ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/329/24 Справа № 176/1033/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000908 щодо ОСОБА_9 , за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 , її захисника ОСОБА_8 , поданими на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась у м.Жовті Води Дніпропетровської області, має громадянство України, займає посаду начальника відділу з питань розвитку підприємництва на захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради, раніше не судима, зареєстрована та мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.3692КК України, із призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2(два) роки та визначенням початку строку відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції не обирався.

Скасовано ухвалу слідчого судді Кіровського райсуду м.Дніпропетровська від 02.02.2022 року про накладення арешту на майно ОСОБА_9 та стягнуто із неї на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи розміром 1372,96 грн.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду встановлено, що розпорядженням Жовтоводського міського голови від 20.06.2017 року за № 102/07-07р-17 ОСОБА_9 переміщено (призначено) на посаду начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міськради, а розпорядженням Жовтоводського міського голови від 16.06.2020 року за № 128/07-07р-20 ОСОБА_9 як начальнику відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради присвоєно 10 ранг посадової особи місцевого самоврядування у межах 5-ї категорії посад, тобто, вона є службовою особою, яка постійно здійснює функції органів місцевого самоврядування та постійно обіймає там посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій і на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 року №1700-VII, із змінами та доповненнями (зокрема, пп."в" п.1 ч.1, ст.22,65 Закону).

У порушення зазначених вище вимог закону, незаконно використовуючи передбачені посадовою інструкцією обов`язки, ОСОБА_9 як службова особа та начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради Дніпропетровської області, вчинила умисне корупційне кримінальне правопорушення у сфері службової та професійної діяльності, пов`язаної із наданням публічних послуг, за таких обставин.

У невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 30.11.2021, фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , діючи з метою отримання прибутку, вирішив розширити сферу своєї підприємницької діяльності та надавати послуги населенню при розміщенні зовнішньої реклами на спеціальних, заздалегідь встановлених тимчасових конструкціях - рекламоносіях на території м. Жовті Води Дніпропетровської області .

Розуміючи, що вказаний вид підприємницької діяльності потребує отримання у компетентних державних органах законного дозволу, що передбачає проходження певної процедури для його оформлення, погодження, надання, але, не бажаючи втрачати прибуток від здійснення господарської діяльності у інших сферах, у невстановлений органами досудового розслідування час, але не пізніше 30.11.2021, ФОП ОСОБА_10 , знаходячись у невстановленому органами досудового розслідування місці на території м. Дніпра, зустрівся із раніше йому знайомим ОСОБА_11 , якого за грошову винагороду з метою отримання дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області уповноважив (30.11.2021 надав довіреність № 04/11, з правом підпису) виконати усі необхідні дії у частині подачі та отримання офіційних документів з цього приводу.

У подальшому, упродовж листопада 2021 року всі спроби ОСОБА_11 отримати у відділі містобудування та архітектури виконавчого комітету Жовтоводської міської ради для ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області ні до чого не призвели.

Діючи з метою досягнення бажаного результату - отримання грошової винагороди від ФОП ОСОБА_10 за отримання дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області, у грудні 2021 року, більш точний час органами досудового розслідування не встановлено, серед кола свого спілкування ОСОБА_11 обрав особу під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якій розповів про проблеми, перепони, із якими він зіткнувся при спробах отримати для ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області, на що особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 пообіцяла надати ОСОБА_11 свою допомогу при вирішенні вказаного питання, бути посередником між ним та представниками місцевого самоврядування.

17.01.2022, приблизно о 13.00 год., ОСОБА_11 та особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 прибули до адміністративної будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33 , де ОСОБА_11 залишився у коридорі будівлі, а особа під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 спрямувала всередину службового кабінету НОМЕР_1 начальника відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , із якою стала спілкуватися, радитись щодо умов, обставин, які могли б вплинути, сприяти на прийняття начальником відділу містобудування та архітектури - головного архітектора виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, рішення щодо надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території АДРЕСА_2 .

