Ухвала

іменем України

20 травня 2024 року

м. Київ

справа №212/1625/20

провадження № 51-2053 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року,

встановив:

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2023 року, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією частини майна.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За обставин, детально викладених у вироку, встановлено, що рішенням селищного голови Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 78-5/VII від 30.01.2018 ОСОБА_4 затверджено заступником селищного голови з питань житлово-комунального господарства з раніше присвоєним 10 рангом посадової особи місцевого самоврядування в межах V категорії посад.

ОСОБА_4 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та відповідно до затвердженого розпорядженням селищного голови Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 225 від 01.11.2018 розподілу обов`язків між керівництвом виконавчого комітету селищної ради, як заступник селищного голови з питань житлово-комунального господарства виконував наступні посадові обов`язки, зокрема організація та контроль комунальних, торгівельних, підприємств селищної ради та питання будівництва, займався підготовкою проектно-кошторисної документації, забезпечував підготовку матеріалів та проектів рішень на розгляд виконкому та сесії селищної ради з питань, які контролює, виконував інші обов`язки, покладені на нього селищним головою або виконавчим комітетом та поточні доручення селищного голови та інші.

ОСОБА_4 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, приблизно наприкінці вересня 2019 року дізнався про те, що громадянин ОСОБА_6 20 вересня 2019 року подав заяву до Широкіської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області про надання дозволу на розміщення об`єкту - газового модуля з двухрукавною колонкою задля подальшого відведення ділянки в оренду, розташованої на території АДРЕСА_1 .

При цьому, ОСОБА_4 обіймаючи протягом чотирьох років посаду у виконавчому комітеті Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області, будучи особисто знайомим з депутатами сьомого скликання Широківської селищної ради, та, враховуючи пряме підпорядкування, тісне спілкування з головою Широківської селищної ради ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що для отримання дозвільних документів ОСОБА_6 для виділення йому земельної ділянки для розміщення автомобільного газозаправного пункту необхідне рішення Широківської селищної ради щодо розроблення детального плану частини території смт. Широке, Широківського районі Дніпропетровської області, подальшого укладення договору з виконавчим комітетом Широківської селищної ради та проектною організацією на розроблення вказаного плану та подальшого його затвердження рішенням Широківської селищної ради, останній вирішив одержати для себе неправомірну вигоду шляхом впливу на голову Широківської селищної ради ОСОБА_7 стосовно укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану частини смт. Широке та на депутатів Широківської селищної ради сьомого скликання при прийнятті рішення про затвердження такого плану, які являються особами, уповноваженими на виконання функцій держави, враховуючи положення підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, ОСОБА_4 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, в денний час доби 28 жовтня 2019 року, достовірно знаючи про те, що рішенням Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 623-27/VII від 23 жовтня 2019 року надано дозвіл на розробку детального плану частини території АДРЕСА_1 орієнтовною площею 0,1 га для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, знаходячись поруч з адміністративною будівлею виконавчого комітету Широківської селищної ради за адресою: АДРЕСА_1 особисто познайомився з ОСОБА_6 , якому під час зустрічі повідомив, що зможе посприяти у отриманні необхідних для оформлення земельної ділянки в оренду та розміщення об`єкту - газового модуля з двухрукавною колонкою, рішень та договорів, а також вчинити дії, які входять до компетенції Широківської селищної ради та її виконавчого комітету, при цьому, натякнувши ОСОБА_6 , що в іншому випадку для ОСОБА_6 можуть виникнути негативні наслідки.

У подальшому ОСОБА_4 20 грудня 2019 року о 13.20 годині, перебуваючи в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, вимагаючи, виклав в рішучій формі останньому протиправну вимогу надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 7 тисяч доларів США для себе за вплив на голову Широківської селищної ради ОСОБА_7 щодо укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради з ОСОБА_6 договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану з частини території смт. Широке та на депутатів Широківсвької селищної ради сьомого скликання при подальшому прийнятті рішення про затвердження такого плану, на що ОСОБА_6 з метою запобігання негативних наслідків для себе, дав згоду на пропозицію ОСОБА_4 .

ОСОБА_4 09 січня 2020 року о 18 годині 55 хвилин, реалізуючи свій прямий злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з метою власного незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_6 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 7 тисяч доларів США для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме головою Широківської селищної ради ОСОБА_7 щодо укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради з ОСОБА_6 договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану частини території АДРЕСА_1 , орієнтовною площею 0,1 га для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства та на депутатів Широківської селищної ради сьомого скликання при подальшому прийнятті рішення про затвердження такого плану. 09.01.2020 о 19 годині 00 хвилин безпосередньо після одержання неправомірної вигоди в сумі 7000 доларів США злочинні дії ОСОБА_4 припинені співробітниками правоохоронних органів з вилученням одержаних грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 листопада 2023 року щодо ОСОБА_4 залишено без зміни.

У своїй касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення судами норм кримінального процесуального закону, просить ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає про те, що:

- судом апеляційної інстанції проігноровано правові висновки, висловлені у постановах ККС ВС від 14.09.2021 у справі №439/877/16-к; від 16.09.2021 у справі №598/190/19, від 05.10.2021 №589/5015/19;

- кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_4 є провокацією вчинення злочину, з огляду на те, що ОСОБА_6 був працевлаштований у ТОВ «Стіл-Сервіс» та не перебував у трудових відносинах з ПП «Гео-Земпроект», дане підприємство займалось діяльністю у сфері інжинірінгу, геології і геодезії, та не мало жодного зв`язку із економічною діяльністю, пов`язаною із розробкою технічної документації та встановленням газового модулю на території Широківської ОТГ, не має відповідної ліцензії на проведення даного виду робіт;

-стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про виклик та допит у якості свідка директора ПП «Гео-Земпроект» ОСОБА_8 , однак судом першої інстанції такі клопотання відхилено, що призвело до неповноти судового розгляду;

