ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/29006/23

Провадження № 11-кп/4820/273/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002929 від 22 серпня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою останньої на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 січня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кадіївка Луганської області, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, не заміжню, офіційно не працевлаштовану, без місця реєстрації, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- вироком Хмельницького міського суду від 08.02.2005 року за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Згідно з рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 12.08.2005 року вирок Хмельницького міського суду від 08.02.2005 року змінено та призначено міру покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

- вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.05.2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;

- вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від від 17.01.2020 року за ч. 1, 3, 4 ст. 358, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.08.2020 року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. 28.07.2022 року згідно з ст. 81 КК України умовно-достроково звільнена із Збаразької ВК № 63 Тернопільської області,

визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 717 грн. процесуальних витрат.

За вироком суду, 06 серпня 2023 року близько 15 год. 10 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «EVA № 1812», що розташований по вул. Шевченка, 85А, в м. Хмельницькому, де здійснює свою торгівельну діяльність ТОВ «РУШ», реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, переконавшись, що за її діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, достовірно знаючи, що в країні діє військовий стан, який введений на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який продовжено згідно з Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 451/2023 від 26 липня 2023 року затвердженого Законом України № 3275-IX від 27 липня 2023 року, підійшла до полиць із парфумами, де, взявши з торгової полиці у праву руку парфуми (туалетну чоловічу воду) марки «Versace Eau Frainche» об`ємом 100 мл., вартістю 584 грн. 80 коп. та шляхом поміщення до власної наплічної сумки чорного кольору викрала вказані парфуми, після чого покинула місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяла ТОВ «РУШ» майнової шкоди на суму 584 грн. 80 коп.

Не погоджуючись із вироком, ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 січня 2024 року скасувати, а провадження у справі закрити.

Вирок вважає незаконним та не обґрунтованим.

Вартість викрадених парфумів є значно нижчою ніж 584 грн. 80 коп., оскільки вони були не новими та майже порожніми. Суд дійсної їх вартості не з`ясував.

Місцевим судом порушено її право на захист, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_6 не розуміла змісту пред`явленого їй обвинувачення, наслідків кримінального провадження та фактичних обставин справи, через важкий фізичний та психологічний стан.

Стверджує, що не розуміла наявність права на кваліфіковану правничу допомогу.

Суд не врахував стан здоров`я ОСОБА_6 , яка хворіє на важку невиліковну хворобу.

Поза увагою суду залишилось й те, що обвинувачена добровільно відшкодувала завдану шкоду та її позитивні характеристики.

Покарання вважає занадто суворим, оскільки судом не враховано пом`якшуючих обставин та незначної вартості викраденого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка підтримала її в частині порушення права обвинуваченої на захист, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням

ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК України).

З об`єктивної сторони крадіжка відноситься до злочинів з матеріальним складом, тому окрім діяння (таємного викрадення), обов`язковою її ознакою є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинний зв`язок між цією шкодою і таємним викраденням.

Відповідно до усталеної судової практики, розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Для встановлення розміру шкоди, завданої злочинними діями, передбаченими ст. 185 КК, обов`язковим є встановлення вартості не будь-якого майна, аналогічного предмету злочину, а конкретної речі, яка була предметом злочину.

Вартість викраденого майна є вирішальною для відмежування таємного викрадення чужого майна (крадіжки) як кримінального проступку від дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки, яке є адміністративним правопорушенням (ст. 51 КУпАП).

Доводи обвинуваченої про те, що місцевим судом не встановлено фактичної вартості викраденого майна, оскільки предметом крадіжки була не нова чоловіча туалетна вода «Versace Eau Frainche», а лише її тестер флакон без упакування і кришки є слушними.

Так, як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_6 послідовно як під час досудового розслідування, зокрема під час слідчого експерименту та під час дачі показань у якості підозрюваної, так і під час судового розгляду справи розповідала, що вона, дійсно, вчинила крадіжку з магазину «EVA № 1812», туалетної чоловічої води, що стояла на полиці, у флаконі об`ємом 100 мл., і яка була без упакування та кришки, відкрита, доступна до використання будь-яким відвідувачем, тобто тестеру, наповненого менш ніж наполовину у вказаній ємності та яким, до того як вона його викрала, зміг скористатись її знайомий, спробувавши парфум на собі.

Окрім того, в ході слідчого експерименту від 24 жовтня 2023 року було встановлено, що, дійсно, на торгових полицях вказаного магазину наявна продукція, яка перебуває у продажі без упакування, до неї мають доступ усі відвідувачі, можуть спробувати на собі парфуми. А отже їх фактичний об`єм може після такого використання вже не співпадати з тим, який зазначений на флаконі чи упакуванні, в якому мав би знаходитись цілий та запакований флакон (а.к.п.109-113).

Із даних протоколу огляду відеозапису від 29 серпня 2023 року із долученим відеозаписом, який здійснювався у магазині «EVA № 1812», що розташований по АДРЕСА_2 , також вбачається, що ОСОБА_6 викрала парфуми без упакування, які розміщувались на торгових полицях зазначеного магазину та були у вільному доступі для використання його відвідувачами, що свідчить про нецілісність флакону (а.к.п. 63-80).

Натомість, з даних висновку товарознавчої експертизи № СЕ/123-23/9027-ТВ від 28 серпня 2023 року вбачається, що об`єктом дослідження була нова туалетна чоловіча вода «Versace Eau Frainche», об`ємом 100 мл., в кількості 1 одиниця. За основу взяті об`єкти з мережі Інтернет. Представником же потерпілого не було надано жодного аналогічного об`єкту для дослідження, ні хоча б упакування від викраденого парфуму, в тому числі сертифікату його якості та відповідності (а.к.п. 95-98).

Тому, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду ухвалений з порушенням вимог ст. 91 КПК України, оскільки в ньому належним чином не встановлений розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні. Вказане відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, згідно ч. 5 ст. 27 КК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що справа у суді першої інстанції до розгляду призначалась неодноразово, що підтверджується даними журналів судових засідань. Зокрема 07 листопада 2023 року, 23 листопада 2023 року, 30 листопада 2023 року, 11 січня 2024 року та 12 січня 2024 року.

Однак, технічні звукозаписи судових засідань 07 листопада 2023 року, 23 листопада 2023 року, 30 листопада 2023 року через їх погану якість не прослуховуються.

Відсутність належного технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, є однією із підстав для скасування вироку суду першої інстанції через істотні порушення вимог КПК України, передбачених ст. 412 КПК України.

Враховуючи наведенні обставини, апеляційний прийшов до висновку, що вирок місцевого суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтки не перевіряються, однак їх слід перевірити під час нового розгляду справи, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002929 від 22 серпня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3