У свою чергу, начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , продовжуючи знаходитись у приміщенні свого службового кабінету НОМЕР_1 у адміністративній будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, та реалізуючи його, за отримання нею неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, у сумі 6000,00 грн., запропонувала свою допомогу у прийнятті начальником відділу містобудування та архітектури - головного архітектора виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, тобто особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, необхідного особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 рішення та подальшого отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

При цьому, начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 запевнила особу під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 у своєї компетенції при вирішенні цього питання та неможливості отримання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області у інший спосіб.

28.01.2022 року, приблизно об 11.30 год., начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконавчого комітету виконавчого комітету Жовтоводської міської ради ОСОБА_9 , знаходячись у своєму службовому кабінеті НОМЕР_1 у адміністративній будівлі Жовтоводської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 33 , продовжуючи діяти умисно, виключно з корисливих мотивів, на попередню незаконну вимогу одержала для себе від особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 (посередника) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000,00 грн., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції щодо неї скасувати, визнати її невинуватою та виправдати у зв`язку із недоведеністю наявності у її діях складу інкримінованого кримінального правопорушення, невідповідності викладених у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та суворість вироку.

Апелянт стверджує, що сукупність досліджених судом письмових доказів та пояснень допитаних свідків, їх зміст свідчить про те, що її, ОСОБА_9 , дії носили лише цивільно-правовий характер, оскільки, при отриманні неправомірної вигоди особисто для себе чи за здійснення впливу на іншу особу, уповноважену на виконання функцій місцевого самоврядування (прізвище якої не зазначено у обвинувальному акті і вона визначена судом самостійно) вона ні з ким не домовлялась, не мала жодного корисного умислу і такі обставини нічим не підтверджуються.

Обвинувачена зазначає про свою упевненість у тому, що особа під вигаданим прізвищем " ОСОБА_12 " свідомо спровокувала, діючи у інтересах та за вказівками правоохоронних органів, ситуацію, у якій " ОСОБА_12 " залишив у її службовому кабінеті гроші у розмірі 6000 грн як борг для ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та спровокував під час зафіксованої 21.02.2022 року під час проведення НСРД розмови самого ОСОБА_14 , щоб той направив ОСОБА_12 до ОСОБА_9 . Ці грошові кошти вона вважала предметом цивільно-правових відносин між ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_14 і ОСОБА_15 - з іншого.

Після того, як ОСОБА_12 покинув кабінет, до нього увірвались працівники поліції; ідентифікацію грошових коштів за допомогою спеціальних засобів ніхто не проводив, як і не робив змивів із рук; провели незаконне затримання без можливості отримати правову допомогу захисника і вручили повідомлення про підозру.

Під час досудового розслідування її жодного разу не допитували, запобіжний захід не обирали, від роботи не відсторонювали і не здійснювали за її участю слідчих дій. Наприкінці досудового розслідування їй вручили нову за змістом підозру, оголосили про закінчення досудового розслідування та вручили обвинувальний акт.

Усім цим вищезазначеним обставинам суд не надав належної оцінки і не перевірив на предмет як наявності провокації з боку правоохоронних органів, так і відсутності компетенції у ОСОБА_9 за своєю посадою надавати дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті.

Крім того, ОСОБА_9 зазначає про:

- невідповідність змісту викладених судом у вироку пояснень свідка ОСОБА_12 його фактичним поясненням, наданим під час його допиту у судовому засіданні із застосуванням заходів безпеки (які апелянт також вважає безпідставними та такими, що викликають сумнів у їх достовірності, зокрема, у дійсності факту розмов між Жушман та Рибалком);

-невідповідність викладених судом у вироку пояснень свідка ОСОБА_11 його фактичним поясненням, наданим під час його допиту у судовому засіданні, та звертає увагу на те, що ОСОБА_11 у поданій до правоохоронних органів заяві просить притягнути до відповідальності ОСОБА_14 як начальника відділу містобудування та архітектури як особу, що вимагала неправомірну вигоду у розмірі 15000 грн, а не її, ОСОБА_9 ;

