ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 543/778/18 Номер провадження 11-кп/814/32/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000106, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 лютого 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, охоронника СТОВ «Агрофірма «Оржицька», з неповною середньою освітою, не одруженого, судимого 30 серпня 2017 року Оржицьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання відповідно до статті 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 12 років, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком, не відбутого покарання за вироком Оржицькьго районного суду Полтавської області від 30 серпня 2017 року.

Вказано строк покарання рахувати з 18.02.2019.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення день за день з 12.05.2018 до 18.02.2019.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 150 000 грн. моральної та 7 890 грн. матеріальної шкоди. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 12 травня 2018 року, близько 3 години, у підсобному приміщенні тракторної бригади СТОВ «Агрофірма «Оржицька», що по вул. В.Несена, 1-Б в с. Тарасенкове Оржицького району Полтавської області під час спільного вживання алкогольних напоїв між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли, розпочалася сварка, яка у подальшому переросла у бійку. Під час бійки ОСОБА_7 наніс декілька ударів долонями рук та удар ногою в область обличчя ОСОБА_10 .

У подальшому ОСОБА_7 , маючи умисел на заподіяння смерті потерпілому, наніс удар ступнею правої ноги зверху-вниз в ділянку обличчя потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час знаходився на підлозі. Потім, наздогнавши ОСОБА_10 , який вже піднявся на ноги та прямував до виходу, ОСОБА_7 штовхнув його в спину, від чого той упав передньою частиною тіла на асфальтобетонне покриття, а він наніс йому множинні удари правою та лівою ногою по голові та в обличчя.

Після побиття потерпілого, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 , який в цей час перебував на місці події, відтягли ОСОБА_10 із території СТОВ «Агрофірма «Оржицька» та залишили неподалік на трав`яному покритті в положенні лежачи.

Через незначний проміжок часу ОСОБА_7 , з метою доведення свого умислу до кінця, продовжив побиття вже лежачого ОСОБА_10 , нанісши йому множинні удари ступнею ноги зверху-вниз по голові та в обличчя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 120-1 від 20 червня 2018 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , спричинив йому тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості можна розділити на 2 умовні групи:

1 група - гематома навколо лівого ока; синці: навколо правого ока, в ділянці правої вушної раковини, в ділянці перенісся та спинки носу; синець, садна: в правій виличній ділянці, в ділянці лобу зліва над бровою садно, в ділянці лобу зліва садно, в ділянці лобу зліва на межі росту волосся садно, крововилив з забитими ранами на слизовій оболонці нижньої губи більше справа, крововилив на слизовій верхньої губи по середині, кровопідтічність м`яких тканин голови із сторони її внутрішньої поверхні: в лівій лобній ділянці, в правій лобній ділянці, в правій лобно-тім`яно-скроневій ділянці, в правій лобно-скроневій ділянці, в правій тім`яно-потиличній, крововилив під тверду мозкову оболонку у вигляді рідкої крові з наявністю неоформлених дрібних та пухких згортків, що покривають кору всієї правої півкулі головного мозку, поширюючись на базально-скроневі відділи мозку загальним об`ємом 100 мл, крововиливи під м`яку мозкову оболонку: в лобно-тім`яно-потиличній ділянці справа з дрібними краплинними крововиливами в кору головного мозку, в лівій лобно-тім`яно-потиличній ділянці з дрібними краплинними крововиливами в кору головного мозку, краплинні крововиливи в ствол головного мозку, перелом кісток носу, які носять характер прижиттєвих, утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів) і відносно живої особи лише в своїй сукупності (оскільки кожен з контактів міг нести свій еквівалент в розвиток черепно-мозкової травми) мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх заподіяння;

2 група - ділянка полос частого осадження в вертикальному направленні по тильній поверхні лівого променево-зап`ястного суглобу і у основи 1 пальця лівої кисті, ділянки полос частого осадження в вертикальному направленні в ділянці попереку зліва і справа, забита поверхнева рана по зовнішній поверхні лівої п`яти, ділянки полос частого осадження в вертикальному направленні по зовнішній поверхні лівого гомілко-ступневого суглобу, які носять характер прижиттєвих, утворились від дії тупого (тупих) предмету (предметів) або при контакті з такими та як самі по собі, так і в сукупності відносно живої особи мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 у період часу з 03 по 04 годину. Причиною смерті явилась закрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалася крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати і направити справу на новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи та ухвалення вироку.