- судом першої інстанції допущено протиріччя, оскільки стороною захисту ставилася під сумнів наявність будь-яких взаємовідносин між ОСОБА_6 та ПП « Гео-Земпроект , в тому числі і справжність довіреності, натомість суд спростував такі доводи сторони захисту саме цим документом, справжність якого сторона захисту ставила під сумнів;

- судом апеляційної інстанції не надано належних доводів щодо спростування вказаної позиції сторони захисту, також не викликано та не допитано в якості свідка директора ПП «Гео-Земпроект» ОСОБА_8 , з метою перевірки доводів апеляційної скарги, та залишив їх поза увагою;

- суди першої та апеляційної інстанції допустили неповноту судового розгляду, не сприяючи стороні захисту у відстоюванні їх позиції та поклавши спірний документ в основу доведення винуватості ОСОБА_4 , а також не викликавши та не допитавши заявленого свідка, що перешкодило судам встановити об`єктивну істину у справі та ухвалити законні та обґрунтовані рішення;

- стороною обвинувачення не вжито жодних заходів та не надано суду жодних доказів відсутності провокації та підбурювання до вчинення злочину, натомість прокурором приховано доказ вчинення злочину, а саме диск із аудіофайлом «Голос 003», із посиланням на його відсутність, що не спростовує позиції сторони захисту щодо відсутності спілкування між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 04.12.2019, а на вказаному диску зафіксовано розмову між ОСОБА_4 та особою, яка була під контролем правоохоронних органів на ім`я ОСОБА_6 , який в подальшому був вилучений із кримінального провадження правоохоронцями та замінений ОСОБА_6 ;

- визнаючи протокол огляду та лазерний диск недопустимим доказом, суд першої інстанції використав його частину, зокрема стенограму аудіозапису, що відтворена у протоколі огляду, на користь спростування заяви сторони захисту про провокацію вчинення кримінального правопорушення, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

- сторона захисту погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколу та відеозапису до нього недопустимим доказами, водночас, такі стали передумовою виникнення кримінального провадження, отримання дозволу слідчого судді на проведення НСРД та подальшого провокування ОСОБА_4 на вчинення злочину, тобто були першоджерелом;

- суд першої інстанції, констатуючи недопустимість доказу, не врахував правову концепцію «асиметрії допустимості доказів», яка передбачає, що доказ, який визнаний недопустимим для сторони обвинувачення, може використовуватись судом на користь обвинуваченого, оскільки останній не має нести негативні наслідки через порушення з боку сторони обвинувачення;

- жодних даних, окрім заяви ОСОБА_6 , особа якого є сумнівною, як і працевлаштування у ПП «Гео-Земпроект», про те що ОСОБА_4 схильний до протиправної діяльності, використовує владу або службове становище, матеріали кримінального провадження не містять, що вказує на відсутність матеріальних підстав для обмеження його конституційних прав та проведення негласних слідчих дій, що, у свою чергу, вказує на наявність провокації з боку органу досудового розслідування, знищення доказів з метою її приховування, та, як наслідок, безпідставне притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

- наведеним обставинам не надано жодної оцінки з боку суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладені обставини, вказує, що визнання доказів сторони захисту недопустимими з підстав порушення прав самого обвинуваченого, а також врахування судом інформації, що міститься у недопустимому доказі проти обвинуваченого, відсутність перевірки заяви про провокацію злочину, у своїй сукупності, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування судового рішення та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Перевіривши касаційну скаргу та надані до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, відповідно до частини 1 ст. 438 КПК України,підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чи неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК України) чинним законом не передбачено.

Отже Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

У свою чергу за ст. 94 КПК України, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За таких обставин, доводи касаційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду що полягає у нездійсненні виклику та допиту у якості свідка директора ПП «Гео-Земпроект» ОСОБА_8 судами, несприяння стороні захисту у відстоюванні їх позиції, не є предметом касаційного перегляду.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що клопотання судом вирішене, та оскільки суд, розглядаючи відповідні заяви та клопотання, не зобов`язаний безумовно задовольняти їх, та кримінальний процесуальний закон наділяє суддю певною дискрецією при вирішенні зазначених питань, сама лише відмова у задоволенні клопотання про виклик та допит свідків не може свідчити про наявність істотних порушень з боку суду.

Зазначене узгоджується із практикою ЄСПЛ у справі «Цирніт проти Латвії» (№ 69019/11), де предметом розгляду заяви слугувало звернення із скаргою на те, що апеляційний суд, який засудив її після виправдувального вироку в суді першої інстанції, не допитав одного з ключових свідків обвинувачення та перешкоджав стороні захисту посилатися на заяви цього свідка, зроблені під час досудового слідства, однак Суд констатував відсутність порушення конвенційних гарантій.

При цьому, щодо несприяння судом стороні захисту у відстоюванні їх позиції колегія суддів зауважує, що у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.10.1996 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що конституційні положення про законність судочинства та рівність усіх учасників процесу перед законом і судом зобов`язують суд забезпечити всім їм рівні можливості щодо надання прав на дослідження доказів, заявлення клопотань та здійснення інших процесуальних прав.

Водночас, рівність учасників кримінального провадження перед законом означає, серед іншого й те, що суд зобов`язаний не надавати будь-яких переваг, що не обумовлені законом, будь-якому учаснику провадження, а тому сприяння судом будь-якій стороні процесу у відстоюванні їх позиції порушить принцип безсторонності суду.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, які є предметом перегляду суду касаційної інстанції, Суд зауважує, що Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Поряд з цим, суд касаційної інстанції зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційних скаргах, чи були додержані судами попередніх інстанцій процесуальні норми, які регулюють судовий розгляд висунутого обвинувачення, включаючи правила оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи автора касаційної скарги щодо провокації ОСОБА_4 на вчинення злочину, з огляду на те, що ОСОБА_6 був працевлаштований у ТОВ «Стіл-Сервіс» та не перебував у трудових відносинах з ПП «Гео-Земпроект», Суд вважає неспроможними з огляду на таке.

