ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/878/24 Справа № 204/2655/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000018, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій в умовах воєнного стану, та у привласненні офіційного документу з корисливих мотивів, вчинених за наступних обставин.

05 січня 2023 року приблизно о 14.00 год., більш точний час під час досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, біля магазину «Варус» побачив на банкоматі банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», номер рахункового рахунку якої НОМЕР_1 та яка згідно зі ст. і Закону України «Про інформацію», ст. 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» і ч. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, яка обладнана технологією безконтактної оплати та належить потерпілому ОСОБА_8 .

В той же час ОСОБА_7 , не вчинивши жодних дій щодо встановлення власника картки чи її повернення, припускаючи, що на її розрахунковому рахунку можуть знаходитись грошові кошти, які можна викрасти, з корисливих мотивів, взяв з банкомату вищевказану банківську картку, тим самим привласнив офіційний документ - банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», номер розрахункового рахунку якої НОМЕР_1 , яка належить потерпілому ОСОБА_8 .

Крім того, 05 січня 2023 року приблизно о 17.13 год. у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на крадіжку невизначеної кількості грошових коштів, які знаходяться на розрахунковому рахунку НОМЕР_1 раніше привласненої ним банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», яка належить потерпілому ОСОБА_8 , реалізуючи який, маючи при собі раніше привласнену ним банківську картку AT КБ «ПриватБанк» з рахунковим рахунком НОМЕР_1 , яка обладнана технологією безконтактної оплати, прибув до магазину «Продукти 72» ТОВ «АТБ-МАРКЕТ», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 158, де, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, використовуючи вказану банківську картку, у період часу з 17.13 год. по 17.30 год. здійснив 6 транзакцій оплати товарів на касі магазину на суми: 103,90 грн., 156,60 грн., 145,90 грн., 409,20 грн., 215,80 грн. та 944,20 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 1 975,30 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що не мав умислу на крадіжку, помилково використав знайдену банківську картку через свою неуважність, збирався повернути витрачені кошти, однак був зупинений працівниками поліції. Звертає увагу, що розкаявся у вчиненому та відшкодував потерпілому матеріальний збиток. Вказує, що не крав банківську карту потерпілого, а знайшов у банкоматі, що також підтверджував потерпілий. Зазначає, що судом не було враховано обставини, що пом`якшують покарання: його біографія законослухняного громадянина, його строкова служба у НГУ, втрата роботи у зв`язку із війною та у зв`язку з цим погане матеріальне становище, необхідність допомоги його матері похилого віку, його щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди. Вказує, що суд поставив йому у провину відмову від виступу в судових дебатах.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, винести новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_7 через відсутність ознак суб`єктивної сторони складу злочину проти власності, а саме прямого умислу, корисливого мотиву і мети. Зазначає, що на момент знахідки банківської карти ОСОБА_7 не знав кому вона належить, хто її власник та кому її повернути. Звертає увагу, що відсутність умислу на протиправне заволодіння коштами свідчить про наявність цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілим, виходячи з того, що ОСОБА_7 , встановивши свою необачність у вигляді випадкового розрахунку в магазині «Продукти 72» ТО В «АТБ-Маркет» чужими коштами на загальну суму 1975,60 грн., мав намір їх повернути власнику карти, якою він розрахувався 05 січня 2023 року. Також вказує, що існування такого розрахунку підтвердив потерпілий, надавши суду розписку з вказівкою про відсутність будь-яких претензій до ОСОБА_7 та повне відшкодування завданої йому матеріальної шкоди. Зазначає, що, знайшовши банківську картку, ОСОБА_7 не був очевидцем її втрати і сам не чинив будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення картки з володіння потерпілого. Вказує, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 не знав, кому належить банківська карта, він не перешкоджав потерпілому в її блокуванні, тобто в поновленні його права володіння своїм майном, а тому, на думку захисника, дії ОСОБА_7 за цим епізодом необґрунтовано кваліфіковано як крадіжку чужого майна. Вважає, що відмова свідка ОСОБА_10 надати суду покази виключила можливість використати протокол перегляду відеофайлу від 12 січня 2023 року за його участю для обґрунтування обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні скарги та просили задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника.

