ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/2045/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/879/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Святорусівка Ромненського району Амурської області, росіянин, громадянин України, з базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Присуджено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів на користь держави в сумі 7648 гривень.

Доля речових доказів вирішена згідно з ч.9 ст.100 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 маючи прямий умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, на початку квітня 2023 року, точної дати та часу слідством не встановлено, діючи в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 19, 20, 23 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і бажаючи їх настання, з метою власного вживання без мети збуту, на території домоволодіння та присадибної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , якою фактично володіє та користується, здійснив посів насіння дикоростучої рослини коноплі, з якого спочатку виростив вказані рослини, а в подальшому вирішив зірвати гілки з листям з метою наступного висушування, тобто незаконного виготовлення та незаконного зберігання для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння та присадибної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , на початку липня 2023 року, в денну пору доби, точної дати та часу слідством не встановлено, діючи умисно, руками відокремив 41 гілку з листям від раніше ним посадженого та доглянутого куща рослин роду конопель. Після чого, з метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 зірвані гілки з листям рослин конопель та спочатку висушив природнім шляхом, таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, після чого переніс до будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де 40 гілок поклав на горище будинку, а 1 гілку переніс до кімнати спальні, попередньо відокремивши від них листя та насіння, таким чином почав незаконно зберігати «канабіс» з метою особистого вживання без мети збуту за вищевказаною адресою.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, перебуваючи на території присадибної ділянки домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , продовжив реалізувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для власного вживання без мети збуту, а саме 03.10.2023, в денну пору доби, точного часу слідством не встановлено, діючи умисно, руками зірвав один раніше ним посаджений та доведений до стадії зрілості кущ рослини роду конопля чим почав незаконне виготовлення наркотичного засобу залишивши сушитися природнім шляхом в одному з господарських приміщень, яке розташоване поруч з вищевказаним житловим будинком, тим самим продовжив свої злочинні дії, направлені на незаконне зберігання з метою подальшого особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Так, 04.10.2023 в період часу з 07.29 до 08.54 працівниками ВП №1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області за адресою: Харківська область, Лозівський район, с. Побєда, вул. Джерельна, б. 20, на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 19.09.2023, було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: один зірваний кущ поділений на 15 частин, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, загальною масою 1740,2312 г; 41 гілку рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 2446,7586 г; насіння рослин роду конопля з домішками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 0,437 г; полімерну обрізану пляшку на горловині якої мається наперсник з фольги, нашарування на поверхні яких мають у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, масою 5,8081 г.

Таким чином, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, який ОСОБА_7 незаконно зберігав до моменту його вилучення працівниками поліції на території належного йому домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , становить 4186,9898 г, що є особливо великим розміром, відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000. Разом з тим, маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабісу, становить 5,8081 г, що є великим розміром відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Виключити з мотивувальної частини вироку щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання.

Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Зазначає, що суд першої інстанції не у повному обсязі врахував те, що ОСОБА_7 , відповідно до ст.12 КК України, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, а також те, що загальна маса знайденого у обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, складає 4186, 9898 грам, що становить особливо великий розмір. Крім того, вказує, що судом не взято до уваги те, що у ОСОБА_7 не має на утриманні неповнолітніх дітей або батьків похилого віку, а також те, що він не є внутрішньо-переміщеною особою, що свідчить про те, що останній не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства. Вважає, що висновок суду про щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_7 є невмотивованим, оскільки матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, а виявлений наркотичний засіб вилучений з домоволодіння останнього саме внаслідок дій правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збути в особливо великих розмірах, кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України.

Так, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується по місцю проживання, в силу ст.89 КК України не судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Разом з цим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед фактичних обставин справи та відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, судом першої інстанції не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, яке є тяжким злочином та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Загальна маса знайденого у обвинуваченого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, складає 4186,9898 грам, що відповідно до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір, що свідчить про підвищену небезпеку вчиненого злочину.

Судом першої інстанції також недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, в силу ст.89 КК України судимостей не має, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Крім того, колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України судимостей не має, але раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знає, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальна відповідальність.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначеним обставинам не було надано належної оцінки судом першої інстанції.

Відповідно ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідно до положень статті 370 КПК України.

Згідно п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.3 ст.309 КК України, а саме у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого встановлено, що він в силу ст.89 КК України судимостей не має, неодружений, неповнолітніх дітей або батьків похилого віку на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст.309 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними, оскільки злочин пов`язаний із обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів належить до глобальних проблем сучасності та свідчить про значну суспільну небезпечність такого злочину.

Вищенаведені обставини унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про виключення з мотивувальної частини вироку щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений як під час досудового розгляду, так і в суді першої інстанції визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні та щиро розкаявся.

Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к), щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Активне сприяння розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 11 квітня 2019 року №51-4104км18 (справа №308/7582/17).

Так, в суді першої інстанції обвинувачений вину в пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся, у зв`язку з чим справа слухалась в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Крім того, ОСОБА_7 зазначав, що він добровільно повідомив працівникам поліції, які проводили обшук, про наявність на горищі його будинку та в господарському приміщенні гілок рослин конопель, які в подальшому були вилучені працівниками поліції.

Крім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений також визнав свою вину, та пояснював, що посадив рослини конопель та зберігав їх для власного вживання шляхом куріння.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що, у даному конкретному випадку, судом першої інстанції помилково було визнані обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим апеляційна скарга задовольняється частково.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні вироку судом першої інстанції, з урахуванням вищевикладеного, помилково було звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, що згідно з п.п.2, 4 ч. 1 ст.420 КПК України, є підставою для його скасування та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке буде відповідати вимогам статей 50,65 КК України, і, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Підстав для застосування норм ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

В решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: