57». У ході проведення обшуку квартири у залі, при підйомі сидіння дивану, між перилом та шкіряною обшивкою виявлено та вилучено три банкноти номіналом по 500 грн. кожна.У протоколі зазначено зауваження ОСОБА_12 про те, що під час обшуку присутні, а саме: ОСОБА_76 поза камерою фіксації відвідував інші кімнати приміщення і дивним чином сидів на перилі дивану, де згодом були знайдені 3 купюри по 500 грн., після чого фотографував їх та кудись відсилав цю інформацію (т.5 а.с. 107-109);
- дві міні відеокасети«Sony» з надписом на ребрі однієї касети «Квартира 1» та з надписом на ребрі другої касети «Квартира 2», на які 06.10.2014 здійснювалася відеофіксація проведення обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя ОСОБА_12 та які відображають відомості, що зазначені слідчим ОСОБА_22 у відповідному протоколі обшуку квартири від 06.10.2014;
- постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 08.10.2014 із супровідним листом до вказаної постанови від 08.10.2014, згідно якої слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 призначив у даному кримінальному провадженні судово-хімічну експертизу, проведення якої доручив експертам Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз Служби безпеки України, направивши експертам на дослідження відповідні об`єкти дослідження: грошові кошти в сумі 25 000 грн., змиви з кистей рук, зразок серветки, конверт, у якому знаходилися грошові кошти, зразки спеціальних хімічних речовин, якими були помічені кошти (т. 4 а.с. 141-145);
- висновок експерта від 23.10.2014 №211/5, довідка вартості експертизи та супровідний лист про надсилання слідчому висновку експерта, довідки вартості експертизи та об`єктів дослідження. Згідно висновку експерта на наданих для дослідження грошових купюрах, паперовому конверті та двох змивах із рук ОСОБА_12 , виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка має жовто-зелену люмінесценцію в УФ-променях. На лицьовій стороні грошових купюр виявлено «приховані» написи «СБУ», які мають люмінесценцію біло-блакитного кольору. Спеціальні хімічні речовини, що виявлені на грошових банкнотах загальною сумою 25 000 гривень, серветках зі змивами із рук ОСОБА_12 , конверті, однакові за своїми фізико-хімічними властивостями, тобто мають спільну родову приналежність. Вартість експертизи становить 2212,56 грн. (т.4 а.с. 146-157);
- протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014, згідно якого слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , за участю свідка ОСОБА_15 , спеціаліста старшого о/у в ОВС УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 , статиста ОСОБА_77 , понятих ОСОБА_78 та ОСОБА_79 , провів слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей свідка ОСОБА_15 . Під час проведення слідчого експерименту проводилося фотографування і фотографії додані до протоколу (т.7 а.с. 30-36);
- повідомлення про підозру від 08.10.2014, складене та підписане першим заступником Генерального прокурора України ОСОБА_80 , відповідно до якого ОСОБА_12 повідомляється про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. ОСОБА_37 доручає повідомити про підозру ОСОБА_12 слідчому в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 (т.6 а.с. 98-100);
- протокол повідомлення про підозру, роз`яснення процесуальних прав та обов`язків підозрюваного, а також вручення повідомлення про підозру та пам`ятки процесуальних прав та обов`язків підозрюваного від 16.10.2014, а також протокол роз`яснення процесуальних прав та обов`язків підозрюваного від 16.10.2014, відповідно до яких 16.10.2014 слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 повідомив ОСОБА_12 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, роз`яснив йому суть та процесуальні праваі обов`язки підозрюваного, вручивши повідомлення про підозру від 08.10.2014 та пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки підозрюваного (т.6 а.с. 101-107);
- постанова про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні та передачу речового доказу на відповідальне зберігання від 14.10.2014та протокол огляду речей від 13.10.2014, згідно якихслідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 оглянув грошові кошти у розмірі 1 500 гривень, які винайдені при обшуку квартири, та визнав такі грошові кошти речовим доказом у даному кримінальному провадженні (т.7 а.с. 37-40);
- постанова про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні від 07.11.2014, якою визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні два змиви з рук, зразок серветки, паперовий конверт, зразки хімічних речовин (всього в шести конвертах) (т.6 а.с. 158,159);
- постанова про визнання речовим доказом у кримінальному провадженні від 11.11.2014та протокол огляду речей від 13.10.2014, згідно яких оглянуто та визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні копію особової справи ОСОБА_12 та копію цивільної справи №127/205/14-ц, два диски з копіями записів судових засідань (т.10 а.с. 25-28; т. 11 а.с. 2,3);
- копія особової справи №218 судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 (т.6 а.с. 160-223);
- копія цивільної справи №127/205/14-ц (т.10 а.с. 29-218);
- постанова про визнання предметів речовими доказами від 08.12.2014 та протокол огляду речей від 08.12.2014, згідно яких оглянуто та визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженніоптичні диски для лазерних систем зчитування: «VIDEX CD-R Xblue» обл. № 404, «VIDEX DVD+R 16X» обл. №415, «VS DVD+R 16Х» обл. № 416, «JaluePack DVD+R 16Х» обл. № 419 (т.10 а.с. 245-247, 250);
- постанова про визнання предметів речовими доказами від 15.12.2014 та протокол огляду речей від 15.12.2014, згідно яких оглянуто та визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні чотири міні відеокасати із записами проведених обшуків 06.10.2014 (т.11 а.с. 1; т.10 а.с. 248, 249);
- клопотання про арешт майна підозрюваного від 13.10.2014, яким слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 звертається до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва про накладення арешту на належний ОСОБА_12 автомобіль (т.7 а.с. 24-26);
- повідомлення Центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів з обслуговування м. Вінниця та Вінницького району від 17.10.2014 про накладення арешту на належний ОСОБА_12 автомобіль, до якого додається додатком відповідна картка арешту ТЗ (т.7 а.с. 28,29);
- клопотання слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 01.12.2014 про продовження строку досудового слідства до трьох місяців та постанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_82 від 06.12.2014 про продовження строку досудового розслідування даного кримінального провадження до трьох місяців (т. 7 а.с. 18-23);
- клопотання слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 24.12.2014 про продовження строку досудового слідства до чотирьох місяців тапостанова першого заступника Генерального прокурора України ОСОБА_83 від 29.12.2014 про продовження строку досудового розслідування даного кримінального провадження до чотирьох місяців (т.11 а.с. 4-11);
- звернення старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 від 03.12.2014 до Апеляційного суду м. Києва про направлення розсекреченої ухвали Апеляційного суду м. Києва №01-7303 від 01.10.2014, а також супровідний лист Апеляційного суду м. Києва від 18.12.2014 про направлення розсекреченої ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_50 №01-7303н/т НСД від 01.10.2014 (т.7 а.с. 178,179);
- супровідний лист від 07.10.2014, яким слідчому в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 направляються протокол огляду та вручення з додатками від 02.10.2014, протокол огляду та вручення з додатками від 06.10.2014, два пакети додатки до протоколу огляду та вручення від 06.10.2014 (т.4 а.с. 99);
- супровідний лист від 26.11.2014, яким старшому прокурору Другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_84 направляються розсекречені протокол за результатами проведення ОТЗ з додатками та протоколи за результатами проведення НСРД з додатками, а також супровідний лист від 04.12.2014, яким слідчому в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 направляються розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД з додатками (т.8 а.с. 100,101);
- звернення слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 16.10.2014 до голови Вінницького міського суду Вінницької області про надання аудіозапису цивільної справи, журналу судових засідань, службової характеристики на суддю ОСОБА_12 ,а також відповідь на даний запит з додатками, в тому числі службова характеристика на суддю ОСОБА_12 (т.10 а.с. 218-236; т.6 а.с. 155, 156);
- протокол тимчасового доступу до документів та їх вилучення від 16.10.2014 з описом речей і документів, які були вилучені, згідно яких слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 вилучив копію особової справи судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_12 (т.6 а.с. 148-150);
- звернення слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 06.10.2014 до голови Вінницького міського суду Вінницької області про надання копії особової справи судді ОСОБА_12 , посадової характеристики, інформації щодо находження судді ОСОБА_12 06.10.2014 на робочому місці, інформації щодо переліку справ за 06.10.2014, копію аудіозапису цивільної справи та журналу судового засідання, а також відповідь на дане звернення слідчого з доданими до нього додатками (т.7 а.с. 1-10);
- звернення слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 16.10.2014 до голови Вінницького міського суду Вінницької області про надання інформації про те, які саме справи розглядав суддя ОСОБА_12 , починаючи з вересня 2013 року по теперішній час, а також відповідь на дане звернення (т.7 а.с. 16,17);
- звернення слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 від 16.10.2014 щодо надання інформації чи перебував ОСОБА_12 на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра, а також відповіді на дані звернення про те, що ОСОБА_12 не перебував на відповідних обліках (т.7 а.с. 12-15);
- довідка з інформацією про відсутність судимості у ОСОБА_12 (т.6 а.с.157);
- копія проекту рішення по цивільній справі №127/205/14-ц (т.5 а.с.173-176);
- характеристика на ОСОБА_12 , видана ОСББ, та копія довідки ОСББ про перебування у володінні ОСОБА_12 відповідного гаража (т.10 а.с.237,238);
- повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23.12.2014, а також доручення про повідомлення ОСОБА_12 про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення НСРД, згідно яких стороні захисту повідомлено про те, що у даному кримінальному провадженні було проведено НСРД, а саме: аудіо та відео контроль особи; спостереження за особою; обстеження публічно недоступних місць та іншого володіння особи; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.10 а.с. 243,244);
- повідомлення про завершення досудового розслідування від 23.12.2014 та постанова про відкриття матеріалів кримінального провадження від 23.12.2014 (т.11 а.с. 15-17);
- протоколи про надання на ознайомлення матеріалів досудового розслідування від 29.12.2014 та від 05.01.2015, згідно яких сторона захисту ознайомилася з відповідними матеріалами даного кримінального провадження (т.11 а.с. 12,13);
- звернення прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_29 від 23.12.2014 до сторони захисту про відкриття доказів сторони захисту (т.11 а.с.14);
- постанова про зміну групи прокурорів у даному кримінальному провадженні від 12.09.2022 (т.9 а.с.226).
Крім цього, за клопотанням прокурора (т.11 а.с. 18) судом було викликано та допитано наступних свідків сторони обвинувачення із наданням ними таких показів.
Свідок ОСОБА_85 суду повідомила, що обвинувачений є чоловіком її доньки і працює суддею Вінницького міського суду Вінницької області. Вказала, що є власником квартири, у якій в 2014 році проводився обшук. З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення їй нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_86 суду повідомила, що працювала секретарем судового засідання у Вінницькому міському суді Вінницької області при судді ОСОБА_12 Пам`ятає, що відбувалося слухання цивільної справи і суддя видалявся до нарадчої кімнати для прийняття рішення по справі, однак коли він відкрив двері зали судових засідань і хотів вийти, то його зупинили якісь особи. Чоловік невисокого зросту привітався з суддею за руку. Після чого суддя та ще декілька осіб ввійшли до зали судових засідань. Повідомила, що звукозапис розгляду відповідної цивільної справи здійснювався за допомогою програмної системи «Оберіг».З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення їй нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_76 суду показав, що очолював групу оперативних співробітників, яка проводила обшук за місцем проживання ОСОБА_87 . У 2014 році займав посаду начальника сектора по боротьбі з організованою злочинністю та наркобізнесом у відділі по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Вінницькій області. Повідомив, що було доручення на спецпідрозділ, у результаті чого керівник відділу по боротьбі з корупцією визначав хто і де з працівників оперативних підрозділів буде проводити обшук. Вони виконували суто технічну роботу: зйомка, подивитися, перевернути, заглянути. Під час проведення обшуку велася відеозйомка. На уточнюючі питання прокурора про те, які гроші було винайдено під час обшуку: долари, гривні зазначив, що знайшли валюту: долари США, суму не пам`ятає. Вказав, що після винайдення коштів, ОСОБА_88 почав звинувачувати співробітників СБУ у тому, що йому ці кошти підкинули. Під час перехресного допиту повідомив, що начальник спецпідрозділу йому сказав, що візьмеш співробітників, є доручення і підете проведете обшук, після чого він прийшов і дав вказівку своїм підлеглим на проведення обшуку. Щодо доручення на проведення обшуку, на яке посилався його керівник, то він такого доручення не бачив і не пам`ятає його. Вказав, що брав участь у обшуку у якості співробітника оперативного підрозділу. При уточненні правової підстави щодо осіб, які можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку згідно ч. 1 ст. 236 КПК України, зазначив, що перебував у приміщенні квартири, оскільки виконував вказівку керівника. На уточнюючі питання підтвердив та вказав, що під час проведення обшуку періодично перебував поза межами кімнат, у яких проводився обшук і поза межами фіксації відеокамери, при цьому щодо перебування за вказаних обставин у тій кімнаті, у якій під час проведення обшуку будуть виявлені кошти, до проведення у ній обшуку не пам`ятає. Якщо оперативні співробітники не так оглядають, не так дивляться, пропускають якісь момент то вказував на недоліки при проведенні обшуку. Іноді, десь не подивилися якусь тумбочку, десь щось не відсунули казав тут гляньте, тут подивіться, іноді сам заглядав і говорив відкрийте тут, якщо щось пропускали то підходив і відкривав. На уточнюючі питання підтвердив та вказав, що фактично обшук проводили працівники оперативних підрозділів УСБУ у Вінницькій області, а слідчий лише фіксував ті результати, які виявили під час обшуку. Підтвердив, що фотографував винайдені під час обшуку купюри грошових коштів та відсилав цю інформацію іншим особам, кому не пам`ятає. Відносно того, що згідно змісту протоколу про обшук квартири він був залучений слідчим виключно для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, а не для вчинення озвучених свідком дій то свідок пояснив, що не вони протокол писали, а виконували вказівку керівництва. Протокол обшуку квартири підписав та погоджується з усім, що у ньому написано. Щодо необхідності перебування під час проведення обшуку поза межами фіксації відеокамери та поза візуальним спостереженням понятих у гостьовій кімнаті до того часу, як у такій кімнаті буде проведений обшук і у якій згодом будуть винайдені гроші повідомити не зміг.
Свідок ОСОБА_89 суду показав, що не пам`ятає точно на якій посаді працював у 2014 році: або оперуповноважений, або старший оперуповноважений по особливо важливих об`єктах. Вказав, що можливо виконував у відповідному кримінальному провадженні доручення щодо встановлення місця проживання, рухомого чи нерухомого майна, користування засобів зв`язку. З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення нічого не відомо і він нічого не пам`ятає.
Від допиту інших свідків обвинувачення згідно поданого прокурором відповідного клопотання (т.11 а.с. 18) прокурор у судовому засіданні 21.10.2024 відмовився.
Всі інші особи, заявлені свідками обвинувачення згідно поданого прокурором відповідного клопотання (т.11 а.с. 18), безпосередньо в суді допитані не були, оскільки їх присутність під час судового розгляду відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 та ч. 2 ст. 327 КПК України стороною обвинувачення забезпечена не була, при цьому судом протягом достатнього періоду часу вживалися всі заявлені прокурором заходи щодо сприяння стороні обвинувачення у забезпеченні явки відповідних свідків до судушляхом здійснення судових викликів, що не дало результатів.
А тому, за даних обставин, враховуючи, що суд створив усі необхідні умови для виконання стороною обвинувачення свого процесуального обов`язку по забезпеченню присутності відповідних свідків під час судового розгляду, в тому числі надавши достатньо часу стороні обвинувачення на виконання вказаного обов`язку, зокрема саме із-за незабезпечення явки жодного свідка сторони обвинувачення до суду для їх допиту протягом досить тривало часу, суд був змушений постановити 16.07.2018 усну ухвалу із занесенням до журналу судового засідання про зміну порядку дослідження доказів, після чого, в подальшому протягом досить тривалого періоду часу не забезпечення явки заявлених стороною обвинувачення свідків до суду для їх допиту, суд продовжив здійснення судового розгляду даного кримінального провадження, перейшовши до дослідження доказів сторони захисту, після дослідження яких суд за результатами розгляду відповідного клопотання прокурора оголосив перерву та, в черговий раз, надав можливість стороні обвинувачення забезпечити явку свідків до суду, що не дало результатів, в силу чого, суд здійснив судовий розгляд даного кримінального провадження без допиту відповідних свідків сторони обвинувачення, не вважаючи це підставами для відступу у цій справі від правила дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження.
Стороною захисту, в підтвердження своєї позиції та в підтвердження обставин, зазначених у відповідних поданих стороною захисту клопотаннях про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, подано такі докази тадокументи, які безпосередньо досліджені судом:
- належним чином завірена копія журналу судового засідання від 22.09.2014 по справі №127/2082/14-ц, згідно якої суддя ОСОБА_12 22.09.2014 в період часу з 14 год. 31 хв. по 14 год. 59 хв. перебував у судовому засіданні, здійснюючи судовий розгляд вказаної цивільної справи (т.12 а.с. 117- 119);
- відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 28.04.2017 №14/Б-41-п/14-3370 та запит ОСОБА_12 щодо інформації про надходження на адресу ЦУ СБ України відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 від 02.10.2014 №15/1/2-2459т. про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, згідно яких постанова про проведення НСРД №15/1/2-2459 від 02.10.2014 та відповідне доручення прокурора 03.10.2014 надійшли до режимно-секретного підрозділу ГУ БКОЗ СБ України (вх.№9835т), відповідно 06.10.2014 за вих. №14/2/3-8692 фельд`єгерським зв`язком вказані документи були скеровані до УСБУ у Вінницькій області (т.12 а.с.152-153);
- відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 17.05.2017 №14/Б-43-п/13-3776 та запит ОСОБА_12 щодо інформації про надходження на адресу ЦУ СБ України відповідного доручення слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т. про проведення НСРД стосовно ОСОБА_12 із додатком ухвалою Апеляційного суду м. Києва, згідно яких доручення про проведення НСРД №21/3-2457 від 02.10.2014 та додаток до нього ухвала Апеляційного суду м. Києва 03.10.2014 надійшли до режимно-секретного підрозділу ГУ БКОЗ СБ України (вх.№9836т), відповідно 06.10.2014 за вих. №14/2/3-8692 фельд`єгерським зв`язком вказані документи були скеровані до УСБУ у Вінницькій області (т.12 а.с. 154 - 155);
- відповідь Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 08.06.17 №01/03/05-2153 та запит ОСОБА_12 щодо інформації про доставлення до УСБУ у Вінницькій області документів, отриманих 06.10.2014 в ГУ БКОЗ СБ України за вих. №14/2/3-8692 із відповідною постановою та дорученням прокурора ГПУ ОСОБА_38 від 02.10.2014 та дорученням слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014, згідно якої вказується, що 07.10.2014 об 09 год. 30 хв. пакет №14/2/3-8692 було доставлено до Управління СБ України у Вінницькій області (т.12 а.с. 156 - 157);
- відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 13.02.2015 №14/Б-5-п/13-1277нт, а також відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 26.02.2015 №14/Б-7-п/13-1741нт та відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 13.03.2015 №13/Б-9-п/14-2208, згідно яких ІНФОРМАЦІЯ_3 не є окремим оперативним підрозділом СБ України, а є функціональним підрозділом та входить до складу ЦУ СБ України, співробітники 2 Управління ГУ БКОЗ СБ України можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити негласні слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінального правопорушення (т.12 а.с. 158 );
- відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 23.12.19 №14/Б-54-п/14-9306, згідно якої вказується, що у зазначений в запиті період полковник ОСОБА_96 посад заступника чи першого заступника Голови СБ України не обіймав (т.12 а.с. 161);
- відповідь Генеральної прокуратури України від 06.07.17 №19/4-979вих-17, а також відповідний запит ОСОБА_12 , згідно яких старший прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_30 та старший слідчий в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 у відрядженні до м. Вінниці Вінницької області з 01 по 07 жовтня 2014 року не перебували (т.12 а.с. 162 - 163);
- довідка Управління Національного банку України у Вінницькій області від 19.05.2015 №90-02/13-013/1501 про те, що офіційний курс гривні, встановлений Національним банком України, до 100 доларів США становив 02.10.2014: до 14год. 00 хв. 1295,5218 грн, з 14 год. 00 хв. 1295,0006 грн.; 06.10.2014: до 14 год. 00 хв. 1294,0496, з 14 год. 00 хв. 1294,9049 грн. (т.12 а.с. 167);
- відповідь Вінницької обласної прокуратури від 09.02.22 №27-127вих-22, згідно якої зазначається, що у період з 23.09.2014 по 20.01.2015 в органах прокуратури Вінницької області функціонував слідчий відділ прокуратури Вінницької області, до складу якого входили начальник відділу, його заступник, 6 старших слідчих в особливо важливих справах та 10 старших слідчих (т.12 а.с. 168);
- відповідь Офісу Генерального прокурора від 13.07.2020 №27/3-3155вих-20, згідно якої ОСОБА_36 станом на 23.09.2014 обіймав наступну посаду: заступник начальника управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією начальник відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України. ОСОБА_97 станом на 23.09.2014 обіймав наступну посаду: заступник начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України (т.12 а.с. 176 - 177);
- відповідь Офісу Генерального прокурора від 28.07.2020 №27/3-3443вих-20, відповідно до якої в період з 22.09.2014 по 07.10.2014 посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ начальника п`ятого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України обіймав ОСОБА_98 (т.12 а.с. 178);
Відповідно до позиції сторони захисту, з метою доведення недостовірності показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_54 , стороною захисту в порядку ч. 2 ст. 96 КПК України, було подано наступні належним чином завірені копії судових рішень із зазначенням відповідних встановлених обставин щодо вказаних свідків:
- копія вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.03.2013 по справі №1/2218/1126/11, копія ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 14.05.2013 по вказані й справі та копія ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.06.2014 по вказаній справі, де судами встановлено, що свідок робила аудіо записи розмов за допомогою наданого їй спеціально для цих цілей колишнім працівником міліції ОСОБА_15 диктофона, при цьому встановлено, що ОСОБА_15 звертався до свідка з пропозицією дати судді хабар, здійснивши при цьому запис розмови на диктофон, надаючи як гроші так і диктофон, в результаті чого, суди визнали таку діяльність ОСОБА_15 не випадковою, а цілеспрямованою (т.12 а.с. 180 -200);
- копію вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 02.08.2018 по справі №125/238/16-к, який набрав законної сили,у змісті якого вказується про те, що свідок зазначає, що попросивши у ОСОБА_15 позичити кошти для відновлення посвідчення водія, ОСОБА_15 йому сказав, що грошей не потрібно, у нього є хлопці у Вінниці і він так здасть, після чого до свідка приїхали три чоловіка з прокуратури Вінницької області дали гроші, щоб він їх заніс (т.12 а.с. 201 - 205);
- копію постанови про відмову в порушені кримінальної справи від 20.10.2010, де зазначено, що до свідків звернувся ОСОБА_15 , який назвався колишнім працівником міліції та запропонував свою допомогу у вирішенні їх проблем у суді, допомогу ОСОБА_15 обіцяв надати лише за умов дачі хабара судді та фіксації цього факту на диктофон, при цьому ОСОБА_15 зобов`язувався надати гроші та диктофон для цієї потреби. У постанові слідчим встановлено, що такі дії ОСОБА_15 містять окремі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 370 КК України, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара (т.12 а.с. 206);
- копія ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 20.03.2013 справа №127/2568/13-к, якою встановлено, що ОСОБА_99 вчинив злочини, передбачені ст. 366 ч. 1, ст. 358 ч. 4 КК України, однак суд звільнив ОСОБА_53 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадження, у зв`язку із закінченням строків давності (т.12 а.с. 207);
- копія вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 28.04.2016 справа № 127/3941/16-к та копія ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 24.06.2016 по вказаній справі, згідно яких судами встановлено, що ОСОБА_99 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 358 КК України, однак суди звільнили ОСОБА_53 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрили кримінальне провадження, у зв`язку із закінченням строків давності (т.12 а.с. 210 - 215);
- списки доказів сторони захисту, з якими ознайомилася сторона обвинувачення (т.12 а.с. 216 - 217);
- супровідний лист Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 09.11.2023 №21-2621/23, Витяг із рішення Комісії від 03.07.2018 №160/зп-18 про призначення проведення другого етапу тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей інтерв`ю з психологом у межах кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді, які за клопотанням сторони захисту були дослідженні в судовому засіданні в частині встановлених незалежним психологом характеризуючих ознак обвинуваченого, відповідно до яких за Висновком про підсумки тестувань особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей, в розділі «Доброчесність» зазначається висновок про те, що кандидат не демонструє вираженої схильності до здійснення аморальних, некоректних чи антисоціальних дій, порушення норм і правил, егоїстичних чи нечесних вчинків (т.12 а.с. 112 - 116).
Крім цього, за клопотанням сторони захисту було призначено судові експертизи із послідуючим дослідженням у судовому засіданні висновків таких експертиз:
Крім цього, за клопотанням сторони захистута забезпеченням явки свідків до суду, з метою встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження, у судовому засіданні було допитано наступних свідків із наданням ними таких показів.
Свідок ОСОБА_75 суду показала, що є дружиною обвинуваченого, і у день проведення обшуку знаходилася в дома. Під час обшуку, дуже дивним чином, було знайдено кошти: три купюри по 500 грн. Вважає, що ці кошти були підкинуті працівником СБУ Плахотнюком, тому що він перебував не з групою людей і не у томі місці де проводився обшук, він вільно пересувався по різних кімнатах і безпосередньо сидів на тому місці, де згодом були знайдені кошти. Вона підходила до нього, він нервував і просив її зробити каву. Коли вона вийшла на кухню робити каву - він продовжував там сидіти, де згодом було знайдено кошти. Вранці, щоб взяти паспорт вона відкривала ту частину дивану, де були знайдені кошти, у них там зберігаються документи, коштів там ніяких не було. Коли при обшуку знов підняли кришку дивану, після того як там сидів працівник СБУ, то було знайдено кошти. На уточнюючі питання пояснила, що особисто не бачила, щоб ОСОБА_20 підкидав кошти, але кошти знайшли саме в тому місці, де він перед цим сидів. Коли ОСОБА_20 сидів у тому місці, де згодом були знайдені кошти, то інші учасники обшуку і камера перебували у іншій кімнаті, де проводився обшук. Коли відлучалася на кухню робити йому каву, він залишався сам і сидів на дивані на тому самому місці.