Зокрема, місцевий суд, визнаючи винуватим ОСОБА_4 у вчиненні злочину, з-поміж інших письмових доказів, в основу свого рішення поклав, в тому числі, довіреність, видану директором ПП «Гео-Земпроект» ОСОБА_8 09.09.2019, на ім`я ОСОБА_6 на підставі усного договору відповідно до ст. 205, 206 ЦК України, на представлення інтересів підприємства щодо отримання дозволу на розміщення об`єкту - газового модулю з двурукавною колонкою задля подальшого відведення ділянки в оренду, який буде розташований на території смт. Широке Широківського району, Дніпропетровської області, з наданням права ведення переговорів та інших процедурних питань, подання та підпису всіх необхідних документів, строком на один рік.

Крім того, місцевий суд при ухваленні вироку, мотивуючи своє рішення на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, надав оцінку договору б/н без дати, складеному в м. Кривий Ріг, поданому стороною обвинувачення та зауважив, що:

- такий договір укладений між виконкомом Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області (Замовник) в особі Голови ОСОБА_7 , діючого на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» з однієї сторони, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_11 (Розробник) з другою сторони, ПП «ГеоЗемпроект» в особі довіреної особи ОСОБА_6 (Платник) з третьої сторони.

- предметом договору було виконання робіт з розробки містобудівної документації «Детальний план частини території АДРЕСА_1 для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту і дорожнього господарства, загальна вартість робіт визначається Протоколом погодження договірної ціни і становить 100 000 грн. з передоплатою протягом п`яти робочих днів в розмірі 50% від загальної вартості робіт в сумі 50 000 грн. В розділі 4 Договору зазначені юридичні адреси, реквізити та підписи сторін.

Колегія суддів апеляційного суду, надаючи оцінку аналогічним доводам сторони захисту, вказала, що сам Договір містить визначення про те, що ОСОБА_6 діяв як довірена особа та відповідно до довіреності, виданої на його ім`я директором ПП «Гео-Земпроект», мав право підпису документів від імені підприємства. При цьому, відомостей про скасування або визнання недійсною довіреності суду не надано. Крім того, при виготовленні проекту договору та перевірці його відповідним відділом селищної ради не виникло питань щодо повноважень сторін договору, і він був підписаний селищним головою.

Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується із твердженнями судів попередніх інстанцій та зауважує, що такий висновок місцевого та апеляційного судів достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та у своїй сукупності отримав належну оцінку.

При цьому, відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

З огляду на обставини, встановлені судами, ОСОБА_6 будучи уповноваженим на вчинення правочину від імені ПП «Гео-Земпроект», укладаючи відповідний договір із третіми особами, діяв в інтересах довірителя, який одноосібним правочином надав йому відповідне право, та такий правочин в установленому порядку недійсним не визнавався.

Таким чином, судом при ухваленні вироку була надана належна оцінка наявності повноважень ОСОБА_6 на укладення правочину. Разом із цим, оспорювання стороною захисту автентичності виданої на ім`я ОСОБА_6 довіреності на представництво ПП «Гео-Земпроект» було спростовано у вироку місцевого суду із належним обґрунтуванням та підтверджено колегією суддів апеляційної інстанції, а доводи захисника, висловлені у касаційній скарзі щодо допущених протиріч, Суд також вважає непереконливими, позаяк судом наведено докладних мотивів за яких зазначений доказ взятий до уваги та сумнівів в його належності не виникло.

Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника щодо наявності провокації та підбурювання ОСОБА_4 до вчинення злочину, колегія суддів зауважує на таке.

Констатуючи відсутність провокації злочину відносно ОСОБА_4 місцевий суд навів низку критеріїв, якими спростував доводи сторони захисту, зокрема, зауважив, що:

- відповідно до постанови про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 11.12.2019, прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 , обґрунтовуючи необхідність проведення такої дії, зокрема зазначив про відсутність провокації з боку заявника ОСОБА_6 на підставі здобутих в ході досудового розслідування доказів, а саме зафіксованих у протоколі допиту свідка ОСОБА_6 ;

- ОСОБА_6 , діючи як представник ПП «Гео-Земпроект», звернувся до голови Широківської селищної ради ОСОБА_7 із заявою про надання дозволу на розміщення об`єкту - газового модулю з двурукавною колонкою та ця заява була зареєстрована вх. № 622/2-20/6 від 20.09.2019 і на ній наявна резолюція до опрацювання ОСОБА_13 20.09.2019;

- у подальшому вказана заява була предметом перевірки на дотримання вимогам законодавства, про що дав показання свідок ОСОБА_13 зазначивши, що саме на підставі заяви та наданих документів, після їх ретельної перевірки, він підготував проект позитивного рішення, яке було винесене на обговорення під час засідання сесії Широківської селищної рада та прийняте;

- під час допиту свідок ОСОБА_6 не стверджував, що він був працевлаштований у ПП «Гео-Земпроект», а діяв за довіреністю підприємства;

- доводи захисту щодо іншого засновника підприємства спростовуються наданими захисником витягом з ЄДРПОУ, у якому і засновником, і керівником з правом підписувати договори тощо (без обмежень) вказаний ОСОБА_8 ;

- в матеріалах кримінального провадження наявні відомості про вилучення, про визнання речовими доказами, визначення місця зберігання та арешт, у тому числі і мобільного телефону «Xiaomi», що вилучений під час затримання у ОСОБА_4 , що зафіксовано у протоколі затримання особи від 09.01.2020, постанові про визнання речовими доказами від 10.01.2020, ухвалі слідчого судді про арешт майна від 10.01.2020, постанові про визначення місця зберігання речових доказів від 14.02.2020, перелічені процесуальні документи були долучені прокурором до матеріалів кримінального провадженні та досліджені судом під час судового розгляду;

- наведене підтверджується відомостями і наявними у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, доданому до обвинувального акту, у розділі І. Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії, міститься найменування процесуальної дії - огляд предмету - мобільного телефону марки Xiaomi, проведеної 14.01.2020 (т. 1, а.к.п. 9).

