ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/9678/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1532/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 04 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Станиця Луганська Станично-Луганського р-ну Луганської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, який не має зареєстрованого місця проживання, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 01 2020 року Біловодським міським судом Луганської області за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його взяття під варту, тобто з 13 09 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час перебування під вартою з 13 09 2023 року по день набрання цим вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, з розрахунку, що один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

Долю речового доказу та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. ст. 100, 126 КПК України.

Судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 09 08 2023 приблизно о 20-00 годині, точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_7 , у період дії в Україні воєнного стану, який було введено 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, строк дії якого продовжено Указом Президента України від 01 травня 2023 року N?254/2023 з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, проходячи повз зупинку громадського транспорту, розташованої поряд з будинком за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на даній зупинці раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який спав на лавці зупинки громадського транспорту, поряд з останнім була його сумка-барсетка чорного кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, незважаючи на наявність людей навколо, таємно шляхом вільного доступу викрав сумку-барсетку чорного кольору, всередині якої знаходились: ключі від квартири потерпілого, робочі ключі, перепустка на завод імені Малишева, виписана на ім?я потерпілого, пенсійна картка ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілого, поясний ремінь та 200 гривень, які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, а також мобільний телефон Samsung Galaxy A04e 64 Gb чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю згідно з висновком експерта 4694 гривень 76 копійок, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4694 гривень 76 копійок.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 4 ст. 185 КК України - тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Після допиту потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , у судовому засіданні 21 березня 2024 року, прокурор під час судового розгляду в порядку ст. 338 КПК України змінив обвинувачення. Суд виконав вимоги ст. 338 КПК України.

Згідно зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_7 09 08 2023 приблизно о 20-00 годині, точний час у ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не виявилося можливим, у період дії в Україні воєнного стану, який було введено 24 лютого 2022 року Указом Президента України №64/2022, строк дії якого продовжено Указом Президента України від 01 травня 2023 року N?254/2023 з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб, проходячи повз зупинку громадського транспорту, розташованої поряд з будинком за адресою: АДРЕСА_2 , помітив на даній зупинці раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який спав на лавці зупинки громадського транспорту, під лавкою, під останнім на землі лежав мобільний телефон. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, незважаючи на наявність людей навколо, таємно шляхом вільного доступу підняв з землі мобільний телефон Samsung Galaxy A04e 64 Gb чорного кольору IMEI 1: НОМЕР_1 IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю згідно з висновком експерта 4694,76 гривень та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, у подальшому розпорядившивсь викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 4694 гривень 76 копійок.

Таким чином, судом першої інстанції констатовано, що ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого, ч. 4 ст. 185 КК України - тобто, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив про його скасування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та про призначення нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише послався на фабулу кримінального провадження викладену в обвинувальному акті та на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, що свідчить про невстановлення в судовому засіданні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також невстановлення тих фактичних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, що на його думку є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_7 , оскільки не в повній мірі врахував особу засудженого, а саме те, що останній є особою раніше неодноразово судимою, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, не має офіційних джерел заробітку, що дає підстави вважати злочинну діяльність єдиним джерелом його доходів.

У зв`язку з викладеним вважає, що невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 виразилося в необґрунтованому призначенні останньому занадто м`якого покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 не вбачали підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, проте у судове засідання не з`явився. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_7 та правильністю кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю стосовно порушень вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд першої інстанції у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.

Так, відповідно до положень, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, під час його ухвалення судом першої інстанції вказані вимоги кримінального процесуального закону порушені.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції не встановив факту скоєння ОСОБА_7 крадіжки, а лише зазначив про те, що останній обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення за обставин встановлених досудовим розслідуванням.

Отже, суд першої інстанції при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Враховуючи викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального процесуального Закону, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки підставами для скасування вироку суду є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання. Такі доводи підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст.197,331,419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, а також наявності існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити останньому запобіжний захід у виді тримання під вартою до 18 серпня 2024 року.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 285, 286, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, ст.45 КК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 18 04 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити до 18 серпня 2024 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4