Вказує, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки ним, заявлявся відвід головуючому судді ОСОБА_1 у зв`язку із численними порушеннями вимог КПК під час проведення судових засідань та порушенням права на захист і справедливий суд.

Зазначає, що після оголошення вироку, обвинуваченому ОСОБА_7 не були роз`яснені права і обов`язки, передбачені ст. 376 КПК України, тобто зміст рішення порядок і строк його оскарження. Станом на 15.03.2019 копія вироку також не була направлена йому, як захиснику обвинуваченого, який не був присутнім під час проголошення вироку.

Вважає, що прокурором та судом неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України, хоча фактично дії ОСОБА_7 підпадають під кваліфікацію ч.2 ст. 121 КК України. Матеріалами провадження не доведено умислу обвинуваченого на вбивство потерпілого.

Вказує, що в обвинувальному акті не зазначено пом`якшуючі покарання обставини, такі як молодий вік обвинуваченого, його позитивні характеристики із місця навчання і проживання, те що він працював, здійснював догляд за батьком інвалідом та родичами похилого віку. Стороною захисту до суду надано позитивні характеристики ОСОБА_7 , довідка про інвалідність батька та пенсійний вік бабусі, звернуто увагу суду на те, що обвинувачений офіційно працевлаштований. Однак, жоден із вказаних документів не переконав суд в існуванні пом`якшуючих покарання обставин.

Крім того вказує, що у позовній заяві потерпілої не обґрунтовано в чому полягає спричинення їй моральної шкоди, не додані висновки експерта, спеціаліста щодо наявності моральної шкоди та визначення її розміру та інші документи. Всупереч ст. 110 КПК України суд виніс ухвалу про прийняття цивільного позову до розгляду та визнання потерпілої цивільним позивачем, а обвинуваченого цивільним відповідачем, а також не роз`яснено обвинуваченому та його захиснику їх права та обов`язки і не надано часу для подачі відзиву на позовну заяву. Вирок суду в частині спричинення потерпілій моральної шкоди на суму 150 000 грн. ґрунтується на припущеннях, а не на обставинах, які є доведеними в установленому законом порядку.

Крім цього зазначає, що стороною обвинувачення грубо порушені вимоги КПК, а саме постанова про призначення групи прокурорів та повідомлення про призначення групи прокурорів підписане не прокурором, а підпис виготовлений на оригіналі процесуального документа за допомогою копіювальної техніки. Досудове розслідування у кримінальному провадженні, повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, як і збирання доказів, в порушення вимог ст. 37 КПК України було проведено без призначення прокурора у даному провадженні, а тому докази, зібрані в ході досудового розслідування є неналежними та недопустимими. Зазначає, що слідчі експерименти із обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_11 також проведені із порушенням кримінального процесуального закону та є неналежними доказами.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечила проти доводів скарги, вважала вирок суду законним та обґрунтованим

Потерпіла та її представник до суду апеляційної інстанції не з`явилися.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за 1 ст.115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині є правильним, оскільки ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час судового слідства, детально наведених та проаналізованих у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Твердження захисника про ухвалення оскаржуваного вироку незаконним складом суду є надуманим. Так, захисником під час судового слідства було заявлено відвід головуючому судді з тих підстав, що колегією суддів не було задоволено кілька клопотань сторони захисту та залучено іншого захисника на окрему процесуальну дію. Відповідно до ухвали колегії суддів Октябрського районного суду м. Полтави в задоволенні клопотання захисника про відвід головуючого судді ОСОБА_1 було відмовлено за безпідставністю. Колегія суддів апеляційного суду погоджується із такою ухвалою. Дійсно, відсутні підстави, визначені ст. 75 КПК України, наявність яких унеможливлює участь судді у кримінальному провадженні. Що стосується не задоволення колегією суддів суду першої інстанції кількох клопотань сторони захисту, то слід звернути увагу, що Октябрський районний суд м. Полтави розглядав дане кримінальне провадження у складі трьох суддів і рішення ними ухвалювалися колегіально. Матеріали кримінального провадження не містять окремих думок членів колегії суддів по вирішенню того чи іншого клопотання. Отже, заявлений із наведених підстав відвід лише головуючому та відсутність відводів іншим суддям членам колегії суддів є, принаймні, нелогічним та необгрунтованим.

