Провадження №11-кп/824/2169/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 01.08.2022 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у свого знайомого - ОСОБА_10 взяв пістолет Макарова (ПМ) №МН 0692 калібру 9х18 мм, 1982 року виготовлення, споряджений одним магазином до пістолету, який містив 8 патронів калібру 9х18 мм, що споряджені оболонковими кулями "Пст" зі стальним осердям, тим самим розпочав зберігати при собі вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Після чого ОСОБА_7 помістив до кишені верхнього одягу пістолет Макарова калібру 9х18 мм, споряджений одним магазином до пістолету, який містив 8 патронів калібру 9х18 мм, вийшов з місця свого проживання та попрямував у напрямку будинку АДРЕСА_2 , чим вчинив незаконне носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

За вказаних обставин ОСОБА_7 , усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї, бойових припасів та його карність, не маючи відповідного дозволу, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, умисно, незаконно зберігав та носив вогнепальну зброю і бойові припаси.

Крім того, ОСОБА_7 , який мав при собі пістолет Макарова (ПМ) калібру 9x18 мм, споряджений одним магазином до пістолету, який містив 8 патронів калібру 9x18 мм, перебуваючи поблизу дитячого садка, розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського прядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, застосовуючи пістолет Макарова (ПМ) калібру 9x18 мм, споряджений одним магазином до пістолету, який містив 8 патронів калібру 9x18 мм, здійснив декілька пострілів з вказаного пістолету.

Одразу після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої незаконні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, направився за ріг будинку АДРЕСА_3 , де здійснив ще п`ять пострілів із вказаного пістолету Макарова (ПМ) калібру 9x18 мм.

Крім того, ОСОБА_7 тривалий час уперто не припиняв свої незаконні, протиправні дії, створивши при цьому загрозу для життя та здоров`я особам, які знаходились поблизу дитячого садка, розташованого по АДРЕСА_2 та житлового багатоквартирного будинку по АДРЕСА_3 .

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 263 ч. 1, 296 ч. 4 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст. 263 ч. 1 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ст. 296 ч. 4 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.08.2022 року по 27.06.2023 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 - тримання під вартою - до вступу вироку в законну силу - скасовано, звільнивши останнього з-під варти негайно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 12 533 гривні 44 копійки - в дохід держави.

Вирішено питання арешту майна. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, також визнати винним ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 міру покарання у виді 5 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 вважаю вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 червня 2023 року незаконним в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Звертає увагу, що в порушення вимог закону суд першої інстанції незаконно призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Обгрунтовуючи таке рішення, суд врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 не одружений, перебував на службі у Збройних силах України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Однак, вказані обставини характеризують лише особу обвинуваченого і не є підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Судом належним чином не враховано, що ОСОБА_7 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, а саме: у зберіганні та носінні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу та у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із застосуванням вогнепальної зброї.

Відповідно до ст. 12 КК України вчинені ОСОБА_7 злочини, передбачені ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за вчинення яких передбачене покарання у виді позбавлення волі, строком від 3 до 7 років.

Також судом першої інстанції, не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, що призвело до загрози життю та здоров`ю громадян. ОСОБА_7 хоча і є особою не судимою в силу ст. 89 КК України, однак притягувався до кримінальної відповідальності, відносно останнього на розгляді Голосіївського районного суду м. Києва перебуває декілька обвинувальних актів, вважаю, що зазначена обставина, характеризує ОСОБА_7 з негативної сторони.

Окрім цього, не враховано, що обвинувачений не зайнятий суспільно-корисною працею, його поведінка має явно виражений антисоціальний характер.

Разом з тим, судом в достатній мірі не враховано суспільну небезпеку кримінального правопорушення, яка полягає в тому, що при посяганні на громадський порядок істотно порушуються права людини, честь, гідність, спокій громадян, умови їх побуту, праці та відпочинку.

Крім того, вчинення таких правопорушень є особливо небезпечним під час воєнного стану, здійснення пострілів у нічний час створює обстановку загального страху і невпевненості, може породити паніку, а тим самим порушує безпеку суспільства.

Відтак, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням. Приймаючи таке рішення суд належним чином не врахував дані про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, конкретні обставини та характер скоєних ним кримінальних правопорушень, зокрема те, що він, грубо і зухвало порушував громадський порядок, що свідчить про його схильність до проявів агресії, асоціальної поведінки і небезпечність для оточуючих.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення захисника ОСОБА_8 , яка також заперечувала проти задоволення апеляційної скарги,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищенаведені положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції було враховано характер, обставини та тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який перебував на військовій службі в Збройних силах України, не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації та проживання характеризується негативно, раніше притягався до кримінальної відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого було визнано щире каяття.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття обвинуваченого.

При цьому, щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Також колегія судді звертає увагу на збіг тяжких сімейних та інших обставин ОСОБА_7 , зокрема те, що внаслідок ракетного обстрілу було пошкоджено житло останнього.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що у суду були законні підстави для застосування ст. 75 КК України.

Отже, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 27 червня 2023 року в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Твердження прокурора в цілому зводяться до того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, що не може бути перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та не надав належної оцінки особі засудженого, який грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням вогнепальної зброї, що призвело до загрози життю та здоров`ю громадян, то колегія суддів вважає їх такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в тому числі, в сукупності тяжкість вчинених ним злочинів, дані щодо особи, а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому, вчинення обвинуваченим злочинів щодо посягання на громадський порядок, враховано при правовій кваліфікації його дій.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, зокрема принцип індивідуалізації покарання, а також індивідуальний ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та конкретні обставини справи, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі здійсненням певного контролю за його поведінкою органом пробації є обґрунтованим.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4