З огляду на вказані обставини, місцевий суд, посилаючись на ст. 22 КПК України, яка передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів, вказав, що сторони кримінального провадження не клопотали ні про дослідження протоколу огляду предмету від 14.01.2020, ні речового доказу - мобільного телефону обвинуваченого, тому нереалізація права заявити клопотання про дослідження протоколу та мобільного телефону, огляд якого був проведений під час досудового розслідування, не може становити порушення права на захист, і тим більше не може свідчити на підтвердження провокації злочину.

Щодо незабезпечення стороною обвинувачення схоронності доказу, а саме аудіозапису розмови від 04.12.2019, записаного на власний диктофон і добровільно наданого ОСОБА_6 , на що посилалася сторона захисту як на доказ провокації і невинуватості ОСОБА_4 , місцевий суд зауважив, що таке твердження носить абстрактний характер, є неконкретним та не доводиться жодним іншим доказом, наявним у матеріалах кримінального провадження.

Факт втрати (зіпсування) аудіозапису на лазерному диску сам по собі не міг свідчити про винуватість або невинуватість ОСОБА_4 , тому позиція сторони захисту щодо необхідності тлумачення цієї обставини на користь обвинуваченого, на думку суду, належним чином не обґрунтована.

Наведеним вище спростовуються посилання захисника, зазначені у касаційній скарзі щодо невжиття стороною обвинувачення заходів та ненадання суду жодних доказів відсутності провокації та підбурювання до вчинення злочину, оскільки місцевий суд на такий доказ послався у вироку із обґрунтуванням підстав.

При цьому, твердження сторони захисту, висловлені у касаційній скарзі щодо приховування доказів провокації з боку сторони обвинувачення, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки такі обставини не знайшли свого підтвердження ані у вироку місцевого суду, ані в ухвалі, за результатами його перегляду апеляційним судом.

Як вбачається зі змісту вироку, на спростування позиції сторони захисту щодо наявності провокації злочину, суд першої інстанції послався на стенограму протоколу огляду предмету від 10.12.2019, із ДВД-диском та аудіозаписом розмови від 04.12.2019, які визнані недопустимим доказом, при цьому, проаналізував стенограму з протоколу виключно для дослідження можливої провокації злочину.

Місцевим судом вказано, що зі стенограми, яка міститься в протоколі огляду предмету від 10.12.2019, вбачалося, що розмова відбувається між двома чоловіками на ім`я ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , при цьому ОСОБА_6 звертається до співрозмовника «ОСОБА_4 ». Під час розмови « ОСОБА_4 », звертаючись до співрозмовника, розповідає (тезисно): «… дивіться, ви робите всю необхідну документацію, ОСОБА_16 все як надо зробе, дальше, після розробки цього детального плану все це буде виноситься на сесію сільської ради, просто є ряд так званих перепон … просто ви пойміть ця ж земля належить громаді і на голосуванні у той раз голові пришлося нормально так … ОСОБА_17 , голові… йому пришлося напрягтися щоб протягнуть цей вопрос з депутатським корпусом … пойміть мене правильно ніхто не хоче просто так щось робить, я ж кажу, що в любом случає щоб все було хорошо по цьому вопросу нужно буде трошки матеріально посодействовать нашій громаді, по другому ніяк… ну дивиться с учетом всіх нюансів, які можуть возникнуть і в першу очередь, щоб вони як то кажуть не возникли, враховуючи саму теріторію об`єкту … ну так вот с учетом всього цього десь надо буде 7 тисяч підкинуть… доларів, но можете в євро, если є таке бажання…» після розмови по телефону « ОСОБА_4 » перепрошує у співрозмовника, звертаючись до нього « ОСОБА_6 ».

Окремо у вироку суд першої інстанції зауважив, що доводи сторони захисту про те, що ця розмова відбувалася не з свідком ОСОБА_6 , а з агентом правоохоронних органів на ім`я ОСОБА_18 , який у подальшому 20.12.2019 познайомив ОСОБА_4 з ОСОБА_6 , також не підтвердились, оскільки як викладено вище, під час розмови « ОСОБА_4 » називає співрозмовника на ім`я « ОСОБА_6 », а не « ОСОБА_18 ».

При цьому судом першої інстанції було зазначено про те, що, надаючи оцінку наведеній стенограмі у розрізі вирішення питання можливої провокації злочину, і в ніякому разі, не покладаючи цей доказ, який визнаний недопустимим, в обґрунтування вироку, було констатовано відсутність ознак провокації у даному кримінальному провадженні, зокрема і підбурювання ОСОБА_4 до вчинення злочину.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що постановлюючи рішення про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, місцевий суд в його основу поклав, серед іншого, наступні докази:

- заяву ОСОБА_6 від 05.12.2019 за № П-14 та в ЖЕО УСР в Дніпропетровській області 06.12.2019 за № 15;

- постанову прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 від 11.12.2019, згідно з якою постановлено: провести негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) та несправжніх (імітаційних) засобів, які будуть імітувати грошові кошти при передачі заступнику Широківської селищної ОТГ ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 7 000 доларів США;

- копію клопотання прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_12 від 11.12.2019 за № 1122т, згідно з яким останній звернувся до Дніпровського апеляційного суду з проханням надати дозвіл на здійснення відносно громадянина ОСОБА_4 проведення НС(Р)Д, пов`язаних з тимчасовим обмеженням прав людини, зокрема аудіо-, відео контроль особи строком 60 днів з моменту отримання дозволу;