Потерпілий ОСОБА_8 залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції відмовився від надання пояснень на підставі ст. 63 Конституції України, разом з тим, судом першої інстанції було досліджено надані останнім заявивід 17 березня 2023 року та 16 травня 2023 року, в яких обвинуваченим було викладено хід подій за його версією, згідно з якою він фактично частково визнав свою вину та зокрема зазначив, що 05 січня 2023 року приблизно о 14.00 год., знаходячись біля магазину «Варус» по вул. Робочій, 67, вирішив скористатися банкоматом, на якому виявив чужу банківську картку, поряд нікого не було і де шукати власника карти він не знав. Без цілі та умислу, без корисливих мотивів, він взяв цю картку, щоб спробувати повернути її господарю. Знайдена ним картка мала такий же дизайн, як і його власна. Він банківську картку ОСОБА_8 , залишену ним по неуважності на банкоматі, не вкрав, а взяв для передачі останньому, однак при здійсненні покупок в магазині переплутав її зі своєю, а тому умислу спричинити ОСОБА_8 матеріальної шкоди не було.

Разом з тим, незважаючи на невизнання своєї винуватості обвинуваченим ОСОБА_7 , у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караних діяннях зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і надали пояснення щодо обставин та подій, свідками яких вони були; протоколами зняття показань з технічних засобів та огляду відеофайлу, виписками по витратам по картці/рахунку, відповіддю ТОВ "АТБ-Маркет", копіями чеків про придбання товарів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції вказував на обставини вчинення щодо нього злочинів, а саме пояснив, що 05 січня 2023 року, повертаючись з місця роботи, приблизно о 13.00 год. він підійшов до банкомату, який знаходиться по вул. Робочій, зняв власні кошти з картки «ПриватБанк» в розмірі 1 400 грн. Останній раз картку бачив у руках, коли був біля банкомату, після цього не пам`ятає чи залишив він її біля банкомату чи вона випала. Скоріше всього, він не навмисно її залишив в банкоматі. Прийшовши додому, дізнався, що у нього не має світла, а десь о 17.00 год., коли увімкнули світлопостачання, він побачив через інтернет-банк проведені транзакції, та дізнався, що у нього з картки були зняті грошові кошти. В подальшому він зателефонував до банку та заблокував картку, потім поїхав до відділку поліції. На наступний день з його картки також намагалися зняти грошові кошти, після чого він знову зателефонував до відділку поліції. Його банківська картка була обладнана безконтактною системою оплати, доступу до картки ніхто із сторонніх не мав. Зняття грошових коштів з його картки відбувалося в магазині, було знято близько 1 900 грн., в інтернет банкінгу було зазначено про зняття. Кошти йому повернули. Картку йому не було повернуто.

Судом також наведено у вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка під час допиту у суді першої інстанції повідомила, що працює головним спеціалістом АТ КБ «ПриватБанк», до них надійшла ухвала суду про тимчасовий доступ до документів. Документи, які витребовувалися, формувалися автоматично, та картка, яка була зазначена в ухвалі суду, підтягнулася автоматично, у зв`язку з чим і документи до неї підтягуються. На фото витребованих документів зображена особа, яка є володільцем картки. Клієнт відкривав дві картки того дня, а тому його і було сфотографовано. На диску наявні сформовані папки, які підписані ідентифікаційним файлом. Всі документи на диску сформовані комп`ютерною базою саме щодо тієї особи, яка зображена на фото та якій належить картка.

Апеляційний суд вважає, що показання потерпілого та свідка по справі були послідовними щодо обставин, які мали істотне значення для правильного вирішення справи, - часу, місця, способу вчинення кримінальних правопорушень та особи, яка їх вчинилм.