-недопустимість як доказу протоколів від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролі особи з підстав 1)відсутності у матеріалах справи ухвали слідчого судді із дозволом на проведення такої дії,2) бездоказовості змісту зафіксованої розмови між Жушман та ОСОБА_12, 3) невідповідності викладеного судом у вироку змісту такої розмови фактичному, відтвореному у судовому засіданні записом;

-недопустимість як доказу протоколу обшуку від 28.01.2022 року у службовому кабінеті ОСОБА_9 з огляду на те, що він проведений не уповноваженою особою - слідчим ОСОБА_20 ( яка була призначена 29.01.2022 року), яка, крім того, звернулась до суду із клопотанням про легалізацію цієї слідчої дії поза межами строку, передбаченого ч.3 ст.233 КПК України, а виявлена під час обшуку папка із документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 була принесена працівниками поліції та помилковість висновків суду у цій частині;

-безпідставність постанови про розшук ОСОБА_9 , яка постійно знаходилась на робочому місці і не покидала межі міста з огляду на відсутність матеріальних коштів;

-помилковість висновків суду щодо: належності як доказів протоколу за результатами аудіо-відеоконтролю особи разом із електронними носіями та законності проведених НСРД; відсутності процесуальних порушень під час затримання ОСОБА_9 ;

-невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченої, яка має виключно позитивну характеристику, уперше притягується до відповідальності за нетяжкий злочин, має сім`ю та утримує неповнолітніх дітей, тривалий час була депутатом міськради та секретарем бюджетної комісії; згідно досудової доповіді не потребує ізоляції від суспільства.

Захисник ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі просить про скасування вироку суду першої інстанції щодо його підзахисної ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку, яким виправдати ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.3692КК України.

Аналогічно із апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 , захисник вважає недопустимим доказом протокол про проведення НСРД від 21.02.2022 року ( а.п.99-100), які здійснювались на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду №28-302т/2022 від 25.01.2022 року, з огляду як на відсутність у матеріалах справи такої ухвали, так і відсутність правових підстав для звернення до слідчого судді для отримання дозволу на проведення НСРД, та штучно створену кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.368 КК України. Захисник вважає помилковими висновки суду у цій частині вироку та посилання на відповідні правові висновки Верховного Суду.

Недопустимим доказом захисник також вважає і протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_9 від 28.01.2022 року, оскільки слідча (яка, крім того, не була уповноважена проводити слідчі дії у межах даного кримінального провадження) звернулась до Кіровського районного суду м.Дніпропетровська, із клопотанням про легалізацію проведеної слідчої дії 31.01.2022 року, тобто, на третій день після проведення обшуку, усупереч строкам, передбаченим ч.3 ст.233 КПК України.

Після оголошення слідчим про затримання ОСОБА_9 тій не роз`яснили, у вчиненні якого злочину вона підозрюється, не роз`яснили права на захист, а, навпаки, роз`яснили права особи, у приміщенні якої проводився обшук. Тобто, з моменту початку проведення обшуку 28.01.2022 року о 12 годині 06 хвилин, по момент вручення повідомлення про підозру 28.01.2022 року о 16 годині 40 хвилин у приміщенні Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 вважалась затриманою особою, про що протокол не був складений і це є суттєвим порушенням вимог діючого КПК та підставою для визнання незаконною процедури обшуку та, відповідно, визнання недопустимим як протоколу про проведення обшуку та його результатів (вилучених грошей та папки із документами на ім`я ОСОБА_10 ), так і висновку експерта № СЕ-19/104-22/4346-ДД від 21.02.2022 року як похідного доказу.

Захисник також вважає помилковими висновки суду у цій частині вироку і наводить відповідні доводи.

Апелянт також наводить аналіз та хронологію дій ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , аналіз зафіксованих розмов між ОСОБА_12 та архітектором ОСОБА_14 як підстави для своїх доводів про наявність спланованої провокації з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_9 . Судом першої інстанції такі обставини не перевірялись і свідок ОСОБА_10 не допитувався, внаслідок чого суд дійшов неправильного висновку щодо відсутності таких фактів та обставин.