- доручення Криворізької місцевої прокуратури № 2 від 16.12.2019 за № 1135т працівникам УВБ у Дніпропетровській області провести НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_4 ;

-протокол огляду від 18.12.2019, згідно з яким в присутності спеціаліста, із застосуванням багатофункціонального пристрою, з використанням макету купюри номіналом 100 доларів США, на якій вказано «імітаційний засіб» було здійснено копіювання в довільній формі з вищезазначеного макету грошової купюри у кількості 70 імітаційних купюр номіналом 100 доларів США з серією КВ та номером 86817228 І на загальну суму 7000 доларів США (імітаційних засобів);

-протокол огляду грошових коштів від 09.01.2020 з додатком, згідно з яким в присутності понятих, за участю, у тому числі ОСОБА_6 , оглянуті 70 купюр грошових коштів номіналом 100 доларів США, загальною сумою 7000 доларів США, з яких 68 купюр номіналом 100 доларів США на загальну суму 6800 доларів США є несправжніми «імітаційними» грошовими коштами з єдиними серією та номером КВ 86817228 І та відповідним зазначенням «імітаційний засіб» на кожній купюрі, та 2 купюри номіналом по 100 доларів США на загальну суму 200 доларів США, які надані та належать громадянину ОСОБА_6 та мають наступні серії та номер: НОМЕР_1 , АВ 98286684М. 3 купюри з наведених були скопійовані і додані до протоколу.

- протокол затримання підозрюваної особи від 09.01.2020 з додатками, зафіксованого за допомогою відеокамери, відеозапис якого відтворено у судовому засіданні, згідно з яким 09.01.2020 о 19.00 годині у приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» АДРЕСА_3 був затриманий ОСОБА_4 як особа, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а також здійснено обшук ОСОБА_4 під час якого було виявлено та вилучено змиви з лівої та правої руки, експериментальний зразок (додаток № 1 до протоколу), купюри номіналом 100 доларів США серія КВ 86817228 І у кількості 68 штук, 2 купюри номіналом по 100 доларів кожна серії та номери KF 66605272 A, АВ 98286684 М, грошові кошти номіналом 100 грн. - 1 шт., 20 грн. - 1 шт., 10 грн. - 1 шт. 5 грн. - 3 шт., 2 грн. - 1 шт., 1 грн. - 2 шт., мобільний телефон Xiaomi синього кольору імеі: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , картку «Приватбанк» № НОМЕР_4 , аркуші паперу у кількості 10 шт., чорнові записи у кількості 22 арк, водійське посвідчення НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ НОМЕР_6 , пальто чорного кольору (додаток № 2 до протоколу);

- протокол огляду документів від 13.01.2020, згідно з яким оглянуто документи, вилучені в ході затримання ОСОБА_4 , а саме два екземпляри договору (б/н) від (дата відсутня) на чотирьох аркушах кожен, предметом якого є розробка містобудівної документації «Детальний план частини території АДРЕСА_1 , для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту і дорожнього господарства», сторонами якого є виконком Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області, в особі голови ОСОБА_7 , ФОП « ОСОБА_11 » та ПП «Гео-Земпроект», на останньому аркуші кожного екземпляра договору маються підписи сторін та печатки ФОП « ОСОБА_11 » та ПП « Гео-Земпроект », також оглянуто картку АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_7 ;

- протокол обшуку з додатком від 10.01.2020, зафіксованого за допомогою відеокамери, відеозапис якого відтворено у судовому засіданні, згідно з яким 10.01.2020 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 10.01.2020, у період з 15.33 год. до 18.16 год. проведено обшук в громадському будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено: особову справу ОСОБА_4 , яка належним чином завірена у кількості 29 аркушів, додатки до особової справи на 23 аркушах (завірені копії), рішення про надання дозволу на розробку документації з додатками на 32 аркушах (завірені копії), завірені копії документів на 82 аркушах, жорсткий диск з написом «Patriot» «Blast PBT120GS25SSDR PE000388» персонального комп`ютера, який знаходився в особистому кабінеті ОСОБА_4 . У кабінеті начальника відділу земельних відносин виконкому Широківської селищної ради ОСОБА_13 , останній добровільно вказав на документ, який розміщений у нього на робочому ПК і який вказаний в ухвалі слідчого судді. Вказаний документ був роздрукований та зроблено знімок екрану з місцем розташування даного документу, який долучений у якості додатку до протоколу на 3 аркушах;

- копію рішення Широківської селищної ради № 78-5/VII від 30.01.2018, про затвердження заступником селищного голови з питань житлово-комунального господарства ОСОБА_4 ;

- копію рішення Широківської селищної ради Дніпропетровської області № 620-27/VII від 23.10.2019 «Про проведення інвентаризації частини земель в межах населеного пункту смт Широке Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області з метою формування земельної ділянки комунальної власності», в межах смт. Широке, вул. Лісова, орієнтовною площею 0,1 га,

- копію заяви представника ПП «Гео-Земпроект» ОСОБА_6 на ім`я голови Широківської селищної ради від 20.09.2019, яка зареєстрована у книзі вхідної кореспонденції за вх. № 622/2-20/6, у якій ОСОБА_6 просить надати дозвіл на розміщення об`єкту - газового модулю з двухрукавною колонкою задля подальшого відведення ділянки в оренду, який буде розташований на території смт. Широке, орієнтовна необхідна площа земельної ділянки 0,1 га. із резолюцією « ОСОБА_13 . До опрацювання 20.09.2019»;

- копія витягу з реєстру платників єдиного податку ПП «Гео-Земпроект», Статуту ПП «Гео-Земпроект», згідно з яким засновником підприємства ОСОБА_20 , предметом діяльності є діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, у тому числі землевпорядні роботи, оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, тощо;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 21.01.2020, згідно з яким 21.01.2020 на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 20.01.2020, отримано доступ до відеозапису з камер відео спостереження кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за період з 18.52 год. по 19.00 год. 09.01.2020, який було записано на карту пам`яті і який був відтворений в судовому засіданні;