Доводи захисника про недопустимість доказів у кримінальному провадження через відсутність належного підтвердження повноважень на проведення досудового розслідування групи слідчих та прокурорів є безпідставними з огляду на таке.

У кримінальному провадженні наявне доручення на проведення досудового розслідування слідчим СВ Оржицького ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за підписом начальника слідчого відділу ОСОБА_14 датоване 12.05.2018.

Відповідно до висновку ОП ВС у постанові від 04.10.2021 (справа №724/86/20) зазначено наступне.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

В той же час, наявне у справі доручення відповідає вимогам, які встановлені до постанови та має всі необхідні реквізити, а саме: найменування доручення «про проведення досудового розслідування», дату його надання, номер кримінального провадження, посилання на норми КПК України, короткий виклад фактичних обставин, доручення на вжиття заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження надання їм належної правової оцінки та прийняття законні процесуальні рішення в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки, посади та прізвища слідчим, яким доручається проведення досудового розслідування, посада та підпис керівника слідчого відділу. Доручення виконано на офіційному бланку Оржицького відділення поліції Лубенського відділу поліції ГУНП в Полтавській області.

У дорученні про проведення досудового розслідування не визначено старшого групи слідчих. Відповідно до ст. 39 КПК України передбачені повноваження керівника органу досудового розслідування, який уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого, тощо. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що начальник слідчого відділу Оржицького ВП ОСОБА_14 приймав участь у розслідуванні даного кримінального провадження, зокрема своєю постановою залучав захисника та звертався із клопотаннями до слідчого судді про призначення експертиз. Такі його повноваження прямо визначені ст. 39 КПК України. Є очевидним, що старшим групи слідчих був саме начальник СВ ОСОБА_14 за своєю посадою.

А отже відсутні підстави для визнання доказів недопустимими саме з підстав того, що вони зібрані не уповноваженими особами.

Захисник стверджує про істотні порушення судом першої інстанції вимог КПК України через не отримання від органу досудового розслідування всіх витягів із ЄРДР, що передбачено статтями 214, 279 та 278 КПК України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Із наведених норм вбачається, що витяги із ЄРДР не є доказами у кримінальному провадженні. Відсутність витягів, передбачених ст. ст. 279, 278 КПК України не впливає на допустимість доказів, одержаних органом досудового розслідування.

Матеріали кримінального провадження містять витяг із ЄРДР від 12.05.2018 у кримінальному провадженні №0000106 за ч.1 ст.115 КК України, реєстратором якого є ОСОБА_14 .

З даного витягу можна встановити початок строку досудового розслідування, групу прокурорів та групу слідчих, відомості про особу, яку повідомлено про підозру ОСОБА_7 , короткий виклад обставин.

Дані відомості внесено в ЄРДР відповідно до ч.5 ст.214 КПК України та вказують на правомірність проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Інші витяги з ЄРДР не є обов`язковими для перевірки правомірності дій органів досудового розслідування та можуть бути оцінені на підставі інших матеріалів кримінального провадження.

Не заслуговує на увагу і твердження захисника про порушення прав обвинуваченого в частині не з`ясування його думки про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої у судовому засіданні, яке було призначене на 12.11.2018. По-перше, ані обвинувачений, ані захисник не були позбавлені можливості висловити свою думку щодо цього питання без постановлення головуючим його на обговорення, що ними зроблено не було. По-друге, під час даного судового засідання будь-які докази не досліджувалися, а тому її присутність не була обов`язковою. І на останнє, потерпіла була допитана судом у послідуючому судовому засіданні та обвинувачений із захисником не були позбавлені можливості поставити їй свої запитання.

Колегія суддів не вважає істотними порушення про не роз`яснення обвинуваченому прав та обов`язків, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 376 щодо порядку і строку на оскарження вироку суду. Так, під час судового засідання 12.11.2018 ОСОБА_7 були роз`яснені його права та вручена пам`ятка про права і обов`язки, де було вказано про порядок і строки оскарження судового рішення та можливість ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Всупереч доводам скарги, копія вироку була направлена захиснику 06.03.2019 та отримана ним, про що матеріали кримінального провадження містять документальне підтвердження. Крім того, звертаючись до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою, захисник долучив до неї копію вироку щодо ОСОБА_7 , що також підтверджує отримання ним копії вироку суду.