Захисник також вважає недопустимими і надані суду пояснення свідка під вигаданим прізвищем " ОСОБА_12 " з огляду на те, що заходи безпеки були застосовані без наявності реальної підстави вважати, що його життю, здоров`ю чи майну є загрози з боку обвинуваченої і це унеможливило перевірку стороною захисту відомостей про його особу та позбавило можливості слідкувати за поведінкою свідка під час його допиту.

Сторона захисту, як і обвинувачена, посилається на невідповідність викладеного у вироку змісту пояснень свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_11 фактичним поясненням, які надавали ці особи у судовому засіданні; на неповноту судового розгляду та неналежність дослідження наданих доказів, які спростовують, на думку апелянта, наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.3692КК України.

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_21 подав письмову заяву про відмову від раніше поданої апеляційної скарги і таку заяву у судовому засіданні від 16.01.2024 року підтримав прокурор ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження:

-обвинувачена ОСОБА_9 та її захисник ОСОБА_8 підтримали свої подані апеляційні скарги та просили про скасування вироку суду першої інстанції за наведеними у скаргах обставинами та про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку із недоведеністю її провини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

-прокурор ОСОБА_7 заперечував проти доводів апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, дослідивши додатково витребувані під час апеляційного розгляду матеріали, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація її дій за ч.2 ст.3692 КК України ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст.3692 КК України кримінально караним є прийняття пропозиції, обіцянки або отримання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

При цьому, як визначено у викладеній у постанові об`єднаної палати ККС ВС від 29 березня 2021 року правовій позиції (провадження №51-1878 кмо20) відсутність у диспозиції ч.2 ст.3692 КК України конкретизації характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, дає підставу визначити, що такі дії особа може вчиняти шляхом використання, у тому числі, дружніх, родинних, особистих стосунків із особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Тобто, у контексті ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття "вплив" законодавець жодним чином не обмежує лише "впливом з використанням влади або службового становища", який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає у тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї у службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв`язки із службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою.

Як встановлено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 як начальник відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради одержала для себе від особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 (посередника) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000,00 грн., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, про надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області.

Такий висновок суд першої інстанції встановив на підставі встановлених під час судового розгляду справи доказів:

-пояснень допитаного у присутності сторін свідка ОСОБА_11 , який пояснив про існування з боку підприємця ОСОБА_10 довіреності, за якою він, ОСОБА_11 , повинен був здійснити погодження по розміщенню у м.Жовті Води реклами на бігбордах. Під час неодноразових безрезультатних візитів до міськради та перероблення документів спілкувався із архітектором ОСОБА_14 та почув натяки на сплату грошей за можливість розміщення реклами. Він звернувся до свого знайомого ОСОБА_12 за допомогою щодо розміщення біг-бордів. ОСОБА_12 погодився допомогти. Зміст заяви, з якою він звернувся до правоохоронних органів, він не пам`ятає;

-пояснень, наданих у суді свідком ОСОБА_12 , відносно якого застосовано заходи безпеки , який пояснив, що у 2021 році до нього звернувся знайомий ОСОБА_11 , який попросив вирішити питання щодо розміщення біл-бордів на території міста Жовті Води. Вони звернулись до ЖКГ, до начальника відділу, прізвище не пам`ятає. Вона дала йому перелік послуг, в яких приймав участь архітектор. Архітектор сказав зробити пакет документів по одному, потім він сказав, що якщо не дасте їм грошей, то будете ходити багато разів і на ваш запит реагувати будуть досить довго. Він не зреагував на сказане, а коли вони втретє привезли перероблені документи, знову були не задоволені документами та він вирішив вплинути на ситуацію. Він підійшов до архітектора, який сказав, що вирішить це питання. У нього це вийшло, але для цього необхідна була певна сума грошей. Архітектор сказав всі питання вирішувати через ОСОБА_9 , гроші передавати також через неї.- 15 000 грн. Це сума, яка необхідна для розміщення біл-бордів. Йому повідомили, що комісії напряму гроші давати не треба. 28 січня він зайшов до кабінету ОСОБА_14, спитав за документи. Той сказав піти до ОСОБА_9 , розрахуватись з нею. Рибалку гроші він не платив. Він зайшов до кабінету ОСОБА_9 та передав їй гроші в сумі 6000 грн., вона спитала чи все там добре. Потім взяла гроші поклала в шухляду;