- протокол огляду предмета від 21.01.2020, згідно з яким оглянуто відеозапис з камер відео спостереження, вилучений в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і записаний на флеш носій, на якому зафіксовано о 18 год. 52 хв. 04 сек. 09.01.2020 дві особи чоловічої статі, які розмовляють між собою на літній веранді кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 . Одна особа статної статури одягнена в чорні брюки, чорне розстебнуте пальто, кофту світлого відтінку та чорну шапку (Особа 1), інша особа меншої статури одягнена в чорні брюки, куртку темного відтінку з одягненим капюшоном (Особа 2). У період з 18 год. 55 хв. 00 сек. по 18 год. 55 хв. 13 сек. Особа 2 правою рукою щось дістає з правої кишені брюк та передає Особі 1, яка бере вказану невідому річ правою рукою та кладе до внутрішнього карману пальто з лівої сторони, після чого особи продовжують розмову, тиснуть один одному руки та повертаються до приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2». Надалі, о 18 год. 56 хв. 48 сек. Особа 2 виходить з приміщення кафе та прямує в невідомому напрямку, після чого о 18 год. 57 хв. 11 сек. Особа 1 виходить з приміщення кафе та прямує у невідомому напрямку. Відеозапис завершується о 19.00 год. та має довжину 04 хв. 49 сек.;

- висновок експерта № 19/104-17/1/128 від 13.02.2020 з додатками, складеним за результатами проведення комп`ютерно-технічної експертизи, згідно з яким на твердотілому накопичувачі марки «Patriot» з ідентифікаційним номером «Blast PBT120GS25SSDR PE000388», вилученому під час проведення обшуку приміщення адміністративної будівлі Широківської селищної ради Широківського району, Дніпропетровської області, за адресою: смт. Широке, вул. Вишнева, буд. 6, виявлено 215 входжень ключових фраз «Пай», «АГЗП», «Заправка», «Виділення землі» або «ОСОБА_6» у 45 файлах та у його вільному просторі. Метадані виявлених файлів та входжень сформовані у списки та, разом із самими файлами, додаються до висновку експерта у Додатку 2. Файлів, що містять в собі ключову фразу «Оформлення землі», на вказаному вище накопичувачі інформації - не виявлено;

- протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відео контроль особи від 28.01.2020, згідно з яким на підставі доручення від 16.12.2019 за № 1135 прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 та ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду № 28-6591т/2019 від 12.12.2019, із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-відео фіксації та носії формації: флеш-накопичувач (інв.№ 182), здійснено аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході якого встановлено обставини зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 09.01.2020 у період часу з 18.05 год. по 18.56 год. в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» за адресою: АДРЕСА_3 , та суть розмови останніх, під час якої громадянин ОСОБА_6 надав неправомірну вигоду в сумі 7 000 доларів США за вчинення дій направлених на безперешкодне оформлення в тимчасове користування земельної ділянки для розміщення модуля авто газозаправного пункту, в ході розмови ОСОБА_4 виявив відсутність печаток на договорі, який він просив когось підготовити, щоб віддати ОСОБА_6 : «.. ОСОБА_21 там підправив .. так а печаток немає … короче наверне одну пропустив, щас передивлюся… ну шо за человек, єсть нема… тут на договорі нема… та нє ну це ж просто просиш человека піготов щоб я людям віддав…». Потім ОСОБА_4 зателефонував чоловікові на ім`я ОСОБА_21 і висловлював претензії з приводу відсутності на документах печаток: «… альо, ОСОБА_21 , поставить печаті на номерах, то ж я даже не подивився, думав, все нормально там на договори, я ж приїхав із-за етого. Так, де, воно тут все підписано, з нашої сторони нема печаті…». На питання ОСОБА_6 «Шо там с радикалами все будет хорошо?» ОСОБА_4 відповідає: «все буде нормально». ОСОБА_6 запитує: «Посевную благодарность где тебе передать?» ОСОБА_4 відповідає: «та вийдем покуримо» В подальшому ОСОБА_4 та ОСОБА_6 виходяться з приміщення кафе на літню веранду, де ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 грошові кошти і між ними відбулася розмова з цього приводу. ОСОБА_6: «Я думаю наоборот где-то стать чтоби нас» ОСОБА_4: «Ну ми ж пока не спешим, постоїм покурим». ОСОБА_6: «благодарность встань вот так, я посмотрел там, сколько ти і сказав ровно семь..» ОСОБА_4: «Всьо, да?». ОСОБА_6: «ровно семь пересчитывать будеш?» ОСОБА_4: «та нет, конечно, довіряю… Хорошо, я думаю шо все буде добре нє, ну по цьому вопросу». До протоколу додано карту пам`яті інв. № 182т, відеозапис на якій був відтворений у судовому засіданні за участі сторін кримінального провадження;

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії: контроль за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину від 28.01.2020, згідно з яким на підставі доручення від 16.12.2019 за № 1135 та постанови від 11.12.2019 за № 1121т прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2, 09.01.2020 було проведено НС(Р)Д - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із залученням громадянина ОСОБА_6 , під час проведення якої було складено: протокол огляду грошових коштів від 09.01.2020, у якому вказано, що грошові кошти оглянуто, скопійовано 68 купюр, помічено 2 купюри, передано ОСОБА_6 для подальшої передачі та документування факту вимагання та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_4 ; 09.01.2020 проведено НС(Р)Д - аудіо-, відео контроль особи у відношенні ОСОБА_4 під час його зустрічі з ОСОБА_6 , під час якої ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 7000 доларів США, з якими ОСОБА_4 був затриманий біля кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2;