Крім того, показання потерпілого та свідка, допитаних судом першої інстанції, об`єктивно підтверджені даними протоколівзняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису від 11 січня 2023 року, відповідно до яких ОСОБА_12 за допомогою комп`ютерної техніки, яка належить ТОВ «АТБ-Маркет», №72, що знаходиться за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 158, здійснив зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису, які перебувають у володінні ТОВ «АТБ-Маркет» за період часу з 17.00 год. по 17.35 год. 05 січня 2023 року та за період часу з 10.00 год. по 11.00 год. 06 січня 2023 року, шляхом самостійного копіювання таких показань на носій, який надав слідчий.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протоколи оглядів відеофайлів від 11 січня 2023 року, відповідно до якого об`єктами огляду були оптичні носії інформації DVD-R, об`ємом 4.7 Gb, з відеозаписами подій, які відбувалися 05 січня 2023 року та 06 січня 2023 року в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» № 72, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 158.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано лист ТОВ «АТБ-Маркет» магазина «Продукти-72» від 10 січня 2023 року про направлення запитуваних документів з додатками: чеком про придбання товарів №694423 від 05 січня 2023 року на загальну суму 944,20 грн., у тому числі тепловентилятора на суму 699,00 грн., а також чеком про повернення товару від 06 січня 2023 року, а саме тепловентилятора, в якому зазначено суму повернутих грошових коштів за товар, а саме 699,00 грн. та реквізити документу особи, якій були повернуті грошові кошти за вказаний товар, а саме паспорт серії НОМЕР_2 .

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протоколи оглядів відеофайлів від 12 січня 2023 року, проведених за участю свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких об`єктами оглядів є оптичні носії інформації DVD-R, 16Х, об`ємом 4.7 Gb, з відеозаписами подій, які відбувалися 05 січня 2023 року та 06 січня 2023 року в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» № 72, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 158. Після перегляду відеозапису свідок ОСОБА_10 на запитання слідчого відповів, що на обох відеозаписах він впізнав свого брата ОСОБА_7 , який розплачувався за товар банківською картою. На відеозаписі подій, які відбувалися 06 січня 2023 року, він впізнав себе, а саме: як він повертав тепловентилятор.

Також, судом першої інстанції досліджено та враховано виписки по витратам по картці/рахунку НОМЕР_3 ( НОМЕР_1 ) і додатковим рахунком договору ANDNWFC7 від 06 грудня 2016 року за період з 05 січня 2023 року по 06 січня 2023 року, наданої АТ КБ «ПриватБанк».

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані, що містяться у протоколі зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису, від 16 січня 2023 року, проведеного в присутності ОСОБА_13 , відповідно до якого ОСОБА_13 за допомогою комп`ютерної техніки, яка належить ТОВ «Омега Варус», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, здійснив зняття показань технічних засобів, що мають функції відеозапису, які перебувають у володінні ТОВ «Омега Варус» за період часу з 13.00 год. по 13.30 год. 05 січня 2023 року, шляхом самостійного копіювання таких показань на носій, який надав слідчий.

При цьому, суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку й на протоколи оглядів відеофайлу від 16 січня 2023 року, відповідно до яких об`єктом огляду є оптичний носій інформації DVD-R, 16Х, об`ємом 4.7 Gb, з відеозаписом подій, які відбувалися 05 січня 2023 року біля банкомату, який вставлений на фасаді будинку, відеокамери яких перебувають у володінні ТОВ «Омега Варус», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67. На запитання слідчого потерпілий ОСОБА_8 відповів, що на відеозаписі він впізнав себе. Він стоїть біля банкомату з рюкзаком, де знімав кошти, після чого пішов додому.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано як на доказ винуватості ОСОБА_7 послався на скріншоти з мобільного додатку «Приват24» потерпілого ОСОБА_8 , відповідно до яких: 06 січня 2023 року о 10:44:04 год. прийшло сповіщення по картці/рахунку НОМЕР_4 , сума операції 202,90 UAN, відповідно до якого: «Відмова. Статус картки - Не обслуговувати. Довідка за тел.: 3700 Продукти 72, Дніпро, Рабочая, 158 Сплата»; 06 січня 2023 року о 10:44:44 год. прийшло сповіщення по картці/рахунку НОМЕР_4 , сума операції 202,90 UAN, відповідно до якого: «Відмова. Статус картки - Не обслуговувати. Довідка за тел.: 3700 Продукти 72, Дніпро, Рабочая, 158 Сплата»; 06 січня 2023 року о 10:57:06 год. прийшло сповіщення по картці/рахунку НОМЕР_4 , сума операції 16,00 UAN, відповідно до якого: «Відмова. Статус картки - Не обслуговувати. Довідка за тел.: 3700 Аптека 6, Dnipro Сплата».