Свідок ОСОБА_22 суду показав, що станом на 2014 рік працював на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ головного слідчого відділу Генеральної прокуратури України. Брав участь у першочергових слідчих діях з документування факту отримання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні, обвинувальний акт якого є предметом розгляду даного судового засідання. Його участь у даному кримінальному провадженні зводилася до проведення першочергових слідчих дій, зокрема обшуків у день реалізації. На початку жовтня 2014 року його колега слідчий ОСОБА_100 повідомив йому, що у них здійснюється досудове розслідування у певному кримінальному провадженні і через декілька днів планується виїзд до м. Вінниця для документування фактів отримання неправомірної вигоди. Він мене попередньо спитав, чи вільний я у цей час і чи зможу я взяти у цьому участь. Я йому відповів, що у мене на цей день графік вільний і, якщо керівництво надасть мені таку вказівку, то я готовий відбути у відрядження. 5 жовтня, ввечері, я із ОСОБА_23 прибули до м. Вінниця. Подробиць мені не повідомляли. Зранку виїхали до центральної частини м. Вінниця, де мені повідомили, що здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за фактом вимагання та можливого отримання неправомірної вигоди суддею Вінницького міського суду на прізвище ОСОБА_88 . ОСОБА_23 повідомив мені, що заплановано велика кількість обшуків і потрібна моя допомога у їх проведенні. Старший групи слідчих спілкувався із оперативними працівниками. Я не знав всіх обставин. Через деякий час ОСОБА_23 мені повідомив, що відбулася передача грошових коштів і ми слідуємо до приміщення суду для проведення невідкладних слідчих дій. Ми зайшли до приймальні службового кабінету з табличкою суддя ОСОБА_88 . Після чого слідчий ОСОБА_23 і всі представилися і повідомили, що буде відбуватися обшук. Здійснювався відеозапис. Слідчим ОСОБА_23 розпочався обшук, у якому я також брав участь та допомагав йому. Після того, як обшук було завершено, старший групи слідчих дав мені доручення прослідувати спочатку до гаража, де знаходиться автомобіль і провести обшук автомобіля. Також він мені попередньо повідомив, що отримані грошові кошти у якості неправомірної вгоди знаходяться у цьому автомобілі і потрібно перевірити, чи дійсно це так. ОСОБА_101 було проведено обшук, знайдено грошові кошти та їх вилучено. Після цього я провів обшук за місцем проживання і знайшов грошові кошти, склав протокол. На уточнюючі питання пояснив, що на момент виїзду до м. Вінниці йому не було відомо чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився. Для мінімізування можливого витоку інформації про суб`єкта документування та зриву операції з документування, була введена така практика, що така інформація не доводилася до відома осіб, які брали участь у проведенні слідчих дій. До моменту проведення слідчих дій ні фабула кримінального провадження, ні суб`єкт документування, ні постанова про визначення групи слідчих мені відомі не були. Після проведення обшуку службового кабінету судді, слідчий ОСОБА_23 дав мені вказівку провести обшук автомобіля, при цьому він дав мені конверт, у якому знаходилися, за його словами, необхідні документи, тобто ухвала про надання дозволу на проведення обшуку, бланк протоколу обшуку та підтвердження моїх повноважень - постанова про створення групи слідчих. Я разом із оперативними працівниками та обвинуваченим прослідував до гаража, який на момент проведення обшуку був закритий. Біля гаража я відкрив конверт, почалося проведення слідчої дії, я зачитав ухвалу про дозвіл на проведення обшуку автомобіля і після цього я пред`явив постанову про створення слідчої групи. При її вивченні мені стало відомо, що до складу слідчої групи мене включено не було. Про це я одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що він мені повідомив, що не переживай, зараз буде виготовлена постанова і будуть внесенні відповідні відомості до ЄРДР, виконуй надану ухвалу суду. Упевнившись у тому, що мої повноваження підтвердженні, я продовжив проведення обшуку. На уточнюючі питання та пред`явлення свідку копії постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014, прийнятої заступником начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_102 , свідок підтвердив, що саме таку постанову йому було вручено разом з пакетом документів. Також на уточнюючі питання свідок показав, що особисто він не залучав до обшуку понятих. Ніяких доручень, розпоряджень щодо залучення до обшуку працівників УСБУ у Вінницькій області він особисто не надавав. Щодо наявності дозволу суду на проникнення до приміщення гаража, то він був впевнений, що такий дозвіл є, а якщо його не було, то існує процедура невідкладного обшуку і слідчий ОСОБА_23 міг звернутися до суду за узаконенням таких дій. Будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуків працівникам УСБУ у Вінницькій області ним не надавалося. Всі дії, які вони вважали за потрібне, проводили за власною ініціативою. Оскільки він не знав, що за фабула провадження, у чому суть, де можуть знаходитися гроші, а оперативні працівники, які там були, вони були обізнані і коли я отримував ухвалу на обшук, вони мені сказали, що гроші знаходяться у автомобілі. Тому, оскільки вони були більш обізнані, то не потрібно було мені їм казати що робити. У його розумінні, якщо є якийсь ініціативний працівник, який обізнаний у цьому, то він проводить. Його задача спостерігати щоб була збережена законність. Вівся безперервний відеозапис. На уточнюючі питання чи він визначав працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_103 , як такого, що буде безпосередньо проводити обшук у автомобілі і у квартирі, свідок показав, що жодних розпоряджень чи вказівок він оперативним працівникам не давав. Був один ініціативний працівник, який сам все робив, інші такої ініціативи не проявляли. Чи вчиняв такий працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_104 маніпуляції з грошовими коштами він не бачив. Бачив, як такий працівник виявив під ногами переднього пасажирського сидіння згорток, про що він всім повідомив, коли всі підійшли подивилися що він там є, то він взяв цей згорток, переніс до багажника, розпакував і на камеру зачитав серії та номера купюр, які там знаходилися. На питання щодо дивного місця виявлення коштів у квартирі пояснив, що особисто він у таких місцях кошти не зберігає, за його практику він у інших кримінальних провадженнях у таких місцях кошти не вилучав. На його думку, таке місце виявлення грошей не виглядало як місце їх схову чи зберігання. Обставини звернення заявників із заявами про злочин чи оперативних працівників до слідчого ОСОБА_105 йому не відомі. На питання чи передбачалося у приміщенні Головного слідчого управління ГПУ по вул. Борисоглібській, 18, можливість громадянам подати заяви про злочин, повідомив, що за вказаною адресою будь-які приміщення для приймання громадян, або прийому документів, або скриньки для прийому кореспонденції відсутні, така можливість передбачена у приміщенні Генеральної прокуратури по вул. Різницька. На уточнюючі питання пояснив, що у приміщенні Головного слідчого управління ГПУ по АДРЕСА_7 , слідчі не вели прийом громадян. Бачив, що при вході до кабінету, коли обвинувачений вийшов із зали судових засідань, оперативні працівники поздоровалися за руку з обвинуваченим, йому здалося, що вони були знайомі. Оскільки проводився аудіо-, відеоконтроль особи і у режимі реального часу слідчий ОСОБА_23 з оперативними працівниками спостерігали за цим, йому згодом повідомили, що заявник залишив у автомобілі неправомірну вигоду, що стало підставою для проведення його обшуку. Під час проведення обшуків йому телефонували по іншим кримінальним провадженням і він міг відходити, щоб не перебивати звукозапис. Під час обшуку квартири не всі оперативні працівники перебували там, де проводився обшук. І він з цього приводу неодноразово робив зауваження. У його присутності він не бачив, щоб хтось сидів на дивані, де згодом будуть винайдені кошти. На уточнюючі питання вказав, що він не бачив щоб там сидів ОСОБА_20 , тим більше щоб він туди щось засовував він не бачив, але такої можливості неможливо виключати, оскільки бачив як оперативні працівники ходили біля того дивану. Оперативних працівників було багато, вони розбігалися. Я не міг їх контролювати. Він був залучений до проведення слідчих дій за усним проханням слідчого ОСОБА_105 . Про наявність документів про узаконення обшуку, як і будь-яких інших документів, йому не відомо, так як його участь обмежилася проведенням обшуків і дальше цим продовжував займатися слідчий ОСОБА_23 , як старший групи слідчих.
У судовому засіданні обвинувачений відмовився від допиту інших заявлених стороною захисту свідків.
Крім цього, стороною захисту під час судового розгляду було подано, зокрема, клопотання про витребування у сторони обвинувачення речових доказів та документів, а саме:
- клопотання про витребування постанови заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_106 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчі групі (т.8 а.с.195-197);
- клопотання про витребування ухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7552цт від 19.09.14 (т.9 а.с. 93, 94);
- клопотання про витребування первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, на які створювалася інформація під час проведення відносно ОСОБА_12 . 22.09.2014 ОТЗ аудіо контроль особи, 02.10.2014 та 06.10.2012 НСРД аудіо-, відео контроль особи (т.9 а.с. 234,235);
- клопотання про витребування протоколів про проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», якими користується ОСОБА_12 (т.9 а.с. 236);
- клопотання про витребування документів, що підтверджують законне набуття прав уповноваженої особи старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 (т.9 а.с. 240);
- клопотання про витребування речових доказів: грошових коштів у сумі 25 000,00 грн. (т.9 а.с. 241).
Дані клопотання були задоволені судом, проте не виконані стороною обвинувачення.
Крім цього, на кожний поданий стороною обвинувачення доказ, стороною захисту було подано клопотання про визнання відповідних доказів недопустимими, які були вирішені судом за результатами оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення даного вироку, про що судом зазначено нище.
Створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та обов`язків, дослідивши докази сторін, суд зазначає такі висновки, мотиви, оцінку доказів та положень кримінального процесуального законодавства України, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 1, ст. 7, ч. 2 ст. 8 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, верховенство права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину «поза розумним сумнівом» розкрито, зокрема, у п. 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04.09.2014 у справі «Рудяк проти України», де Суд, в черговий раз, послався на свою практику, зазначивши, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення у справі «Авшар проти Туреччини», п. 282). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Суд звертає увагу на те, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.
У справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.» (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11.12.2008 у справі «Мирилашвілі проти Росії» (п.200-209) зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
У справі «Вєренцов проти України» від 11.04.2013 (п. 86) Європейський Суд з прав людини зазначає, що враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 Європейський Суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначається, що «згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або зпорушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами».
Враховуючи наведену вище практику Європейського Суду з прав людини, на підставі ст. 86,ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд визнає недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 тау доданому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22.09.14, виходячи із такого.
Зі змісту ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції, органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом.
У ч. 1 ст. 258 КПК України зазначається, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Відповідно до вимог ст. 4 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» №2135-XII у редакції, чинній станом на 22.09.2014 (надалі по тексту Закон №2135-XII), оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини.
Згідно ст. 6 Закону №2135-XII, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є, зокрема, наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про, зокрема, злочини, що готуються та осіб, які готують вчинення злочину. Зазначені підстави можуть міститися, зокрема, в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.
Зміст ч. 3 ст. 8 Закону №2135-XII передбачає, що аудіо контроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Цей захід застосовується виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.
Однак, суд звертає увагу на те, що іншим способом одержати інформацію про відповідний злочин, що готується та осіб, які готують вчинення такого злочину, можливо і це прямо передбачено вимогами Кримінального процесуального кодексу щодо здійснення досудового розслідування кримінального провадження, до того ж, п. 1 ст. 10Закону № 2135-XII передбачає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (п.п.38 - 42 рішення у справі «Баннікова проти Росії»).
Сторона захисту у судовому засіданні звертала увагу про необхідність надання стороною обвинувачення на ознайомлення та дослідження документів відповідної оперативно-розшукової справи, ставлячи під сумнів законність проведення відносно обвинуваченого оперативно-розшукової діяльності, зокрема, вказуючи на те, що стороні захисту не була відкрита в порядку ст. 290 КПК України ухвала голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7552цт від 19.09.14, яка вказана у даному протоколі правовою підставою для проведення відносно обвинуваченого відповідного ОТЗ: аудіо контролю особи, що не було забезпечено та спростовано прокурором у судовому засіданні.
За клопотанням сторони захисту (т.9 а.с. 93, 94), яке було частково задоволено судом, суд постановив ухвалу без виходу до нарадчої кімнати про витребування у сторони обвинувачення ухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7552цт від 19.09.14, проте така ухвала не була виконана стороною обвинувачення.
Натомість, прокурор надав на дослідження у судовому засіданні довідку Апеляційного суду міста Києва №01-1/525 н/т від 18.12.2014 року про те, що дійсно Апеляційним судом міста Києва у відповідності до вимог ст. 246-248, 263, 268-270 Кримінального процесуального кодексу України, ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_12 (т.10 а.с. 241).
Однак, суд звертає увагу, що у змісті такої довідки не міститься зазначення про те, що слідчий суддя Апеляційного суду міста Києва надав відповідний дозвіл на проведення відносно ОСОБА_12 оперативно-розшукового заходу у відповідності та з посиланням на ст. 260 КПК України, яка передбачає різновид втручання у приватне спілкування аудіо контроль особи, що був проведений відносно обвинуваченого ОСОБА_107 .
Крім того, суд звертає увагу на те, що кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено правовою підставою для проведення аудіо контролю особи довідку суду, зазначаючи про єдину правову підставу ухвалу слідчого судді, а тому жодна довідка не може замінити оригінал відповідної ухвали слідчого судді, оскільки саме ухвала слідчого судді в умовах тимчасового обмеження конвенційних та конституційних прав і свобод громадян під час проведення відповідного оперативно-технічного заходу - є єдиним і основним документом, дозволяючим та регламентуючим проведення аудіо контроль особи, становлячи основний критерій допустимості доказів, отриманих за результатами проведення вказаного ОТЗ та закріплених у відповідному протоколі, як джерелі доказів.
Таким чином, відсутність та не надання стороною обвинувачення в підтвердження законності проведення 22.09.2014 відносно обвинуваченого Бар`яка ОТЗ аудіо контроль особи відповідноїухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_46 №01-7552цт від 19.09.14, на яку міститься посилання у відповідному протоколі проведення зазначеного ОТЗ вказує на недоведеність стороною обвинувачення законності зібраних доказів за результатами проведення відповідного ОТЗ та вказує на істотність порушення права обвинуваченого на приватне спілкування, в контексті права на приватне життя, гарантованого ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, втручання у яке потребує попереднього дозволу суду, що становить окрему та самостійну підставу для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 та у доданому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22.09.14.
Також, суд констатує, що під час здійснення судового розгляду в даному кримінальному провадженні, суд, додержуючись принципу диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, був позбавлений можливості встановити та перевірити законність підстав для проведення, а також підстав проведення оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого, наявність обгрунтувань та обставин щодо неможливості у інший спосіб одержати відповідну інформацію, в тому числі шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження, оскільки суду не було надано на дослідження відповідних документів.
Неможливість дослідити судом під час здійснення судового розгляду даного кримінального провадження документів заведеної відносно обвинуваченого відповідної оперативно-розшукової справи, на необхідності дослідження яких неодноразово наголошувалося стороною захисту, зокрема: документів, що згідно ч. 1 ст. 6 Закону №2135-XII містять законні підставидля проведення оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого, при відсутності яких забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів (ч. 3 ст. 6 Закону №2135-XII); постанови про заведення оперативно-розшукової справ, затвердженої належним суб`єктом (ч. 1 ст. 9 Закону №2135-XII); клопотання керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором, про проведення оперативно-розшукових заходів відносно обвинуваченого (ч. 3 ст. 8 Закону №2135-XII) - на переконання суду впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність та не дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів, призводячи до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим та буде свідчити про порушення права особи на справедливий суд, гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, внаслідок чого, зазначені судом обставини свідчать про недоведеність прокурором законності здобуття відповідних доказів у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, складовою якого, згідно ч. 2 ст. 1 КПК України, є Закон №2135-XII, щоє самостійною та окремою підставою для визнання судом відповідно до ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 та у доданому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22.09.14.
Крім цього, очевидно є не безпідставними посилання та доводи сторони захисту, які не спростовані прокурором у судовому засіданні належними доказами та відомостями, достовірність яких могла би бути перевірена у судовому засіданні, про неспроможність проведення вказаного ОТЗ 22.09.2014 о 14 год. 48 хв., що згідно відомостей відповідного протоколу є початком фіксації розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , оскільки в цей період часу, а саме: з 14 год. 31 хв. по 14 год. 59 хв., обвинувачений ОСОБА_12 проводить судовий розгляд цивільної справи №127/2082/14-ц в приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області, що підтверджується відомостями журналу судового засідання від 22.09.2014 по вказаній цивільній справі (т.12 а.с. 117-119).
Заслуговують на увагу і доводи сторони захисту, які, знову ж таки, не були спростовані прокурором під час судового розгляду, про складання та підписання даного протоколу неуповноваженою особою старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_108 .
Так, відповідно до вимог п. 10 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 1169 від 26 вересня 2007 р. (в редакції чинній станом на 22.09.2014 р.), у протоколі зазначається, зокрема, посада, прізвище та ініціали особи, у провадженні якої перебуває справа, протокол підписує працівник оперативного підрозділу, у провадженні якого перебуває справа.
У судовому засіданні не було встановлено та підтверджено належними документами обставини перебування відповідної оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_12 у провадженні відповідного оперативного підрозділу УСБУ у Вінницькій області, в тому числі, працівником якого є старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 , внаслідок чого прокурором не було підтверджено наявність законних повноважень у старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_44 на складання 22.09.2014 відповідного протоколу за результатами проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_12 . ОТЗ аудіо контроль особи
Крім цього, даний протокол з доданим до нього у якості додатка відповідним оптичним диском, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_45 з додержанням та у відповідності до вимог п.4.1.-4.3., 4.5.-4.7., 4.7.1., 4.8., 4.9. Інструкції «Про організацію проведення негласних (слідчих) розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Служби безпеки України від 16.11.2012 р. № 516, яка у даному випадку застосуванню не підлягає, оскільки даний нормативно-правовий акт визначає та регламентує порядок проведення та фіксації результатів негласних (слідчих) розшукових дій, проведених за дорученням слідчого чи прокурора під час здійснення досудового розслідування у межах зареєстрованого в ЄРДР кримінального провадження.
Зазначені судом вище та озвучені в судовому засіданні стороною захисту сумніви щодо законності проведення відповідної оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого, які не спростовані прокурором під час судового розгляду, з врахуванням вимог ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачаться судом на користь обвинуваченого, а також зазначені вище судом неспростовані прокурором належними доказами, достовірність яких могла би бути перевірена під час судового розгляду, обставини щодо не підтвердження законності набуття необхідних повноважень у особи, яка складала відповідний протокол; неможливості проведення аудіо фіксації обвинуваченого за обставин, зазначених у протоколі ОТЗ, у той час, коли він проводить судове засідання; складання протоколу ОТЗ відповідно до вимог та керуючись нормами законодавства, які не підлягають до застосування є окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 та у доданому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22.09.14.
З підстав, наведених вище, відповідне клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 та зазначених у ньому відомостей, а також клопотання про визнання недопустимими доказами оптичний диск для лазерних систем зчитування «VIDEX CD-R Xblue» обл. № 404 від 22.09.2014 та записану на ньому аудіо інформацію підлягають до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, то суд приходить до таких висновків.
У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів, як: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.
Згідно ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Отже, ч. 1 ст. 271 КПК України визначає чотири окремих та різних за своїм правовим змістом форми проведення контролю за вчиненням злочину, кожна з яких потребує прийняття прокурором окремого рішення з посиланням на чітку форму проведення вказаної НСРД, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством, зокрема, Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральна прокуратура України, МВС України, Служба безпеки України [...] від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі по тексту - Інструкція).
У даному кримінальному провадженні прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_30 (надалі по тексту - прокурор ОСОБА_109 ) прийняла постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т.7 а.с. 180-182).
Дану постанову і доручення про проведення відповідної НСРД, прокурор ГПУ ОСОБА_30 направила для виконання 2 управлінню ГУ БКОЗ СБ України (т.7 а.с. 183,184).
Однак, суд встановив, що у даному кримінальному провадженні 2 управління ГУ БКОЗ СБ України, будучи функціональним підрозділом ЦУ СБ України, співробітники якого можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення, що підтверджується наданими відомостями ГУ БКОЗ СБ України від 26.02.2015 №14/Б-7-п/13-1741нт, в супереч вимогам п. 3.4.2. Інструкції, ч. 3 ст. 41 КПК України, не виконало відповідне доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 , самостійно перенаправило такі документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області, працівники якого без достатніх на те правових підстав провели 02.10.2014 та 06.10.2014 відповідну НСРД, рішення про яку прокурор не приймав.
Так, відповідно до п.1.1., п.1.4. Інструкції (в редакції станом на 02.10.2014), єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД визначаються Інструкцією.
Згідно п. 1.12.4. Інструкції, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Відповідно до п. 1.12.5. Інструкції, імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.
Аналіз зазначених положень Інструкції дає підстави вважати, що при проведенні спеціального слідчого експерименту штучно створюється певні умови в обстановці злочину, в якій особа, дії та рішення щодо вчинення злочину якої перевіряються, бере безпосередню участь у таких умовах та своїми діями або рішеннями вчиняє чи відмовляється від вчинення злочину, а при проведенні імітування обстановки злочину штучно створюються не певні умови в обстановці злочину а штучно створюється вся обстановка злочину, який уже вчинений, створюючи в оточуючих, в тому числі і в особи, яка планувала чи замовляла вчинення злочину, лише уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи, яка планувала чи замовляла його вчинення.
Отже, вказані форми контролю за вчиненням злочину не є тотожними за своїм змістом та умовами реалізації і при цьому згідно вимог ч. 1 ст. 271 КПК України - є різними формами здійснення контролю за вчиненням злочину, що вимагає отримання на проведення кожного з них конкретно визначеного рішення уповноваженої особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України, співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
Таким чином, суд приходить до висновку, що фактичні дані, зазначені у протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 та 06.10.2014 (т.8 а.с. 102,103;202,203), а також у протоколах огляду та вручення коштів від 02.10.2014 та 06.10.2014 (т.4 а.с. 100-118; 119-140), складених старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 , вказують на те, що 02.10.2014 та 06.10.2014 працівниками УСБУ у Вінницькій області було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про проведення якого прокурор не приймав і доручення на його проведення не надавав, чим було істотно порушено гарантоване обвинуваченому ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у наступних процесуальних джерелах доказів, а саме: у протоколах, складених за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 та 06.10.2014; у протоколі огляду та вручення коштів від 02.10.2014 та у протоколі огляду та вручення коштів від 06.10.2014 з доданими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис. грн. та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин: препарат «Промінь-1» та препарат «Карандаш люмінесцентний»).
Крім цього, дослідивши надані прокурором протоколи процесуальних дій, якими, виходячи із позиції сторони обвинувачення, зафіксовано проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, суд прийшов до висновку, що такі протоколи ані за їхньою назвою, ані за їхнім змістом не відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо фіксації ходу, послідовності та результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину.
Так, зміст ч.1, ч. 3 ст. 252 КПК України вказує на те, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Аналогічні норми, зокрема щодо назви протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, закріплені і в п. 4.1. Інструкції, згідно яких вбачається, що результати негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються протоколом про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Протоколів про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 02.10.2014 та від 06.10.2014, якими було би зафіксовано хід і результати проведення вказаної НСРД з додержанням загальних правил фіксації кримінального провадження, передбачених, зокрема ст. 104 КПК України - стороною обвинувачення на дослідження суду не надано.
Натомість надано протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014 (т.8 а.с. 102; 202).
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Згідно ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У протоколі повинні міститися відомості, зокрема, про місце проведення та про назву процесуальної дії, про особу, яка проводить процесуальну дію, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, про послідовність дій, про отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол повинен бути підписаний учасниками процесуальної дії.
У змісті наданих стороною обвинувачення протоколах (т.8 а.с. 102; 202) чітко зазначається місце проведення та назва процесуальної дії, а також особа, яка проводить процесуальну дію, а саме: у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 розглянуто отримані матеріали за результатами проведення контролю за вчиненням злочину.
Отже, вказаними протоколами фіксується не хід і послідовність проведення відповідним оперативним підрозділом за участю ОСОБА_15 . НСРД контроль за вчиненням злочину, в тому числі з відображенням обставин помітки грошових коштів, що було доручено прокурором, та передання їх ОСОБА_15 для подальшого використання, напрямок його подальшого руху під контролем працівників правоохоронних органів, результатів проведеної НСРД тощо, а фіксується проведення процесуальної дії: розгляд отриманих матеріалів, при цьому такі матеріали, в супереч вимогам ст. 105 КПК України, не додаються до таких протоколів.
Суд звертає увагу на те, що за відсутності складених у відповідності до вимог ч. 3, ч. 4 ст. 104, ст.252 КПК України протоколів, в яких зафіксовані хід і результати проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, суд позбавлений можливості перевірити чи належний та уповноважений на те процесуальний суб`єкт провів вказані негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких здобув інформацію, яка була зафіксована на відповідних отриманих матеріалах, розглянутих працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 , за результатами розгляду яких він відобразив таку інформацію у складених ним відповідних протоколах.
Таким чином, встановлені судом та зазначені вище обставини щодо невідповідності вимогам ч. 3, ч. 4 ст. 104, ст. 105, ст. 252 КПК України відповідних протоколів, наданих прокурором у підтвердження проведення та фіксації 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину свідчить про те, що фіксація ходу і результатів проведеної 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, тобто отримання та фіксація відповідних доказів була здійснена не у порядку, встановленому КПК, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014.
Крім цього, суд звертає увагу на те, що зі змісту наданих стороною обвинувачення протоколів огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та від 06.10.2014 (т.4 а.с. 100-118; 119-140), які складалися на підставі відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину - підтверджується проведення, із посиланням на ст. 237 КПК України, окремої слідчої дії огляду грошових коштів, про що прокурор рішення не приймав і проведення якої нікому не доручав, в тому числі і працівнику УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_110 .
Так, відповідно до ст. 237 КПК України, що регламентує проведення окремої слідчої (розшукової) дії огляд, вбачається, що така слідча дія проводиться слідчим, прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення з подальшим вилученням, зокрема, речей, які мають значення для кримінального провадження.
У відповідній постанові та дорученні про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину прокурор ГПУ ОСОБА_57 прийняла рішення про використання під час проведення вказаної НСРД помічених грошових коштів та доручила отримати грошові кошти в ФЕУ СБ України і помітити їх (т.7 а.с. 180-184).
Прокурор ГПУ ОСОБА_57 не приймала рішення про проведення огляду відповідних грошових коштів у порядку ст. 237 КПК України та не уповноважувала жодну особу на вчинення такої слідчої дії.
Суд звертає увагу на те, що норма ч. 2 ст. 41 КПК України щодо того, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого не наділяє відповідного співробітника оперативного підрозділу процесуальним статусом слідчого у кримінальному провадженні, який є самостійний у своїй процесуальній діяльності і за власною ініціативою має право проводити певні слідчі дії, а лише наділяє такого працівника повноваженнями слідчого під час виконання чіткого доручення слідчого, прокурора про проведення чітко зазначеної у дорученні слідчої (розшукової) дії чи негласної слідчої (розшукової) дії, обмежуючи у праві здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
Отже, на порушення ч.2 ст.41 КПК України, старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 замість виконання відповідного доручення прокурора про помітку грошових коштів при їх використанні під час проведенні НСРД контроль за вчиненням злочину, що потребувало лише відображення таких дій у відповідному протоколі про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину провів за власною ініціативою 02.10.2014 та 06.10.2014 окрему слідчу дію: огляд грошових коштів, яку оформив, склавши два окремі відповідні протоколи, з чітким посиланням на ст. 237 КПК України, про що прокурор і слідчий у даному кримінальному провадженні його не уповноважували і не доручали проведення такої слідчої дії,що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 06.10.2014 з доданими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис. грн. та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин: препарат «Промінь-1» та препарат «Карандаш люмінесцентний») (т.4 а.с. 100-118; 119-140).
Крім того, працівники УСБУ у Вінницькій області незаконно, без достатніх на те правових підстав провели 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_12 , проведення чого прокурор не доручав відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, відповідну постанову та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 прокурор керівнику УСБУ у Вінницькій області на виконання не направляв і станом на дату проведення працівниками УСБУ у Вінницькій області вказаної НСРД відповідні документи прокурора їм у розпорядження - не надходили.
Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Зі змісту відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_12 (т. 7 а.с. 180-184) вбачається, що прокурор ГПУ ОСОБА_30 - не доручала проведення вказаної НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій областіі своє доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_12 (т.7 а.с. 183,184) не направляла для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3. Інструкції, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3.2. Інструкції.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 41 КПК України, доручення прокурора щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковим для виконання оперативним підрозділом.
Згідно п.3.4.2. Інструкції, оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам.
У даному кримінальному провадженні доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_12 .прокурор ГПУ ОСОБА_30 направила разом із відповідною постановою -2 управлінню ГУ БКОЗ СБ України.
Вказане доручення із відповідною постановою прокурора ГПУ ОСОБА_38 надійшло до 2 управління ГУ БКОЗ СБ України 03.10.2014, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 28.04.2017 №14/Б-41-п/14-3370 (т.12 а.с. 152- 153).
Відповідно до відомостейГУ БКОЗ СБ України від 26.02.2015 №14/Б-7-п/13-1741нт -співробітники 2 управління ГУ БКОЗ СБ України можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити негласні слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінального правопорушення (т.12 а.с. 159).
Однак, отримавши 03.10.2014 відповідне доручення прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, 2 управління ГУ БКОЗ СБ України, маючи можливість самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення,в супереч вимогам п. 3.4.2. Інструкції, ч. 3 ст. 41 КПК України, не виконало таке доручення прокурора і не повернула його прокурору для належного звернення до виконання згідно вимог Інструкції, самостійно скерувавши та пере направивши 06.10.2014 відповідні документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд`єгерського зв`язку, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 28.04.2017 №14/Б-41-п/14-3370 (т.12 а.с. 152 - 153).
При цьому, відповідні документи прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_87 були доставлені до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд`єгерського зв`язку - 07.10.2014 о 9 год. 30 хв., що підтверджується відомостями, наданими Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України від 08.06.17 №01/03/05-2153 (т.12 а.с. 156 - 157).
Проте, працівники УСБУ у Вінницькій областіще до того, як такі документи були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів - уже провели 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Такі дії працівників УСБУ у Вінницькій області додатково призвели до порушення вимог ч. 2, ч. 3 ст. 41 КПК України та п.3.10. Інструкції, внаслідок чого без жодних на те правових підстав не було виконано доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 щодо отримання грошових коштів із правом використання в ФЕУ СБ України, щодо помітки грошових коштів та щодо проведення відповідної НСРД у формі, визначеної прокурором, в результаті чого, працівники УСБУ у Вінницькій області, діючи за власною ініціативою, використали при проведенні відповідної НСРД грошові кошти, які не були ними отримані у передбаченому законодавством порядку для забезпечення проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, що підтверджується відсутністю відповідного видаткового касового ордеру із зазначенням відповідної підстави видачі грошових коштів, не здійснили помітку грошових коштів 02.10.2014 та провели відповідну НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про що прокурор не приймав і доручення на проведення якого не видавав.
Окремо заслуговують на увагу обставини відсутності та не надання під час судового розгляду стороною обвинувачення на дослідження належних документів щодо законного походження відповідних грошових коштів, використаних працівниками УСБУ у Вінницькій області при проведенні ними НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 , а також обставини залучення працівниками УСБУ у Вінницькій області відповідних грошових коштів на проведення вказаної НСРД та обставини прийняття рішення працівниками УСБУ у Вінницькій області про їх використання на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні до того, як таке рішення прийняв прокурор.
Отже, всупереч дорученню прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 , всупереч вимогам законодавства щодо порядку отримання готівкових коштів для забезпечення проведення НСРД у кримінальному провадженні, всупереч наявним,за версією сторони обвинувачення, у даному кримінальному провадженні обставинам щодо вимагання у ОСОБА_15 3 000 тис. доларів США, а не 45 000 тис. гривень - працівники УСБУ у Вінницькій області при проведенні НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 використали грошові кошти у сумі 45 000 тис. грн., які не були ними отримані у передбаченому законодавством порядку для забезпечення проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, що підтверджується відсутністю відповідного видаткового касового ордеру із зазначенням відповідної підстави видачі грошових коштів, при цьому рішення про використання таких коштів на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні працівниками УСБУ у Вінницькій області було прийнято 23.09.2014, тобто, було прийняте неповноважними на прийняття такого рішення особами ще до того, як таке рішення було прийнято 02.10.2014 прокурором у даному кримінальному провадженні, як єдиним суб`єктом, який згідно вимог ч. 4 ст. 246 КПК України наділений виключним правом на прийняття вказаного рішення.
Суд звертає увагу на те, що сама по собі постанова та доручення прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, за відсутності підтвердженого факту законності процедури реалізації таких документів, на переконання суду, не перетворює отримані за результатами проведення відповідної НСРД докази на допустимі.