- повідомлення у порядку ст. 253 КПК України підозрюваного ОСОБА_4 про тимчасове обмеження його конституційних прав у зв`язку з проведенням відносно нього НС(Р)Д;

- ухвала слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 12.12.2019, якою надано дозвіл на здійснення відносно ОСОБА_4 проведення НС(Р)Д, а саме аудіо-, відеоконтроль особи;

- висновок експерта №19/104-88284 від 28.02.2020 з додатком, складеним за результатами проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин, згідно з яким на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами KF 66605272 A, АВ 98286684М, на банкнотах (імітаційних засобах) з одним серійним номером: НОМЕР_8 , на марлевих тампонах зі змивами з рук ( в редакції старшого слідчого - « ОСОБА_4 »), на зовнішній поверхні пальто, на внутрішній поверхні лівої прорізної кишені пальто, на марлевому тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку марлевого тампону, на експериментальному зразку марлевого тампону слідів спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин мають між собою спільну родову приналежність.

-протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відео контроль особи від 28.01.2020.

Судом першої інстанції зауважено, що належність і допустимість вказаних доказів ніким не оспорена та не спростована.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що Європейський Суд з прав людини неодноразово досліджував питання провокації з боку працівників правоохоронних органів, що забезпечило достатньо цілісну практику із наведеного питання.

У загальному вигляді ЄСПЛ розмежовує матеріальний (змістовний) та процесуальний критерії провокації (п. 36 рішення «Баннікова проти російської федерації»). Процесуальний критерій полягає у дослідженні порядку розгляду судом скарг заявника на наявність ознак провокації, а отже з`ясування його дотримання полягає у ретельній перевірці доводів сторони захисту під час судового розгляду висунутого особі обвинувачення та постфактум може бути оцінене вищими судовими інстанціями.

Матеріальний критерій ґрунтується насамперед на визначенні провокації, яке ЄСПЛ формулює таким чином:

«Поліцейське підбурення до вчинення злочину має місце у тих випадках, коли співробітники, які в ньому беруть участь (як співробітники спецслужб, так і особи, що діють за їх вказівкою), не обмежуються пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а здійснюють вплив на об`єкт розслідування, щоб підбурити його до вчинення злочину - який інакше не був би вчинений - з тим, щоб була можливість встановити факт злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування» (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви»).

Крім того, наріжною ознакою провокації є вплив з боку правоохоронних органів на особу (об`єкт розслідування) з метою змінити її психічне ставлення до можливості вчинення злочину.

Враховуючи, що в багатьох випадках дії правоохоронних органів не можуть мати абсолютно пасивний характер та передбачають певні заходи щодо взаємодії з об`єктом розслідування, контактування з ним, підтримання розмови, передачу чи приймання певних предметів тощо, ЄСПЛ розробив декілька критеріїв (в межах загального матеріального критерію), які мають оцінюватися під час з`ясування, чи мав місце вплив з їх боку на психічне ставлення особи до можливості вчинити злочин та чи мав він ступінь, здатний схилити особу до вчинення злочину.

Такі критерії досліджувалися у практиці ЄСПЛ, Верховного Суду (постанова від 12 травня 2021 року у справі № 750/10362/17) та в узагальненому вигляді вони полягають у з`ясуванні наступних питань:

- чи мали правоохоронні органи підстави для об`єктивних підозр щодо участі особи у злочинній діяльності чи схильності до неї (п. 38 «Тейксейра де Кастро проти Португалії»). Значенням цього критерію є встановлення мотиву дій правоохоронців: їх бажання виконати свій обов`язок запобігти злочинній діяльності чи викрити особу з метою створення видимості боротьби зі злочинністю попри відсутність ознак її існування;

- на якому етапі правоохоронці здійснили оперативний захід: чи вони просто «приєдналися» до вчинюваного злочину, чи спровокували його (рішення «Секвейра проти Португалії»);

- від кого саме надходила ініціатива вчинити злочин - від самої особи чи правоохоронних органів (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви»);

- чи були дії правоохоронних органів занадто наполегливими, наприклад, чи відбувалися контакти з ініціативи правоохоронних органів (п. 67 рішення «Раманаускас проти Литви»);

- чи використовували правоохоронні органи оперативні заходи, які мають особливий психологічний вплив: використання агентів, які добре знайомі особі (п. 62 рішення «Носко і Нефедов проти Росії»), звернення до почуття жалю особи (пп. 11, 49 «Ваньян проти Россійської Федерації»), обіцянка значної винагороди (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви») тощо;

- чи існує зрозуміла та передбачувана процедура отримання дозволу на здійснення оперативних та слідчих заходів (п. 135 рішення «Худобін проти Російської Федерації»).

Вочевидь зазначений перелік не можна вважати вичерпним, адже певні конкретні обставини можуть вимагати дослідження інших можливих факторів впливу, втім наведена сукупність дозволяє в достатній мірі оцінити факт наявності (відсутності) провокації у цьому кримінальному провадженні.

Таким чином, перед дослідженням дій правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні крізь призму наведених критеріїв, колегія суддів має наголосити, що у практиці ЄСПЛ ключовим фактором існування провокації є наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями правоохоронних органів (причина) та вчиненням особою злочину (наслідок).

Водночас, щодо наявності матеріального критерію провокаціїу наведеному кримінальному провадженні, колегія суддів враховує обставини, встановлені судами, зокрема те, що відомості в ЄРДР у кримінальному провадженні від 06.12.20219 за №0000120 вносилися на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, перевірка яких, в свою чергу, проводилася зазаявою ОСОБА_6 , згідно з якою, останній просив притягнути до кримінальної відповідальності заступника Широківської селищної об`єднаної територіальної громади ОСОБА_4 , який вимагав та мав намір отримати грошові кошти в сумі 7000 доларів США в якості неправомірної вигоди за безперешкодний, прискорений та позитивний розгляд заяви про виділення земельної ділянки.