- дослідженої судом заяви ОСОБА_11 на ім`я начальника Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР Національної поліції України, із проханням до органів поліції прийняти заходи до начальника відділу містобудування та архітектури /головного архітектора/ Жовтоводської міської ради ОСОБА_14 , який вимагає грошові кошти в сумі 15 тисяч грн. за надання дозволу на розміщення рекламних конструкцій на території м. Жовті Води. Заява зареєстрована в Управлінні стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області 09.12.2021 року /а.к.п.19/.

-дослідженої судом довіреності від 30.11.2021 року, з якої слідує, що ФОП ОСОБА_10 уповноважує ОСОБА_11 представляти інтереси ФОП ОСОБА_10 /з правом підпису/ в державних органах влади в частині подачі та отримання документів щодо дозволу на розміщення рекламних конструкцій. Довіреність дійсна до 31.03.2022 року. /а.к.п.23/

-дослідженою судом Заяви від 06.12.2021 року, з якої слідує, що ОСОБА_11 на підставі довіреності ОСОБА_10 , звернувся до дозвільного органу із заявою про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами бігборда в м. Жовті Води, бульвар Свободи ОСОБА_10 , виробництво меблів /заява містить затверджену форму. Заявником подано виписка з державного реєстру, довіреність від ФОП ОСОБА_10 , фотокартка об`єкта, креслення бігборда. / а.к.п.27/;

-даними дослідженого судом протоколом огляду від 28.01.2022 року, з якого слідує, що старший оперуповноважений УСР в Дніпропетровській області ОСОБА_26 , за дорученням прокурора, в присутності понятих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , за участю власника грошових коштів ОСОБА_12 , провів огляд грошових коштів. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_12 для огляду добровільно надав грошові кошти в сумі 6000 грн. номіналом 200 грн. в кількості 30 штук;

- даними дослідженого судом змісту протоколу обшуку від 28.01.2022 року, з якого слідує, що старший слідчий відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 , до постановлення ухвали слідчого судді, на підставі ст.233 КПК України, у період часу з 12 год.06 хв. до 13 год.38 хв., у присутності понятих, з участю ОСОБА_9 , із застосуванням технічних засобів, провела обшук службового кабінету НОМЕР_1 за адресою м. Жовті Води, Дніпропетровська область, бульвар Свободи, 33 , в якому знаходиться ОСОБА_9 .

Під час огляду письмового стола, у другій верхній шухляді, виявлено грошові кошти, обмотані резинкою. На запитання слідчого що це за гроші, ОСОБА_9 відповіла, що зазначені грошові кошти до її кабінету приніс чоловік на ім`я ОСОБА_12 для передачі головному архітектору ОСОБА_14 для вирішення питань з оформлення ескізного проекту.

Встановлена сума виявлених грошей - 6000 грн., номіналом 200 грн. купюра, із наступними серійними номерами: ГЕ 7970860, ГА 3583559, ВЖ 1162468, ДЄ 8078698, КВ 9766759, УЗ 7159281, ДД 0850690, ГЄ 3380431, КН 4442257, ПБ 4498173, ВИ 1245463, КК 1159863, ЕД 2781139, ЗБ 4019144, СЖ 9075231, ГД 5592040, ВЄ 1909623, УБ 5465828, ГД 3855435, ВЗ 5933132, ГА 3645782, ГЕ 5606845, ДГ 5269544, УТ 5609715, ГБ 2289538, ВД 2819512, ВИ 1480021, ТЗ 6409388, ДЕ 9682435, ГД 2085981.

Зазначена кількість, серії та номінали купюр збігаються із тими, які були вручені Шарикову для надання їх ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди для архітектора ОСОБА_14.

