Дата документу 17.04.2024 Справа № 335/3873/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3873/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/340/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який є громадянином України, має середню спеціальну освіту, працює електромонтером у ПАТ «Запоріжсталь», одружений, дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

01 лютого 2023 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2023 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання, з 21 березня 2023 року.

Запобіжний захід, застосований стосовно ОСОБА_6 , у виді тримання під вартою до набрання вироком суду законної сили залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його перебування під вартою у якості запобіжного заходу, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави витрати на проведення судово-хімічних експертиз у кримінальному провадженні у розмірі 3 775 (три тисячі сімсот сімдесят п`ять) гривень 60 копійок.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 23 березня 2023 року, із зіп-пакету з порошкоподібною речовиною білого кольору, тридцять одного полімерного згортку, що упаковані до паперового пакету з пояснювальним надписом та підписами учасників, одного полімерного згортку з невідомою речовиною, упакований до окремого паперового пакету з пояснювальним надписом та підписами учасників; сумки чорного кольору, грошових коштів в сумі 170,00 грн по одній купюрі номіналами 100 грн, 50 грн і 20 грн, що були вилучені 21 березня 2023 року під час затримання та особистого обшуку підозрюваного ОСОБА_6 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 березня 2023 року, з полімерного зіп-пакету з невідомою речовиною у згортках білого кольору в кількості 14 згортків, упаковані до паперового пакету з пояснювальним надписом та підписами учасників, полімерного зіп-пакету із невідомою речовиною у згортках жовтого кольору в кількості 15 згортків, упаковані до паперового пакету з пояснювальним надписом та підписами учасників, мобільного телефону марки «POCO X3 PRO», IMEI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , із сім-картою оператора «Life» з номером НОМЕР_3 , USB-адаптеру з коробкою до нього, що були вилучені 21 березня 2023 року під час огляду місця події за адресою АДРЕСА_3 .

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 квітня 2023 року, з кімнати АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді заборони відчужувати у будь-який спосіб та заборони розпоряджатися.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить:

повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції не повністю, внаслідок чого судом надана невірна оцінка діям обвинуваченого, а саме: протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину в порядку ст.208КПК України від 21 березня 2023 року; протокол огляду місця події, а саме ділянки місцевості за адресою м.Запоріжжя,біля 4 під`їзду будинку №2 по вул. Сєдова від 21 березня 2023 року; висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-23/4021-НЗПРАП від 22 березня 2023 року, згідно з яким вилучена в ході затримання у ОСОБА_6 речовина є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 1, 4883г (в перерахунку на основну); висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-23/4019-НЗПРАП від 24 березня 2023 року, згідно з яким вилучена в ході затримання у ОСОБА_6 речовина є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 2, 1427 г (в перерахунку на основну);висновок експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-23/4019-НЗПРАП від 27 березня 2023 року, згідно з яким вилучена в ході затримання у ОСОБА_6 речовина є психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 13,763г (в перерахунку на основну);

оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 ККУкраїни, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією належного йому майна, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 05 липня 2023 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією належного останньому майна.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що під час затримання ОСОБА_6 та огляду місця події співробітниками поліції було виявлено та вилучено 62 згортки з кристалічною речовиною, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP» загальною вагою 26,394 г, при цьому прокурор звертає увагу на розфасування психотропної речовини по окремим згорткам різних кольорів та її вагу, що майже вдвічі перевищує особливо великий розмір, який зазначено у Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовини і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

Крім того, відповідно до відомостей КРН «ОКЗ НПД» ЗОР (наркологічне відділення) ОСОБА_6 під спостереженням лікаря нарколога не перебуває, що ставить під сумнів, що вилучена у нього психотропна речовина призначалась для його власного вживання.

Суд в порушення вимог КПК України прийняв достовірними показання обвинуваченого та доводи захисту, не перевіривши їх достовірність будь-якими іншими доказами.

Вказані обставини надали підставу суду стверджувати, що стороною обвинувачення не доведена вина обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого правопорушення у межах пред`явленого обвинувачення.