Також суд звертає увагу на те, що відповідні постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 станом на дату надходження до УСБУ у Вінницькій області, а саме: станом на 07.10.2014 мали гриф «таємно», що унеможливлює, в тому числі, працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 бути обізнаним із такими документами у визначеному законодавством порядку до їх надходження до вказаного територіального органу СБУ, а тому наявність посилання на відповідне доручення та постанову прокурора ГПУ ОСОБА_38 у протоколах за результатами проведення відповідної НСРД, складених 02.10.2014 та 06.10.2014 працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 - не може свідчити про законність порядку реалізації таких документів з додержанням належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України та розділом ІІІ Інструкції.
При цьому слід врахувати те, що рішення прокурора про залучення до проведення вказаної НСРД свідка у даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 надійшло до УСБУ у Вінницькій області лише 07.10.2014, в силу чого для залучення свідка ОСОБА_15 до проведення вказаної НСРД у відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області станом на 02.10.2014 та 06.10.2014 також не було належних правових підстав, що свідчить про залучення такого свідка працівниками УСБУ у Вінницькій області не на підставі рішення прокурора всупереч вимогам ч. 6 ст. 246 КПК України, оскільки відповідне рішення прокурора, маючи гриф «таємно», у передбаченому законодавством порядку унеможливлювало відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області бути обізнаними про таке рішення прокурора до того, як воно надійде до УСБУ у Вінницькій області.
Суд звертає увагу на важливості дотримання та застосування під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження належної правової процедури, в тому числі під час збирання та закріплення доказів.
Застосування належної правової процедури - є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Саме така правова позиція Верховного Суду зазначається у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 у справі №640/5023/19, якої суд дотримується при надані оцінки доказам, отриманим стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.
Таким чином, враховуючи, що прокурор ГПУ ОСОБА_30 у своїй постанові та дорученні про проведення відносно ОСОБА_12 НСРД контролю за вчиненням злочину не реалізувала своїх повноважень, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, і не доручала проведення такої НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, а також не надсилала такі документи для виконанняані керівнику УСБУ у Вінницькій області, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3., п. 3.3.2. Інструкції, вимоги якої згідно ч. 1 ст. 9 КПК України підлягали до обов`язкового виконання, що, на переконання суду, виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу, а також враховуючи, що вже 23.09.2014, тобто ще до прийняття рішення про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину прокурором, що є його виключним повноваженням, працівники УСБУ у Вінницькій області прийняли рішення про використання коштів для проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні, а такожще до того, як відповідні документи прокурора ГПУ ОСОБА_38 були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, уже провели із самостійним залученням свідка ОСОБА_15 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину, проявивши, в супереч вимогамч. 2, ч. 3 ст. 41 КПК України та п. 3.10. Інструкції, власну ініціативу щодо залучення коштів для забезпечення проведення НСРД у даному кримінальному провадженні не на підставі відповідного доручення прокурора та без їх помітки 02.10.2014, з послідуючим проведення вказаної НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про що прокурор не приймав і що не відповідає відповідному дорученню прокурора ГПУ ОСОБА_38 та вказує на незаконність таких дій суд приходить до висновку, що за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо належної реалізації прокурором права доручити проведення НСРД відповідним оперативним підрозділам (п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК), а також щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу (п.1.7.1., п. 3.3. Інструкції), а також щодо обов`язковості виконання доручення прокурора (ч. 2, ч. 3 ст. 41 КПК, п. 3.10. Інструкції), як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та право на повагу до приватного життя,що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами відомості та фактичні дані, отримані в результаті проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014.
Проте, у складених протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014 працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 зазначає, що відповідна НСРД контроль за вчиненням злочину проводилася на підставі постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014.
При цьому, зміст відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_81 вказує на те, що такі документи також датовані 02.10.2014 (т.7 а.с. 180-184).
Сторона захисту під час дослідження доказів у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими,озвучених в судових засіданнях, звертала увагу на дані обставини, заявляючи про обгрунтовані сумніви у достовірності та законності таких документів прокурора ГПУ ОСОБА_38 , які, виходячи із позиції сторони захисту, є не тими документами, які були прийняті прокурором, зареєстровані і взяті на облік у журналі уже виготовлених документів 01.10.2014, що не було спростовано прокурором під час судового розгляду жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена у судовому засіданні.
Таким чином, суд, додержуючись принципу диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, прийшов до висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 було проведено НСРД контроль за вчиненням злочину на підставі документів, які прокурор ГПУ ОСОБА_30 прийняла 02.10.2014 поза межами визначеного законодавством порядку щодо додержання режиму державної таємниці та додержанням вимог ведення секретного діловодства і облік яких не підтверджується у журналі виготовлених документів Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України, оскільки під такими обліковими номерами за день до того, а саме: 01.10.2014, прокурором ГПУ ОСОБА_111 уже були прийняті відповідні рішення: постанова та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 , які, маючи гриф «таємно», з додержання режиму державної таємниці та додержанням вимог ведення секретного діловодства були у визначеному законодавством порядку зареєстровані, взяті на облік і були облікованіу журналі виготовлених документів Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України за обліковими номерами №№9714т, 9715т відповідно, підтверджуючи, що такі рішення уже 01.10.2014 були прийняті прокурором і такі документи уже 01.10.2014 були повністю виготовлені, однак відповідні документи - не були правовою підставою при проведенні відносно обвинуваченого вказаної НСРД, натомість їхні облікові номера були використані для прийняття прокурором наступногодня: 02.10.2014, відповідних рішень, на підставі яких проводилася відповідна НСРД, що становить окрему підставу для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих в результаті проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014.
Крім того, суд встановив, що відповідні протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 та від 06.10.2014, а також протоколи огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та 06.10.2014 були складені старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 , законність набуття повноважень якого на складання відповідних протоколів не підтверджується матеріалами кримінального провадження та не доведена прокурором під час судового розгляду, що вказує на те, що такі протоколи складені неуповноваженою особою.
Так, сторона захисту у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, які були озвучені у судових засіданнях, неодноразово звертала увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується наявність необхідних повноважень, набутих у визначеному законодавством порядку, у працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, що не було спростовано прокурором під час судового розгляду жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена у судовому засіданні.
24.01.2020 за відповідним письмовим клопотанням сторони захисту (т.6 а.с. 83) у судовому засіданні було звернено увагу прокурора на необхідності відкриття та надання на дослідження документів, які підтверджують законне набуття необхідних прав уповноваженої особи старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 під час вчинення ним процесуальних дій, пов`язаних із виконанням НСРД у даному кримінальному провадженні та складання ним відповідних протоколів за результатами проведення НСРД.
Також, судом у судовому засіданні 14.02.2023 постановлено ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту про витребування у сторони обвинувачення документів, що підтверджують законне набуття необхідних прав уповноваженої особи старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 на складання протоколів за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014 та від 06.10.2014 та протоколів огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та 06.10.2014 (т.9 а.с. 240), однак відповідна ухвала суду залишилася без виконання стороною обвинувачення.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України,прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 251 КПК України, постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.
Однак, як встановлено судом, працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 не зазначений особою, яка буде проводити НСРД, у відповідній постанові та дорученні прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, при цьому прокурор ГПУ ОСОБА_30 у відповідних документах - не доручала проведення визначеної нею НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області.
Відповідно до п. 1.7.1. Інструкції, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у статті 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії.
Згідно п. 3.4.3. Інструкції, керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи).
Зміст п. 4.1. Інструкції визначає, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу.
Відповідно до вимог п. 4.5. Інструкції, конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.
Згідно п. 1.7.2. Інструкції, уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
Отже, виходячи із зазначених вище норм Інструкції, суд приходить до висновку, що особою, яка має право на складання протоколу про проведення НСРД, може бути лише співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, при чому, реалізація останнім своїх відповідних повноважень буде законною лише після того, як керівник відповідного державного органу, до якого прокурор, а не інша особа, надіслав на виконання відповідне доручення про проведення НСРД, визначить виконавця - оперативний підрозділ, для набуття таким оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Надані суду на дослідження матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що станом на 02.10.2014 та 06.10.2014 працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 , який складав відповідні протоколи, був працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який був залучений за рішенням керівництва УСБУ у Вінницькій області до здійснення або участі у проведенні відповідної НСРД після отримання керівником вказаного органу відповідних документів, надісланих прокурором, а не будь-якою іншою особою.
Також суд звертає увагу на те, що, як судом було встановлено та зазначено вище, при проведенні 02.10.2014 та 06.10.2014 працівниками УСБУ у Вінницькій області НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 - було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, оскільки відповідна постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 надійшли до УСБУ у Вінницькій області лише 07.10.2014, що об`єктивно виключає реалізацію керівником УСБУ у Вінницькій області у визначеному законодавством порядку законних повноважень на визначення 02.10.2014 та 06.10.2014 для виконання відповідних документів прокурора ГПУ ОСОБА_38 виконавця - оперативного підрозділу, для набуття ним прав уповноваженого оперативного підрозділу, наслідком чого є неможливість за даних обставин набуття у визначеному законодавством порядку законних повноважень і у керівника такого оперативного підрозділу на визначення із числа такого оперативного підрозділу працівника для складання відповідного протоколу про проведення НСРД.
Таким чином, на підставі зазначеного вище, суд приходить до висновку про недоведеність прокурором набуття у визначеному законодавством порядку старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 законних повноважень на складання протоколів за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочинувідносно ОСОБА_12 та протоколів огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та 06.10.2014, що вказує на складання таких протоколів неуповноваженою особою, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих за результатами проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014., а такожу протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014 та у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 06.10.2014 з доданими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис. грн. та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин)
Крім цього, суд звертає увагу на те, що зміст відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 вказує на те, що такі документи не є належною правовою підставою для їх виконання ані 2 управлінням ГУБКОЗ СБ України, ані його оперативним підрозділом, ані відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області, яким прокурор не доручав проведення визначеної ним НСРД.
Так, відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
У даному кримінальному провадженні прокурор ГПУ ОСОБА_30 своїх повноважень на доручення проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам не реалізувала у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, оскільки у своїх відповідних документах не доручала проведення визначеної нею НСРД відповідним оперативним підрозділам, зокрема: відповідному оперативному підрозділу 2 управління ГУБКОЗ СБ України або відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області.
Натомість доручила проведення відповідної НСРД старшому слідчому в ОВС п`ятого слідчого відділу управління з розслідування ОВС ГПУ ОСОБА_21 та співробітникам СБ України.
Суд звертає увагу, що доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 співробітникам СБ України на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 не грунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки жодні норми вказаного законодавства не передбачають повноважень прокурора на доручення проведення НСРД - співробітникам СБ України.
Слід зауважити, що до зазначеної прокурором ГПУ ОСОБА_38 категорії осіб, яким вона доручила проведення відповідної НСРД, а саме: «співробітники СБ України», з врахуванням вимог ст. 9, 19 Закон України «Про Службу безпеки України» - відноситься широке коло осіб, в тому числі і тих, які не мають жодних повноважень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, здійснення повноважень, передбачених зокрема п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурором ГПУ ОСОБА_111 без додержання вимог вказаної норми кримінального процесуального закону є свідченням реалізації таких повноважень у спосіб, не передбачений законом, тобто, у незаконний спосіб, що виключає настання законних наслідків при послідуючому виконанні такого доручення, спричиняючи недопустимість зібраних доказів.
Зазначення прокурором ГПУ ОСОБА_111 у відповідному дорученні про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 адресатом начальника 2 управлінням ГУБКОЗ СБ України полковника ОСОБА_112 та направлення йому вказаного доручення не надає ознак законності при реалізації прокурором відповідних повноважень у спосіб, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а саме: п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, як і не наділяє законними повноваженнями вказаного адресата щодо визначення згідно п. 3.4.3. Інструкції виконавця - оперативного підрозділу (оперативних підрозділів), повноваження на що має виключно керівник відповідного державного органу, оскільки такий адресат, з врахуванням Закону України «Про Службу безпеки України» - не є керівником органу СБУ.
Також суд звертає увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій прокурора ГПУ ОСОБА_38 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 до 2 управління ГУБКОЗ СБ України.
Належна правова процедура організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачена та чітко виписана в Інструкції, якою визначаються єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД, що зазначено в п. 1.1. та п. 1.4. Інструкції.
Застосування у вказаному нормативно-правовому акті відповідної юридичної конструкції щодо визначення вимог та порядку організації НСРД словосполучень: «єдині вимоги», «єдиний порядок» не передбачає законної можливості здійснювати дії щодо організації проведення НСРД у інший, не передбачений нормами Інструкції, спосіб.
Відповідно до п. 3.3. Інструкції, слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Згідно п. 3.3.1. Інструкції,залежно від злочину, який розслідується, та статусу особи, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія, інших чинників слідчий, за погодженням з керівником органу досудового розслідування відповідного рівня, може доручати проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівнику іншого правоохоронного органу, у тому числі того, під юрисдикцією якого не знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, з обґрунтуванням такої необхідності.
Відповідно до п. 3.3.2. Інструкції, у випадку, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як правило, надається оперативному підрозділу, який виявив злочин, але враховуються його повноваження.
Зі змісту постанови прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 вбачається, що таку постанову прокурор прийняла за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження з посиланням та зазначенням у такій постанові обставин, відповідно до яких місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Вінниця, Вінницької області, що підтверджує обізнаність прокурора ГПУ ОСОБА_38 з відомостями про місце вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні.
Однак прокурор ГПУ ОСОБА_30 не надіслала своє відповідне доручення та постанову про проведення визначеної нею НСРД згідно вимог п. 3.3. Інструкції керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Також матеріалами даного кримінального провадженняне підтверджуються наявність відомостей про вчинення дій прокурором ГПУ ОСОБА_111 у порядку вимог п. 3.3.1. Інструкції.
При цьому, дії прокурора ГПУ ОСОБА_38 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 до 2 управління ГУБКОЗ СБ України - не відповідають і вимогам п. 3.3.2. Інструкції, оскільки наявність правових підстав, передбачених уп. 3.3.2. Інструкції, не підтверджуються матеріалами даного кримінального провадження.
Так, із наданого суду на дослідження Витягу з ЄРДР від 13.10.2014 вбачається, що підставою для внесення 23.09.2014 відомостей до ЄРДР, реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР та приводоми підставою для початку досудового розслідування - були матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Однак, стороною обвинувачення не надано на дослідження суду жодних матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_12 , які би надійшли до Генеральної прокуратури України,слідчого чи прокурора станом на 23.09.2014 до часу реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР або за 24 год. до внесення відповідних відомостей в ЄРДР, як те передбачено вимогами ч. 1 ст. 214 КПК України, при цьому, суд констатує, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні було розпочате відразу після внесення 23.09.2014 відповідних відомостей до ЄРДР слідчим ГПУ ОСОБА_23 , який провів допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_54 , а також вчинив ряд інших процесуальних дій.
При цьому, суд констатує, що у доданих до вказаного вище повідомлення заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_113 немає матеріалів оперативно-розшукової діяльності відповідного оперативного підрозділу, який виявив злочин, що є обов`язковою умовою п. 3.3.2. Інструкції, а є рапорт консультанта-експерта (з оперативних питань) 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_114 , у якому зазначаються надумані таким працівником обставини, які не відповідають дійсності, про що суд зазначив нище у своїх висновках, до яких суд прийшов за результатами розгляду та перевірки судом заяви сторони захисту про наявність ознак провокації злочину у діях, вчинених відносно обвинуваченого.
Отже, матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій прокурора ГПУ ОСОБА_38 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 до 2 управління ГУБКОЗ СБ України.
Враховуючи посаду, яку займала прокурор ГПУ ОСОБА_30 , а саме: старший прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України, а також враховуючи структурний орган прокуратури у системі органів прокуратури України, в якому працював вказаний прокурор, а саме: Генеральна прокуратура України, що, на переконання суду, виключає необізнаність прокурора ГПУ ОСОБА_38 з вимогами кримінального процесуального законодавства щодоналежної правової процедури організації проведення НСРД, в тому числі п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України та п. 3.3., п. 3.3.1., п. 3.3.2. Інструкції, внаслідок чого, суд приходить до висновку, що намагання прокурора ГПУ ОСОБА_38 діяти не у спосіб, передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством та нормативно-правовими актами, розробленими на виконання його вимог свідчить про упередженість та наявність у прокурора прихованих суб`єктивних мотивів щодо проведення відносно обвинуваченого НСРД контроль за вчиненням злочину з намаганням обійти відповідну належну правову процедуру, в тому числі щодо суб`єктів, які будуть проводити таку НСРД, досягнувши та отримавши таких результатів, які не були би отримані у передбаченому законодавством порядку, завчасно створюючи обставини, за яких обвинувачений позбавляється права на справедливий судовий розгляд, що суперечить визначеним ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження та свідчить про порушення передбачених ст. 8, ст. 9 КПК України засад верховенства права та законності, призводячи до порушення форми і змісту кримінального провадження.
Таким чином, реалізація повноважень, передбачених зокрема п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату ГПУ ОСОБА_111 без додержання вимог вказаної норми кримінального процесуального закону з послідуючим направленням без достатніх на те правових підстав, передбачених п. 3.3.2. Інструкції, відповідних документів про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 начальнику 2 управління ГУБКОЗ СБ України для виконання не грунтується на вимогах кримінального законодавства та не відповідає вимогам ст. 19 Конституції України, в результаті чого суд приходить до висновку, що за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбачену п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України та п. 3.3., п.3.3.1., п. 3.3.2. Інструкції, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами відомості та фактичні дані, отримані за результатами проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02.10.2014 та від 06.10.2014.
За наведених судом вище підстав, встановлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 , клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягають до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, то суд приходить до таких висновків.
При оцінці доказів, отриманих під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, суд встановив, що такі докази отриманіз порушенням порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом, оскільки проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи відбулося без прийняття слідчим, прокурором рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Суд звертає увагу на те, що кримінальний процесуальний кодекс, станом на дати проведення у даному кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, передбачає наявність повноважень у слідчого судді лише щодо прийняття рішень, пов`язаних з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, виключно за результатами розгляду відповідних клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, з постановленням ухвали про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, або про відмову в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (ст. 247, 248 КПК), що не є рішенням слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в розумінні норми ч. 3 ст. 246 КПК України, а є лише санкцією, судовим контролем щодо вчинення таких процесуальних дій на підставі і згідно рішення уповноваженого суб`єкта, оскільки поняття надання (відмова в наданні) дозволу на проведення і рішення про проведення є різними поняттями, з різним правовим змістом та з різними правовими наслідками.
Згідно з ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.
Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій чітко передбачені нормою ст. 251 КПК України.
Отже, однією із правових підстав та однією із ознак законності проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій є прийнята слідчим, прокурором постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Проте, у даному кримінальному провадженні ані слідчий, ані прокурор не приймав постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи.
У підтвердження законності проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи та допустимості отриманих доказів за результатами її проведення, суду надано на дослідження ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_50 від 01.10.2014, постановлену за результатом розгляду клопотання старшого слідчого в ОВС ГПУ ОСОБА_21 , згідно якої було надано дозвіл старшому слідчому в ОВС ГПУ ОСОБА_21 на здійснення щодо ОСОБА_12 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) спостереження за особою; 3) обстеження публічно недоступних місць та іншого володіння особи, а саме: службових кабінетів з табличками на дверях «суддя ОСОБА_12 » та «зал судових засідань № 3 суддя ОСОБА_12 », розташованих в адміністративному будинку Вінницького міського суду Вінницької області; 4) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар», якими користується ОСОБА_12 (т.7 а.с. 175-177).
Суд звертає увагу на те, що сама по собі ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_12 відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо-, відеоконтроль особи, за відсутності підтвердженого факту законності здійснення в межах дії такого документа процедури організації проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи на підставі прийнятого уповноваженими особами рішення про проведення такої НСРД та про доручення її проведення уповноваженим суб`єктам, визначеним КПК, на переконання суду, не перетворює отримані за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи докази на допустимі.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений проводити негласні слідчі (розшукові) діїу випадках, встановлених цим Кодексом.
За змістом ч. 6 ст. 246 КПК України вбачається, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право, зокрема, слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину.
Однак, старший слідчий в ОВС ГПУ ОСОБА_21 (надалі по тексту - слідчий ГПУ ОСОБА_21 ), якому суд надав дозвіл на проведення відносно ОСОБА_12 відповідних НСРД - не проводив НСРДвідносно ОСОБА_12 та не перебував під час їх проведення у м. Вінниця Вінницької області, де у той час проживав ОСОБА_12 , що підтверджується відомостями, наданими Генеральною прокуратурою України від 06.07.17 №19/4-979вих-17 (т.12 а.с. 162- 163).
Разом з тим, 02.10.2014 слідчий ГПУ ОСОБА_21 склав документ у формі доручення №21/3-2457т, яким, посилаючись на відповідну ухвалуАпеляційного суду м. Києва від 01.10.2014, просить доручити підлеглим працівникам провести вказані негласні слідчі (розшукові) дії. Адресатом у даному дорученні зазначається начальник 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_115 . Додатком до такого доручення додається відповідна ухвала Апеляційного суду м. Києва №01-7303 від 01.10.2014 (т.8 а.с. 53,54), при цьому, слідчий ГПУ ОСОБА_21 02.10.2014 прийняв рішення у формі постанови, якими залучив до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні ОСОБА_15 та ОСОБА_53 (т.8 а.с. 48-51).
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Аналіз вимог п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 110, ч. 6 ст. 218 КПК України дає суду підстави вважати, що рішення слідчого приймається у формі постанови і саме постановою слідчий повинен доручати проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що зміст і значення процесуального документа визначає не виключно його назва а зміст, структура і обсяг викладеної у відповідному документі інформації та відповідність такої інформації вимогам кримінального процесуального законодавства.
Суд констатує, що відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т за своїм змістом, структурою та обсягом викладеної у такому документі інформації не є належною правовою підставою для проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_12 відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області чи відповідним оперативним підрозділом 2 управління ГУ БКОЗ СБ України, чи будь-яким іншим відповідним оперативним підрозділом.
Так, слідчий ГПУ ОСОБА_21 , у прийнятому ним документі від 02.10.2014 №21/3-2457т, не посилається на наявність прийнятого уповноваженою особою (слідчим, прокурором) рішення про проведення у даному кримінальному провадженні чітко визначених негласних слідчих (розшукових) дій, і не доручає від свого імені відповідному оперативному підрозділу провести чітко визначені уповноваженою особою (слідчим, прокурором) негласні слідчі (розшукові) дії, на що у нього є відповідні повноваження згідно вимог п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, а просить особу (можливо адресата), щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані (без чіткого зазначення які саме) негласні слідчі (розшукові) дії, що на переконання суду не грунтується на нормах кримінального процесуального законодавства і є свідченням реалізації відповідних повноважень у спосіб, не передбачений законом, тобто, у незаконний спосіб, що виключає настання законних наслідків при послідуючому виконанні такого прохання слідчого, спричиняючи недопустимість зібраних доказів.
При цьому, суд звертає увагу на те, що слідчий ГПУ ОСОБА_21 при складанні даного документу, керувався та діяв лишена підставі ч. 6 ст. 246 КПК України, про що він зазначає у змісті такого документа, однак такі дії, на переконання суду, також не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, оскільки вказана норма ч. 6 ст. 246 КПК України не передбачає наявності відповідних повноважень у слідчого на надання доручення на проведення НСРД, а визначає суб`єктів, які мають право проводити НСРД, а саме: слідчий та «уповноважені оперативні підрозділи», при цьому останні мають право проводити НСРД за дорученням слідчого, на що робиться посилання у вказаній нормі законодавства з врахуванням стадії організації проведення НСРД, визначеної вимогами Інструкції, згідно якої зазначений слідчим відповідний оперативний підрозділ набуває права «уповноваженого оперативного підрозділу» (саме такий правовий статус відповідного суб`єкта зазначений у ч. 6 ст. 246 КПК) лише після того, як керівник відповідного державного органу, який, отримавши від слідчого доручення на проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу, що входить до складу очолюваного таким керівником державного органу, визначає виконавця - оперативний підрозділ (п. 3.4.3 Інструкції) та залучає такий оперативний підрозділ до проведення НСРД, після чого такий підрозділ (підрозділи) набуває права «уповноваженого оперативного підрозділу»(п.1.7.1. Інструкції) і тільки підрозділ, який у визначеному законодавством порядку набув права «уповноваженого оперативного підрозділу» - має право проводити НСРД за відповідним дорученням слідчого, на щоі зроблено посилання законодавцем у нормі ч. 6 ст. 246 КПК України, на відміну від п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України.
Також, суд звертає увагу на те, що зазначення у відповідному документі адресатом певної службової особи не може свідчити про реалізацію слідчим своїх відповідних процесуальних прав на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством, зокрема: п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, оскільки правовий зміст вказаної норми законодавства не стосується адресата документа, якому лише надсилається відповідний документ (п. 3.3. Інструкції).
Таким чином, суд приходить до висновку, що у даному кримінальному провадженні проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи з отриманням відповідних доказів відбулося без прийняття у встановленому КПК порядку рішення слідчим, прокурором про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії (ч. 3 ст. 110,ч. 3 ст. 246, ст. 251 КПК), при цьомуслідчий ГПУ ОСОБА_21 , якому суд надав дозвіл на проведення відповідних НСРД - не реалізував у законний спосіб та у порядку, встановленому КПК, свої повноваження на прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії і на надання відповідного доручення, право на що у слідчого передбачено нормою п. 3 ч. 2 ст. 40,ч. 3 ст. 110,ч. 3 ст. 246, ст. 251 КПК України, і не доручив від свого імені, з додержанням вказаних норм законодавства, проведення чітко ним визначених негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам УСБУ у Вінницькій області чи відповідним оперативним підрозділам Центрального управління Служби безпеки України, чи відповідним оперативним підрозділам інших правоохоронних органів (ч.6 ст. 246 КПК, п. 3.1., п. 3.3.1. Інструкції), а висловив прохання до невизначеної особи (можливо до адреса, що є припущенням і не може бути застосовано судом) щоб вона доручила підлеглим їй працівникам проведення «вказаних» НСРД, що не грунтується на нормах кримінального процесуального закону і не відповідає застосованому у практиці Європейського суду з прав людини критерію «згідно із законом» та свідчить про порушення слідчим ГПУ ОСОБА_21 при реалізації своїх повноважень визначеної законодавством належної правової процедури, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 110, ч. 3 ст. 246, ст. 251 КПК України, п. 3.1., п. 3.3.1. Інструкції щодо прийняття рішення та надання слідчим доручення на проведення НСРД, що є складовим елементом принципу законності та верховенства права, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження під час збирання доказів у кримінальному провадженні, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, та маючи наслідком відсутність передбаченої законодавством належної правової підстави для проведення НСРД відповідним оперативним підрозділом, що, в тому числі, призвело до порушення гарантованого обвинуваченому ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на повагу до приватного життя, в силу чого суд, на підставі ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України, визнає недопустимими доказами відомості та фактичні дані, отримані в результаті проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і які зазначені в протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дискамиDVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14(т.9 а.с. 85-92; 159-163).
Крім цього, суд звертає увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій слідчого ГПУ ОСОБА_21 щодо направлення відповідного документа від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД - 2 управлінню ГУБКОЗ СБ України, внаслідок чого було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, як складову принципу законності та верховенства права.
Так, як суд уже зазначав вище, з посиланням на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова від 24.05.2021 справа №640/5023/19), під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадження, в тому числі під час збирання та закріплення доказів, важливе значення має дотримання та застосування належної правової процедури,недотримання якої тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Суд вважає, що чітко виписана належна правова процедура, зокрема щодо організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій - унеможливлює суб`єктів, яких вона стосується, зокрема: слідчого, прокурора, керівника органу, якому надсилають відповідні документи слідчий та прокурор тощо, діяти у інший спосіб, аніж той, який передбачений належною правовою процедурою, а у разі, якщо такі особи діють у супереч приписам та нормам належної правової процедури то це є наслідком суб`єктивних, неправомірних мотивів відповідних осіб, направлених на намагання уникнути належної правової процедури щоб отримати докази, які би не були отримані у разі додержання належної правової процедури, при чому такі мотиви можуть бути прихованими та виходити за межі конкретної НСРД, в тому числі з метою штучного створення доказів, ознаки чого мають місце у даному кримінальному провадженні, що встановлено судом під час оцінки доказів, отриманих в результаті виконання ухвали суду про надання дозволу на обшук автомобіля і про що суд зазначив нище, а тому зміст таких мотивів немає значення для суду при встановленні обставин недотримання належної правової процедури, як складової принципу законності та верховенства права, особливо під час обмеження та втручання у конституційні та конвенційні права людини, в силу чого використання судом отриманих у такий спосіб доказів завчасно позбавляло би особу права на справедливий судовий розгляд в контексті гарантованого особі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Належна правова процедура організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачена та чітко виписана в Інструкції, якою визначаються єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД, що зазначено в п. 1.1. та п. 1.4. Інструкції.
Відповідно до п. 3.3. Інструкції, слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Згідно п. 3.3.1. Інструкції, залежно від злочину, який розслідується, та статусу особи, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія, інших чинників слідчий, за погодженням з керівником органу досудового розслідування відповідного рівня, може доручати проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівнику іншого правоохоронного органу, у тому числі того, під юрисдикцією якого не знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, з обґрунтуванням такої необхідності.
Відповідно до п. 3.3.2. Інструкції, у випадку, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як правило, надається оперативному підрозділу, який виявив злочин, але враховуються його повноваження.
Зі змісту відповідного клопотанняслідчого ГПУ ОСОБА_21 від 30.09.2014 про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_12 НСРД (т.7 а.с. 171-174), за результатами якого було постановлено ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 про надання дозволу слідчому ГПУ ОСОБА_21 на проведення відносно ОСОБА_12 відповідних НСРД, вбачається, що таке клопотання було оформлене слідчим ГПУ ОСОБА_21 за результатами розгляду ним матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження з посиланням та зазначенням у клопотанні обставин, відповідно до яких місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Вінниця, Вінницької області, що підтверджує обізнаність слідчого ГПУ ОСОБА_21 з відомостями про місце вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні.