Відповідно до технічного запису судове засідання 17.12.2018 проведено в належних та допустимих умовах, в учасників судового провадження була абсолютно нормальна можливість виступати перед судом та обмінюватися репліками.

Суд апеляційної інстанції вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України, а доводи захисника про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України є безпідставними з огляду на наступне.

У п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 визначено, що для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження,яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК) суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Про наявність умислу у ОСОБА_7 на умисне вбивство ОСОБА_10 свідчать наступні докази, а саме: показання свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких близько о 2 год., коли свідок заступив на зміну, йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_7 та попросив привезти сигарети та напій Живчик, на що він погодився. Приїхавши в ангар тракторної бригади, він побачив ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , які на території ангару вже вживали спиртні напої. Обидва вони перебували в стані сильного алкогольного сп`яніння. Він також з ними випив. В процесі вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 стало погано і він зайшов у приміщення, де стояв диван і сів на нього. Слідом за ним туди зайшов і він з ОСОБА_7 . Останній почав чомусь кричати на потерпілого, а потім наніс йому удар ногою в скроневу ділянку голови, від чого той впав на дивані. Далі ОСОБА_7 витяг ОСОБА_10 до дверей, де знову наніс йому удар підошвою взуття в обличчя, від якого той впав. Потім ОСОБА_10 встав на ноги та вийшов за межі ангару на територію тракторної бригади, попрямувавши за її межі. ОСОБА_7 , розігнавшись, підбіг до потерпілого і з великою силою штовхнув його в спину, від чого той впав обличчям вниз, дуже вдарившись при цьому об асфальт. Далі обвинувачений почав наносити лежачому на асфальті ОСОБА_10 ногами у взутті удари по голові та обличчю. ОСОБА_11 намагався зупинити ОСОБА_7 та просив його припинити побиття, але той на його прохання уваги не звертав. Побачивши, що потерпілий, обличчя якого було в крові, знепритомнів, свідок пішов до ангару та приніс звідти пляшку води, щоб обмити обличчя ОСОБА_10 . Коли, набравши води, він вийшов з ангару, то побачив, що ОСОБА_7 , перевернувши потерпілого, який продовжував лежати на асфальті на бік, наносив йому удари ногами по спині та попереку. Коли він підійшов до місця, де це відбувалося, то ОСОБА_7 забрав у нього пляшку з водою та вилив її в обличчя потерпілому, після чого заставив ОСОБА_11 відтягнути тіло потерпілого за межі території тракторної бригади на траву. Він спочатку сам, а потім з допомогою обвинуваченого зробив це і залишивши їх у цьому місці, пішов забрав велосипед та почав їхати на місце свого чергування. В цей час він помітив, як ОСОБА_7 , стоячи над потерпілим, наніс йому підошвою свого взуття декілька ударів згори-вниз по обличчю. Він крикнув, щоб той припинив бити, але у відповідь ОСОБА_7 і йому пригрозив розправою. Приїхавши на своє робоче місце, він розповів напарнику ОСОБА_15 про побачене та скоєне ОСОБА_7 .

Свої показання свідок ОСОБА_11 підтвердив під час проведення з ним слідчого експерименту з застосуванням відеозйомки в ході досудового розслідування, протокол про що був досліджений, а відеозапис переглянутий учасниками судового провадження в суді (том 2 а. п. 12-15). Під час проведення слідчого експерименту свідок вказав на обставини, механізм та спосіб спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілому.

Вказаний слідчий експеримент було проведено з додержанням вимог статей 104, 223 та 240 КПК України з застосуванням безперервного відеозапису в ході його проведення та детальною фіксацією на відеозаписі та в протоколі слідчого експерименту як учасників його проведення, так і вчинення в ході його проведення дій осіб, показання яких перевірялися.

Сам обвинувачений не заперечував спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 близько 8-10 ударів через конфлікт із-за дівчини.