Докази на підтвердження вищезазначених обставин прокурор просить дослідити в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, висновки, до яких прийшов суд першої інстанції, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Крім того, судом у вироку не зазначено, чому саме суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Зазначене призвело до неправильного застосування кримінального закону, а саме невірної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст. 309 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , будучи засудженим 01 лютого 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання в особливо великих розмірах особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», без мети збуту, у невстановлених досудовим слідством особи та час, шляхом замовлення через Інтернет, придбав 62 полімерні згортки (різного кольору) із особливо небезпечною психотропною речовиною, після чого зберігав її при собі, аж до затримання, 18 год. 06 хв. 21 березня 2023 року (фактичний час затримання 21 березня 2023 року о 15 год. 50 хв.), ОСОБА_6 співробітниками поліції, за адресою: АДРЕСА_5 .

Так, о 18 год. 06 хв. 21 березня 2023 року, в ході затримання в порядку ст.208 КПК України, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 32 полімерні згортки (один з яких упаковано в окремий паперовий пакет), в яких згідно з висновками експерта міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено «PVP», яка згідно висновків експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-23/4021-НЗПРАП від 22 березня 2023 року та СЕ-19/108-23/4019-НЗПРАП від 24 березня 2023 року, містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено -- «PVP», маса якої складає 1,4883 г (в перерахунку на основу) та 11,1427 г (в перерахунку на основу).

Крім того, 21 березня 2023 року в період часу з 19 год. 42 хв. по 20 год. 15 хв., у ході огляду місця події ділянки місцевості, розташованої за адресою АДРЕСА_5 , в безпосередній близькості від місця затримання ОСОБА_6 , на землі за геолокаційними даними: 47.84315, 35.14232, було виявлено та вилучено 14 полімерних згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою білого кольору та на землі за геолокаційними даними: 47.84710, 35.14298 було виявлено та вилучено 15 полімерних згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою жовтого кольору, які були викинуті ОСОБА_6 при виді співробітників поліції, і які, відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19/108-23/4020-НЗПРАП від 27 березня 2023 року, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено -- «PVP», маса якої складає 13,763 г (в перерахунку на основну).

Загальна маса PVP, яку придбав та зберігав при собі ОСОБА_6 , складає 26,394 г (в перерахунку на основу), що, відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.309 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини в особливо великих розмірах, вчинене особою протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні незаконного придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту в особливо великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст. 307 КК України не містить інформації щодо факту збуту обвинуваченим психотропної речовини будь-якій особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі психотропних речовин не проводилися; пред`явлене обвинувачення ґрунтується лише на кількості вилученої у обвинуваченого психотропної речовини та на способі її фасування. При цьому, суд послався на показання обвинуваченого, який пояснював, що ним придбано вказану психотропну речовину для власного вживання, він її вживає у великих розмірах - 4-6 гр на день, а замовляє у великих кількостях, оскільки так виходить значно дешевше, будь-якого відношення до фасування вказаної речовини він не має, вона приходить у такому вигляді від особи, у якої він її замовляє через Інтернет.

З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у ОСОБА_6 умислу на збут психотропних речовин, а тому вважав неправильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України, оскільки обвинувачений придбав та зберігав психотропні речовини у великих розмірах без мети збуту.

Проте, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши певні докази - протокол затримання ОСОБА_6 від 21 березня 2023 року, висновок судової хімічної експертизи №СЕ-19/108-23/4021-НЗПРАП від 22 березня 2023 року, висновок судової хімічної експертизи №СЕ-19/108-23/4019-НЗПРАП від 24 березня 2023 року, висновок судової хімічної експертизи №СЕ-19/108-23/4020-НЗПРАП від 27 березня 2023 року, протокол огляду від 21 березня 2023 року, та протокол огляду мобільного телефону від 02 травня 2023 року, не може погодитися із зазначеними висновками суду першої інстанції, виходячи з такого.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено ст.309 КК України, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. У наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, а також інші обставини, зокрема: відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини; поведінка суб`єкта злочину; те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року в справі № 203/337/19 (провадження № 51-4688км20) зазначено, що якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом цим, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, суд першої інстанції не врахував в повній мірі те, що загальна маса вилучених у ОСОБА_6 особливо небезпечних психотропних речовин складає 26,394 г, що є особливо великим розміром. В свою чергу, з огляду на те, що обвинувачений на обліку у лікаря нарколога не перебуває, така кількість наркотичного засобу є занадто надмірною для вживання однією особою, а доводи сторони захисту про протилежне не є переконливими. Окрім того, придбання ОСОБА_6 вищевказаного обсягу психотропних речовин цілком залежало від волі останнього, такі дії він вчинив свідомо, чого сам не заперечував при розгляді провадження судом першої інстанції та не заперечує на цей час.