Однак слідчий ГПУ ОСОБА_21 відповідний документ від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД - не надсилає згідно вимог п. 3.3. Інструкції керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Також матеріали даного кримінального провадження не підтверджують наявність відомостей про вчинення дій слідчим ГПУ ОСОБА_21 і у порядку вимог п. 3.3.1. Інструкції.
При цьому, дії слідчого ГПУ ОСОБА_21 щодо направлення відповідногодокумента від 02.10.2014 №21/3-2457т до 2 управління ГУБКОЗ СБ України - не відповідають і вимогам п. 3.3.2. Інструкції, оскільки наявність правових підстав, передбачених у п. 3.3.2. Інструкції, не підтверджуються матеріалами даного кримінального провадження.
Так, як уже було зазначено судом вище при оцінці аналогічних дій прокурора ГПУ ОСОБА_38 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_12 до 2 управління ГУБКОЗ СБ України, матеріалами даного кримінального провадження - не підтверджується те, щоприводами та підставами для внесення відомостей до ЄРДР при реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР з послідуючим початком здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження були використані матеріали оперативно-розшукової діяльності оперативного підрозділу, який виявив злочин, що свідчить про відсутність правових підстав для вчинення дій слідчим ГПУ ОСОБА_21 в порядку, передбаченому вимогами п. 3.3.2. Інструкції.
При цьому, суд констатує, що у доданих до вказаного вище повідомлення заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_113 немає матеріалів оперативно-розшукової діяльності відповідного оперативного підрозділу, який виявив злочин, що є обов`язковою умовою п. 3.3.2. Інструкції, а є рапорт консультанта-експерта (з оперативних питань) 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_114 , у якому зазначаються надумані таким працівником обставини, які не відповідають дійсності, про що суд зазначивнище у своїх висновках, до яких суд прийшов за результатами розгляду та перевірки судом заяви сторони захисту про наявність ознак провокації злочину у діях, вчинених відносно обвинуваченого.
Отже, матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій слідчого ГПУ ОСОБА_21 щодо направлення відповідного документа від 02.10.2014 №21/3-2457т - до 2 управління ГУБКОЗ СБ України.
Враховуючи посаду, яку займав слідчий ГПУ ОСОБА_21 , а саме: старший слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а також враховуючи структурний орган прокуратури у системі органів прокуратури України, в якому працював вказаний слідчий, а саме: Генеральна прокуратура України, що, на переконання суду, виключає необізнаність слідчого ГПУ ОСОБА_21 з вимогами кримінального процесуального законодавства щодо належної правової процедури організації проведення НСРД, в тому числі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України та п. 3.3., п. 3.3.1., п. 3.3.2. Інструкції, внаслідок чого, суд приходить до висновку, що намагання слідчого ГПУ ОСОБА_21 діяти не у спосіб, передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством та нормативно-правовими актами, розробленими на виконання його вимог свідчить про упередженість та наявність у слідчого прихованих суб`єктивних мотивів щодо проведення відносно обвинуваченого НСРД аудіо-, відеоконтроль з намаганням обійти відповідну належну правову процедуру, в тому числі щодо суб`єктів, які будуть проводити таку НСРД, досягнувши та отримавши таких результатів, які не були би отримані у передбаченому законодавством порядку, завчасно створюючи обставини, за яких обвинувачений позбавляється права на справедливий судовий розгляд, що суперечить визначеним ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження та свідчить про порушення передбачених ст. 8, ст. 9 КПК України засад верховенства права та законності, призводячи до порушення форми і змісту кримінального провадження.
Таким чином, направлення слідчим ГПУ ОСОБА_21 без достатніх на те правових підстав, передбаченихп. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, п. 3.3.2. Інструкції, відповідного документа від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, з доданим до нього додатком, начальнику 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_56 для виконання не грунтується на вимогах кримінального законодавства та не відповідає вимогам ст. 19 Конституції України, в результаті чого суд приходить до висновку, що за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД на підставі доручення слідчого із зазначенням слідчим відповідного оперативного підрозділу, передбаченуп. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, п. 3.3., п. 3.3.1., п. 3.3.2. Інструкції, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами відомості та фактичні дані, отримані в результаті проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і які зазначені в протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Крім того, працівники УСБУ у Вінницькій області, діючи ініціативно, без наявності на те достатніх правових підстав - незаконно провели відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, проведення чого слідчий ГПУ ОСОБА_21 відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області - не доручав, відповідне своє рішення від 02.10.2014 №21/3-2457т- не направляв на виконання керівнику УСБУ у Вінницькій області і станом на дату проведення працівниками УСБУ у Вінницькій області відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком їм у розпорядження - не надходив.
Так, як суд зазначив вище, у своєму відповідному рішенні від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, слідчий ГПУ ОСОБА_21 не реалізував у законний спосіб та у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством свої повноваження на надання відповідного доручення, право на що у слідчого передбачено нормою п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, і не доручив від свого імені, з додержанням вказаної норми законодавства, проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, відповідним оперативним підрозділам УСБУ у Вінницькій області.
При цьому, відповідний документвід 02.10.2014 №21/3-2457т із доданим до нього додаткомслідчий ГПУ ОСОБА_21 не направляв для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3. Інструкції, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, в порядку п. 3.3.2. Інструкції.
У даному кримінальному провадженні відповідний документ від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, слідчий ГПУ ОСОБА_21 направив разом із відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 - 2 управлінню ГУ БКОЗ СБ України.
Такий документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 надійшов до 2 управління ГУ БКОЗ СБ України 03.10.2014, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 17.05.2017 №14/Б-43-п/13-3776 (т.12 а.с. 154 -155).
Відповідно до відомостей ГУ БКОЗ СБ України від 26.02.2015 №14/Б-7-п/13-1741нт - співробітники 2 управління ГУ БКОЗ СБ України можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити негласні слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінального правопорушення (т.12 а.с. 159).
Однак, отримавши 03.10.2014 відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком, 2 управління ГУ БКОЗ СБ України, маючи можливість самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення, в супереч вимогам п. 3.4.2. Інструкції, ч. 3 ст. 41 КПК України, не виконало таке доручення слідчого і не повернуло його слідчому для належного оформлення та належного звернення до виконання згідно вимог Інструкції, самостійно скерувавши та перенаправивши 06.10.2014 відповідні документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд`єгерського зв`язку, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 17.05.2017 №14/Б-43-п/13-3776 (т.12 а.с. 154 - 155).
При цьому, відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком були доставлені до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд`єгерського зв`язку - 07.10.2014 о 9 год. 30 хв., що підтверджується відомостями, наданими Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України від 08.06.17 №01/03/05-2153 (т.12 а.с. 156-157).
Проте, працівники УСБУ у Вінницькій області ще до того, як такі документи були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів - уже провели 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи.
Суд звертає увагу на те, що відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т та відповідна ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 станом на дату надходження до УСБУ у Вінницькій області, а саме: станом на 07.10.2014 мали гриф «таємно», що об`єктивно унеможливлює, в тому числі, працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 бути обізнаним із такими документами у визначеному законодавством порядку до їх надходження до вказаного територіального органу СБУ, а тому наявність посилання на такі документи у протоколах за результатами проведення відповідної НСРД, складених 02.10.2014 та 06.10.2014 працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 - не може свідчити про законність порядку реалізації таких документів з додержанням належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України та розділом ІІІ Інструкції.
При цьому слід врахувати те, що відповідна постанова слідчого ГПУ ОСОБА_21 про залучення ОСОБА_15 до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, маючи гриф «таємно» взагалі не надходила до УСБУ у Вінницькій області станом на 06.10.2014 ні як окремим документом, ні як додатком до відповідних документів, доставлених до УСБУ у Вінницькій області фельд`єгерським зв`язком 07.10.2014, в тому числі про таке рішення нічого не зазначається і у відповідному документі слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД.
А тому, для залучення свідка ОСОБА_15 до проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи у відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області станом на 02.10.2014 та 06.10.2014 не було належних правових підстав, що свідчить про залучення такого свідка працівниками УСБУ у Вінницькій області не на підставі рішення слідчого, що не відповідає та суперечить вимогам ч. 1 ст. 275, ч. 6 ст. 246 КПК України.
Таким чином, враховуючи, що слідчий ГПУ ОСОБА_21 у своєму відповідному документі від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД - не доручав проведення відносно ОСОБА_12 . НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області (п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК), а також не надсилав такий документ для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3., п. 3.3.2. Інструкції, вимоги якої згідно ч. 1 ст. 9 КПК України підлягали до обов`язкового виконання, що, на переконання суду, виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу, а також враховуючи, що працівники УСБУ у Вінницькій області ще до того, як відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із доданим до нього додатком був доставлений до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, що мають гриф «таємно», не отримавши та не ознайомившись із рішенням слідчого щодо особи, яку слідчий залучив до проведення НСРД, ініціативно, із самостійним, в супереч вимогам ч. 1 ст. 275, ч. 6 ст. 246 КПК України, залученням свідка ОСОБА_15 , уже провели 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, в результаті чого суд приходить до висновку, що за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 275, ч. 6 ст. 246 КПК України, Розділом ІІІ Інструкції, без набуття у визначеному законодавством порядку відповідним оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та правона повагу до приватного життя, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, отримані за результатами проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи і які зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Крім цього, дослідивши надані прокурором протоколи процесуальних дій, якими, виходячи із позиції сторони обвинувачення, зафіксовано проведення відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, суд прийшов до висновку, що такі протоколи ані за їхньою назвою, ані за їхнім змістом не відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо фіксації ходу, послідовності та результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, вказуючи на те, що отримання та закріплення доказів за результатами проведення відповідної НСРД відбулася не у порядку, передбаченому КПК України.
Так, зміст ч. 1, ч. 3 ст. 252 КПК України вказує на те, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Аналогічні норми, зокрема щодо назви протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, закріплені і в п. 4.1. Інструкції, згідно яких вбачається, що результати негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються протоколом про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Протоколів про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, якими було би зафіксовано хід і результати проведення вказаної НСРД з додержанням загальних правил фіксації кримінального провадження, передбачених, зокрема ст. 104 КПК України - стороною обвинувачення на дослідження суду не надано.
Натомість надано протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014 (т.9 а.с. 85-92; 159-162).
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Згідно ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У протоколі повинні міститися відомості, зокрема, про місце проведення та про назву процесуальної дії, про особу, яка проводить процесуальну дію, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, про послідовність дій, про отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол повинен бути підписаний учасниками процесуальної дії.
За змістом ст. 105 КПК України вбачається, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
У змісті наданих стороною обвинувачення протоколах чітко зазначається місце проведення та назва процесуальної дії, а також особа, яка проводить процесуальну дію, а саме: у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 розглянув отримані матеріали за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи, які містяться на оптичних дисках, та відтворив наступний зміст інформації, отриманої в ході проведення заходу.
Отже, вказаними протоколами фіксується не хід і послідовність проведення відповідним оперативним підрозділом НСРД аудіо-, відеоконтролю особи,із залученням до її проведення ОСОБА_15 .згідно відповідної постанови слідчого ГПУ ОСОБА_21 , - а фіксується проведення процесуальної дії: дослідження працівником УСБУ у Вінницькій ОСОБА_116 отриманої в ході проведення НСРД інформації з відтворенням її змісту, що є окремою процесуальною дією, яка проводиться слідчим в порядку вимог ст. 266 КПК України, про що суд зазначить нище.
При цьому відомостей про процесуальне походження відповідних оптичних дисків, осіб, які їх виготовили, упакували та засвідчили їх своїми підписами не зазначається ані у змісті таких протоколів, ані на упакуванні таких дисків.
Суд, додержуючись принципу диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у судовому засіданні 13.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту (т. 9 а.с. 236) про витребування у сторони обвинувачення протоколів про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, однак відповідна ухвала суду залишилася без виконання стороною обвинувачення.
За відсутності складених у відповідності до вимог ч. 3, ч. 4 ст. 104, ст. 105, ст.252 КПК України протоколів, в яких зафіксовані хід, послідовність і результати проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, суд позбавлений можливості перевірити чи належний та уповноважений на те суб`єкт провів вказані негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких здобув інформацію, яка міститься на доданих до матеріалів кримінального провадження носіях (оптичних дисках DVD+R №415 від 02.10.14; DVD+R №416 від 06.10.14) та яка у послідуючому була досліджена працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 із відтворенням вказаним працівником такої інформації у відповідних протоколах.
Таким чином, встановлені судом та зазначені вище обставини щодо невідповідності відповідних протоколів, наданих прокурором у підтвердження проведення та фіксації НСРД аудіо-, відеоконтролю особи 02.10.2014 та 06.10.2014, вимогам ч. 3, ч. 4 ст. 104, ст. 105, ст. 252 КПК України свідчить про те, що фіксація ходу і результатів проведеної 02.10.2014 та 06.10.2014 відносно ОСОБА_12 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, тобто відповідні докази отримані та зафіксовані не у порядку, встановленому КПК, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Крім цього, дослідивши зміст відповідних протоколів, суд приходить до висновку, що такими протоколами фіксується незаконне проведення старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 процесуальних дій щодо відтворення інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД, проведення якої йому слідчий не доручав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Згідно ч. 1 ст. 252 КПК України, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до ч. 1 ст. 266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.
Отже, зазначеними вище нормами кримінального процесуального закону передбачено складання двох окремих та різних за своїм правовим змістом протоколів, які фіксують проведення різних процесуальних дій (ч. 1 ст. 104 КПК).
Причому, складання таких протоколів відбувається за результатами проведення НСРД, що є не назвою таких протоколів (що має місце у даному кримінальному провадженні), а вказує лише на стадію їх складання: за результатами проведення НСРД.
Так, за результатами проведення НСРД складається протокол про проведення НСРД, у якому відображається хід і послідовність проведення НСРД, а також відомості, передбачені ст. 104 КПК України (ст. 252 КПК); і також за результатами проведення НСРД складається протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД, у якому відтворюється зміст відповідної інформації (ст. 266 КПК).
При цьому протокол, складений згідно ст. 252 КПК України, про проведення НСРД - складається працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, що проводив НСРД (п.1.7.2., п.4.5. Інструкції), а складений згідно ст. 266 КПК України протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД складається слідчим (п.4.14. Інструкції).
Таким чином, проведення старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 02.10.2014 та 06.10.2014 процесуальних дій щодо дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД та складання ним відповідних протоколів з відтворенням у таких протоколах змісту відповідної інформації, що є виключними повноваженнями слідчого не грунтується на нормах кримінального процесуального закону, суперечить і не відповідає вимогам ст. 266 КПК України та п.4.14. Інструкції, вказуючи на те, що закріплення відповідних доказів та відтворення їх у відповідних процесуальних джерелах доказів було здійснено неуповноваженою особою без достатніх на те правових підстав, внаслідок чого, відповідні докази закріплені та отримані не у порядку, встановленому КПК, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, процесуальними джерелами яких є протоколи за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Крім того, суд звертає увагу на те, що очевидно є не безпідставними посилання та доводи сторони захисту, які не спростовані прокурором у судовому засіданні, про неспроможність та неможливість відтворення у відповідному протоколі за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 відомостей із відповідного оптичного диску, який є додатком до протоколу, за обставин, коли такі відомості будуть створені на відповідному диску набагато пізніше, після складання протоколу, при цьому суд, в силу вимог ст. 22, 26 КПК України, не може самостійно вдаватися до різного роду припущень, в тому числі щодо можливого існування інших примірників матеріальних (технічних) носіїв такої інформації з її відповідним процесуальним походженням на таких носіях, що не позбавляє суд надати оцінку безпосередньо дослідженим доказам, враховуючи позицію та доводи сторін.
Так, при дослідженні у судовому засіданні оптичного диску DVD+R №415 від 02.10.14, який є додатком до протоколу за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 і саме із такого додатку, згідно змісту протоколу, було відтворено інформацію у протоколі, при цьому інших додатків до протоколу не зазначається і інших носіїв такої інформації суду на дослідження не надано, судом встановлено, що працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 відобразив відомості у відповідному протоколі із вказаного компакт диску 02.10.14 в період часу з 19 год. 15 хв. по 22 год. 30 хв. (час складання протоколу) і згідно протоколу такі відомості (інформація) були отримані в ході проведення заходу 02.10.14 о 17 год. 59 хв., хоча такі відомості на відповідному оптичному диску DVD+R №415 від 02.10.14, були створені лише через декілька днів, а саме: 05.10.14 о 19 год. 51 хв.
Сторона захисту у заявлених суду клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, зокрема звертала увагу суду та прокурора на те, що у відповідних протоколах за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи відсутні відомості про носії інформації, на які, як на первинні (оригінальні) примірники носіїв інформації, здійснювалася фіксація проведення вказаної НСРД, зокрема карти micro SD тощо, з якими її не було ознайомлено і в порядку вимог ст. 290 КПК України.
Судом у судовому засіданні 14.02.2023 постановлено ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту (т.9 а.с. 234,235) про витребування у сторони обвинувачення первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, зокрема карти micro SD, на які створювалася інформація, що була отримана під час проведення відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, однак відповідна ухвала суду залишилася без виконання стороною обвинувачення.
При цьому документів, які би підтверджували процесуальне походження відповідних компакт дисків із зазначенням яким чином була перенесена (створена) на них уповноваженою особою відповідна інформація - на розгляд та дослідження суду прокурором не надано, що унеможливлює встановити чи такі оптичні диски із наявною на них інформацією, виготовлені таким же способом, як і їх оригінал, тобто чи є вони дублікатом документа в розумінні вимог ч. 4 ст. 99 КПК України.
Сторона захисту у поданих у судовому засіданні клопотаннях про визнання недопустимими доказів, процесуальними джерелами яких є відповідні компакт диски, заявляла, що вона неправомірно обмежується у належній реалізації права на захист, оскільки за спливом часу обвинувачений не пам`ятає в точності обставин, за яких ОСОБА_15 намагався з ним спілкуватися, фіксуючи ці обставини за допомогою працівників УСБУ у Вінницькій області, які безпосередньо вчиняли дії щодо штучного створення доказів під час обшуку автомобіля, а переконатися стороні захисту у достовірності обставин, наявних на відповідних компакт дисках, які створювалися тими самими працівниками УСБУ у Вінницькій області немає можливості, оскільки сторона обвинувачення не надає на дослідження оригінальні носії інформації, на які такі обставини фіксувалися ОСОБА_15 .
Суд звертає увагу на те, що оскільки стороною обвинувачення не виконана ухвала суду про витребування у сторони обвинувачення первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, зокрема карти micro SD, на які створювалася інформація, яка була отримана під час проведення відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, що унеможливило перевірити, в тому числі шляхом проведення відповідної експертизи, достовірність та відповідність створених на відповідних оптичних дисках DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 відомостей, тій інформації, яка записувалась на первинні носії інформації під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_12 і які, згідно вимог ч. 3 ст. 107, ч. 2, ч. 3 ст. 266 КПК (в редакції станом на 06.10.2014), повинні зберігатись, зокрема у матеріалах кримінального провадження і бути предметом дослідження - то наслідком таких обставин є недоведеність прокурором достовірності відомостей (інформації), перенесених на відповідні оптичні диски DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14, які є додатками до протоколів за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014 і відомості з яких відтворені у вказаних протоколах.
Так, відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у протоколі повинні зазначатися відомості, зокрема, про носії інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії.
За змістом ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України вбачається, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 106 КПК України вбачається, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Зміст ч. 3 ст. 107 КПК України вказує на те, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 266 КПК України, технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Суд звертає увагу на те, що зазначені вище процесуальні гарантії не можуть бути ілюзорними та теоретичними, а повинні бути реальними та практичними, забезпечуючи особі право на справедливий судовий розгляд, гарантуючи та не порушуючи, в контексті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право на справедливий суд.
Отже, суд прийшов до висновку, що процесуальних гарантій, зазначених у вище наведених вимогах кримінального процесуального закону, у даному кримінальному провадженні не дотримано, внаслідок чого у відповідних протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014 не зазначається відомостей про носії інформації, які застосовувалися при проведенні вказаної НСРД і які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, при цьому, під час судового розгляду не було надано стороною обвинувачення відповідні оригінальні первинні технічні носії інформації, на які було зафіксовано аудіо-, відеозапис проведеної відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, які згідно ч. 2, ч. 3 ст. 266 КПК України повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду і можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Суд звертає увагу на те, що при зазначені вказаних висновків суду, судом враховується те, що, носії інформації, які застосовуються при проведенні НСРД не є відомостями, що становлять державну таємницю відповідно до вимог Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440, в тому числі за статтями №4.5.1 та №4.5.6 ЗВДТ, на відміну від характеристик технічних засобів фіксації, застосованих при проведенні НСРД, питання про ознайомлення із якими чи із відомостями про їх характеристики - у даному кримінальному провадженні не виносилося на розгляд суду.
Також судом враховується те, що для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8), при цьому, відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних експертних досліджень.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні, сторона захисту не заявляла клопотань про визнання відомостей, створених на відповідних оптичних дисках DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 недопустимими виключно з тих підстав, що вони мають електронну форму та є примірником відображення оригіналу електронного документа, проте, сторона захисту заявляла про не підтвердження достовірності відображеної у протоколах та створеної на відповідних компакт дисках інформації тим обставинам, які, були зафіксовані на первинні (оригінальні) примірники носіїв інформації при проведенні відповідних НСРД, оскільки, виходячи із позиції сторони захисту, інформація на відповідних компакт дисках піддавалася змінам працівниками УСБУ у Вінницькій області у вигідному для них сенсі, які діяли у даному кримінальному провадженні з метою штучного створення доказів, що було зафіксовано під час обшуку автомобіля, в силу чого сторона захисту заявила суду обгрунтований сумнів щодо достовірності відносно доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні працівниками УСБУ у Вінницькій області, в тому числі тих, які знаходяться на виготовлених працівниками УСБУ у Вінницькій області відповідних компакт дисках, перевірити та встановити достовірність яких сторона захисту позбавлена із-за не надання стороною обвинувачення відповідних первинних (оригінальних) примірників носіїв інформації, на які працівниками УСБУ у Вінницькій області здійснювалася фіксація проведення вказаної НСРД і які згідно ч. 2, ч. 3 ст. 266 КПК України повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду і можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За приписами ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Реалізація принципу змагальності сторін у кримінальному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.
Можливість стороною захисту перевірити допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, і ефективно заперечити їх достовірність, є невід`ємною складовою права на справедливий суд в аспекті приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Суд вважає, що за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин щодо неможливості сторони захисту у передбаченому законодавством порядку реалізувати свої процесуальні права, гарантовані, зокрема, ч. 2, ч. 3 ст. 266 КПК України, з метою перевірки допустимості доказів, які створені та перенесені на відповідні компакт диски, в тому числі перевірити чи не піддавалися змінам і чи у повному обсязі такі відомості (інформація) були перенесені на відповідні компакт диски з первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, на які створювалася інформація, що була отримана під час проведення відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, чого не вдалося встановити і за результатами проведення відповідної судової експертизи сторона захисту позбавлена можливості ефективно заперечити достовірність таких доказів, адже їх електронна форма не є виключною ознакою їх достовірності, законності та допустимості, внаслідок чого суд повинен оперувати доказами, достовірність яких є ймовірною, що є порушенням права на справедливий суд в аспекті приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, наведене вище, в цілому, становить окрему та самостійну підставу для визнання судом згідно ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, та у доданих до них додатках: оптичних дисках DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Крім того, суд встановив, що відповідні протоколи за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014 були складені старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 , законність набуття повноважень якого на складання відповідних протоколів не підтверджується матеріалами кримінального провадження та не доведена прокурором під час судового розгляду, що вказує на те, що такі протоколи складені неуповноваженою особою.
Так, сторона захисту у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, які були озвучені у судових засіданнях, неодноразово звертала увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується наявність необхідних повноважень, набутих у визначеному законодавством порядку, у працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, що не було спростовано прокурором під час судового розгляду жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена у судовому засіданні.
Суд, додержуючись принципу диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у судовому засіданні 14.02.2023 без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту (т.9 а.с. 240) про витребування у сторони обвинувачення документів, що підтверджують законне набуття необхідних прав уповноваженої особи старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_44 на складання протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, однак відповідна ухвала суду залишилася без виконання стороною обвинувачення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Однак, як встановлено та зазначено судом вище, слідчий ГПУ ОСОБА_21 у своєму відповідному документі від 02.10.2014 №21/3-2457т про прохання до особи щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД - не доручав проведення відносно ОСОБА_12 вказаних НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, а також не надсилав такий документ для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено та могло би узгоджуватися з п. 3.3., п. 3.3.2. Інструкції, що виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Також, як зазначено судом вище, виходячи із аналізуп. 1.7.1, п.1.7.2, п. 3.4.3, п. 4.1, п. 4.5 Інструкції, вбачається, що особою, яка має право на складання протоколу про проведення НСРД, може бути лише співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, при чому, реалізація останнім своїх відповідних повноважень буде законною лише після того, як керівник відповідного державного органу, до якого слідчий, а не інша особа, надіслав на виконання відповідне доручення про проведення НСРД, визначить виконавця - оперативний підрозділ, для набуття таким оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Надані суду на дослідження матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що станом на 02.10.2014 та 06.10.2014 працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 , який складав відповідні протоколи, був працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який був залучений за рішенням керівництва УСБУ у Вінницькій області до здійснення або участі у проведенні відповідної НСРД після отримання керівником вказаного органу відповідних документів, надісланих слідчим, а не будь-якою іншою особою.
Також суд звертає увагу на те, що, як судом було встановлено та зазначено вище, при проведенні 02.10.2014 та 06.10.2014 працівниками УСБУ у Вінницькій області НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_12 - було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст. 6, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та право на повагу до приватного життя, оскільки відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 від 02.10.2014 №21/3-2457т із додатком: відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 про надання дозволу на проведення відповідних НСРД відносно ОСОБА_12 , надійшли до УСБУ у Вінницькій області лише 07.10.2014, що об`єктивно виключає реалізацію керівником УСБУ у Вінницькій області у визначеному законодавством порядку законних повноважень на визначення 02.10.2014 та 06.10.2014 для виконання відповідного документаслідчого ГПУ ОСОБА_21 виконавця - оперативного підрозділу, для набуття ним прав уповноваженого оперативного підрозділу, наслідком чого є неможливість за даних обставин набуття у визначеному законодавством порядку законних повноважень і у керівника такого оперативного підрозділу на визначення із числа такого оперативного підрозділу працівника для складання відповідного протоколу про проведення НСРД.
Таким чином, суд приходить до висновку про недоведеність прокурором набуття у визначеному законодавством порядку старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 законних повноважень на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та 06.10.2014, що вказує на складання таких протоколів неуповноваженою особою, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14.
Також, суд окремо звертає увагу на те, що відомості та фактичні дані, процесуальним джерелом яких є відповідні оптичні диски DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 - є недопустимими доказами, оскільки такі оптичні диски є лише додатками до відповідних протоколів НСРД, відомості та фактичні дані з яких визнані судом недопустимими з підстав, зазначених вище.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 є не підтвердження належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_21 , що встановлено судом із наведенням відповідних висновків суду та зазначено нище за результатами розгляду поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 р., прийнятих та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Крім цього, суд встановив, що докази, які зібрані за результатами проведення відносно обвинуваченого 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи є нічим іншим, як відображенням відомостей незаконно проведеної відносно обвинуваченого 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, обмежуючись виключно такими відомостями, що, з врахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруйного дерева», вказує на їх недопустимість.
Так, у відповідних протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014, з доданими до них додатками: оптичними дисками DVD НОМЕР_2 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 не відображається інших відомостей, окрім відомостей про обставини проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контролю за вчиненням злочину у форміспеціального слідчого експерименту, рішення про яке прокурором не приймалося і проведення якої прокурор не доручав відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, і всі докази, які отримані за результатом проведення такої НСРД визнані судом недопустимими доказами з підстав, зазначених вище.
А оскільки, інших відомостей, окрім відомостей про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, такі докази не відображають то вони не були би отримані, якби не було незаконно отримано доказів, зібраних під час незаконного проведення відповідної НСРД контроль за вчиненням злочину.
Суд звертає увагу на те, що будь-яка фіксація та відображення недопустимих доказів не спричиняє і не перетворює такі докази на допустимі, а тому сам факт фіксації недопустимих доказів за допомогою технічних засобів при проведенні іншої НСРД не буде перетворювати недопустимі докази у допустимі, в силу чого, зібрані у такий спосіб докази, які є похідними від недопустимих доказів, повинні оцінюватися судом із врахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруйного дерева».
Так, відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, в тому числі, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж; докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом; визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших, таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Таким чином, враховуючи, що відповідні докази, отримані за результатами проведення відносно обвинуваченого 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи є похідними доказами від відомостей про обставини незаконного проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, обмежуючись лише ними та відображаючи лише їх, і вони не були би отримані за відсутності інформації, одержаної під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину, при цьому, фіксація та відображення у різний спосіб та на різних носіях інформації (відомостей), яка є похідною від незаконно проведеної 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не перетворює відповідні докази у допустимі, в протилежному випадку це призвело би до істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд у розумінні гарантованого особі права на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в наслідок чого, суд, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», сформульовану Європейським судом з прав людини, зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України»,визнає відомості та фактичні дані, зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 та від 06.10.2014 та у доданих до них додатках: оптичних дисках DVD+R №415 від 02.10.14 та DVD+R №416 від 06.10.14 недопустимими доказами, як такі, що є похідними від недопустимих доказів, отриманих під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
За наведених судом вище підстав, встановлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_12 , клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягають до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 06.10.2014 негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою, то суд зазначає таке.