Отже, від ОСОБА_6 до правоохоронних органів надійшла конкретна інформація про вчинення з боку ОСОБА_4 незаконних дій, які за своїм змістом цілком могли бути оцінені як такі, що мають ознаки кримінального правопорушення, наслідком чого, у посадових осіб правоохоронних органів були цілком ґрунтовні підстави вважати вчинення такого кримінального правопорушення можливим, що покладало на них обов`язок перевірити наведені ОСОБА_6 факти.

При цьому, співпраця ОСОБА_6 з правоохоронними органами не може свідчити про наявність провокації, оскільки з урахуванням положень ст. 272, 275 КПК України, слідчий, прокурор має право залучати до проведення НСРД інших осіб, при цьому, у вироку судом вказано, що їх дії не мали провокативного характеру, а лише свідчили про координацію дій ОСОБА_6 з боку правоохоронного органу.

Колегія суддів зауважує, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції не було встановлено, що ОСОБА_6 надав недостовірні свідчення, оскільки зустрічі, які відбувались під контролем правоохоронних органів, беззаперечно свідчили про намір ОСОБА_4 отримати грошові кошти та останній виявляв активну зацікавленість у позитивному вирішенні зазначеного питання для нього.

Наведене твердження узгоджується із дослідженим та покладеним місцевим судом в основу доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочином протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відео контроль особи від 28.01.2020, де місцевий суд зауважив, що даним протоколом було встановлено обставини зустрічі між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 20.12.2019 та суть розмови останніх, під час якої учасники обговорювали питання, пов`язане з встановленням газозаправної станції на території смт. Широке. Під час розмови ОСОБА_4 висловлювався, що він обговорив питання і необхідно сім тисяч доларів для його позитивного вирішення, які необхідно надати трьом депутатам від радикальної партії:

«… В общем по нашим баранам да, дивіться в общем це, пообщався, там вопрос рішається… есть есть конечно ну в каждой як кажуть в семье не без урода, есть у нас я с ним кажу, як ми можемо рішить вопрос, посодействовать… щоб удешевить, він каже я туди не касаюсь, ну есть у нас три радикальних, от радикальної партії, которые ну рішайте з ним самі, короче десь в пределах семі… тисяч… доларів … на троїх… ну сім тисяч трьом , заткнути ротяки, щоб все було нормально..надо ж просто як кажуть ну, получається три сільські ради об`єдналися в одну і як ну села там, ну масштаби єсть там, ну то тоже на перспективу, саме главне, щоб це питання рішається щоб все було нормально … короче ви в курсі що буде аукціон, все таке … все буде нормально не переживайте…ми по ходу вам сообщим я ж говорю це не вопрос». ОСОБА_6 запитує ОСОБА_4 «Хорошо, какие у меня есть строки?» ОСОБА_4 відповідає, що не має значення. На питання ОСОБА_6 : «…ви говорите там есть три человека, которых надо позатикать рти … « ОСОБА_4 відповідає стверджувально «.. да..». На питання ОСОБА_6 , скільки у нього є строку, ОСОБА_4 зазначає, що строки не мають значення, але що вирішити земельне питання буде зібрано окремо усіх «… Нє ми ж дивіться, я ж говорив, ми під це питання ну соберем отдельно всіх цих.. щоб цей земельний вопрос решить уже… то есть перша сесія у нас 17 января , если ви вспливаєтє то там я ж кажу … етот потом же ж конечно цю процедуру ми ніяк не можемо скоротить там же громадські слухання, понимаете, месяц, месяц, плюс цей же аукціон то там же есть якійсь та фірми … по ходу розберемось».

Таким чином, при дослідженні вказаного доказу та покладення його в основу визнання ОСОБА_4 винуватим у суду першої інстанції не виникло сумнівів у відсутності провокації на вчинення злочину ОСОБА_4 , оскільки, як вбачається із обставин, встановлених судами, саме від нього надходила наполеглива ініціатива щодо отримання грошових коштів із подальшою обіцянкою щодо здійснення впливу на уповноважених осіб.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи вирок, зауважила, що суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановив, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 06.12.2019 за інформацією від ОСОБА_6 про неправомірну вигоду для впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Таким чином, у даному кримінальному провадженні суди не встановили будь-яких ознак провокації вчинення злочину ОСОБА_4 , тому з огляду на обставини, встановлені судами попередніх інстанції, доводи касаційної скарги захисника у частині, що стосується провокації обвинуваченого на вчинення злочину, є необґрунтованими.

При цьому,колегія суддів Верховного Суду окремо вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Водночас, наведені в касаційних скаргах доводи захисника не ставлять під сумнів правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях і не містять переконливих обґрунтувань, які би давали підстави Верховному Суду безспірно стверджувати, що такі судові рішення постановлено без додержання положень статей 370, 374, 419 КПК, а вина обвинуваченого є недоведеною з урахуванням дотримання стандарту «поза розумним сумнівом».

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що висновки судів попередніх інстанцій про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити судам ухвалити законне та обґрунтоване рішення при розгляді даного кримінального провадження, не встановлено, у зв`язку, з чим колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника про допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими, а відтак, відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги захисника.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Що стосується зазначеної у касаційній скарзі вимоги про її розгляд за участю захисника та засудженого, колегія суддів зазначає, що відповідно до змісту ст. 428 КПК питання про відкриття касаційного провадження суд касаційної інстанції вирішує без виклику сторін кримінального провадження.

Водночас, у даному випадку суд касаційної інстанції дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_22 , у зв`язку з чим відсутні підстави для вирішення питання про його участь у розгляді поданої ним касаційної скарги.

При цьому, клопотання про зупинення виконання вироку, з урахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 430 КПК України, також не підлягає вирішенню, з огляду на те, що колегією суддів прийнято рішення про відмову у відкритті провадження.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 , на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3