Також, судом не в повній мірі враховано те, що вилучені у ОСОБА_6 психотропні речовини були розфасовані у 62 полімерних згортках.

Окрім того, з протоколу огляду від 21 березня 2023 року убачається, що предметом огляду є ділянка місцевості, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сєдова буд. 2 , біля четвертого під`їзду, координати 47.84292, 35.44271 , на якій знаходився ОСОБА_6 , та біля нього, на асфальті, знаходиться мобільний телефон «РОСО Х3 Рro» IMEI НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , пристрій USB карман та зарядка до нього. Після цього, за територією будівлі, де між цегляними спорудами, за координатами 47.84315, 35.14292, виявлено 14 згортків, обмотаних білою ізоляційною стрічкою, та за координатами 47.83310 35.14298 виявлено 15 згортків з ліпкою стрічкою жовтого кольору, в яких, згідно з поясненнями ОСОБА_6 , знаходиться наркотична речовина - сіль, яку він перекинув через паркан. В ході огляду місця події було вилучено: мобільний телефон «РОСО Х3 Рro», USB кабель та коробка з-під нього, 14 згортків з білою речовиною, 15 згортків з жовтою речовиною (а.п. 61-78).

Як убачається з протоколу огляду від 02 травня 2023 року, проведено огляд речових доказів, а саме мобільного телефону марки «РОСОХ3 PRO» IMEI 1: НОМЕР_5 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім картою оператора «Лайф сел» № НОМЕР_7 та сумки чорного кольору, а також грошових коштів в сумі 170 грн. На фототаблиці до вказаного протоколу зображені фото з екрану мобільного телефону, який було вилучено у обвинуваченого. Так, на фото №13,14 зображена відкрита ділянка місцевості, де у певних місцях проставлені позначки червоного кольору, а також зазначено адресу та геолокацію.

На фото №15,16 зображено скріншот з мобільного телефону, де зображено властивості цього телефону та з яких, відповідно, убачається, що фото під №13 та 14 зроблені цим телефоном 21 березня 2023 року.

Зазначене спростовує версію сторони захисту, з якою погодився суд першої інстанції, з приводу того, що обвинувачений завантажив ці фото із Всесвітньої мережі Інтернет.

Таким чином, з огляду на зазначене, а також на враховуючи кількість виявлених та вилучених на місці події злочину пакетів з психотропними речовинами, показання обвинуваченого про те, що він отримував фото, на яких були вказані місця «закладок», де він мав забрати психотропні речовини для власного вживання, не є переконливими.

Враховуючи викладене, а також спосіб розфасування психотропних речовин у сукупності, доводи обвинуваченого про те, що він не мав мети збуту цих речовин, а лише придбав та зберігав психотропні речовини для власного вживання, спростовуються наявними у провадженні доказами.

До доводів сторони захисту про те, що обвинувачений прямував до медичної установи з таким обсягом психотропних речовин задля того, щоб здати їх, оскільки бажав припинити вживання таких речовин, колегія суддів ставиться критично та вважає ці доводи непереконливими, з огляду і на те, що останній на обліку у відповідних установах як особа, що страждає на наркоманію, не перебуває.

Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, оцінив докази з огляду на позицію самого обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК України, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, має оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

За таких обставин, суд дійшов помилкового висновку про недоведеність в цьому випадку суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 злочину, зокрема мети збуту, відповідно дійшов помилкового висновку і про необхідність вищевказаної перекваліфікації дій останнього.

Те, що висунуте обвинувачення не містить інформації щодо факту збуту ОСОБА_6 психотропної речовини будь-якій особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі психотропних речовин не проводилися (на що посилається суд першої інстанції у вироку) само по собі не вказує на відсутність в діях ОСОБА_6 інкримінованого йому обвинувачення.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 не інкримінується незаконний збут вищевказаних психотропних речовин, а інкримінується їх незаконне придбання та зберігання з метою збуту, що є окремим складом кримінального правопорушення, передбаченого статтею 307 КК України, та що повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, а саме:

відомостями з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21 березня 2023 року, відповідно до якого слідчим СВ ВП № 1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області 21 березня 2023 року о 18 годині 06 хвилин було затримано за підозрою у вчиненні злочину ОСОБА_6 , і в ході затримання було проведено обшук затриманої особи та вилучено 18 згортків, обмотаних ізоляційною стрічкою червоного кольору з невстановленою речовиною, та 14 згортків, замотаних ізоляційною стрічкою зеленого кольору, з яких один згорток обмотаний ізоляційною стрічкою червоного кольору поміщено до окремого паперового пакету з пояснювальним записом, грошові кошти в сумі 170 грн, барсетка чорного кольору, Powerbank, 2 зарядних пристрої, ключі в кількості 9 штук (а.п. 14-26);