Процесуальними джерелами відповідних доказів є складений старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_45 протокол за результатами проведення спостереження за особою від 06.10.2014 з доданим до нього додатком: компакт диск DVD+R №419т. від 06.10.14 (т.9 а.с. 156-158).
Відповідно до змісту вказаного протоколу, старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_58 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення спостереження за особою, шляхом візуального спостереження, відобразивши у протоколі відповідні відомості із таких матеріалів, при цьому, як було встановлено у судовому засіданні під час дослідження відповідного компакт диску DVD+R №419т. від 06.10.14, який є додатком до протоколу, наявна на такому компакт диску відеоінформація не підтверджує відомостей у тому обсязі, в якому вони зазначаються у протоколі, і є лише незначною частиною таких відомостей,а будь-яких інших матеріалів, з яких працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_58 відобразив у протоколі відповідну інформацію до протоколу не додано і у змісті протоколу про такі матеріали нічого не зазначається.
Відповідні докази: відомості та фактичні дані, зазначені у протоколі за результатами проведення спостереження за особою від 06.10.2014 з доданим до протоколу компакт диском DVD+R №419т. від 06.10.14 - визнаються судом на підставі ст. 86, ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими доказами з мотивів, які є аналогічні мотивам, зазначеним судом вище при наданні оцінки доказам, зібраним за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки вказана НСРД проведена без належної правової підстави, а саме: без наданого в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України доручення слідчого на проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, з незаконним проведенням вказаної НСРД працівниками УСБУ у Вінницькій області до того, як відповідні документи про її проведення взагалі надійшли до вказаного територіального органу СБУ, без додержання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, що в цілому призвело до порушення гарантованого обвинуваченому ст. 6, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд та права на повагу до приватного життя, без належного оформлення проведення НСРД відповідно до передбаченого КПК порядку, який закріплений у вимогам ч. 3, ч. 4 ст. 104, ст. 105, ст. 252, ст. 266 КПК України, з послідуючим складанням відповідного протоколу неуповноваженою особою: працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_108 .
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 06.10.2014 обшуку службових приміщень: кабінетів судді ОСОБА_12 в будівлі Вінницького міського суду Вінницької області з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_12 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_12 », розташованому на третьому поверсі будівлі, та отриманих під час проведення 06.10.2014 особистого обшуку судді ОСОБА_12 та освідування особи ОСОБА_12 , то суд зазначає таке.
На підтвердження виконання зазначених вище ухвал слідчих суддів на дослідження суду прокурором наданий протокол обшуку від 06.10.2014, складений слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 (надалі по тексту слідчий ГПУ ОСОБА_23 ), зі змісту якого вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_23 за участю старшого слідчого в ОВС ГПУ ОСОБА_22 (надалі по тексту слідчий ГПУ ОСОБА_22 ), старшого оперуповноваженого ГВ БКОЗ УЗБУ у Вінницькій області ОСОБА_65 , старшого оперуповноваженого в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Вінницькій області ОСОБА_66 , у присутності понятих ОСОБА_118 та ОСОБА_119 , а також у присутності судді ОСОБА_12 провів обшук у службових кабінетах судді ОСОБА_12 з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_12 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_12 », розташованому на третьому поверсі будівлі, під час яких був проведений обшук особи ОСОБА_81 , де в результаті огляду долоней його рук у світлі лампи ультрафіолетового освітлення на зовнішньому ребрі долоні правої руки виявлено світіння речовини жовто-зеленого кольору, при цьому на інших частинах долоней рук ніякого світіння не виявлено. При освітлені ультрафіолетовою лампою піджака та брюк ОСОБА_12 ніякого світіння не виявлено. Спеціалістом: старшим оперуповноваженим в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Вінницькій області ОСОБА_120 , було проведено змиви з долоні правої та лівої руки ОСОБА_12 за допомогою спиртових серветок, які разом із зразком таких серветок були упаковані у прозорі поліетиленові пакети, які у свою чергу упаковані в бумажні конверти із запечатаною горловиною та здійсненням на них відповідних пояснювальних написів, з підписами понятих, особи, яка упаковувала та ОСОБА_12 .Під час проведення вказаних обшуків застосовувалася відеофіксація на відеокамеру «PanasonicNV-GS57» на міні відеокасету SONYDVM60, яка долучається до протоколу. Також у змісті протоколу зазначається заява судді ОСОБА_12 про те, що при виході з зали судового засідання в коридорі перед пред`явленням посвідчення слідчими хтось із працівників, які приїхали на обшук, привітався з ним, потиснувши праву руку, після чого запропонував повернутися до зали судового засідання, заперечує, що на руці було якесь світіння. Додатків до протоколу не зазначається.(т.5 а.с. 167-172).
При дослідженні в судовому засіданні мінівідеокасети SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис проведення відповідних обшуків і яка визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні (т.10 а.с. 248; т.11 а.с. 1), судом було встановлено, що зміст відповідного протоколу не відповідає відомостям, зафіксованим на відеозапис при проведенні відповідних обшуків, в частині слідчих, які проводили відповідну слідчу дію, та у частині осіб, які брали участь у її проведенні, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.
Так, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості, зокрема, про особу, яка проводить процесуальну дію та всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
Зі змісту даного протоколу обшуку вбачається, що відповідні слідчі дії проводив лише слідчий ГПУ ОСОБА_23 , проте зі змісту відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис проведення відповідних обшуків, вбачається, що відповідні слідчі дії,в тому числі особистий обшук судді ОСОБА_12 проводило двоє слідчих, а саме: слідчий ГПУ ОСОБА_23 та слідчий ГПУ ОСОБА_22 .
Так, відповідно до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_22 на камеру повідомляє учасникам слідчої дії про дату та час початку такої слідчої дії (час відеозапису - 01:50), після чого слідчий ГПУ ОСОБА_22 безпосередньо сам повідомляє учасникам слідчих дій про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики та характеристики носіїв інформації, а також зачитує учасникам слідчої дії їх права та обов`язки (час відеозапису - 04:55), що відповідно до вимог ч. 2 ст. 107, ч. 3 ст. 223 КПК України охоплюється виключними повноваженнями слідчого, який проводить слідчу дію, згодом слідчий ГПУ ОСОБА_22 зазначає, що він розпочинає проводити слідчу дію, запитує у судді ОСОБА_12 чи він в той день зустрічався з ким небудь, чи отримував документи, предмети, неправомірну вигоду, зазначену в ухвалі суду, та просить пред`явити долонні поверхні рук для взяття змивів(час відеозапису - 10:30), що, знову ж таки, є виключними повноваженнями слідчого, який проводить слідчу дію, після чого, на зауваження судді ОСОБА_12 відеокамера фіксує усіх присутніх при проведенні слідчої дії, серед яких слідчий ГПУ ОСОБА_23 відсутній, а із слідчих, які проводять слідчу дію - присутній лише слідчий ГПУ ОСОБА_22 , який зазначає, що він є слідчим Генеральної прокуратури України, в підтвердження чого пред`являє відповідне посвідчення, продовжуючи проводити відповідну слідчу дію (час відеозапису - 12:20), при цьому, після проведення змивів з рук, слідчий ГПУ ОСОБА_22 здійснює дії щодо упакування в конверти відібраних зразків змивів з долоней рук (час відеозапису - 20:14) та інших вилучених речей (час відеозапису - 34:10), що також,відповідно до вимог ч. 1 ст. 105 КПК України, є повноваженнями слідчого, який проводив слідчу дію.
Крім цього, зміст даного протоколу не відображає відомостей про всіх учасників відповідних слідчих дій, як того вимагає норма п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.
Так, відеозапис відповідних слідчих дій чітко фіксує присутність при обшуку двох невстановлених слідчим осіб, які свідомо відвертаються від об`єктива камери і які не представились на камеру та не були вписані слідчим до відповідного протоколу як особи, які присутні при даній слідчій дії (час відеозапису - 01:15), що, в тому числі, має наслідком позбавлення сторони захисту реалізувати свої передбачені чинним КПК України права щодо допиту таких осіб в якості свідків, порушуючи право на захист.
Крім цього, очевидно є не безпідставною позиція та доводи сторони захисту, відносно того, що у даному протоколі відображаються недостовірні відомості про те, що в ході обшуку не вилучався виданий суддею ОСОБА_12 його мобільний телефон та видані ним 145,00 грн., оскільки відповідно до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, чітко вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_23 зазначає, що він вилучає відповідний мобільний телефон судді ОСОБА_12 , упакувавши розібраний телефон із сімкарткою в паперовий пакет(час відеозапису - 26:25), а згодом слідчий ГПУ ОСОБА_121 вилучив та упакував в паперовий конверт особисті грошові кошти судді ОСОБА_12 в сумі 145 грн. 00 коп. (час відеозапису - 31:57).
Крім цього, заслуговує на увагу позиція сторони захисту щодо невідповідності відомостей даного протоколу про проведення обшуку службового кабінету судді ОСОБА_81 з розпізнавальною табличкою на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_12 », розташований на другому поверсі будівлі, оскільки відповідно до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, вбачається, що обшук у відповідному приміщенні зали судових засідань не проводився, при цьому, відомостей у протоколі про те, що при обшуку відповідного приміщення не застосовувався відеозапис - немає.
Окрім цього, суд звертає увагу, що аналіз ч. 1 ст. 104, ч. 1 ст. 106 КПК України, у змісті яких такі слова, як процесуальна дія, протокол вживаються в різних відмінках, але в однині, що дає підстави для висновку, що у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом,хід і результати проведення кожної окремої процесуальної дії повинні фіксуватися окремим протоколом, складеним особою, яка проводила таку дію, при цьому, норми кримінального процесуального кодексу не містять обмежень та заборони уповноваженим особам одночасно проводити декілька процесуальних дій.
У даному протоколі відображаються відомості про проведення чотирьох слідчих дій,при чому декілька із них є абсолютно різними за своїм правовим змістом, а саме: 1) обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; 2) обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області особистого кабінету судді ОСОБА_12 ; 3) особистий обшук судді ОСОБА_12 ; 4) освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук, які зафіксовані одним протоколом, що не грунтується і не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Крім того, в порушення вимог ст. 105, 106 КПК України, слідчими, які проводили відповідні слідчі дії - не долучено до такого протоколу відповідних додатків, які були виготовлені та отримані під час проведення відповідних слідчих дій, а саме: роздруківку рішення по справі №127/205/14-ц від 06.10.2014- вступна та резолютивна частина; зразок серветки, на яку зроблено змиви з рук ОСОБА_12 ; змив з правої руки ОСОБА_12 ; змив з лівої руки ОСОБА_12 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
Таким чином, враховуючи, що відомості, які зазначені у протоколі обшуку від 06.10.2014,не відповідають і суперечать відомостям, які зафіксовані відеозаписом, що застосовувався при проведені відповідних слідчих дій, в тому числі щодо слідчих, які проводили такі слідчі дії, всіх осіб, які брали участь у їх проведені, обставин проведення обшуку у службовому приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3, проведення якого не підтверджується відеозаписом, враховуючи невідповідність вказаного протоколу обшуку вимогам ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 104, ст. 105, ст. 106 КПК України, в тому числі щодо фіксування одним протоколом чотирьох різних слідчих дій без долучення додатків, які були виготовлені та отримані під час їх проведення, що вказує на те, що такі докази були зафіксовані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом,що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку від 06.10.2014 (т.5 а.с. 167-172); роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06.10.2014-вступна та резолютивна частина (т.5 а.с. 173-176); зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_12 ; змив з правої руки ОСОБА_12 ; змив з лівої руки ОСОБА_12 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
Крім того, суд звертає увагу на те, що така слідча дія, як освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук, була проведена слідчими ГПУ ОСОБА_23 та ОСОБА_22 незаконно, без належних для цього правових підстав.
Так, відповідно до вимог ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.
Із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, що перед початком освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук - не пред`являлася відповідна постанова прокурора, відсутнє таке рішення прокурора і в матеріалах даного кримінального провадження, що вказує на отримання змивів з рук судді ОСОБА_12 без наявності на те належної правової підстави.
Також, із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, що таку слідчу дію: освідування особи, не розпочинав і не проводив слідчий ГПУ ОСОБА_23 , який склав відповідний загальний протокол обшуку за результатами проведення чотирьох слідчих дій.
Суд звертає увагу на те, що вимога ч. 5 ст. 241 КПК України прямо передбачає необхідність складання протоколу проведення освідування, що також не було дотримано у даному кримінальному провадженні, оскільки протоколу освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук немає, а є лише відповідний протокол обшуку від 06.10.2014.
Отже, суд приходить до висновку, що змиви з рук судді ОСОБА_12 було зроблено без дотримання вимог ст. 241 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Таким чином, враховуючи, що змиви з рук ОСОБА_12 було зроблено без дотримання вимог ст. 241 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а відтак, докази, які отримані за результатами проведення змивів з рук ОСОБА_12 , є такими, що отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази: зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_12 ; змив з правої руки ОСОБА_12 ; змив з лівої руки ОСОБА_12 .
Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідні слідчі дії, а саме: обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; особистий обшук судді ОСОБА_12 та освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук проводилися слідчим ГПУ ОСОБА_22 , який станом на час проведення таких слідчих дій: 06.10.2014 в період часу з 13 год. 05 хв. до 14 год. 15 хв. (час проведення слідчих дій згідно зазначених у протоколі та зафіксованих відеозаписом відомостей) небув визначений слідчим у даному кримінальному провадженні, внаслідок чого такі слідчі дії були проведені неуповноваженою особою, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких єтакі речові докази та документи: протокол обшуку від 06.10.2014 (т.5 а.с. 167-172); роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06.10.2014-вступна та резолютивна частина (т.5 а.с. 173-176); зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_12 ; змив з правої руки ОСОБА_12 ; змив з лівої руки ОСОБА_12 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
Так, суд звертає увагу на те, що при зверненні до суду із відповідними клопотаннями про надання дозволу на обшук відповідних службових приміщень та особистого обшуку судді ОСОБА_12 , які були погоджені прокурором ОСОБА_73 (т.4 а.с. 158-161; 233-236), слідчий ГПУ ОСОБА_23 в підтвердження наявності повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні посилався на відповідну постанову заступника начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_106 від 23.09.2014 із чітким зазначенням та переліком прізвищ слідчих, які такою постановою визначалися та входили до слідчої групи у складі чотирьох слідчих, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 і слідчий ОСОБА_22 не входив до складу такої групи слідчих, а відтак, станом на 02.10.2014 (дата клопотань) - не був слідчим у даному кримінальному провадженні.
Обставини того, що слідчий ГПУ ОСОБА_22 станом на час проведення відповідних слідчих дій, а саме: обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; особистий обшук судді ОСОБА_12 та освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук, - не був слідчим у даному кримінальному провадженні, також підтверджуються показами, наданими суду свідком ОСОБА_22 , згідно яких на момент його виїзду до м. Вінниці йому не було відомо чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився, при цьому, розпочавши обшук автомобіля та ознайомившись із відповідною постановою ОСОБА_106 про визначення групи слідчих, він виявив, що не входить до складу такої слідчої групи, про що одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що його запевнили, що зараз буде виготовлена постанова і будуть внесенні відповідні відомості до ЄРДР. Такі покази свідка ОСОБА_22 суд визнає достовірними, оскільки вони повністю узгоджуються та відповідають зазначеним вище матеріалам кримінального провадження, в тому числі відомостям з ЄРДР щодо дати та часу внесення відомостей про слідчого ОСОБА_22 , а саме: 06.10.2014 о 15 год. 34 хв., що відбулося після проведення відповідних обшуків у даному кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_22 .
Доказів того, що до складу слідчої групи, визначеної відповідною постановою заступника начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_106 від 23.09.2014 вносилися зміни в частині включення слідчого ОСОБА_22 до складу такої групи слідчих, шляхом прийняття відповідної постанови керівником органу досудового розслідування, в тому числі станом на 06.10.2014 суду на дослідження не надано, відсутні такі відомості і в матеріалах провадження.
Наявна в матеріалах провадження відповідна постанова начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_122 від 23.09.2014 про доручення проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_22 не підтверджує законне набуття повноважень відповідною слідчою групою, оскільки достовірність обставин прийняття такої постанови ОСОБА_123 саме 23.09.2014, в тому числі і як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, про що суд вичерпно та детально зазначив нище при дослідженні відповідних доказів та документів за результатами розгляду клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 р., прийнятих та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Суд констатує та звертає увагу на те, що про наявність у матеріалах кримінального провадження відповідної постанови начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_122 від 23.09.2014 про доручення проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_22 також нічого не було відомо ані слідчому ГПУ ОСОБА_23 , який 02.10.2014 звертався до суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення обшуків (т.4 а.с. 158-161; 233-236), ані прокурору ОСОБА_124 , як процесуальному керівнику, який погоджував такі клопотання, оскільки у змісті таких клопотань, в підтвердження наявних у слідчих повноважень,зазначаються відомості лише про відповідну постанову ОСОБА_106 і немає жодних відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_122 , відомості про наявність якої не могли не бути відомі слідчому і прокурору у даному кримінальному провадженні, якби така постанова дійсно приймалася керівником органу досудового розслідування у порядку, передбаченому КПК, і була наявна у матеріалах кримінального провадження.
За таких обставин, з огляду на відповідну позицію сторони обвинувачення, суд приходить до висновку, що за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин з процесуальними рішеннями щодо визначення слідчих та за наявності заявленої відповідної позиції та доводів сторони захисту щодо недопустимості зібраних доказів за участю слідчого ГПУ ОСОБА_22 , як неуповноваженої особи - зафіксовані у ЄРДР у межах даного кримінального провадження відомості повинні бути дослідженні судом та враховуватись при перевірці обставин, за яких були отримані докази у даному кримінальному провадженні, при вирішенні судом питання допустимості таких доказів під час їх оцінки, при цьому суд враховує важливість значення відомостей ЄРДР під час здійсненні досудового розслідування кримінального провадження, оскільки норми КПК України мають прямі посилання на Єдиний реєстр досудових розслідувань, безпосередньо визначаючи обов`язок слідчого, прокурора щодо внесення чітко визначених відомостей до ЄРДР (ст. 214 КПК), передбачаючи незаконність здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення (ч. 3 ст. 214 КПК), в тому числі обов`язкову наявність Витягу з ЄРДР у поданих до суду документах (абзац 2 ч. 3 ст. 234, абзац 2 ч. 2 ст. 248 КПК), при цьому згідно п. 1.3. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (станом на 06.10.2014 р.) Реєстр утворено та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, зокрема, єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, а відомості про призначення слідчого вносяться до Реєстру невідкладно (п.п. 2 п. 3.1. Положення).
Отже, повноваження слідчого ГПУ ОСОБА_22 , як слідчого у даному кримінальному провадженні, під час проведення ним відповідних слідчих дій 06.10.2014 в період часу з 13 год. 05 хв. по 14 год. 15 хв (час проведення чотирьох слідчих дій згідно відомостей відповідного протоколу обшуку від 06.10.2014) не підтверджуються ані жодними достовірними та такими, що прийняті у передбаченому КПК порядку постановами керівника органу досудового розслідування, ані відомостями з ЄРДР, вказуючи на те, що відповідні слідчі дії були проведені неуповноваженою особою, спричиняючи недопустимість зібраних доказів за результатами проведення відповідних слідчих дій.
Крім цього, заслуговує на увагу і є явно не безпідставною позиція і доводи сторони захисту, які не були спростовані прокурором під час судового розгляду, про наявність обгрунтованих сумнівів щодо достовірності вмісту відповідних паперових конвертів, у які упаковувалися отримані за результатами проведення освідування обвинуваченого серветки зі змивами з рук, з тих підстав, що особою, яка під час проведення відповідної слідчої дії підписувала конверти, в які були поміщені відповідні серветки зі змивами з рук, вчиняла маніпуляції та підміну серветок після того, як на них були відібрані змиви з долоней рук.
Із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, щопід час проведення відповідної слідчої дії об`єктив камери фіксує як особа, яка підписує конверти, в яких повинні знаходитись зразки серветок із змивами рук і які до цього часу не запаковані, відкидає від пакетів розпаковану аналогічну серветку, зовні абсолютно схожу на ту, яку поміщали до таких пакетів (час відеозапису 21:18).
Зазначені обставини є свідченням порушенням вимог ч. 3 ст. 105, ч. 2 ст. 106 КПК України, вказуючи, що фіксація таких доказів відбулася з порушенням передбаченого КПК порядку, спричиняючи їх недопустимість на підставі ст. 86 КПК України.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку від 06.10.2014 (т.5 а.с. 167-172); роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06.10.2014-вступна та резолютивна частина (т.5 а.с. 173-176); зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_12 ; змив з правої руки ОСОБА_12 ; змив з лівої руки ОСОБА_12 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій не є підтвердження належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_23 , що встановлено судом із наведенням відповідних висновків суду та зазначено нище за результатами розгляду поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 р., прийнятих та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
За наведених судом вище підстав, встановлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 06.10.2014 обшуку службових приміщень Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3 та особистого кабінету судді ОСОБА_12 ; особистого обшуку судді ОСОБА_12 ;освідування особи ОСОБА_12 шляхом відібрання змивів з рук., клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягають до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих 06.10.2014 за результатами виконання ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку особистого транспорту ОСОБА_12 , то суд зазначає таке.
Суд констатує, що відповідна слідча дія була проведена з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законодавством порядку збирання доказів, внаслідок незаконного (без достатніх на те правових підстав) проникнення в відповідний гаража та проведення у ньому обшуку автомобіля, що є істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Так, із досліджених під час судового розгляду відомостей відеозапису проведення вказаної слідчої дії, які зафіксовані на міні відеокасеті Panasonic DVM60, вбачається, що відповідний належний судді ОСОБА_12 легковий автомобіль знаходиться у середині гаража, а відтак, відповідний гараж перебував у володінні та користуванні судді ОСОБА_12 , підпадаючи, окрім конституційних гарантій, передбачених ст. 30 Конституції України, під додаткові гарантії суддівської недоторканості, передбачені ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Слідчий ГПУ ОСОБА_22 при виконанні відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку особистого транспорту судді ОСОБА_12 , з метою проведення обшуку відповідного автомобіля, без належних на те правових підстав проник у гараж, де знаходився такий автомобіль, забезпечивши незаконне проникнення у таке приміщення гаража інших учасників слідчої дії, в тому числі працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 , який безпосередньо і самостійно, без жодних на те вказівок, доручень, розпоряджень слідчого ГПУ ОСОБА_22 - провів у такому гаражі обшук відповідного автомобіля.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК, форма та зміст кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься недоторканість житла чи іншого володіння особи, згідно якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
За змістом ст. 233 КПК України,ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.Під іншим володінням особи розуміються, зокрема, гараж. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Суд звертає увагу на те, що норма ч. 1 ст. 233 КПК України містить обмежувальне застереження, а саме: «з будь-якою метою», а тому, наявність будь-якої мети, в тому числі щодо проведення обшуку автомобіля на підставі ухвали слідчого судді не може бути підставою та виправдуванням для порушення конституційних прав особи, порушуючи форму та зміст кримінального провадження, в супереч засадам законності та верховенства права.
Суд також звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні судом не встановлено невідкладних випадків, передбачених ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК України.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 № 2453-VI (в редакції, чинній на 06.10.2014 р.), проникнення в житло або інше володіння судді чи його службове приміщення, особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, прослуховування його телефонних розмов, особистий обшук судді, а так само огляд, виїмка його кореспонденції, речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.
Доказів того, що слідчим суддею у порядку, передбаченому КПК, було надано дозвіл на проникнення у відповідний гараж, який перебував у володінні судді ОСОБА_12 , з метою проведення у гаражі обшуку автомобіля суду не надано, як і не надано належних та допустимих доказів того, що у судді ОСОБА_12 запитували дозвіл на проникнення у відповідний гараж, який знаходився у його володінні, на що він погодився і надав усвідомлену добровільну згоду на проникнення у гараж.
Звернення слідчого ГПУ ОСОБА_22 до судді ОСОБА_12 зі словами: «Согласны ли вы выдать добровольно?», на що ОСОБА_12 відповідає: «Я не знаю про що ви питаєте мене, якщо вам потрібно шукайте.» (час відеозапису 08:20 08:50) не є підтвердженням того, що у судді ОСОБА_12 запитували дозвіл на проникнення у відповідне приміщення гаража, яке знаходиться у його володінні, на що він погодився і надав усвідомлену добровільну згоду на проникнення у таке приміщення гаража.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що, оскільки ОСОБА_12 станом на 06.10.2014 займав посаду судді Вінницького міського суду Вінницької області, то на відповідний гараж, який перебував у його володінні, поширюються гарантії недоторканості судді, передбачені вимогами ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»№ 2453-VI, у яких застосована законодавцем правова конструкція словосполучень «лише за судовим рішенням» - виключає можливість проникнення у відповідне володіння судді на підставі добровільної згоди.
Проникнення у відповідний гараж без наявності на те належних правових підстав, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством - є незаконним та свідчить про істотне порушення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи, гарантованого ст. 30 Конституції України, ст. 13, 233 КПК України, ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Також, судом встановлено, що обшук у приміщені гаража належного обвинуваченому автомобіля безпосередньо проводився за особистої активної ініціативи працівникомУСБУ у Вінницькій області ОСОБА_120 , якому, як було встановлено під час допиту свідка ОСОБА_22 , покази якого в цій частині суд визнає достовірними, оскільки вони підтверджуються відомостями відеозапису проведення обшуку, слідчий ГПУ ОСОБА_22 , який виконував відповідну ухвалу суду про проведення такого обшуку не давав жодних усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуку, при цьому такий обшук, у більшій своїй частині, проводився за відсутності у відповідному приміщені гаража слідчого ГПУ ОСОБА_22 , підтвердженням чого є відеозапис слідчої дії, згідно відомостей якого в приміщенні гаража слідчий ГПУ ОСОБА_22 , на відміну від понятих та інших осіб - відсутній, а в кінці проведення обшуку учасники запитують «де слідчий?» та шукають слідчого ГПУ ОСОБА_22 , який з`являється, виходячи із прибудинкової території із-за приміщення гаража (час відеозапису 31:52).
Так, суд звертає увагу на те, що під час виконання відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_12 , старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_126 , який безпосередньо проводив обшук автомобіля, при перерахуванні та озвученні вказаним працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_120 серій та номеру грошових коштів, що були ним винайдені у автомобілі як предмет неправомірної вигоди було зафіксовано на відеозапис обставини вчинення ОСОБА_120 маніпуляцій із такими грошовими коштами, а саме: частину коштів ОСОБА_126 свідомо двома руками складає у кисть лівої руки і забирає (час відеозапису слідчої дії - 25:08) та в послідуючому умисно, тримаючи у руках грошові купюри, озвучує не їхні номера та серії, а озвучує серії та номера грошових коштів, зачитуючи такі відомості із заздалегідь приготовленого папірця, який тримає кистю лівої руки (час відеозапису слідчої дії - 29:50), намагаючись приховати вчинення своїх дій та створити у присутніх осіб уяву про озвучення ним серії та номерів грошових коштів, які нібито ним і були виявлені в салоні автомобіля і становлять предмет неправомірної вигоди.
При цьому прокурор у судовому засіданні не зміг пояснити дії вказаного працівника правоохоронного органу, як і те, яким чином працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_126 завчасно міг підготувати папірець із зазначеним на ньому серіями та номерами потрібних грошових купюр, які згідно складеного працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_45 протоколу огляду та вручення від 06.10.2014 (т.4 а.с. 119-124) складають частину предмету неправомірної вигоди, якщо ОСОБА_126 у такій слідчій дії щодо огляду та вручення коштів участі не брав і не міг знати відповідних відомостей.
Також з приводу таких дій працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 нічого не зміг пояснити і допитаний у суді свідок ОСОБА_22 , який безпосередньо виконував ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку відповідного автомобіля.
За таких обставин та відповідних активних і умисних дій працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 ,який безпосередньо проводив обшук автомобіля, суд вважає, що є очевидно не безпідставною, та такою, що породжує обгрунтований сумнів, який судом згідно вимог ч. 4 ст. 17 КПК України тлумачиться на користь обвинуваченого, відповідна позиція та доводи сторони захисту, які не були спростовані під час судового розгляду ані прокурором, ані об`єктивними доказами, і про які, в тому числі, обвинувачений заявив під час обшуку із занесенням до протоколу обшуку, щодо того, що відповідний конверт з грошовими коштами у розмірі 25 000,00 грн. міг з`явитися у автомобіліобвинуваченого поза його волею та без його відома, оскільки, як вбачається із відомостей відеозапису НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 06.10.2014, перед тим, як ОСОБА_15 залишив салон автомобіля, ОСОБА_12 промовляє: «До побачення. Всьо забирайте, не залишайте нічого», у відповідь ОСОБА_15 говорить: «я всьо забрав. Всьо.», що об`єктивно дає підстави вважати, що ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що він діє під контролем працівників правоохоронних органів і здійснює аудіо-, відеофіксацію, об`єктивно підтвердив, в тому числі і ОСОБА_12 , свої дії про те, що він нічого не залишав у салоні автомобіля, однак, згодом, під час обшуку автомобіля відповідний конверт з грошима був виявлений працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_120 , при цьому, перед винайденням ОСОБА_120 у салоні автомобіля відповідного конверту з грошима, відеокамера, якою здійснювався відеозапис обшуку, відводиться від салону автомобіля під приводом, який в умовах обшуку не був обов`язковим для особи, що здійснює відеозапис слідчої дії, залишаючи там без відео фіксації на достатній час працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 (час відеозапису 12:09), створивши ОСОБА_125 умови для штучного створення доказів, до яких він ретельно і завчасно був підготовлений, реально їх реалізуючи, про що свідчать відповідні обставини, зазначені судом вище.