-даних дослідженого судом, із відтворенням змісту аудіозапису протоколу від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролю особи, з якого слідує, що старший оперуповноважений 4-го відділу УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України ОСОБА_29 , за дорученням прокурора, у кримінальному провадженні склав протокол проведення вище зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_14 фіксація зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , під час якої між вказаними особами відбулась бесіда. Бесіда зафіксована на технічний засіб в ході проведення НСРД. /а.к.99-100/;

-даних дослідженого судом, із відтворенням аудіо змісту,протоколу від 21.02.2022 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягала у аудіо-відеоконтролю особи, з якого слідує, що старший оперуповноважений 4-го відділу УСР в Дніпропетровській області ДСР НП України ОСОБА_29 , за дорученням прокурора, у кримінальному провадженні склав протокол проведення вище зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_9 фіксація зустрічі між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , під час якої між вказаними особами відбулась бесіда. Бесіда зафіксована на технічний засіб в ході проведення НСРД.

Таким чином, досліджені судом докази у їх сукупності і взаємозв`язку свідчать про доведеність провини ОСОБА_9 "поза розумним сумнівом" у здійсненні нею як начальником відділу з питань розвитку підприємництва та захисту прав споживачів виконкому Жовтоводської міськради дій по отриманню для себе від особи під вигаданими анкетними даними ОСОБА_12 (посередника) неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 6000,00 грн., за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, начальником відділу містобудування та архітектури - головним архітектором виконавчого комітету Жовтоводської міської ради, рішення про надання ФОП ОСОБА_10 дозволу на розміщенням зовнішньої реклами на території м. Жовті Води Дніпропетровської області .

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника щодо допущених істотних порушень діючого КПК України як під час проведення НСРД, так і під час досудового розслідування, наявності не перевірених судом обставин здійснення провокації з боку правоохоронних органів, неправдивості пояснень свідків є аналогічними із доводами, які сторона захисту та обвинувачена наводили під час судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що вони належним чином судом першої інстанції перевірені і їм надана умотивована оцінка у вироку суду.

Зокрема, відповідно до ст. 12 КК України діяння, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України (попередньо надана діям ОСОБА_9 правова кваліфікація), відноситься до тяжких злочинів, що, враховуючи вимоги ст. 246 КПК України, надавало право органу досудового розслідування на той час проводити негласні слідчі (розшукові) дії.

Проте кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України на початковому етапі досудового розслідування не є порушенням кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки станом на 28 січня 2022 року не може вважатися неправильною через те, що здійснена на підставі лише тих фактичних даних, які були отримані й перебували у віданні органу досудового розслідування на той час.

Наступна зміна кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 369-2 КК України /на нетяжкий злочин/, не свідчить про прийняття рішення стосовно первинної кваліфікації її дій з порушенням закону України про кримінальну відповідальність чи кримінального процесуального закону. І це є передбачене діючим КПК України процесуальним правом слідчого та прокурора.

Негласні слідчі (розшукові) дії відносно ОСОБА_9 проведені у межах даного кримінального провадження з правовою кваліфікацією ч.3 ст.368 КК України, що є тяжким злочином, і тому, порушень вимог КПК України не було допущено. Такого характеру дії стосовно ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України не проводились, і не могли проводитися за такої кваліфікації кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції також справедливо визначено, із посиланням на відповідні правові позиції Верховного Суду, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника у цій частині (відсутності у матеріалах провадження ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД), колегія суддів, на підставі додатково витребуваних документів встановила, що, згідно п.747 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях" Експертною комісією з проведення експертизи цінності документів Дніпровського апеляційного суду 25.02.2024 року прийнято рішення та знищено усі матеріальні носії секретної інформації, номенклатурні справи, у тому числі, матеріали, які надходили до суду у 2021 році.

Аналогічного змісту довідка про знищення дублікатів наглядового провадження у кримінальному провадженні № 000908 надано Дніпропетровською обласною прокуратурою.

Крім того, сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначених клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних НСРД. Протокол про надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування захисником та обвинуваченою підписаний без зауважень про те, що зазначені ухвали не відкриті стороні захисту.