Судом першої інстанції також досліджено та враховано документи, які перебувають у володінні АТ КБ «ПриватБанк» та до яких було надано тимчасовий доступ, а саме: протокол тимчасового доступу до речей та документів від 20 липня 2023 року, проведеного у присутності головного спеціаліста по роботі із запитами ГО ОСОБА_11 , відповідно до якого були перекопійовані дані на CD-R диск щодо руху коштів, руху з контрагентами по карті № НОМЕР_5 в період часу з 01 січня 2022 року по 01 лютого 2023 року (відсутні), фото операцій в період 01 жовтня 2022 року по 01 лютого 2023 року по карті № НОМЕР_6 (відсутні), вказаний фінансовий номер НОМЕР_7 ; диск CD-R, який позначений «вх. 5181508 від 23 червня 2023 року», при відкритті якого містяться файли зі скриншотами банківських документів, які були надані громадянином ОСОБА_14 при відкритті карткового рахунку в АТ КБ «ПриватБанк»; завірена копія паспорту на ІПН громадянина ОСОБА_14 ; анкета-заявка клієнта фізичної особи про приєднання до Умов та правил надання банківських послуг щодо відкриття поточного рахунку/картки у гривні від ОСОБА_14 .

Судом було взято до уваги і надану під час судового розгляду відповідь головного спеціаліста по роботі з запитами ГО АТ КБ «ПриватБанк» від 20 жовтня 2023 року, з якої вбачається, що банківський картковий рахунок № НОМЕР_5 належить ОСОБА_14 .

Надаючи оцінку цим доказам у сукупності апеляційний суд вважає їх належними та допустимими для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин з урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

Позиція сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, була предметом розгляду суду першої інстанції та обгрунтовано розцінена судом як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Констатуючи це, суд апеляційної інстанції виходить із того, що предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, цінні метали, цінні папери тощо, а також право на майно та дії майнового характеру, електрична та теплова енергія.

Відповідно до визначення, яке міститься в п. 3 постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи факт незаконного використання банківської картки АТ КБ «ПриватБанк», яка обладнана безконтактною формою оплати та належить потерпілому ОСОБА_8 , отримав доступ до неї та здійснив відповідні транзакції задля зняття грошових коштів із вказаної картки шляхом оплати товару, тим самим здійснив всі дії, які вважав за необхідне для доведення свого злочинного умислу до кінця, тим самим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не мав наміру на крадіжку та обвинувачений сплутав власну картку з карткою, яку він знайшов біля банкомату через їх однаковий дизайн, спростовані матеріалами провадження.

Так, до своїх письмових пояснень від 16 травня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 на підтвердження факту можливого сплутання картки потерпілого ОСОБА_8 та своєї, долучив ксерокопію банківської картки № НОМЕР_5 для виплат, яка належить АТ КБ «ПриватБанк», дійсна до 09/24, код CVC 612, як своєї картки, за допомогою якої він проводив розрахунки.

За клопотанням прокурора судом першої інстанції було винесено ухвалу про тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні АТ КБ «ПриватБанк», та отримано інформацію щодо власника карткового рахунку № НОМЕР_5 , який відкритий в АТ КБ «ПриватБанк», а саме власником вказаного карткового рахунку є громадянин ОСОБА_14 .

Факт належності ОСОБА_14 вказаної банківської картки, ксерокопію якої було долучено обвинуваченим на підтвердження факту можливого сплутання картки потерпілого ОСОБА_8 та своєї, також підтверджується відповіддю головного спеціаліста по роботі з запитами ГО АТ КБ «ПриватБанк» від 20 жовтня 2023 року, з якої вбачається, що банківський картковий рахунок № НОМЕР_5 належить ОСОБА_14 .

Викладене, на переконання апеляційного суду, свідчить про намагання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин кримінальних правопорушень та спростовує доводи сторони захисту щодо не умисного вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, про умисел на вчинення крадіжки обвинуваченим грошових коштів, що належать потерпілому ОСОБА_8 , також свідчить той факт, що обвинувачений протягом короткого проміжку часу, не знаючи пін коду банківської картки, розуміючи, що при оплаті товару шляхом через термінал на суму, що не перевищує певний ліміт, здійснив шість транзакцій оплати товару: 05 січня 2023 року 17:13:54 год. на суму 103,90 грн.; 05 січня 2023 року 17:18:57 год. на суму 153,60 грн.; 05 січня 2023 року 17:19:48 год. на суму 145,90 грн.; 05 січня 2023 року 17:25:24 год. на суму 409,20 грн.; 05 січня 2023 року 17:26:27 год. на суму 215,80 грн.; 05 січня 2023 року 17:30:37 год. на суму 944,20 грн., кожного разу купуючи товар на різних касах, щоб не викликати підозру у касирів.