У площині зазначених вище обставин, суд вважає, що не є явно безпідставною відповідна позиція обвинуваченого щодо того, що спеціальна хімічна речовина була перенесена на ребро його правої долоні руки шляхом потискання рук під час привітання невідомої та невстановленої особи з обвинуваченим при виході обвинуваченого із зали судових засідань коли він був зупинений особами, які прибули на відповідний обшук, про що обвинувачений заявляв у відповідному протоколі обшуку від 06.10.2014 і обставини чого додатково підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_86 та свідок ОСОБА_22 , покази яких у цій частині судом враховуються, оскільки їх недостовірність не була встановлена у судовому засіданні, а покази цих свідків, в цілому, узгоджуються із матеріалами кримінального провадження.
Разом з тим, суд відхиляє доводи сторони захисту про те, що проникнувши в приміщення гаража та відкривши річ (автомобіль), яка знаходиться у такому приміщенні гаража фактично було розпочато та проведено без належної на те правової підстави обшук гаража, про проведення якого перед проникненням в гараж чітко та переконливо повідомив учасникам слідчої дії слідчий ГПУ ОСОБА_22 (час відеозапису 00:30), оскільки окрім автомобіля, наявність якого у такому приміщенні гаража хоча і потребувала проведення огляду приміщення з метою встановлення і виявлення у ньому автомобіля, проте інші наявні у приміщенні гаража речі та саме приміщення гаража не піддавалися обшуку, що, на переконання суду, у будь-якому разі, у тому числі із врахуванням передбаченого ч. 5 ст. 236 КПК принципу проведення обшуку в обсязі, необхідному для досягнення його мети (із показів свідка ОСОБА_22 вбачається, що працівники УСБУ знали та повідомили до проведення обшуку, що кошти знаходяться у автомобілі, що не потребувало подальшого обшуку гаража при виявлені коштів у автомобілі) - не змінює настання правових наслідків у виді визнання судом отриманих у такий спосіб доказів недопустимими, що відбулося внаслідок проникнення у гараж без законної на те підстави, порушуючи права та свободи людини, гарантованіст. 30 Конституцією України та Законами України:ст. 13, 233 КПК України, ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 2453-VI, порушуючи принцип верховенства права (ст. 8 КПК), якому повинні відповідати форма та зміст кримінального провадження.
За наведених судом вище підстав, встановлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами виконання 06.10.2014 відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_12 , клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягають до часткового задоволення.
При цьому, суд звертає увагу на невідповідності доказів, зазначених у вказаному висновку експерта, обставинам даного кримінального провадження, на чому зверталася увага стороною захисту і що не було усунуто та спростовано прокурором під час судового розгляду, що також вказує на їх недопустимість, а саме: згідно висновку експерта (п.1.2 Розділу І, абзац 2 п.1. Розділу ІІ) на лицьовій стороні грошових купюр виявлено «приховані» написи «СБУ» - проте, згідно відомостей відеозапису обшуку автомобіля, такі «приховані» написи на купюрах містяться на зворотній стороні купюр, а на купюрах номіналом 200 грн. таких написів немає взагалі (час відеозапису 23:15-24:05).
Щодо оцінки доказів, отриманих 06.10.2014 за результатами проведення обшуку квартири, у якій мешкав суддя ОСОБА_12 , то суд зазначає таке.
На підтвердження виконання даної ухвали слідчого судді, на дослідження суду було надано протокол обшуку від 06.10.2014, зі змісту якого вбачається, що старший слідчий в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 , із залученням понятих ОСОБА_71 та ОСОБА_72 , у присутності старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_65 , старшого оперуповноваженого в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_66 , начальника сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_74 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_70 та ОСОБА_75 , залучених для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, провів обшук квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя ОСОБА_12 . Обшук фіксувався відеокамерою «Panasonic NV GS57» на дві міні відеокасети «Sony» з надписом на ребрі однієї касети «Квартира 1» та з надписом на ребрі другої касети «Квартира 2», що визнані речовим доказом у даному кримінальному провадженні (т.11 а.с. 1). У ході проведення обшуку квартири у залі, при підйомі сидіння дивану, між перилом та шкіряною обшивкою виявлено та вилучено три банкноти номіналом по 500 грн. кожна. У протоколі зазначена заява ОСОБА_12 про те, що під час обшуку присутні, а саме: ОСОБА_76 поза камерою фіксації відвідував інші кімнати приміщення і дивним чином сидів на перилі дивану, де згодом були знайдені 3 купюри по 500 грн., після чого фотографував їх та кудись відсилав цю інформацію. (т.5 а.с. 107-109).
Крім цього, суд звертає увагу на те, що отримання доказів під час проведення обшуку квартири відбулося за обставин порушення його суттєвих умов, породжуючи обгрунтований сумнів у справедливості умов проведення обшуку тапороджуючи обгрунтований сумнів у достовірності винайдених під час таких умов доказів.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Отже, диспозиція норми ч. 1 ст. 236 КПК України чітко та вичерпно визначає осіб, які можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку і право запросити яких має слідчий чи прокурор, а саме: потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, при цьому, з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор має право запросити спеціалістів.
Зі змісту протоколу обшуку квартири вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_22 не реалізував свого процесуального права, передбаченогоч. 1 ст. 236 КПК України, щодо запрошення для участі в обшуку спеціаліста, оскільки у відповідній частині протоколу, яка передбачена для зазначення відомостей про залученого спеціаліста із роз`ясненням йому відповідно до ч. 4, ч. 5 ст. 71 КПК України його прав та обов`язків відомості відсутні, як і відсутнітаківідомості на останній сторінці протоколу, де передбачено зазначення прізвища та проставлення особистого власноручного підпису особою, яка брала участь в обшуку як спеціаліст.
Разом з тим, згідно протоколу обшуку квартири, слідчий ГПУ ОСОБА_22 залучив до проведення обшуку працівників УСБУ у Вінницькій області, а саме: ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_74 , ОСОБА_70 , чітко визначивши мету їх участі під час проведення відповідного обшуку, а саме: для охорони і забезпечення громадського порядку.
Суд звертає увагу на те, що, виходячи із прийнятих слідчим ГПУ ОСОБА_22 рішень, відповідні особи, які були залученні слідчим для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, виконуючи рішення слідчого, повинні були охороняти і забезпечувати громадський порядок, що передбачає здійснення необхідних для досягнення цієї мети дій, виключно, у загальнодоступних громадських місцях (у даному випадку, наприклад, прибудинкова територія, приміщення під`їзду, сходові клітини, міжквартирні сходові площадки), до яких приміщення відповідної приватної квартири не відноситься.
Дослідженні у судовому засіданні відеозаписи проведення 06.10.2014 у даному кримінальному провадженні чотирьох обшуків (зали судових засідань, особистого обшуку судді ОСОБА_12 , особистого кабінету судді ОСОБА_12 , автомобіля), які проводилися до проведення обшуку квартири, вказують на те, що під час проведення відповідних обшуків суддя ОСОБА_12 вів себе спокійно і не перешкоджав проводити відповідні слідчі дії, як і не було вчинено жодних перешкод для їх проведення зі сторони будь яких інших осіб.
А тому, прийняття рішення слідчим ГПУ ОСОБА_22 про залучення ним для наступного проведення обшуку квартири працівників УСБУ у Вінницькій області з метою охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку не викликано жодною об`єктивною необхідністю, при цьому, як зафіксовано відеозйомкою слідчої дії, з боку володільців житла (судді ОСОБА_12 та його дружини) не вчинялося жодних перешкод у проведенні обшуку.
Проте, таке рішення слідчого ОСОБА_22 за умов відсутності та не настання жодних об`єктивних обставин щодо наявності можливого порушення під час обшуку квартири громадського порядку та необхідності його забезпечення - було використано відповідними працівниками УСБУ у Вінницькій області, а саме: ОСОБА_127 , ОСОБА_120 , ОСОБА_128 , ОСОБА_129 , для подальшого безпідставного проникнення у приміщення відповідної квартири, де, як вбачається із відеозйомки слідчої дії, такі особи, без жодних наданих їм відповідних вказівок та розпоряджень слідчого щодо безпосереднього проведення ними обшуку, а також без озвучення слідчим на відеозапис про прийняття ним можливого іншого рішення щодо іншої участі і мети перебування відповідних осіб у вказаному житлі, зокрема щодо залучення ним таких осіб для допомоги слідчому у безпосередньому проведенні обшуку - вказані особи створили умови, за яких вони з власної самостійної ініціативи розпочали та безпосередньо здійснили обшук квартири, обмеживши слідчого ГПУ ОСОБА_22 лише спостеріганням за такими діями та складанням протоколу обшуку.
Обставини того, що відповідні працівники УСБУ у Вінницькій області в супереч вимогам ст. 236 КПК України, порушуючи суттєві умови проведення обшуку, ініціативно, самостійно провели обшук у відповідній квартирі без жодних на те вказівок, розпоряджень чи доручень слідчого щодо організації проведення обшуку також підтверджуються показами допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_74 , який суду показав, що начальник спецпідрозділу йому сказав взяти співробітників і провести обшук, а тому він дав вказівку своїм підлеглим на проведення обшуку, безпосередньо керуючи обшуком, даючи необхідні вказівки щодо недоліків при проведенні обшуку, підтвердивши суду, що фактично обшук проводили працівники оперативних підрозділів УСБУ у Вінницькій області, а слідчий лише фіксував ті результати, які виявили під час обшуку, при цьому свідок ОСОБА_22 також підтвердив такі обставини, показавши суду, що будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуків працівникам УСБУ у Вінницькій області ним не надавалося, вказавши, що їх було багато, не всі оперативні працівники перебували там, де проводився обшук і він з цього приводу неодноразово робив зауваження.
У цій частині покази свідків ОСОБА_74 та ОСОБА_22 суд визнає достовірними та правдивими, оскільки вони узгоджуються, відповідають та підтверджуються відомостями відеозапису, який проводився під час такого обшуку.
Оскільки, працівники УСБУ у Вінницькій області: ОСОБА_130 , ОСОБА_126 , ОСОБА_76 , ОСОБА_131 , із врахуванням приписів п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України - не входять до переліку категорії осіб, визначеноїч. 1 ст. 236 КПК України, і згідно протоколу обшуку не були запрошені слідчим як спеціалісти то такі особи перебували у приміщенні відповідної квартири під час проведення у ній обшуку без належних на те правових підстав, при цьому, суд враховує можливу співпрацю слідчого чи прокурора з працівниками інших правоохоронних органів, але суд звертає увагу на те, що така співпраця повинна, насамперед, ґрунтуватися на вимогах кримінального процесуального закону, не порушуючи їх та відповідати наявним у слідчого чи прокурора відповідного процесуального права, у даному випадку, права на запрошення до участі в проведені обшуку визначених ч. 1 ст. 236 КПК України осіб, а також бути співмірною та відповідати обставинам і умовам проведення обшуку щодо необхідності запрошення відповідних осіб до участі у проведенні обшуку, присутність та кількість яких викликана об`єктивною необхідністю їх участі для забезпечення можливості слідчому чи прокурору провести обшук (відсутності необхідної кількості слідчих, забезпечення правопорядку під час обшуку, допомога у відкритті речей, сховищ тощо).
Суд звертає увагу на те, що зі змісту відеозапису проведення обшуку квартири,зафіксованої на міні відеокасету «Sony» з надписом на ребрі касети «Квартира 1», об`єктивно вбачається порушення працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_128 суттєвих умов проведення обшуку, який, на відміну від інших учасників обшуку, періодично залишає кімнату, у якій проводиться обшук, та перебуває з власної ініціативи у інших кімнатах квартири до того, як там буде проводитися обшук, в тому числі у гостьовій кімнаті, де згодом буде виявлено три грошових купюри номіналом по 500 грн. в дивані між спинкою та його сидінням, а саме: в період часу відеозапису з 14:20 по 18:25 ОСОБА_76 періодично залишає кімнату, де проводиться обшук, при цьому ОСОБА_12 звертає увагу ОСОБА_74 щоб він не виходив за межі кімнати, де проводиться обшук (час запису 15:45); о 20:11 відеозапис знову фіксує відсутність ОСОБА_74 у кімнаті, де проводиться обшук, на відміну від інших учасників обшуку; о 43:00 відеозапис фіксує чергову відсутність ОСОБА_74 у коридорі, де проходив обшук, проте у праві частині відеозапису зафіксовано, що хтось одітий у чорну куртку привстає із дивану в гостьовій кімнаті, де пізніше було виявлено 1500,00 грн.; о 47:35 ОСОБА_76 видаляється із кімнати, де проводиться обшук, і направляється в гостьову кімнату, в зону дивану, де досить тривалий час до 49:36 перебував без стороннього контролю; о 50:25 знову залишає кімнату, де проводиться обшук, і направляється у гостьову кімнату; о 54:08 у лівій частині відеозапису фіксується як ОСОБА_76 виходить із гостьової кімнати і йде у кімнату, де проводиться обшук;о 01:06:25 у правій верхній частині відеозапису фіксується як ОСОБА_76 знову виходить із кімнати, де проводиться обшук; о 01:08:42 та о 01:09:55 відеозапис також фіксує відсутність ОСОБА_74 у кімнаті, де проводиться обшук; о 01:19:33 відеозапис, в черговий раз, фіксує відсутність ОСОБА_74 у кімнаті, де проводиться обшук; у послідуючому, в період часу відеозапису з 01:20:58 по 01:24:16 фіксується чергова відсутність ОСОБА_74 в кімнаті, де проводиться обшук перед тим, як проводився обшук у гостьовій кімнаті.
Крім цього, зі змісту відеозапису проведення обшуку квартири, зафіксованої на міні відеокасету «Sony» з надписом на ребрі касети «Квартира 2», вбачається, що працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_76 , діючи з власної ініціативи та без дозволу слідчого, фотографує знайдені у дивані відповідні грошові кошти на мобільний телефон і до того, як такі кошти будуть оглянуті слідчим з оголошенням на камеру їх ідентифікуючих ознак відсилає таку інформацію іншим особам (час відеозапису 11:14), при цьому, згодом відеозапис фіксує поза межами камери як ОСОБА_76 диктує невідомій особі номера та серії купюр, які виявлені в дивані (час відеозапису 19:25), що також підтверджується наданими суду показами свідка ОСОБА_74 та об`єктивно вказує на те, що такі дії ОСОБА_74 демонструють його особисту зацікавленість у результатах проведення обшуку, не грунтуються на нормах законодавства, порушуючи умови проведення обшуку, які, враховуючи встановлені та зазначені судом вище обставини даного кримінального провадження щодо свідомого здійснення маніпуляцій з грошовими коштами працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_120 , направлених на штучне створення доказів під час виконання ухвали суду про надання дозволу на обшук автомобіля, на переконання суду, є істотними, оскільки стосуються інформації про ідентифікаційні ознаки відповідних грошових коштів та несанкціонованого доступу до такої інформації інших осіб за обставин тривалого і необгрунтованогоне виконання на той момент вимог ч. 3 ст. 252 КПК і не передання працівниками УСБУ у Вінницькій області прокурору відповідного протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02.10.2014, у якому відображаються відомості про відповідні три купюри грошових коштів, ксерокопія яких зроблена на одному аркуші паперу, доданому додатком до протоколу (т.4 а.с. 114), що, в цілому, за встановлених та детально описаних вище обставин, породжує обгрунтований сумнів щодо достовірності таких дорказів, при цьому такі дії ОСОБА_74 не відповідають і суперечать меті, для досягнення якої під час проведення обшуку він був залучений слідчим, а саме: для охорони і забезпечення громадського порядку.
Відповідно до ч. 6 ст. 236 КПК України, під час проведення обшуку відкривати закриті речі - має право слідчий, прокурор.
Проте, зі змісту відеозапису проведення обшуку квартири, вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_22 , за відсутності обставин, які унеможливлювали би його виконувати вимоги ч. 1, ч. 6 ст. 236 КПК України не проводить особисто обшук квартири і не відкриває наявні у квартирі закриті речі, а такі дії, з самого початку, незаконно, без жодних на те правових підстав, з власної ініціативи, без відповідних вказівок, розпоряджень та рішень слідчого, проводить працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_126 , який, згідно протоколу обшуку та виходячи із прийнятих слідчим рішень, залучений для охорони та забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку.
При оцінці доказів, отриманих під час проведення обшуку квартири, суд враховує, що відповідно до показів обвинуваченого та його дружини, місце між спинкою відповідного дивану та його сидінням не є місцем зберігання ними коштів, що, з врахуванням відеозапису проведення 06.10.2014 особистого обшуку обвинуваченого, під час якого обвинувачений при собі зберігав 145,00 грн. та з врахуванням відомостей обшуку у відповідній квартирі, зафіксованих на відеозапис, де обвинувачений повідомляє, що зберігає грошові кошти на зарплатній банківській карточці (час відеозапису касети «Квартира 1» - 11:25; касети «Квартира 2» - 12:08), а у косметичці-гаманці дружини обвинуваченого виявлено 1000,00 грн., в тому числі і купюру номіналом 500 грн. (час відеозапису касети «Квартира 1» - 45:50), не викликає у суда сумнівів щодо їх правдивості.
При цьому, суд враховує і покази свідка ОСОБА_22 , який у цій частині обставин проведення обшуку та винайдення у гостьовій кімнаті між спинкою дивану та його сидінням три купюри по 500 грн.суду показав, що він не бачив щоб там сидів ОСОБА_20 , тим більше щоб він туди щось засовував він не бачив, але такої можливості неможна виключати, оскільки бачив як оперативні працівники ходили біля того дивану.
Також, суд звертає увагу на те, що при піднятті сидіння дивану відповідні грошові кошти перебувають у відкритому доступі і їх добре видно(час відеозапису касети «Квартира 2» - 10:45-10:55), що не може бути місцем схову або місцем зберігання грошових коштів для осіб, що проживають у даній квартирі і які, на відміну від сторонніх осіб, знають, що відповідне сидіння дивану піднімається, оскільки ними, як видно із відеозапису, під таким сидінням дивану зберігаються документи та інші речі, що потребує його попереднього підняття.
За обставин, встановлених судом у даному кримінальному провадженні та детально описаних вище щодо проведення обшуку квартири, суд вважає, що сам по собі факт присутності при обшуку слідчого та складання ним в кінці проведення обшуку відповідного протоколу за обставин, коли такий обшук був безпосередньо проведений працівниками УСБУ у Вінницькій області із порушенням суттєвим умов проведення обшуку за їх самостійної ініціативи, без надання їм слідчим, який виконував відповідну ухвалу суду про надання дозволу на обшук, будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуку не вказує на законність реалізації відповідної ухвали суду та не перетворює отримані за таких умов докази на допустимі.
Таким чином, враховуючи зазначене судом вище, суд приходить до висновку, що отримання доказів під час проведення обшуку квартири відбулося за обставин порушення його суттєвих умов,породжуючи обгрунтований сумнів у достовірності винайдених під час таких умов доказів,що з врахуванням ч. 4 ст. 17 КПК України трактується судом на користь обвинуваченого, та свідчить про порушення вимог ч. 1, ч. 6 ст. 236 КПК України, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомості та фактичні дані, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку квартири від 06.10.2014 (т.5 а.с. 107-109); грошові кошти у розмірі 1500,00 грн.; дві міні відеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є: протокол обшуку квартири від 06.10.2014 (т.5 а.с. 107-109); грошові кошти у розмірі 1500,00 грн.; дві міні відеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку не є підтвердженням належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_22 , що встановлено судом із наведенням відповідних висновків суду та зазначено нище за результатами розгляду поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 р., прийнятих та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Крім того, суд звертає увагу на те, що докази, отримані під час проведення обшуку відповідної квартири є похідними від відомостейі фактичних даних, отриманих за результатами незаконного проведення 02.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та грунтуються на доказах, процесуальним джерелом яких є протокол огляду та вручення від 02.10.2014, які визнані судом недопустимими з підстав, наведених судом вище, що з врахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», є самостійною та окремою підставою для визнання судом недопустимими доказами відомості та фактичні дані, процесуальними джерелами яких є: протокол обшуку квартири від 06.10.2014 (т.5 а.с. 107-109); грошові кошти у розмірі 1500,00 грн.; дві міні відеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку.
За наведених судом вище підстав, встановлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 06.10.2014 обшуку квартири, клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягають до часткового задоволення.
Щодо доказів, процесуальним джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014 (т.7 а.с. 30-36), то суд визнає такі докази недопустимими на підставі ст. 86 КПК України, оскільки вони зібрані неуповноваженою особою слідчим ГПУ ОСОБА_23 , повноваження слідчого якого у даному кримінальному провадженні не підтверджуються жодними належними та допустимими процесуальними документами, про що суд детально зазначив нище при оцінці документів, якими сторона обвинувачення підтверджує повноваження слідчих у даному кримінальному провадженні, при цьому зміст такого протоколу грунтується на позасудових показах свідка ОСОБА_15 щодо обставин, які виникли під час незаконного проведенні 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за безпосередньої участі свідка ОСОБА_15 , у ініціативних та активних діях якого під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 відповідної НСРД суд встановив наявність ознак провокації злочину, про що суд вичерпно зазначив нище за результатами перевірки заяви сторони захисту про наявність ознак провокації злочину у діях, вчинених відносно обвинуваченого під час здійснення оперативно-технічного заходу та відповідних негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_15 та працівниками правоохоронних органів, при цьому відповідні позасудові покази, на яких грунтуються зафіксовані даним протоколом слідчого експерименту відтворення, надаються свідком ОСОБА_15 за обставин не посвідчення ним шляхом проставлення свого особистого підпису про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність, зокрема, за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, про що свідчить відсутність власноручного підпису свідка ОСОБА_15 у відповідній графі даного протоколу.
Додана до протоколу проведення слідчого експерименту фототаблиця з фотографіями також є недопустимим доказом з зазначених вище підстав, оскільки є лише додатком до такого протоколу.
Також, суд звертає увагу на те, що докази, процесуальним джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014 є похідними від відомостей і фактичних даних, отриманих за результатами незаконного проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також є похідними від відомостей та фактичних даних, процесуальним джерелом яких є протоколи огляду та вручення від 02.10.2014 та від 06.10.2014, які визнані судом недопустимими з підстав, наведених судом вище, що з врахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», є самостійною та окремою підставою для визнання судом недопустимими доказами відомості та фактичні дані, процесуальними джерелами яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014.
Разом з тим, суд звертає увагу на те, що зафіксовані у змісті такого протоколу відомості - не узгоджується, суперечать та не відповідають відомостям та фактичним даним, об`єктивно зафіксованих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні.
Так, у протоколі проведення слідчого експерименту зазначається, що 06.10.2014 року ОСОБА_12 возив ОСОБА_15 на автомобілі вулицями м. Вінниця за наступним маршрутом: по вул. Соборній, на перехресті звернув на вул. Театральну, на наступному перехресті на вул. 1 Травня, на наступному перехресті на вул. Архітектора Артинова, однак, відповідно до змісту протоколу за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 та змісту протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 06.10.2014 вбачається, що автомобіль, у якому знаходилися ОСОБА_12 та ОСОБА_15 не звертав і не рухався по АДРЕСА_8 .
Крім цього, у змісті даного протоколу зафіксовано, що 06.10.2014 під час руху ОСОБА_15 запитав, чи буде вирішено його питання позитивно та куди йому передати гроші, однак, знову ж таки, відповідно до змісту протоколу за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 та зі змісту доданого до нього компакт диску DVD+R №416 від 06.10.2014 вбачається, що ОСОБА_15 не задавав таких питань ОСОБА_12 .
Щодо наданого стороною обвинувачення витягу з ЄРДР від 13.10.2014 (т.3 а.с. 174), то суд звертає увагу на те, що витяг з ЄРДР не є доказом у розумінні вимог ст. 84 КПК України, проте, він є документом, у якому згідно визначеного законодавством порядку, фіксуються та відображаються відомості, що мають значення для кримінального провадження та повинні братися до уваги і враховуватися як слідчими суддями під час здійснення судового контролю на стадії досудового розслідування, значення відомостей якого є важливими та визначальними щодо законності здійснення досудового розслідування та наявність якого у поданих до слідчого судді документів є обов`язковою (ч. 3 ст. 214, абзац 2 ч. 3 ст. 234, абзац 2 ч. 2 ст. 248 КПК), так і судом під час здійснення судового провадження при оцінці доказів на їх допустимість та достовірність, оскільки у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (п.200-209 рішення від 11.12.2008 у справі «Мирилашвілі проти Росії»).
Суд звертає увагу на те, що сторона обвинувачення не надала суду на дослідження витягу з ЄРДР, датованого датою реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР, а саме: 23.09.2014, хоча посилання на наявність такого витягу з ЄРДР міститься у матеріалах провадження, зокрема в Повідомленні про початок досудового розслідування, в додатку до такого документу, що є його невід`ємною частиною (т.3 а.с.175), а тому повинен бути в матеріалах кримінального провадження.
Сторона захисту неодноразово у судових засіданнях зазначала, що витяг з ЄРДР від 13.10.2014 не може належним чином підтверджувати внесені відомості до ЄРДР 23.09.2014 відносно обвинуваченого ОСОБА_12 , наголошуючи на необхідності дослідження відомостей з витягу ЄРДР від 23.09.2014, що не знайшло свого належного реагування зі сторони обвинувачення.
Разом з тим, відповідно до відомостей вказаного витягу з ЄРДР від 13.10.2014, вбачається, що дане кримінальне провадження було зареєстровано в ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду не спростовані та не усунені належними та достовірними документами, а саме: витягами з ЄРДР, в тому числі датованими датою реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, заявлені стороною захисту відповідні сумніви щодо того, що підставами для реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР були відповідні заяви про злочин ОСОБА_15 та ОСОБА_54 , відомості із яких вносилися до ЄРДР під час реєстрації такого провадження в ЄРДР з послідуючим здійсненням досудового розслідування, що, на переконання суду, має важливе значення для даного кримінального провадження.
Зміст прийнятих у даному кримінальному провадженні відповідних процесуальних рішень, зокрема постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, вказує на те, що відповідне досудове розслідування здійснювалося за заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_132 .
Здійснення досудового розслідування на підставі заяв про злочин ОСОБА_15 та ОСОБА_54 , які не були підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР не допускається вимогами кримінального процесуального законодавства (ч.3 ст. 214 КПК), вказуючи на незаконність вчинення органом досудового розслідування відповідних дій, спричиняючи недопустимість усіх зібраних доказів як таких, що отримані не у порядку, передбаченому КПК України, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом на підставі ст. 86 КПК України недопустимими усіх доказів, отриманих органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Разом з тим, сторона захисту звернулася до суду 11.10.2018 та 18.10.2018 з відповідними копотаннями, озвучивши їх у судовому засіданні, де, зокрема, звертала увагу на те, що відповідні заяви про злочин надійшли до Генеральної прокуратури України в незрозумілий спосіб, не мають жодної вхідної реєстрації щоб давало можливість встановити дійсну їх дату надходження, оминувши загальнодоступний та загально визначений порядок подання заяв та звернень до Генеральної прокуратури України, попавши до «потрібного» слідчого ГПУ ОСОБА_23 , який не здійснює особистого прийому громадян в Генеральній прокуратурі України ані згідно наказів посадових осіб Генеральної прокуратури України, ані згідно його посадових обов`язків, що виключає жодну можливість потрапити в законний спосіб громадянам ОСОБА_15 та ОСОБА_133 на особистий прийом для подання відповідних заяв до слідчого ОСОБА_23 , що не було спростовано прокурором у судовому засіданні.
За встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, в тому числі щодо штучного створення доказів та за обставин звернення стороною захисту до суду із заявою про наявність ознак провокації у діях ОСОБА_15 та працівників правоохоронних органів, враховуючи позицію сторін кримінального провадження, суд вважає за необхідне дослідити та перевірити відомості таких документів в частині, що стосуються достовірності та законності обставин їх надходження до Генеральної прокуратури України.
Відповідно до змісту протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.214, вбачається що слідчий в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_23 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №508 за адресою: АДРЕСА_7 , прийняв усні заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_15 та ОСОБА_132 .
Суд констатує, що відповідні протоколи прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2014 не мають жодної вхідної реєстрації в органах прокуратури, в тому числі в Генеральній прокуратурі України.
Обов`язковість здійснення реєстрації заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення прямо передбачені вимогами ч. 4 ст. 214 КПК України, де застосовані поняття «прийняття» та «реєстрація» - не протиставляються, не відокремлюються і не розділяються, а за допомогою єднального сполучника «та» - пов`язуються в єдиний правовий механізм, згідно якого прийняття відповідних заяв чи повідомлень неможливе без здійснення подальшої їх реєстрації, відмова у якійне допускається.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Станом на 23.09.2014 порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення - визначався Інструкцією про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 3 грудня 2012 р. № 125 (надалі по тексту Інструкція).
Відповідно до п. 1.1. Інструкції - Інструкція встановлює єдиний порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення і матеріалів самостійного виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Згідно вимог п. 2.3. Інструкції вбачається, що усні та письмові заяви, повідомлення юридичних і фізичних осіб про вчинення кримінального правопорушення приймаються слідчими та прокурорами на особистому прийомі громадян у прокуратурах всіх рівнів.
Зміст п. 2.5. Інструкції визначає, що усні заяви, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення, які прийняті на особистому прийомі, реєструються в Книзі прийому звернень на особистому прийомі.
Відповідно до п. 1.5., 2.9. Інструкції, у разі самостійного виявлення обставин,що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчим, прокурором складається рапорт про виявлене кримінальне правопорушення. Слідчий, прокурор при самосійному виявленні, у тому числі за наслідками здійснення наглядових перевірок, обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, невідкладно складає рапорт та доповідає керівнику органу прокуратури або його заступнику про виявлення ним безпосередньо або з іншого джерела фактів, що мають ознаки кримінального правопорушення. До рапорту долучаються матеріали, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення.