- висновком експерта №CE-19/108-23/4021-НЗПРАП від 22 березня 2023 року, відповідно до якого, надана на дослідження речовина білого кольору в середині полімерного зіп-пакета обмотаного ізоляційною стрічкою червоного кольору, (вилученому 21 березня 2023 року в ході затримання ОСОБА_6 , в порядку ст. 208 КПК України) містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 1,4883 г (в перерахунку на основну) (а.п. 41-46);

- висновком експерта №CE-19/108-23/4019-НЗПРАП від 24 березня 2023 року, відповідно до якого, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в середині сімнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою червоного кольору та кристалічна речовина світло-блакитного кольору в середині чотирнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою зеленого кольору (всього в 31 полімерному згортку), а також кристалічна речовина білого кольору в середині полімерного зіп-пакета, (вилучених 21 березня 2023 року в ході затримання ОСОБА_6 , в порядку ст. 208 КПК України), містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено -- «PVP», маса якої складає 11,1427 г (в перерахунку на основну) (а.п. 52-57);

- відомостями з протоколу огляду місця події від 21 березня 2023 року, відповідно до якого предметом огляду є ділянка місцевості, яка розташована за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сєдова буд. 2 , біля четвертого під`їзду, координати 47.84292, 35.44271, на якій знаходився ОСОБА_6 , та біля нього, на асфальті знаходиться мобільний телефон «РОСО Х3 Рro» IMEI НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , пристрій USB карман та зарядка до нього. Після цього, за територією будівлі, де між цегляними спорудами, за координатами 47.84315, 35.14292, виявлено 14 згортків, обмотаних білою ізоляційною стрічкою, та за координатами 47.83310 35.14298 виявлено 15 згортків з ліпкою стрічкою жовтого кольору, в яких, згідно пояснень ОСОБА_6 , знаходиться наркотична речовина - сіль, яку він перекинув через паркан. В ході огляду місця події було вилучено: мобільний телефон «РОСО Х3 Рro», USB кабель та коробка з-під нього, 14 згортків з білою речовиною, 15 згортків з жовтою речовиною (а.п. 61-78);

- висновком експерта №CE-19/108-23/4020-НЗПРАП від 27 березня 2023 року, відповідно до якого, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в середині чотирнадцяти полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою білого кольору та кристалічна речовина білого кольору в середині п`ятнадцяти полімерних зіп-пакетів, обмотаних ізоляційною стрічкою жовтого кольору (всього в 29 полімерних згортках), вилучених 21 березня 2023 року в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено -- «PVP», маса якої складає 13,763 г (в перерахунку на основну) (а.п. 91-97);

- відомостями з протоколу огляду від 02 травня 2023 року, відповідно до якого слідчим проведено огляд мобільного телефону «РОСО Х3 Рro» IMEI НОМЕР_5 , НОМЕР_2 , який вилучено в ході огляду місця події 21 березня 2023 року. У ході огляд папки «Галерея» виявлено 2 фото за 21 березня 2023 року, на яких міститься гугл мапа з позначкою місця. На першому фото у правому верхньому куті на фото жовтим зазначено 47,8411N, 25,1442Е 65-а вулиця Незалежної України Вознесенівський район м. Запоріжжя, по центру фото мається відмітка червоного кольору у вигляді літери «к». На другому фото у правому верхньому куті червоним зазначено 47,8325 N 35, 1466Е 8 вулиця Яценка Вознесенівський район Запоріжжя, по центру фото мається відмітка червоного кольору у вигляді «крапки» (а.п. 139-144);

- вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01 лютого 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, є доведеним, а висновки суду першої інстанції про протилежне суперечать фактичним обставинам провадження, що в свою чергу призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, на що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі ст.ст.407, 409, 411, 414, 420 КПК України підлягає скасуванню в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів вважає, що на підставі доказів, зазначених вище, доведеним є таке обвинувачення.

ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання в особливо великих розмірах особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - «PVP», відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770, віднесено до психотропної речовини, обіг якої заборонено, у невстановлених досудовим слідством особи, часі у Вознесенівському районі м.Запоріжжя за геолокаційними даними: 47.8325, 35.1466 та 47.8411, 35.1442, шляхом підняття «закладки», придбав 62 (шістдесят два) полімерні згортка (різного кольору) із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною, з метою подальшого збуту.

Після чого, зберігаючи при собі вищевказану психотропну речовину, ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту особливо небезпечної психотропної речовини шляхом закладок, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб прибув за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сєдова, буд. 2 , де був затриманий співробітниками поліції.?

О 18 годині 06 хвилин 21 березня 2023 року в ході затримання в порядку ст.208 КПК України, у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено 32 (тридцять два) полімерні згортка, з яких 1 (один) полімерний згорток упаковано в окремий паперовий пакет з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19 108-23/4021-НЗПРАП від 22 березня 2023 року, надана на дослідження речовина білого кольору в середині полімерного зіп-пакета обмотаного ізоляційною стрічкою червоного кольору, (вилученому 21 березня 2023 року в ході затримання ОСОБА_6 , в порядку ст. 208 КПК України), містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 1,4883 г (в перерахунку на основну).

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ-19 108-23/4019-НЗПРАП від 24 березня 2023 року, надана на дослідження кристалічна сечовина білого кольору в середині сімнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою червоного кольору та кристалічна речовина світло-блакитного кольору в середині чотирнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою зеленого кольору (всього в 31 (тридцяти одному) полімерному згортку), а також кристалічна речовина білого кольору в середині полімерного зіп-пакета, (вилучених 21 березня 2023 в ході затримання ОСОБА_6 , в порядку ст. 208 КПК України), містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 11,1427 г (в перерахунку на основну).

21 березня 2023 року в період часу з 19 години 42 хвилин по 20 годину 15 хвилин, ході огляду місця події ділянки місцевості, розташованої за адресою м.Запоріжжя вул. Сєдова 2 , в безпосередній близькості від місця затримання в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_6 , на землі за геолокаційними даними: 47.84315, 35.14232 було виявлено та вилучено 14 (чотирнадцять) полімерних згортків обмотаних ізоляційною стрічкою білого кольору та на землі за геолокаційними даними: 47.84710, 35.14298 було виявлено та вилучено 15 (п`ятнадцять) полімерних згортків обмотаних ізоляційною стрічкою жовтого кольору з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України СЕ- 19/108-23/4020-НЗПРАП від 27 березня 2023 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору в середині чотирнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою білого кольору та кристалічна речовина білого кольору в середині п`ятнадцяти полімерних зіп-пакетів обмотаних ізоляційною стрічкою жовтого кольору (всього в 29 (двадцяти дев`яти) полімерному згортку), (вилучених 21 березня 2023 року в ході огляду місця події за адресою м. Запоріжжя вул. Сєдова 4А ), містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «PVP», маса якої складає 13,763 г (в перерахунку на основну).

Загальна маса PVP складає 26,394 г (в перерахунку на основу), що є особливо великим розміром.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст. 307 КК України, яке кваліфікується як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту в особливо великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким злочином, обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та був звільнений від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив та скоїв новий злочин в період іспитового строку, працевлаштований, одружений, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставин, що пом`якшують покарання, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів не визнає обставиною, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_6 злочину, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння з таких підстав.

Вказана обставина хоча і зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання, проте, орган досудового розслідування у формулюванні пред`явленого обвинувачення не інкримінував ОСОБА_6 вчинення правопорушення особою у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

В свою чергу, відповідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення , якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

При цьому, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 13 грудня 2023 року в справі №539/2555/19.

З урахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, а також того, що тяжких наслідків від дій ОСОБА_6 не настало, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому покарання за ч.3 ст.307 КК України в межах санкції статті обвинувачення - у виді позбавлення волі, але на мінімальний строк - 9 років, з конфіскацією належного йому майна.

Оскільки вищевказаний злочин вчинений ОСОБА_6 в період іспитового строку, визначеного йому вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2023 року, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.ст.71,72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяць, з конфіскацією належного обвинуваченому майна.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 414, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 05 липня 2023 року, щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації та засудження за ч.3 ст.309 КК України скасувати в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, з конфіскацією всього належному йому майна.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого ОСОБА_6 покарання за вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 01 лютого 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць, з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_6 - з 21 березня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 березня 2023 року по 17 квітня 2024 року включно з розрахунку день за день.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4