При цьому, останній раз 05 січня 2023 року о 17:34:04 год. обвинувачений намагався купити товар, однак не зміг оплатити товар, оскільки на цей час картка вже була заблокована потерпілим, а обвинувачений вводив невірний пін-код, однак вже 06 січня 2023 року о 10:37:12 год. в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» №72 обвинувачений знову намагався придбати пляшку з алкогольним напоєм та розрахуватися карткою потерпілого, але знов не зміг цього зробити з незалежних від нього причин.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано врахував, що обвинувачений з метою отримання готівкових коштів, передав своєму брату ОСОБА_10 тепловентилятор, придбаний ним 05 січня 2023 року за рахунок коштів потерпілого, а також касовий чек за його покупку, при цьому зазначений товар 06 січня 2023 року було повернуто продавцю ТОВ «АТБ-Маркет», а ОСОБА_10 отримав за нього готівкові кошти у сумі 699 грн. в присутності обвинуваченого, що підтверджується дослідженим в судовому засідані відеозаписом, копією чеку та актом видачі грошових коштів.

Крім того, апеляційним судом враховується й на той факт, що обвинувачений після проведення зазначених транзакцій та придбання товару картку потерпілого не повернув, до правоохоронних органів або банку з приводу знахідки не звернувся.

У сукупності зазначені вище обставини свідчать про прямий умисел з боку ОСОБА_7 на крадіжку грошових коштів потерпілого ОСОБА_8 та виключають помилку стосовно належності картки обвинуваченому.

Крім того, твердження захисника під час апеляційного перегляду про те, що на наявних в матеріалах провадження відеозаписах чітко не видно особу, яка здійснює розрахунки, а тому не можна стверджувати, що це саме обвинувачений, спростовуються протоколами оглядів відеофайлів від 12 січня 2023 року, проведених за участю свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких останній на відеозаписах впізнав свого брата ОСОБА_7 , який розплачувався за товар банківською картою, а також себе, коли він повертав тепловентилятор.

При цьому, не можна погодитися з доводами захисника про те, що відмова в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 надавати пояснення робить недопустимим доказом зазначений протокол, оскільки даний протокол не є протоколом допиту свідка, показання якого суд мав би сприймати безпосередньо, а є протоколом огляду відеофайлу за участю свідка, який здійснено відповідно до вимог КПК України, під час проведення якого свідку було роз`яснено вимоги ст. 63 Конституції України, після чого останній погодився на проведення за його участю слідчої дії.

Безпідставними є і посилання сторони захисту в апеляційних скаргах про відсутність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ст. 357 КПК України.

Так, відповідно до позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 14 лютого 2019 року у справі № 454/420/17, за своїм юридичним значенням та функціональним призначенням платіжні картки, як платіжні інструменти - засоби доступу до банківських рахунків, відповідають визначенню поняття «офіційний документ» і є різновидом офіційних документів.

Як слідує з матеріалів провадження, встановлено судом першої інстанції та не заперечувалось самим обвинуваченим ОСОБА_7 , останній дійсно заволодів банківською карткою, яка належить потерпілому ОСОБА_8 , яку останній забув в банкоматі АТ КБ «ПриватБанк», при цьому жодних дій щодо відшукування власника або ж дій, спрямованих на повернення вказаної банківської карти до будь-якого відділення АТ КБ «ПриватБанк», обвинувачений не здійснював, тим самим фактично привласнив вказаний офіційний документ, а саме банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», яка належить потерпілому ОСОБА_8 , та використав зазначену картку для заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 .

При цьому посилання захисника в апеляційній скарзі стосовно наявності цивільно-правових відносин між обвинуваченим та потерпілим, пов`язаних із знахідкою, є безпідставними.