Із показів, наданих суду свідком ОСОБА_22 , які у цій частині не спростовані прокурором, вбачається, що у приміщенні Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України по вул. Борисоглібській, 18, м. Київ, слідчі не вели прийом громадян, при цьому за вказаною адресою будь-які приміщення для приймання громадян, або прийому документів, або скриньки для прийому кореспонденції відсутні.
Отже, на переконання суду, відсутність реєстрації відповідних протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковою вимогою кримінального процесуального законодавства, за обставин складання таких протоколів слідчим, який станом на 23.09.2014 не був уповноважений на здійснення особистого прийому громадян у Генеральній прокуратурі України та за обставин відсутності передбачених кримінальним законодавством відповідних документів слідчого ОСОБА_23 щодо самостійного виявлення ним обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення вказує на обгрунтований сумнів, який, згідно вимог ч. 4 ст. 17 КПК України, тлумачиться на користь обвинуваченого, щодо достовірності та об`єктивності обставин того, що 23.09.2014 ОСОБА_15 та ОСОБА_55 самостійно та без будь яких попередніх узгоджень з працівниками правоохоронних органів, зокрема із слідчим ГПУ ОСОБА_23 , який у послідуючому здійснював досудове розслідування такого кримінального провадження, звернулися із відповідними усними заявами про вчинення злочину до Генеральної прокуратури України, що відбувалося у приміщенні Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України по вул. Борисоглібській, 18, м. Київ, слідчі якого не вели прийом громадян і приміщення якого не передбачало ані вільного доступу громадян, ані приміщення для приймання громадян.
При цьому, суд звертає увагу на те, що вчинення слідчим ГПУ ОСОБА_23 дій щодо прийняття усної заяви про злочин від ОСОБА_54 відбувались одночасно та в один проміжок часу з допитом ОСОБА_54 , як свідка в даному кримінальному провадженні, на що зверталася увага стороною захисту у судовому засіданні і що не було спростовано прокурором.
Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2014 року від ОСОБА_54 така процесуальна дія відбувалась в проміжку часу з 18 год. 15 хв. по 18 год. 45 хв. при цьому, згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_54 від 23.09.2014 року, відповідна процесуальна дія була проведена слідчим ГПУ ОСОБА_23 та відбувалась в проміжок часу з 18 год. 20 хв. по 19 год. 00 хв.
За встановлених у даному кримінальному провадженні обставин щодо штучного створення доказів, суд не вважає це допущенням помилки, оскільки за обставин не намагання свідомо обійти визначену кримінальним законодавством належну правову процедуру щодо прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення з послідуючим належним дотриманням вимог проведення необхідних слідчих дій під час здійснення досудового розслідування у відповідному кримінальному провадженні, при об`єктивному зазначенні часу проведення відповідної процесуальної дії - допущення помилки можливе у написанні якогось одного елементу вказаного проміжку часу, а не щодо всіх елементів, або у цілому щодо всього періоду часу.
Щодо показів свідків обвинувачення, а саме: ОСОБА_85 , ОСОБА_86 , ОСОБА_89 , то суд не враховує покази таких свідків, оскільки вони не містять ніяких фактичних даних щодо наявності чи відсутності обставин, які згідно вимог ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Показання свідка ОСОБА_74 також не містять фактичних даних щодо наявності чи відсутності обставин, які згідно вимог ст. 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, однак, враховуючи, що даний свідок був учасником проведення обшуку квартири, у якій проживав обвинувачений, а тому надані ним показання суд бере до уваги та враховує, оскільки вони мають значення для цього кримінального провадження в частині, що стосується порядку і умов проведення відповідного обшуку житла, а саме: періодичного перебування ОСОБА_74 поза межами кімнат, у яких проводився обшук і поза межами фіксації відеокамери та поза візуальним спостереженням понятих; перебування його у приміщенні квартири на виконання вказівки керівника, а не слідчого;вчиненняним дій щодо безпосереднього проведення обшуку; фотографування ОСОБА_128 винайдених у квартирі грошових коштів та відсилання такої інформації іншим особам; надання ним вказівок присутнім у житлі працівникам СБУ щодо проведення обшуку, що суперечить та не відповідає процесуальному статусу такої особи, яку згідно протоколу обшуку слідчий залучив до проведення обшуку для охорони і забезпечення порядку під час проведення обшуку, що, на переконання суду, вказує на порушення умов проведення обшуку житла, що було враховано судом при наданні оцінці доказів, отриманих за результатами проведення вказаного обшуку, при цьому, суд не приймає до уваги показання даного свідка щодо того, що при обшуку квартири було винайдено валюту: долари США, оскільки такі показання суперечать та не підтверджуються протоколом обшуку та доданим до нього відеозаписом.
Щодо даних особової справи обвинуваченого та його службової характеристики, відомостей про справи, які розглядав обвинувачений, копії цивільної справи №127/205/14-ц, відомостей про облік робочого часу, то суд вважає, що такі документи стосуються трудової діяльності обвинуваченого і не є належними доказами винуватості ОСОБА_12 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Щодо поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 р., прийнятих та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України (т.7 а.с. 120-124), то суд зазначає таке.
Доводи, які зазначені стороною захисту у даному клопотанні та озвучені у судовому засіданні, з наданням письмових документів, в тому числі щодо відсутності та не підтвердження жодними матеріалами кримінального провадження відомостей про прийняття 23.09.2014 відповідної постанови ОСОБА_123 , яка, виходячи із позиції сторони захисту, з`явилася у матеріалах кримінального провадження набагато пізніше з метою створити уяву законності набуття необхідних повноважень слідчим ОСОБА_22 , який 06.10.2014 проводив обшука у даному кримінальному провадженні; відсутності та не надання на ознайомлення оригіналу відповідної постанови ОСОБА_106 від 23.09.2014, а також щодо не перебування відповідних осіб ОСОБА_122 та ОСОБА_106 на посадах, від імені яких вони станом на 23.09.2014 виносили постанови про визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні не були спростовані прокурором належними та допустимими відомостями, в силу чого, додержуючись загальних засад кримінального провадження та забезпечивши їх реалізацію сторонами, в тому числі передбачених ст. 22, 26 КПК України, дослідивши надані суду докази та документи, суд вважає таке клопотання обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, зазначаючи наступне.
Відповідно до вимог ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Згідно вимог п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 22.05.2020 №27/3-2306вих-20 та від 26.06.2020 №27/3-2965вих-20, у структурі Генеральної прокуратури України відповідно з наказом Генерального прокурора України від 02.10.2013 №46шц було ліквідовано Головне управління з розслідування особливо важливих справ та утворено Головне слідче управління, яке, починаючи з 24.06.2014, складалося із управління з розслідування особливо важливих справ, до складу якого входили, зокрема, відповідні слідчі відділи, в тому числі утворений в послідуючому згідно наказу Генерального прокурора України від 26.08.2014 №42шц п`ятий слідчий відділ, штатний розпис якого передбачав такі керівні посади, а саме: «заступник начальника управління-начальник відділу» та «заступник начальника відділу» (т.12 а.с. 170 - 175).
Згідно пункту 1 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, зазначається про прийняте в ході досудового розслідування процесуальне рішення, згідно якого керівником органу досудового розслідування визначалася група слідчих у даному кримінальному провадженні, а саме: постанова заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_102 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі (т.1 а.с. 10).
Про прийняття інших процесуальних рішень у даному кримінальному провадженні щодо визначення слідчих (групи слідчих) чи про їх зміну у Реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначається.
Однак, в судовому засіданні, в підтвердження повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, на дослідження прокурором було надано не те процесуальне рішення, яке зазначається у пункті 1 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі - а було надано інший процесуальний документ, яким визначалася група слідчих у даному кримінальному провадженні, а саме: постанову начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_134 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі (т.3 а.с. 176).
Суд звертає увагу на те, що зазначення назви посади керівника відповідного слідчого відділу у такій постанові не відповідає назві посади, передбаченої штатним розписом структури Генеральної прокуратури України, де станом на 23.09.2014 не передбачено посади начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а передбачено посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справначальника п`ятого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, що не може не бути відомо особі, яка перебуває на відповідній посаді і що зобов`язує таку особу правильно зазначати назву своєї посади у прийнятих нею офіційних процесуальних документах, обставини чого будуть окремим предметом дослідження та перевірки судом, про що суд зазначив нище.
Разом з тим, зміст наданої суду на дослідження відповідної постанови начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_134 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 вказує на те, що ОСОБА_135 доручив проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні наступним п`ятьом слідчим п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 із визначенням старшого групи - ОСОБА_21 .
Однак, відповідно до відомостей, які відображені у матеріалах кримінального провадження, при зверненні до суду із клопотаннями про надання дозволів на проведення обшуків, які були погодженні відповідними прокурорами, як процесуальними керівниками (т.4 а.с. 158-161; 226-229; 233-236; т.5 а.с. 50-53), наявність у слідчих Генеральної прокуратури України необхідних повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні підтверджувалася не відповідною постановою ОСОБА_122 від 23.09.2014, а підтверджувалася саме постановою ОСОБА_106 від 23.09.2014 про визначення групи слідчих, до складу якої входило лише чотири слідчих п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 .
Суд звертає увагу на те, що зі змісту досліджених у судовому засіданні судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що про наявність у матеріалах кримінального провадження відповідної постанови ОСОБА_122 від 23.09.2014 про доручення проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_22 також нічого не було відомо ані слідчому ГПУ ОСОБА_23 , який 02.10.2014 та 03.10.2014 звертався до суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення обшуків (т.4 а.с. 158-161; 226-229; 233-236; т.5 а.с. 50-53), ані прокурорам ОСОБА_124 та ОСОБА_84 , як процесуальним керівникам, які погоджували такі клопотання, оскільки у змісті таких клопотань, в підтвердження наявних у слідчих повноважень, зазначаються відомості лише про відповідну постанову ОСОБА_106 і немає жодних відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_122 , відомості про наявність якої не могли не бути відомі слідчому і прокурорам у даному кримінальному провадженні, за обставин, якщо така постанова дійсно приймалася 23.09.2014 керівником органу досудового розслідування у порядку, передбаченому КПК, і була наявна у матеріалах кримінального провадження.
Зміст відповідної постанови заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_93 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014 вказує на те, що ОСОБА_102 доручив проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні наступним чотирьом слідчим п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 із визначенням старшого групи - ОСОБА_21 (т.4 а.с. 43).
Суд звертає увагу на те, що відповідні постанови ОСОБА_106 та ОСОБА_122 від 23.09.2014 мають абсолютно однаковий текст, за виключенням відомостей про слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 , який згідно матеріалів даного кримінального провадження 06.10.2014 брав участь у проведенні особистого обшуку судді ОСОБА_12 та обшуку його службових приміщень, а також самостійно 06.10.2014 виконував ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, належного обвинуваченому, та обшуку квартири, у якій проживав обвинувачений.
Як було зазначено судом вище, під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 вказав суду, що на момент виїзду до м. Вінниці йому не було відомо чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився, і до моменту проведення слідчих дій - ні фабула кримінального провадження, ні суб`єкт документування, ні постанова про визначення групи слідчих йому відомі не були, і лише 06.10.2014, виконуючи вказівку слідчого ГПУ ОСОБА_23 щодо проведення обшуку автомобіля, під час самостійного ним виконання ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, належного судді ОСОБА_12 , після зачитання ним такої ухвали суду учасникам обшуку та після вивчення постанови простворення слідчої групи, йому стало відомо, що до складу слідчої групи його включено не було, про що він одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що його було запевнено, що зараз буде виготовлена постанова і будуть внесенні відповідні відомості до ЄРДР, при цьому, під час допиту вказаного свідка, йому було пред`явлено копію постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014, прийнятої заступником начальника п`ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_102 , на що свідок підтвердив, що саме таку постанову йому було вручено разом з пакетом документів для проведення обшуку автомобіля.
Такі покази свідка ОСОБА_22 суд вважає достовірними, оскільки вони відповідають та об`єктивно підтверджуються відомостями, зафіксованими у документах даного кримінального провадження, в тому числі відомостями з ЄРДР, згідно яких відомості до ЄРДР про призначення слідчого ОСОБА_22 , як слідчого у даному кримінальному провадженні внесені лише 06.10.2014 о 15 год. 34 хв., а тому суд враховує їх при постановленні даного вироку та при оцінці доказів на їх допустимість, в тому числі чи здобуті та отримані докази на досудовому розслідуванні повноважними особами, та чи набуті цими особами необхідні повноваження в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством.
Як суд зазначав вище, документи з відомостями з ЄРДР, в тому числі у формі витягу з ЄРДР - не є доказом у розумінні вимог ст. 84 КПК України, проте, вони є документами, у яких зафіксовані та відображаються відомості, що мають значення для кримінального провадження та повинні братися до уваги і враховуватися судом під час здійснення судового провадження при оцінці доказів на їх допустимість та достовірність, оскільки у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (п.200-209 рішення від 11.12.2008 у справі «Мирилашвілі проти Росії»), при цьому кримінальний процесуальний кодекс закріплює важливе значення відомостей з ЄРДР, передбачаючи незаконність здійснення досудового розслідування до їх внесення до ЄРДР та обов`язкове їх надання у формі витягу із матеріалами слідчому судді для належного здійснення судового контролю: ч. 3 ст. 214, абзац 2 ч. 3 ст. 234, абзац 2 ч. 2 ст. 248 КПК.
А тому, за обставин, встановлених у даному кримінальному провадженні, та враховуючи позицію сторін кримінального провадження, суд вважає за необхідне дослідити надані суду документи із відомостями з ЄРДР щодо даного кримінального провадження, враховуючи їх при оцінці доказів на допустимість та достовірність.
Постанови керівника органу досудового розслідування про зміну групи слідчих у даному кримінальному провадженні із включенням до її складу слідчого ГПУ ОСОБА_22 , датованої 06.10.2014 суду на дослідження не надано, відсутні посилання на таку постанову і в інших матеріалах кримінального провадження.
Суд звертає увагу на те, що згідно приписів п. 1.3. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 № 69 (у редакції, чинній станом на 23.09.2014), Реєстр утворено та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, в тому числі єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, при цьому згідно з п.п.3.1. п. 3 Положення, відомості про призначення слідчого вносяться до Реєстру невідкладно, внаслідок чого, на переконання суду, внесені у Реєстр відомості, зокрема про призначення слідчих - є підтвердженням наявності та відповідності таких відомостей у прийнятих під час досудового розслідування відповідних рішеннях, чим, станом на 23.09.2014, забезпечувався єдиний облік таких рішень, які, в свою чергу, за формою та змістом повинні відповідати вимогам КПК України.
Слід зазначити, що у послідуючому, відповідна норма Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань піддалася змінам із виключенням слова «єдиного», після чого вказаним Положенням уже не забезпечувалося єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, що на переконання суду, має важливе значення для оцінки відповідних відомостей у даному кримінальному провадженні.
А тому, враховуючи, що жодні матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_122 від 23.09.2014 про визначення групи слідчих, в тому числі немає посилання на прийняття такого рішення і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, з огляду на те, що і відомості з ЄРДР не містять такої інформації, хоча станом на 23.09.2014 ЄРДР забезпечував єдиний облік відповідних рішень, враховуючи те, що слідчий ГПУ ОСОБА_23 при зверненні до суду станом на 02.10.2014 та 03.10.2014 із відповідними клопотаннями, які були погодженні прокурорами, як процесуальними керівниками, про надання дозволу на проведення обшуків - не посилався та не підтверджував наявність слідчої групи, визначеної відповідною постановою ОСОБА_122 від 23.09.2014 у складі п`яти слідчих, в тому числі слідчого ОСОБА_22 , враховуючи покази свідка ОСОБА_22 про те, що у пакеті документів, які йому були надані 06.10.2014 для проведення обшуку автомобіля, для підтвердження повноважень слідчих була лише відповідна постанова ОСОБА_106 від 23.09.2014, враховуючи, що прийняття двох постанов про визначення групи слідчих після реєстрації кримінального провадження в ЄРДР не відповідає і не грунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства України, в результаті чого суд критично відноситься та ставить під обгрунтований сумнів достовірність обставин того, що ОСОБА_135 , реалізуючи свої повноваження як начальник п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, дійсно 23.09.2014 приймав відповідну постанову про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі у даному кримінальному провадженні, що, за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, дає підстави суду вважати, що така постанова не приймалася 23.09.2014 у даному кримінальному, а приймалася пізніше, з метою підміни відповідної постанови ОСОБА_106 від 23.09.2014 та з метою приховання проведення відповідних обшуків слідчим ГПУ ОСОБА_22 як не уповноваженою особою в даному кримінальному провадженні, завчасно позбавляючи обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд, а відтак така постанова ОСОБА_122 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі не може бути законною підставою набуття визначеними у неї слідчими ГПУ повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, що є самостійною підставою в порядку вимог ч. 1 ст. 86 КПК України для визнання судом недопустимими всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, а також уповноваженими ними особами, які, виходячи із позиції сторони обвинувачення, в підтвердження чого прокурор надав суду відповідну постанову ОСОБА_122 , набули повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні на підставі постанови начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_122 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Крім того, 03.11.2022, за результатами розгляду судом відповідного клопотання сторони захисту (т.8 а.с. 195-197), суд, постановив ухвалу про витребування у сторони обвинувачення постанови заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_106 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014, проте сторона обвинувачення так і не надала суду на дослідження відповідної постанови, не відкривши її також і у порядку ст.290 КПК України стороні захисту.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження та не надання стороною обвинувачення ані суду згідно постановленої ухвали за результатам розгляду клопотання сторони захисту про витребування документа, ані стороні захисту в порядку вимог ст. 290 КПК України відповідної постанови заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_106 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014, відомості із якої щодо складу слідчої групи були внесені до ЄРДР і підтверджуються відповідним витягом з ЄРДР станом на 01.10.2014, і якою слідчі Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження підтверджували наявність у них відповідних повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, в тому числі при зверненні до суду із клопотаннями для отримання дозволів на проведення обшуків унеможливлює суд перевірити відповідність відомостей копії такої постанови її оригінальному примірнику, змушуючи суд керуватися відповідними ймовірними припущеннями, що є неприпустимо при розгляді кримінального провадження, внаслідок чого обставини законності набуття слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні на підставі відповідної постанови ОСОБА_106 не доведені стороною обвинувачення та не підтверджуються при розгляді судом даного кримінального провадження, спричиняючи недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особами, які не мали на те законних повноважень, а відтак, суд приходить до висновку, що дані обставини є самостійною підставою для визнання судом недопустимими в порядку вимог ч. 1 ст. 86 КПК України всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, які підтверджували набуття повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні на підставі постанови заступника начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_106 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Таким чином, суд встановив, що назви посад, які зазначаються у відповідних постановах ОСОБА_122 та ОСОБА_106 від 23.09.2014 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі не відповідають назвам посад, які станом на 23.09.2014 передбачалися структурою та штатним розписом Генеральної прокуратури України, що не могло не бути відомо особам, якщо вони дійсно займають відповідні посади.
Відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 13.07.2020 №27/3-3155 вих-20, вбачається, що ОСОБА_36 станом на 23.09.2014 обіймав наступну посаду: заступник начальника управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією начальник відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України (т.12 а.с. 176- 177).
При цьому, відповідно до зазначених вище відомостей Офісу Генерального прокурора вбачається, що ОСОБА_97 станом на 23.09.2014 обіймав наступну посаду: заступник начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.
Разом з тим, згідно відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 28.07.2020 №27/3-3443 вих-20 вбачається, що станом на 23.09.2014 посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ начальника п`ятого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України обіймав ОСОБА_98 (т.12 а.с. 178).
Таким чином, судом встановлено, що станом на 23.09.2014, тобто станом на дату, яка зазначається датою винесення ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, відповідних постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, ОСОБА_36 не перебував на відповідній посаді, оскільки не був начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, при цьому ОСОБА_97 також не перебував на відповідній посаді, оскільки також не був заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Винесення відповідних постанов, якими визначалася група слідчих у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_123 та ОСОБА_91 , які не були посадовими особами, що перебували на відповідних посадах, від імені яких 23.09.2014 виносилися згадані постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, об`єктивно вказує на винесення таких постанов неповноважними особами з порушенням належної правової процедури щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні, що унеможливлює законне набуття на підставі таких постанов слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, що є самостійною підставою для визнання судом недопустимими в порядку вимог ст. 86 КПК України всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, які підтверджували набуття ними повноважень слідчих на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, винесених 23.09.2014 та підписаних: ОСОБА_117 , як начальником п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_90 , як заступником начальника п`ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Отже, враховуючи, що у судовому засіданні не було встановлено та підтверджено законності набуття слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, що має наслідком отримання доказів під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні неуповноваженими особами, а тому, за наведених вище підстав, які визнаються судом як окремі та самостійні підстави недопустимості усіх доказів, зібраних (отриманих) слідчими під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, суд в порядку вимог ст. 86 КПК України визнає недопустимими,в тому числі, наступні докази, процесуальним джерелом яких є: протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 р. з доданим до нього додатком DVD+R №415 від 02.10.14р.;протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 р. з доданим до нього додатком DVD+R №416 від 06.10.14р.; протокол обшуку від 06.10.2014 р. (обшук службових кабінетів судді ОСОБА_12 , обшук особи судді ОСОБА_12 та освідування судді ОСОБА_12 ) та додані до нього додатки; протокол обшуку володіння особи від 06.10.2014 р. (автомобіля) та додані до нього додатки; протокол обшуку від 06.10.2014 р. (квартири) з доданими до нього додатками; протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014 р. із доданими до нього додатками.
Щодо розгляду судом клопотання сторони захисту про визнання недопустимими всіх доказів, зібраних, отриманих під час здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення з підстав порушення порядку, встановленого вимогами ч. 1 ст. 218 КПК України, то суд вважає таке клопотання обгрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, виходячи із такого.
Відповідно до вимог ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.
Відповідно до вимог п.3 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноваженийдоручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.
Згідно вимог ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Пунктом 3.6 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення (надалі по тексту Інструкція), затвердженої наказом Генерального прокурора України від 03.12.2012 року № 125 (чинної станом на 23.09.2014р.), визначається, що заяви, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення, що віднесені до підслідності органів прокуратури та надійшли на розгляд прокуратур АРК, областей, міст Києва і Севастополя, спеціалізованих прокуратур на правах обласних, Генеральної прокуратури України, керівниками підрозділів апаратів направляються для організації досудового розслідування з дотриманням територіального принципу до прокуратури відповідного рівня.
Аналогічні норми закріплені у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17.08.2012 року (чинного станом на 23.09.2014), відповідно до п. 2.6 якого, облік кримінальних правопорушень, осіб, які їх учинили, проводиться за територіальним принципом його вчинення (юрисдикцією місця вчинення кримінального правопорушення) або за визначенням прокурора відповідного рівня згідно з вимогами ст. 218 КПК України.
Однак, зазначених вимог законодавства у даному кримінальному провадженні дотримано не було.
Так, судом встановлено, що місцем вчинення кримінального правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_12 є м. Вінниця Вінницької області, яке в період здійснення досудового розслідування відповідного кримінального правопорушення знаходилося під юрисдикцією відповідного органу досудового розслідування, асаме: слідчого відділу прокуратури Вінницької області, до складу якого входили начальник відділу, його заступник, 6 старших слідчих в особливо важливих справах та 10 старших слідчих, що підтверджується відповіддю Вінницької обласної прокуратури від 09.02.22 №27-127вих-22 (т.12.а.с. 168).
Проте, суд встановив, що досудове розслідування даного кримінального провадження в супереч вимогам ч. 1 ст. 218 КПК Україниздійснювалось не слідчими слідчого відділу прокуратури Вінницької області, а здійснювалось - слідчими п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, при цьому, постанови прокурора про визначення підслідності за Генеральною прокуратурою України, чи відповідної постанови Генерального прокурора України або його заступників, прийнятої в порядку вимог ч. 5 ст. 36 КПК України, про доручення здійснення досудового розслідування відповідного кримінального правопорушення Генеральній прокуратурі України чи будь-якому її слідчому підрозділу суду не надано і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, про прийняття такого процесуального рішення - не зазначається.
Суд констатує, що в матеріалах провадження також відсутня та не надавалася суду на дослідження і відповідна постанова прокурора, як процесуального керівника, прийнята у встановленому КПК України порядку (п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК), згідно якої саме п`ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України був визначений органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, що, в послідуючому, надавало би необхідних повноважень для керівника такого органу визначити слідчого (групу слідчих та старшого групи слідчих) в порядку ст. 39 КПК України, для набуття відповідним слідчим (слідчими) повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні.
А тому, у цій частині заявлені стороною захисту у судовому засіданні доводи, згідно яких ставилася під сумнів законність набуття повноважень на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні п`ятим слідчим відділом управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України є обгрунтованим та не були спростовані прокурором у судовому засіданні жодними документами.
Разом з тим, зі змісту вимог ч. 1 ст. 214, ч. 2 ст. 218 КПК України вбачається, що досудове розслідування кримінального правопорушення розпочинає той слідчий, який вніс відповідні відомості до ЄРДР, а тому, лише такий слідчий повноважний проводити його доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, якщо із заяви, повідомлення або інших джерел йому стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не відноситься до його компетенції, в тому числі із врахуванням вимоги ч. 1 ст. 218 КПК України, які визначають правила територіальної підслідності, при цьому інші слідчі, у відповідний період часу, а саме: з моменту внесення відомостей до ЄРДР і доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність - не можуть набути законних повноважень на здійснення досудового розслідування, оскільки для їх визначення - законних повноважень повинен набути і сам керівник відповідного органу досудового розслідування, законність набуття повноважень якого прямо залежить та виникає лише після законного визначення органу досудового розслідування, що визначається не місцем прийняття заяви про злочин і не місцем реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, а визначається за правилами предметної та територіальної підслідності, або згідно відповідної постанови прокурора.
З досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про дане кримінальне правопорушення вносились до ЄРДР 23.09.2014 р. ОСОБА_90 , який жодних повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні не реалізував, в тому числі жодних слідчих або негласних слідчих (розшукових) дій не проводив.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» зазначено, що «докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами».
У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» наголошено, що під час розгляду кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди мають визнавати їх недопустимими і не враховувати під час обґрунтування обвинувачення у вироку.
А тому, суд приходить до висновку, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснювалось Генеральною прокуратурою України, як органом прокуратури, без достатніх на те правових підстав всупереч порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме: ч. 1 ст. 218 КПК України, за обставин не реалізації прокурорами у даному кримінальному провадженні повноважень, передбачених п. 3 ч. 2, ч. 5 ст. 36,ч. 2 ст. 218 КПК України щодо доручення проведення досудового розслідування органу досудового розслідування, а саме: п`ятому слідчому відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та щодо винесення постанови про визначення підслідності із врахуванням, зокрема правил територіальної підслідності, закріплених у ч. 1 ст. 218 КПК України,що є свідченням порушення та недотримання встановленої вимогами КПК України (п. 3 ч. 2, ч. 5 ст. 36, ч. 2 ст. 218) належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, що є окремою і самостійною підставою для визнання судом на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими усіх доказів, зібраних під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку, в тому числінаступні докази, процесуальним джерелом яких є: протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 р. з доданим до нього додатком DVD+R №415 від 02.10.14р.; протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 р. з доданим до нього додатком DVD+R №416 від 06.10.14р.; протокол обшуку від 06.10.2014 р. (обшук службових кабінетів судді ОСОБА_12 , обшук особи судді ОСОБА_12 та освідування судді ОСОБА_12 ) та додані до нього додатки; протокол обшуку володіння особи від 06.10.2014 р. (автомобіля) та додані до нього додатки; протокол обшуку від 06.10.2014 р. (квартири) з доданими до нього додатками; протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014 р. із доданими до нього додатками.
Щодо перевірки судом заяви сторони захисту про наявність ознак провокації злочину у діях, вчинених відносно обвинуваченого під час здійснення оперативно-технічного заходу та відповідних негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_15 та працівниками правоохоронних органів, в тому числі під час виконання 06.10.2014 ухвали суду про надання дозволу на обшук належного ОСОБА_12 автомобіля (т.9 а.с. 242-246), то суд зазначає наступне.
Вимоги ч. 5 ст. 9 КПК України визначають, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Стаття 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до сформованої практики Європейського суду з прав людини, наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів, в іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства»; усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 р., «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 р., «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 р., «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 р.).
Така практика Європейського суду з прав людини повністю відповідає вимогам ч.1 ст. 87 КПК України.
З`ясування обставин, чи мала місце провокація правоохоронних органів, є обов`язком суду, що розглядає справу, а доведення факту відсутності провокації є обов`язком обвинувачення, про що зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 р., де, зокрема, зазначено визначення провокації.
Відповідно до цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 р.), а саме: змістовний та процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський суд з прав людини відзначає, що, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 р.; рішення у справі «Веселов та інші проти Росії» від 02.10.2012 р.; рішення у справі «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005 р.).
При цьому, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010р.; рішення у справі «Веселов та інші проти Росії» від 02.10.2012 р.).
Суд звертає увагу на те, що з метою з`ясування обставин, чи має місце наявність ознак провокації правоохоронних органів та осіб, які діяли за їхніми вказівками, суд вважає за можливе, в тому числі, дослідити надані суду докази стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_12 , які визнані судом недопустимими, проте інформація з цих джерел може використовуватися для обґрунтування висновків про невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, що не суперечить вимогам кримінального процесуального законодавства та відповідає позиції, закріпленій у Постанові Верховного Суду від 18.12.2019 р. по справі № 588/1199/16-к.