Отже, як вбачається із показань очевидця події ОСОБА_11 , ОСОБА_7 одразу почав наносити удари ОСОБА_10 ногою у взутті по голові та обличчю. Після того, як останній впав та втратив свідомість, обвинувачений не зупинився і продовжив наносити удари ногою ОСОБА_10 по голові. Після цього обвинувачений разом із свідком намагалися привести до тями потерпілого, проте їм це не вдалося. Вбачається, що ОСОБА_7 усвідомлював той факт, що ОСОБА_10 вже отримав тяжкі тілесні ушкодження, оскільки перебував без свідомості не дивлячись на те, що його обливали водою. З огляду на позицію захисту про бажання спричинити потерпілому лише тілесні ушкодження, а не смерть і те, що ОСОБА_10 після нанесення йому численних ударів по голові ногою у взутті втратив свідомість, такий розвиток подій мав би зупинити ОСОБА_7 , оскільки він досягнув своєї мети. Проте, обвинувачений після того, як ОСОБА_10 відтягнули від тракторної бригади, продовжив неодноразово із силою наносити йому удари ногою у взуття по голові, що беззаперечно вказує на умисел ОСОБА_7 саме на вбивство ОСОБА_10 .

Матеріали кримінального провадження містять належним чином завірену копію постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000106 від 12.05.2018. у колегії судді відсутні сумніви у її достовірності з огляду на те, що склад групи прокурорів, визначений у вказаній постанові повністю відповідає тому складу, який зазначений у витягу з ЄРДР у даному кримінальному провадженні, а отже доводи захисника про ненадання документального підтвердження повноважень групи прокурорів суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

В ході судового розгляду судом апеляційної інстанції було отримано постанову про закриття кримінального провадження від 03.01.2020, відповідно до якої, за зверненням захисника - адвоката ОСОБА_8 про застосування до його підзахисного ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування співробітниками Оржицького ВП під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000106 від 12.05.2018 у вигляді психологічного та фізичного тиску, встановлено відсутність складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, в діях цих співробітників.

Таким чином, доводи ОСОБА_7 про спричинення йому ударів працівниками поліції Оржицького РВ були належним чином перевірені уповноваженою особою слідчим ТУ ДБР у м. Полтаві, детально розслідувані та не знайшли свого підтвердження. Вказана постанова не оскаржувалася зацікавленими особами.

Наведене спростовує версію захисника про перебування ОСОБА_7 у пригніченому стані під час слідчого експерименту за його участі через застосування до нього недозволених методів досудового розслідування. Слід зазначити, що чинним КПК України не заборонено вилучення під час слідчого експерименту тих чи інших речових доказів.

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Таким чином, в даному випадку основним при проведенні вказаної слідчої дії з участю ОСОБА_7 було відтворення обстановки та обставин вчинення ним злочину. При цьому, як слідує із самого протоколу від 12.05.2018 та відеозапису до нього, ОСОБА_7 були роз`яснені його права, був присутній його захисник, а отже порушень права на захист під час даної слідчої дії колегія суддів не знаходить.

Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту від 14.05.2018 року з участю свідка ОСОБА_11 , то дійсно, під час даної слідчої дії брав участь прокурор ОСОБА_16 , який задавав запитання ОСОБА_11 , вказаний протокол прокурором не підписаний. Проте, всі його запитання та відповіді на них знайшли своє відображення у протоколі слідчого експерименту та зафіксовані на відеозапис у додатку до протоколу. Правдивість та відповідність протоколу відеозапису посвідчена підписами понятих, тобто двох незацікавлених осіб та свідка ОСОБА_11 , слідчого і статиста.

Відсутність підпису прокурора в даному випадку колегія суддів вважає не істотним порушенням, яке та не тягне за собою визнання вказаного доказу недопустимим.

При призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами статей 65, 67 КК України та роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставину, що обтяжує покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше засуджувався за вчинення умисного злочину, має не погашену у визначеному законом порядку судимість та не відбуте покарання за попереднім вироком, характеристику його особи, якій притаманні запальність та схильність до вживання спиртних напоїв, схильність говорити неправду, його поведінку як під час скоєння злочину, так і після цього, ставлення до скоєного, яке, на думку суду, не є проявом усвідомлення суспільної небезпечності наслідків свого діяння та намаганням применшити суспільну небезпечність своїх протиправних дій та себе як особи, що їх вчинила, наявність обставин, що обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та відсутність тих, що його пом`якшують, відсутність стійких соціальних зв`язків, думку потерпілої, яка у визначенні покарання покладається на розсуд суду, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке, на думку суду, буде необхідним й достатнім для його виправлення та перевиховання, а також соціальної реабілітації.

Суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому повинне бути призначено за правила ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, оскільки після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання обвинувачений вчинив новий злочин.

При призначенні покарання, суд враховував також те, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів нарколога або психіатра як особа, що зловживає алкоголем, вживає наркотичні засоби або має психічні вади.

Доводи захисника про не підтвердження медичним висновком стану сп`яніння обвинуваченого під час вчинення злочину є безпідставними з огляду на таке.

Норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків. Наведене відповідає правовій позиція Верховного Суду у постанові від 01.12.2021 справа №672/1402/17.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_7 під час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, на що стабільно протягом досудового і судового слідства вказував свідок ОСОБА_11 .

Отже відсутні підстави для виключення послання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину.

Захисником не надано підтвердження того, що на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 перебуває батько інвалід та бабуся-пенсіонерка. Так, відповідно до довідки №229/02-25 від 22.05.2018 сільського голови Черевківської сільської ради Оржицького району обвинувачений ОСОБА_7 проживає з матір`ю та сестрою.

Колегія суддів враховує позитивні характеристики на обвинуваченого, надані суду стороною захисту, а також те, що він працевлаштований, проте ці дані не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а лише характеризують особу та на правильність вироку суду не впливають.

Потерпілою ОСОБА_9 по матеріалах кримінального провадження заявлений цивільний позов про відшкодування матеріальної на суму 7890 грн та моральної на суму 300 000 грн шкоди, а всього на загальну суму 307 890 грн.

При вирішенні позову, суд керувався статями 28, 128 КПК України, статями 1166, 1167 ЦК України та постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» (далі - Постанова). Суд виходив із установленого законом правила про те, що майнова шкода, заподіяна злочином, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала, моральна шкода відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

Відповідно до усталеної практики Касаційного Цивільного Суду в складі Верховного Суду за загальним правилом цивільним відповідачем у кримінальному провадженні є підозрюваний, обвинувачений, оскільки несе відповідальність за заподіяну ним матеріальну та моральну шкоду. З моменту подання до нього як до цивільного відповідача позовної заяви органу досудового розслідування або суду йому забезпечуються всі передбачені законом права як підозрюваного, обвинуваченого, так і цивільного відповідача, в тому числі право визнавати позов повністю чи частково або заперечувати проти нього. Як і щодо цивільного позивача, закон не вимагає виносити постанову чи постановляти ухвалу про визнання підозрюваного, обвинуваченого цивільним відповідачем.

Слід зазначити, що на початку судового слідства судом першої інстанції було роз`яснено обвинуваченому всі права та обов`язки. Захисник за своїм процесуальним статусом та професійним обов`язком обізнаний про свої та обвинуваченого процесуальні права та міг вчасно подати відзив на цивільний позов чи хоча б клопотати перед судом про продовження строку на його подання. Матеріали кримінального провадження не містять такого відзиву, як самого клопотання про поновлення строку на подання цього відзиву. Отже доводи сторони захисту по цьому питанню колегія суддів вважає надуманими.

Захисник не оспорює у своїй апеляційній скарзі розмір стягнутої із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальної шкоди.

В той же час, вважає розмір моральної шкоди не мотивованим та не доведеним.

Свої висновки про стягнення моральної шкоди суд першої інстанції мотивував тим, що потерпілій була завдана моральна шкода, оскільки внаслідок вчинення злочину вона зазнала інтенсивних душевних, моральних та психічних переживань, що потягло за собою вимушені зміни в її житті. Нею було потрачено багато часу та зусиль для відновлення попереднього стану, чого незважаючи на докладені зусилля, їй в повній мірі зробити не вдалось. При визначенні розміру моральної шкоди суд виходив із засад розумності та справедливості і вважав, що позов потерпілої в цій частині підлягає частковому задоволенню, а саме в розмірі ста п`ятдесяти тисяч гривень.

Колегія суддів погоджується із висновком суду, адже у потерпілої загинула її найрідніша людина син. Це непоправна, тяжка втрата, яка потребує значних зусиль для відновлення психологічного стану. При цьому, для оцінки глибини переживань потерпілої в даному випадку не потрібно висновку експерта, а суд може дати таку оцінку самостійно.

Призначена сума моральної шкоди не є надмірною з точки зору практики застосування вказаних норм права та є справедливою.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4