Відповідно до позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 23 червня 2022 року у справі 128/984/17, на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: а) воно вибуло з володіння власника; б) місце знаходження цього майна власнику не відомо; в) між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; г) особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; д) відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна.

Як слідує з матеріалів провадження та встановлено судом першої інстанції обвинувачений, знайшовши карту потерпілого, мав можливість та не мав жодних перешкод у тому, щоб здати знайдену картку до банківської установи, де наявна можливість встановлення власника, передати карту співробітникам поліції, або ж залишити на місці, куди за нею міг повернутися потерпілий, виявивши її зникнення.

Натомість, обвинувачений, викравши картку, неодноразово використав її для отримання матеріальних благ, використавши її на свою користь.

З огляду на викладене рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, на думку апеляційного суду, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини («Яллох проти Німеччини» від 11 липня 2006 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року), та підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника за обставин, викладених ними у скаргах, не має.

Суд у вироку навів докази по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, та дав аналіз цим доказам після їх дослідження, тому немає підстав вважати, що по справі допущена суттєва неповнота кримінального і судового провадження, яка викликає необхідність скасування вироку.

З урахуванням викладеного, виходячи з фактичних обставин провадження, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, врахувавши наведені правові позиції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 ККУкраїни, з чим погоджується і апеляційний суд.

Та обставина, що органи досудового розслідування та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду, на що є необгрунтовані посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, та наведені на їх обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції, знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтами не спростована.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Ван де Хурк проти Нідерландів», §61, «Болдеа проти Румунії», §30, «Морейра Феррейра проти Португалії», § 84).

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до скасування вироку при порушенні вказаного кримінального провадження, його розслідуванні та під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин не має підстав вважати, що у справі допущена однобічність та неповнота судового розгляду, які викликають необхідність скасування вироку та виправдання обвинуваченого, на чому наполягають в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про особу обвинуваченого, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що пом"якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, даних про особу обвинуваченого, який вину не визнав, щиро не розкаявся, раніше не судимий, не працює, на утриманні нікого не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також позицію потерпілого, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання, пов"язаного з позбавленням волі, в межах санкцій ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України.

При цьому суд першої інстанції також врахував поведінку ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, його спосіб, припинення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим у зв`язку з обставинами, що не залежали від його волі, та намагання продовжити вчинення кримінального правопорушення, відсутність каяття, намагання ввести суд в оману, бажання уникнути відповідальності та відсутність готовності нести таку за свої вчинки.

Суд взяв до уваги і те, що обвинуваченим було відшкодовано потерпілому збитки, разом з тим, на переконання суду, таке відшкодування є лише намаганням ОСОБА_7 перевести провадження в площину цивільно-правових відносин з метою уникнення відповідальності.

Доводи обвинуваченого про вчинення ним кримінальних правопорушень через скрутне матеріальне становище, є безпідставними, оскільки, як слідує зі встановлених судом першої інстанції обставин вчинення кримінальних правопорушень, крадіжка обвинуваченим була вчинена за чітко продуманим планом з метою особистого незаконного збагачення, про що, у тому числі, свідчить кількість здійснених останнім транзакцій щодо сплати банківською карткою потерпілого ОСОБА_8 , та товарів, які були обрані обвинуваченим, а також з огляду на сам товар, який було придбано обвинуваченим.

Твердження обвинуваченого про те, що він раніше не судимий та відшкодував завдану шкоду потерпілому, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Посилання обвинуваченого на те, що він втратив роботу через війну та його мати потребує його допомоги, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він щиро кається, не заслуговують на увагу.

Так, щире каяття передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак вказане у суб`єктивному ставленні ОСОБА_7 до вчинених ним кримінальних правопорушень відсутнє, оскільки обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці та у суді першої інстанції взагалі відмовився надавати пояснення, намагався перевести провадження у площину цивільно-правових відносин, а в суді апеляційної інстанції під час з`ясування того, в чому полягає його щире каяття відповідно до доводів апеляційної скарги, обвинувачений заявив про свою невинуватість. Викладене, на переконання апеляційного суду, не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття, а тому суд апеляційної інстанції розцінює каяття обвинуваченого бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З урахуванням викладеного, з огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене ОСОБА_7 судом покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі останнього, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання, про що наполягав в апеляційній скарзі останній.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4