Відповідно до протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р. (т.8 а.с.204) вбачається, що такий протокол складався працівником УСБУ України у Вінницькій області ОСОБА_45 на підставі отриманих ним матеріалів за результатами проведення відносно ОСОБА_12 аудіо контролю особи, зміст якого відтворює діалог між двома особами: ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , при цьому інші особи, які були би присутні при зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , або були би задіяні при виконанні відповідного аудіо контролю особи, здійснюючи приховану аудіо фіксацію відсутні і у змісті протоколу не зазначаються, що вказує на фіксацію такої розмови ОСОБА_15 , що не спростовано прокурором жодними належними та допустимими доказами.
А тому, суд приходить до висновку, що проведення 22.09.2014 р. відносно ОСОБА_12 оперативно-розшукового заходу аудіоконтроль особи відбулось за обставин співпраці ОСОБА_15 із відповідними правоохоронними органами, із використанням ОСОБА_15 необхідних технічних засобів для прихованого фіксування розмови з ОСОБА_12 , що надало технічну можливість у послідуючому відтворити зміст такої розмови працівником УСБУ у Вінницькій області у відповідному протоколі.
Суд констатує, що зі змісту даного протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р. саме ОСОБА_15 розпочинає та проявляє ініціативну поведінку щодо розмови з ОСОБА_12 , який є пасивним у підтриманні діалогу, при цьому ОСОБА_12 не говорить ні про грошові кошти, ні про долари США та їх суму, ні про будь-яку іншу неправомірну вигоду, тим більш, не вимагає її.
Натомість, відповідно до рапорту консультанта-експерта (з оперативних питань) 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України майора ОСОБА_114 від 23.09.2014 р. (т.4 а.с. 66) вбачається, що ОСОБА_137 встановив, що «22.09.2014 р. ОСОБА_12 в ході зустрічі з громадянином ОСОБА_15 поставив останньому вимогу щодо передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за прийняття рішення на його користь», а тому просить начальника 2 управління ГУ БКОЗ СБ України полковника ОСОБА_112 санкції на реєстрацію даного рапорту в журналі реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень про злочини та подальшого його скерування до Генеральної прокуратури України у якості повідомлення про вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення.
Суд констатує, що встановлені консультантом-експертом (з оперативних питань) 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України майором ОСОБА_138 у відповідному рапорту від 23.09.2014 р. обставини того, що 22.09.2014 р. ОСОБА_12 в ході зустрічі з громадянином ОСОБА_15 поставив останньому вимогу щодо передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 доларів США за прийняття рішення на його користь не відповідають зафіксованим обставинам розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які відображені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р., а також не підтверджуються іншими наданими стороною обвинувачення доказами, що ставить під обгрунтований сумнів об`єктивність дій працівників правоохоронних органів щодо підстав повідомлення ними про вчинення злочину ОСОБА_12 з метою реєстрації кримінального провадження та ставить під обгрунтований сумнів об`єктивність дій ОСОБА_15 щодо послідуючого ним повідомлення про вчинення злочину відповідному слідчому Генеральної прокуратури України, який уже на той час співпрацював із працівниками правоохоронних органів (працівниками УСБУ у Вінницькій області, що випливає із відповідного протоколу ОТЗ), здійснюючи аудіофіксацію особи 22.09.2014.
Крім того, зі змісту вказаного протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р. вбачається, що фігуранти такої розмови за ініціативою ОСОБА_15 домовились про наступну зустріч в середу після шостої години в парку, проте, стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, чи відбулась така зустріч, якщо відбулась то за ініціативою кого, який зміст і які результати такої зустрічі, а якщо не відбулась то причини і за ініціативою кого із відповідних осіб така зустріч не відбулась, зокрема чи не відбулась така зустріч за ініціативи ОСОБА_12 , що є важливим при встановленні ознак провокації і що вказує на вибіркове надання стороною обвинувачення суду документів щодо об`єктивної фіксації поведінки ОСОБА_12 та результатів проведення відносно нього відповідних оперативно-технічних заходів, які згідно листа заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України полковника ОСОБА_113 від 23.09.2014 р №14/2/3-8242 (т.4 а.с. 65) продовжувалися проводитись.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження та не надання суду на дослідження доказів того, що відносно ОСОБА_12 мали місце підстави для проведення оперативно-розшукової справи (заяви, повідомлення, матеріали органів дізнання та ін.) про підготовку чи здійснення обвинуваченим злочинів, які стали підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності, а також зафіксована протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р. ініціативна поведінка ОСОБА_15 щодо вступу в контакт із ОСОБА_12 і яка проявляється у розмові з ОСОБА_12 , при якій ОСОБА_15 , діючи у співпраці з правоохоронними органами, усвідомлюючи, що ним здійснюється прихована фіксація їхньої розмови, свідомо та ініціативно проводив розмову з метою підбурювання та провокування ОСОБА_12 до вчинення злочину, в тому числі призначаючи йому наступну зустріч на переконання суду не свідчить про «пасивну», в розумінні визначення ЄСПЛ критеріїв провокації злочину, поведінку ОСОБА_15 , а є самостійною ознакою та підставою для висновку суду про наявність у таких діях ОСОБА_15 , який у даних обставинах діяв у співпраці та за вказівками працівників правоохоронних органів, ознак провокації злочину відносно ОСОБА_12 .
Також суд вважає, що містять ознаки провокації злочину і узгоджені дії ОСОБА_15 з працівниками правоохоронних органів, з якими він уже співпрацював станом на 22.09.2014 при проведення за його участі відповідного ОТЗ, про що суд зазначив вище, в частині щодо послідуючого подання ОСОБА_15 усної заяви про злочин минуючи визначені для цієї мети загальновідомі та загальнодоступні приміщення правоохоронних органів м. Вінниці, а також минуючи відповідні приміщення Генеральної прокуратури України для прийому громадян по АДРЕСА_6 , та за обставин прийняття таких заяв слідчим ГПУ ОСОБА_23 , який не був уповноважений на здійснення особистого прийому громадян, і який здійснив такі дії без реєстрації відповідних документів, минуючи визначений законодавством порядок прийняття та реєстрації відповідних заяв, що відбулося у приміщенні Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України по вул. Борисоглібській, 18, в м. Києві, слідчі якого не вели прийом громадян і приміщення якого не передбачало ані вільного доступу громадян, ані приміщення для приймання громадян, потрапити в яке громадяни можуть лише за попередньою домовленістю між працівниками правоохоронних органів, про що суд вичерпно зазначив вище, оцінюючи відомості із протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23.09.2014.
Крім того, судом встановлені та неспростовані стороною обвинувачення жодними доказами обставини, на які посилається сторона захисту щодо того, що саме ОСОБА_15 був постійним ініціатором зустрічей та розмов із ОСОБА_12 , телефонуючи ОСОБА_12 та підстерігаючи ОСОБА_12 при виході з території Вінницького міського суду Вінницької області з метою вступити в розмову, що також на переконання суду свідчить про наявність у таких ініціативних діях ОСОБА_15 ознак провокації злочину.
Так, відповідна ініціативна поведінка ОСОБА_15 , на яку посилається сторона захисту, окрім зазначеної судом вище інформації, зафіксованої у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 р. (т.8 а.с. 204), об`єктивно підтверджується протоколом за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 р. та дослідженими судом відомостями з відповідного оптичного диску, що є додатком до нього (т.9 а.с. 159-163), а також протоколом за результатами проведення спостереження за особою від 06.10.2014 р. та дослідженими судом відомостями з відповідного оптичного диску, що є додатком до нього (т.9 а.с. 156-158), де ОСОБА_15 , перед початком зустрічі з ОСОБА_12 , сам цілеспрямовано наздоганяє ОСОБА_12 , який при виході з території заднього двору суду, побачивши ОСОБА_15 , не зупиняється і не підходить до нього, а продовжує йти у зворотньому від ОСОБА_15 . напрямку, при цьому ОСОБА_15 , наздогнавши ОСОБА_12 , першим вітаючись, розпочинає розмову, зупиняючи ОСОБА_12 , попри те, що ОСОБА_12 в цей час дістає свій мобільний телефон та намагається здійснити по ньому приватну розмову, однак ОСОБА_15 не відходить від ОСОБА_12 , продовжуючи з ним ініціативно розпочати розмову.
При цьому, відповідно до повідомлення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.10 а.с. 243) відносно ОСОБА_12 проводились негласні слідчі (розшукові) дії: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, якими користується ОСОБА_12 проте, жодного протоколу їх проведення суду не надано, навіть попри те, що суд витребовував у сторони обвинувачення відповідні документи за клопотанням сторони захисту (т.9 а.с. 236), що вказує на вибірковість надання суду стороною обвинувачення доказів на підтвердження або спростування ініціативної поведінки ОСОБА_15 з метою спілкування з ОСОБА_12 по телефону, про що заявляла сторона захисту, та вказує на неспростовність стороною обвинувачення зазначених стороною захисту обставин, що у сукупності з іншими доказами про ініціативну поведінку ОСОБА_15 , породжує обгрунтований сумнів щодо відсутності у діях ОСОБА_15 у цій частині ознак провокацій злочину, що згідно вимог ст. 17 КПК України трактується судом на користь обвинуваченого.
Отже, суд констатує, що грошові кошти у сумі 45 000 грн., які використовувались у даному кримінальному провадженні під час проведення контролю за вчиненням злочину, були отримані оперативними працівниками УСБУ у Вінницькій області ще за довго до того, як було здійснено реєстрацію даного кримінального провадження, а саме: провадження зареєстровано 23.09.2014, а кошти отримані 28.05.2014, хоча доручення прокурора ГПУ ОСОБА_140 від 02.10.2014 р. на отримання коштів в ФЕУ СБ України з обов`язковою їх поміткою для проведення контролю за вчиненням злочину (т.7 а.с. 183), з незрозумілих причин, без жодних на те правових підстав та в порушення вимог ч.2 ч.3 ст. 41 КПК України - не було виконане.
При цьому, посилання працівників УСБУ у Вінницькій області на те, що рішення про використання таких коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні було прийнято уже 23.09.2014, тобто у день реєстрації кримінального провадження в ЄРДР (23.09.2014 р. о 17 год. 45 хв.), за обставин того, що особа, яка повноважна на прийняття відповідного рішення, лише 02.10.2014 прийняла у даному провадженні постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину із застосуванням заздалегідь помічених грошових коштів (т.7 а.с.180-182), на виконання якої видала відповідне доручення, направивши такі документи для виконання не керівнику УЗБУ у Вінницькій області, а начальнику 2 управління ГУБКОЗ СБ України ОСОБА_56 - на переконання суду не вказує на «пасивні», в розумінні визначення ЄСПЛ критеріїв провокації злочину, дії працівників відповідного правоохоронного органу, а вказує на наявність у таких активних та ініціативних діях працівників УСБУ у Вінницькій області окремих ознак провокації злочину.
Таким чином, суд приходить до висновку, що спеціальне залучення правоохоронним органом свідка ОСОБА_15 для проведення 22.09.2014 несанкціонованого судом (відповідної ухвали суду так і не було надано суду на дослідження) негласного оперативно-розшукового заходу: аудіоконтроль особи щодо ОСОБА_12 до відкриття кримінального провадження, з послідуючим вчиненням дій щодо реєстрації кримінального провадження щодо ОСОБА_12 на підставі викладених обставин у рапорті працівника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_114 про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_12 , що не відповідає зафіксованим відомостям за результатами проведення 22.09.2014 аудіоконтролю ОСОБА_12 , за обставин отримання коштів для організації відповідного кримінального провадження особами, яких прокурор не уповноважував на вчинення таких дій, за довго до реєстрації такого кримінального провадження та за обставин прийняття рішення про використання таких коштів при проведенні контролю за вчиненням злочину до того, як таке рішення прийняв прокурор є свідченням наявності ознак провокації злочину працівниками правоохоронного органу щодо ОСОБА_12 , що відповідає та узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, зазначеною у постанові Верховного Суду від 08.04.2020 по справі № 164/104/18.
Крім того, суд звертає увагу на те, що відповідно до встановлених судом обставин, постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_38 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, а також відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_21 про прохання доручити провести відносно ОСОБА_12 вказані НСРД в ухвалі апеляційного суду м. Києва від 01.10.2014 р. - згідно відповідей ГУ БКОЗ СБ України від 28.04.2017 №14/Б-41-п/14-3370 та від 17.05.2017 №14/Б-43-п/13-3776 надійшли до режимно-секретного підрозділу ГУ БКОЗ СБ України лише 03.10.2014 і лише 06.10.2014 за вих. №14/2/3-8692 такі документи фельд`єгерським зв`язком були скеровані до УСБУ у Вінницькій області та були доставлені до вказаного правоохоронного органу лише 07.10.2014 об 09 год. 30 хв., що підтверджується відповіддю Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 08.06.2017 № 01/03/05-2153, тобто, працівники УСБУ у Вінницькій області отримали необхідні документи прокурора та слідчого на проведення відносно ОСОБА_12 відповідних НСРД лише 07.10.2014, однак ще до того, а саме: 02.10.2014 та 06.10.2014 - уже провели відповідні НСРД відносно ОСОБА_12 , що не грунтується на вимогах кримінально-процесуального законодавства і не є свідченням «пасивної» поведінки в розумінні визначення ЄСПЛ критеріїв провокації злочину, а є свідченням активних та ініціативних дій, проведених без достатніх на те правових підстав особами, яких ніхто у визначеному законодавством порядку не уповноважував на здійснення таких процесуальних дій, в тому числі щодо відшукання та залучення до проведення НСРД ОСОБА_15 , контактні відомості про якого не надходили додатками до вказаних документів прокурора та слідчого станом на дату проведення відповідних процесуальних дій, про що суд детально зазначав вище, а тому суд приходить до висновку про наявність у таких діях працівників правоохоронного органу ознак провокації злочину.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У п. 55 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Суд звертає увагу на те, що відповідно до протоколів огляду та вручення від 02.10.2014 та 06.10.2014 (т.4 а.с. 104; 124), які складені при виконанні контролю за вчиненням злочину, відповідні грошові кошти передавались громадянину ОСОБА_15 з чітко визначеною та зафіксованою у протоколах метою, а саме: для отримання фактичних даних про вимагання у ОСОБА_15 неправомірної вигоди.
Таким чином, лише у разі вимагання ОСОБА_12 коштів від ОСОБА_15 під час проведення контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що він діє у співпраці з працівниками правоохоронних органів з метою отримання фактичних даних про вимагання від нього неправомірної вигоди, повинен був передати кошти ОСОБА_12 , зафіксувавши дані обставини на аудіо, відеозйомку, яка здійснювалась ним під час проведення контролю за вчиненням злочину, при цьому, ініціативні дії та розмови ОСОБА_15 з метою втягнення співрозмовника у тему ведення діалогу зі змістом, який може мати ознаки вчинення відповідного злочину, із послідуючим, як те випливає із версії подій сторони обвинувачення, залишенням коштів ОСОБА_15 у автомобілі ОСОБА_12 при не вимаганні ОСОБА_12 таких коштів під час проведення контролю за вчиненням злочину розцінюється судом як наявність у діях ОСОБА_15 окремої ознаки провокації злочину.
Так, суд, дослідивши протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 та відомості з відповідного оптичного диску, що є додатком до нього, прийшов до висновку, що ОСОБА_15 , розуміючи, що співпрацює з правоохоронними органами та бере участь у проведенні контролю за вчиненням злочину, метою проведення якого є фіксація вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_12 , не вів себе пасивно, а навпаки, ОСОБА_15 намагався ініціативно та активно вести розмову в площині розгляду відповідної цивільної справи, провокуючи ОСОБА_12 на вчинення неправомірних дій, на що ОСОБА_12 у відповідь говорить наступні фрази, а саме: «Я взагалі не знаю, про що ви взагалі ведете мову», «Ну, подивимося, що ж я можу вам сказати», «Подивимося, подивимося, всьо подивимося, що я можу вам сказати», «Ну я не знаю про яке ви питання там собі говорите, ніяких нема питань, як по закону так воно й буде по закону, як закон пише, так воно і буде», при цьому, розмова про гроші не ведеться і ОСОБА_12 не вимагає ніяких коштів, натомість, виходячи із позиції сторони обвинувачення, ОСОБА_15 залишає в автомобілі ОСОБА_12 на коврику переднього пасажира конверт, у якому, як стверджує сторона обвинувачення та свідок ОСОБА_15 , були кошти, які становили частину неправомірної вигоди, при цьому, при виході ОСОБА_15 із автомобіля ОСОБА_12 говорить наступні слова: «Ви щось забулися, це ваше?», на що ОСОБА_15 засміявся та відповів: « ОСОБА_61 , до побачення», закривши двері автомобіля, що не є свідченням пасивної поведінки в розумінні визначення ЄСПЛ критеріїв провокації злочину, а є об`єктивною ознакою провокації злочину у діях ОСОБА_15 .
Однак, після того, як ОСОБА_15 02.10.2014 залишив автомобіль ОСОБА_12 , працівники правоохоронних органів, які проводили відповідні НСРД за участю ОСОБА_15 , не зупиняють автомобіль ОСОБА_12 і не припиняють контроль за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, документуючи, зафіксований ними злочин, який за версією подій сторони обвинувачення є закінченим, в тому числі, об`єктивно документуючи вміст конверта, який залишив ОСОБА_15 у автомобілі з метою підтвердження наявності у ньому грошових коштів, а повторно сплановують та організовують наступне проведення відповідних НСРД та контролю за вчиненням злочину із повторною передачею ОСОБА_15 частини неправомірної вигоди.
Так, відповідно до дослідженого судом протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 06.10.2014 та відомостей з відповідного оптичного диску, що є додатком до нього вбачається, що ОСОБА_15 , розуміючи, що співпрацює з правоохоронними органами та бере участь у проведенні контролю за вчиненням злочину, метою проведення якого є фіксація вимагання у нього неправомірної вигоди ОСОБА_12 , в черговий раз, не вів себе пасивно, а навпаки, ОСОБА_15 намагався ініціативно та активно вести розмову в площині розгляду відповідної цивільної справи, провокуючи ОСОБА_12 на вчинення неправомірних дій, на що ОСОБА_12 у відповідь говорить наступні фрази, а саме: «Все буде по закону, як процес каже так воно і буде, тому що ніхто проти закону йти не буде», «Я не знаю про що ви говорите», «Суд розбереться», «докази, збирайте докази, все щоб було по закону», «До побачення, всьо забирайте, нічого не оставляйте» (на зазначену фразу ОСОБА_15 відповів: «я всьо забрав», після чого проведення заходу було закінчено), при цьому, розмова про гроші не ведеться і ОСОБА_12 не вимагає ніяких коштів, натомість, виходячи із позиції сторони обвинувачення, ОСОБА_15 залишає в автомобілі ОСОБА_12 , в дальній частині коврику переднього пасажира, що, як вбачається із відеозйомки обшуку автомобіля, не проглядається з місця водія, конверт із частиною неправомірної вигоди, що на переконання суду не є свідченням пасивної поведінки, а об`єктивно вказує на наявність ознак провокації злочину у діях ОСОБА_15 .
Окрім наявності ознак провокації у діях ОСОБА_15 під час проведення 02.10.2014 та 06.10.2014 НСРД контролю за вчиненням злочину, суд приходить до висновку про наявність самостійних ознак провокації і у діях працівників правоохоронних органів, які після 02.10.2014 повторно організували та провели за участю ОСОБА_15 06.10.2014 НСРД контроль за вчиненням злочину, під час чого, за версією сторони обвинувачення, було повторно залишено у автомобіля ОСОБА_12 частину неправомірної вигоди, що згідно практики ЄСПЛ є неприпустимим та є свідченням провокації злочину (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005), що також знаходить своє відображення у Постанові Верховного Суду від 12.06.2019 по справі №676/3183/15-к, де Суд визнає обгрунтованим встановлення наявності провокації на вчинення злочину з боку правоохоронних органів за обставин, коли ними після проведення контролю за вчиненням злочину і виявлення кримінального правопорушення не затримано особу, а повторно проведено контроль за вчиненням злочину.
Такі дії працівників правоохоронного органу, на переконання суду, свідчать про свідоме вчинення ними безпідставних активних та ініціативних дій щодо завчасного створення обставин, за яких, незалежно від дій ОСОБА_12 і незалежно від результатів його зустрічі 02.10.2014 з ОСОБА_15 , відповідні грошові кошти уже знаходяться у вказаному ними місці ще до передачі їх ОСОБА_12 , і їм потрібен лише дозвіл на обшук квартири з метою процесуального оформлення відповідних обставин, що було ними в подальшому реалізовано, оскільки за обставин свідомого істотного порушення умов обшуку квартири відповідні кошти були винайдені у досить незвичному для зберігання грошей місці, про що суд детально зазначав вище.
Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені вище дії працівників правоохоронного органу - не є свідченням пасивної поведінки в розумінні визначення ЄСПЛ критеріїв провокації злочину, а на переконання суду є свідченням наявності у таких активних і ініціативних діях працівників правоохоронного органу самостійних ознак провокації злочину.
Необхідно зазначити і те, що під час судового розгляду суд встановив, що єдиним джерелом інформації стосовно незаконної діяльності ОСОБА_12 був відповідний рапорт працівника СБУ ОСОБА_114 від 23.09.2014 із зазначеними у ньому обставинами, що не відповідають дійсності, а також був не зареєстрований відповідний протокол від 23.09.2014 про прийняття усної заяви про вчинення злочину від ОСОБА_15 та ОСОБА_54 , якому були відомі відповідні обставини зі слів ОСОБА_15 , при цьому саме ОСОБА_15 був ініціатором зустрічей та розмов з обвинуваченим і який станом на дату повідомлення такої усної заяви уже співпрацював з правоохоронними органами, діючи за їхніми вказівками, в тому числі, беручи участь 22.09.2014 у проведенні відповідного оперативно-технічного заходу відносно ОСОБА_12 .
Крім цього, судом при розгляді заяви обвинуваченого про наявність ознак провокації досліджено та враховано характеризуючі особу відомості щодо обставин співпраці ОСОБА_15 з правоохоронними органами та схильність ОСОБА_15 до вчинення провокаційних дій, зафіксовані у наступних документах, наданих стороною захисту а саме: копії вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13.03.2013 по справі №1/2218/1126/11 (т. 12 а.с. 180 -184), де суд встановив, що свідок робила аудіо записи розмов за допомогою наданого їй спеціально для цих цілей колишнім працівником міліції ОСОБА_15 . диктофона, при цьому суд зазначає, що ОСОБА_15 звертався до свідка з пропозицією дати судді хабар, здійснивши при цьому запис розмови на диктофон, надаючи як гроші так і диктофон, в результаті чого, суд визнав таку діяльність ОСОБА_15 не випадковою, а цілеспрямованою; копію вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 02.08.2018 по справі №125/238/16-к, де свідок зазначає, що попросивши у ОСОБА_15 позичити кошти для відновлення посвідчення водія, ОСОБА_15 йому сказав, що грошей не потрібно, у нього є хлопці у Вінниці і він так здасть, після чого до свідка приїхали три чоловіка з прокуратури Вінницької області дали гроші, щоб він їх заніс; копію постанови про відмову в порушені кримінальної справи від 20.10.2010 (т.12 а.с. 201 - 205), де зазначено, що до свідків звернувся ОСОБА_15 , який назвався колишнім працівником міліції та запропонував свою допомогу у вирішенні їх проблем у суді, допомогу ОСОБА_15 обіцяв надати лише за умов дачі хабара судді та фіксації цього факту на диктофон, при цьому ОСОБА_15 зобов`язувався надати гроші та диктофон для цієї потреби. У постанові слідчим встановлено, що такі дії ОСОБА_15 містять окремі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 370 КК України, яка передбачає відповідальність за провокацію хабара.
Таким чином, суд встановив наявність численних ознак провокації злочину відносно ОСОБА_12 з боку дій ОСОБА_15 та працівників правоохоронних органів як до реєстрації кримінального провадження, так і під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, при цьому суду не надано доказів того, що обвинувачений проявив чи проявляв будь-яку ініціативну поведінку щодо зустрічей з ОСОБА_15 (першим телефонував, призначав зустріч тощо), а тому у суду виникає обгрунтований та неспростований сумнів щодо того, чи взагалі би відбулись такі зустрічі, якби не відповідна активна та ініціативна поведінка ОСОБА_15 , який, співпрацюючи із правоохоронним органом, ініціативно зустрічався з ОСОБА_12 , зокрема ще до реєстрації даного кримінального провадження і який, згідно встановлених у вищезазначених документах обставин, схильний до вчинення провокаційних дій, як і не було надано суду доказів наявності законних підстав для заведення ОРС та для проведення оперативно-розвідувальної діяльності відносно ОСОБА_12 , а також не було надано доказів, які би давали підстави вважати, що ОСОБА_12 був раніше задіяним у злочинній діяльності, або схильний до вчинення злочинів, при цьому ОСОБА_12 , згідно висновку незалежного психолога, наданого під час проходження ним тестування у межах процедури кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, оголошеної ВККС (т.12 а.с. 114- 116) не демонструє вираженої схильності до здійснення аморальних, некоректних чи антисоціальних дій, порушення норм і правил, нечесних вчинків.
Суд звертає увагу, що у межах розгляду та задоволення відповідної заяви обвинуваченого, предметом якої була не наявність провокації злочину за обставин вчинення злочину обвинуваченим - а наявність ознак провокації злочину у діях відповідних осіб за обставин не визнання обвинуваченим вчинення злочину.
Суд вважає, що обставини наявності ознак провокації злочину у діях осіб, які не мали наслідком вчинення обвинуваченим злочину не є тотожним обставинам наявності провокації злочину за обставин вчинення злочину обвинуваченим, при цьому, за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, про що суд детально зазначив вище, наявність ознак провокації у діях відповідних осіб була поєднана із штучним створенням доказів, що, в цілому, було свідомо направлене на створення обставин вчинення злочину обвинуваченим.
А тому, на підставі зазначеного вище, суд вважає обгрунтованою та такою, що не спростована прокурором у судовому засіданні, відповідну заяву обвинуваченого про наявність ознак провокації злочину у діях, вчинених відносно нього ОСОБА_15 та працівниками правоохоронних органів, у результаті чого, суд приходить до висновку, що під час проведення відносно ОСОБА_12 22.09.2014 оперативно-технічного заходу: аудіо контроль особи, проведення відносно ОСОБА_12 02.10.2014 та 06.10.2014 негласних слідчих (розшукових) дій, а також під час виконання 06.10.2014 ухвали суду про надання дозволу на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_12 ОСОБА_15 та працівники правоохоронних органів діяли з очевидними ознаками провокації злочину, в тому числі з метою штучного створення доказів, що, з огляду на сформовану практику Європейського суду з прав людини (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, «Худобін проти Росії» від 26.10.2006, «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010.) та згідно ч. 1 ст. 87 КПК України - є самостійною підставою для визнання судом недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, які отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, процесуальними джерелами яких є: протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 із доданим до нього додатком CD-R диск «VIDEX» №404 від 22.09.14; протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02.10.2014 із доданим до нього додатком DVD+R №415 від 02.10.14; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014;протокол огляду та вручення від 02.10.2014 з додатками до нього; протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06.10.2014 із доданим до нього додатком DVD+R №416 від 06.10.14; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 06.10.2014; протоколі огляду та вручення від 06.10.2014 з додатками до нього; протокол обшуку володіння особи від 06.10.2014 (автомобіля) із доданими до нього додатками.
Відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж; докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом; визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших, таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Щодо поданих обвинуваченим заяв про не набуття ним статусу підозрюваного з підстав вручення підозри неналежним суб`єктом, то суд вважає такі заяви безпідставними, оскільки з врахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 11.12.2019 по справі №536/2475/14-к, вручення підозри судді ОСОБА_12 у даному кримінальному провадженні було здійснено з дотриманням вимог КПК.
Щодо інших заяв та клопотань сторони захисту, то, враховуючи зазначені вище встановлені судом обставини та наведену вище судом оцінку доказів, суд вважає, що доводи, які зазначені у таких заявах та клопотаннях не впливають на правильне встановлення судом обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, та не є визначальними для прийняття обгрунтованого та вмотивованого судового рішення у даному судовому провадженні, в силу чого суд не викладає детальні відповіді на зазначені у таких заявах та клопотаннях доводи та аргументи сторони захисту, що не є порушенням права на справедливий судовий розгляд, в тому числі, гарантованого ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та відповідає практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, закріпленої у рішенні по справі «Салов проти України» від 06.09.2005 п. 89.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладений на прокурора.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зміст ст. 17 КПК України, розкриваючи поняття принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зокрема визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно ч. 1, ст. 7, ч. 2 ст. 8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, верховенство права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як суд уже зазначав вище, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.
У справі «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17.06.2011 р. (п. 45) вбачається, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 року (п.86), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року (п.274), враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, тлумачачи при цьому всі сумніви на користь обвинуваченого, оцінивши кожний доказ наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення вчинення інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, в силу чого сторона обвинувачення у судовому засіданні не довела винуватість ОСОБА_12 поза розумним сумнівом, а тому суд приходить до висновку, що ОСОБА_12 має бути виправданим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Долю речових доказів суд вирішує згідно вимог ст. 100 КПК України
Цивільний позов не заявлений.
На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 371, 373, 374 КПК України, суд-
ОСОБА_12 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
- два змиви з рук, зразок серветки, паперовий конверт, зразки хімічних речовин (всього в шести конвертах) знищити;
- копію особової справи судді ОСОБА_12 , копію цивільної справи №127/205/14-ц, оптичні диски для лазерних систем зчитування: «VIDEX CD-R Xblue» обл. № 404, «VIDEX DVD+R 16X» обл. №415, «VS DVD + R 16Х» обл. № НОМЕР_5 , «JaluePack DVD + R 16Х» обл. № НОМЕР_6 , дві міні відеокасети «Sony», дві міні відеокасети «Panasonic» залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку у суді.

Головуючий

Судді