Щодо доводів захисника та обвинуваченої щодо незаконності проведення у її службовому кабінеті процедури обшуку, то колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції вважати його таким за наступних обставин:

Відповідно до постанови від 28.01.2022 року про зміну складу слідчої групи, заступник начальника ГУНП в Дніпропетровській області - начальник слідчого управління, 28.01.2022 року /в день проведення обшуку кабінету у ОСОБА_9 / вніс зміни до складу слідчої групи у кримінальному провадженні №0000908, включивши до складу старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_20 . Саме слідчий ОСОБА_20 28.01.2022 року проводила обшук у службовому кабінеті ОСОБА_9 до постановлення ухвали слідчого судді і, відповідно, діяла в межах процесуальних повноважень у даному кримінальному провадженні як слідча, що входила до складу слідчої групи.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2022 року задоволено клопотання слідчої ОСОБА_20 про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що звернення слідчої із відповідним клопотанням до слідчого судді у перший робочий день після проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_9 не вплинуло на законність постановленої судової ухвали.

Крім того, судом встановлено, що слідчим 28.02.2022 року проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_9 , яка на той час не перебувала в статусі підозрюваної особи, а тому, не мала певних процесуальних прав як затриманої особи, так і підозрюваної особи. Протокол затримання особи ОСОБА_9 в порядку ст.208 КПК України не складався.

28.01.2022 року о 16-40 годин, після проведення обшуку, в той же день, прокурором ОСОБА_7 повідомлено ОСОБА_9 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_9 вручено пам`ятку про її права та обов`язки, в яких зазначено право на захист, тобто мати захисника. При цьому, ОСОБА_9 не виявила бажання щодо участі захисника для здійснення її захисту. У пам`ятці є підпис ОСОБА_9 про її ознайомлення з правами та обов`язками, в тому числі мати захисника, користуватися юридичною допомогою захисника обраного на власний розсуд, на отримання послуг захисника за рахунок держави /а.к.п.202-209/ Жодних клопотань про залучення захисника ОСОБА_9 не заявляла.

Судом також не встановлено, що під час обшуку працівниками правоохоронних органів до службового кабінету ОСОБА_9 була підкинута папка із документами на ім`я ФОП ОСОБА_10 . Такий предмет дійсно знаходився у кабінеті ОСОБА_9 і, разом із знайденими грошовими коштами (серії та кількість яких співпадає із грошовими коштами, врученими ОСОБА_12 ) вилучені під час процедури обшуку.

Колегія суддів також погоджується із висновками суду про відсутність у даному випадку ситуації провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Так, суд із посиланням на рішення та практику ЄСПЛ, детально проаналізувавши хронологію подій, встановив, що правоохоронні органи приєднались та почали фіксувати перебіг подій після того, як ОСОБА_10 неодноразово та безрезультатно звертався до органів місцевої влади м.Жовті Води щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, доручивши ОСОБА_11 здійснювати таки дії. ОСОБА_11 , у свою чергу, неодноразово отримавши поданий пакет документів для переоформлення та зрозумівши пропозицію надати неправомірну вигоду за вчинення такого дозволу, за власною ініціативою звернувся до правоохоронців, і в подальшому ОСОБА_12 , по допомогу якого звернувся ОСОБА_11 , на добровільних засадах були залучені до НСРД ( а.к.п.19), а документування злочинної діяльності здійснювалося під судовим контролем та прокурорським наглядом. Доказів того, що ОСОБА_11 примусили написати заяву до правоохоронних органів матеріали кримінального провадження на містять. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 не зазначав про здійснення на нього тиску з боку працівників поліції щодо написання заяви.

Особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 не ініціював зустрічі із ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , а лише виконував вказівки цих осіб щодо механізму передавання грошових коштів і зміст відтворених у судових засіданнях співбесід ОСОБА_9 та ОСОБА_14 із ОСОБА_12 це підтверджує.

Від клопотань по допиту свідка ОСОБА_10 та ОСОБА_14 у суді захисник та обвинувачена ( як і прокурор) відмовились.

Підстав для скасування вироку суду, у тому числі, і за наведеними у апеляційних скаргах підставами, колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.404,405,418,419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 03.08.2023 року щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.369-2 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною, але, може бути оскаржена сторонами кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом 3-х місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3