ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/824/24 Справа № 205/7805/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000387 від 22 березня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Західної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово засудженого, останній раз: 27 червня 2022 року Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі та штрафу в сумі 17 000 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 10 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 червня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років один місяць та штрафу на користь держави у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, який виконувати самостійно.

Окрім цього, судом визначено долю речових доказів, а саме вирішено знищити мобільний телефон «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та мобільний телефон «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , які зберігаються в камері схову ВП №3 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області.

Згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ст.185 КК України та вчиняючи злочин повторно, відбував покарання в умовах ДУ «ДВК №89», яка розташована по вул.Д.Галицького 1А, де у нього у невстановлений час виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме: шляхом продажу поросят, які не перебували у його володінні, за допомогою соціальної мережі «Facebook». Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений час, перебуваючи у зазначеному вище місці, за допомогою мобільного телефону увійшов до мережі Інтернет, де створив профілі в соціальній мережі «Facebook» під назвами « ОСОБА_9 », а також « ОСОБА_10 » та загрузив на вказані профілі дописи про продаж поросят породи «Дюрок» та « Ландрас », із зазначенням в кожному профілі мобільних номерів телефонів « НОМЕР_5 » та « НОМЕР_6 », після чого завантажив фотографії вказаних порід поросят, час від часу оновлюючи вказане повідомлення на зазначеній сторінці.

21 березня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, потерпілий ОСОБА_12 , використовуючи соціальну мережу «Facebook», побачив допис про продаж поросят в профілі з нікнеймом « ОСОБА_9 », який його зацікавив та зателефонував за номером « НОМЕР_5 », вказаним у дописі. Обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах ДУ «ДВК №89», розташованої за адресою: м.Дніпро, вул.Д.Галицького 1А, маючи при собі мобільний телефон із вказаною SIM-картою, діючи повторно, із корисливих міркувань, під час розмови з потерпілим ОСОБА_12 , ввів останнього в оману, пропонуючи йому придбати неіснуючих поросят та повідомив останнього про необхідність отримання передплати за замовлений неіснуючий товар у сумі 750 грн., шляхом переказу грошових коштів на банківський рахунок НОМЕР_7 . Потерпілий ОСОБА_12 , будучи впевненим в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодився на його прохання та 22 березня 2023 року, за допомогою мобільного додатку «Приват 24», з банківської картки № НОМЕР_8 , яка перебуває у його користування, на виконання умов усного договору про купівлю поросят, здійснив переказ грошових коштів в сумі 750 грн. на зазначений обвинуваченим ОСОБА_7 банківський рахунок НОМЕР_7 . Обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 750 грн. на зазначений ним рахунок, розпорядився ними на власний розсуд, таким чином, шляхом обману заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_12 , завдавши йому майнову шкоду на зазначену вище суму.

22 березня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, потерпілий ОСОБА_13 , використовуючи соціальну мережу «Facebook», побачив допис про продаж поросят в профілі з нікнеймом « ОСОБА_9 », який його зацікавив та зателефонував за номером « НОМЕР_5 », вказаним у дописі. Обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах ДУ «ДВК №89», розташованої за адресою: м.Дніпро, вул.Д.Галицького 1А, маючи при собі мобільний телефон із вказаною SIM-картою, діючи повторно, із корисливих міркувань, під час розмови з потерпілим ОСОБА_13 , ввів останнього в оману, пропонуючи йому придбати неіснуючих поросят та повідомив останнього про необхідність отримання передплати за замовлений неіснуючий товар у сумі 1000 грн., шляхом переказу грошових коштів на банківський рахунок НОМЕР_7 . Потерпілий ОСОБА_13 , будучи впевненим в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодився на його прохання та в той же день, тобто 22 березня 2023 року, прибув до грошового терміналу самообслуговування, який розташований за адресою: м.Дніпро, вул.Придніпровська 1, де на виконання умов усного договору про купівлю поросят, здійснив поповнення зазначеного обвинуваченим ОСОБА_7 банківського рахунку НОМЕР_7 на суму 1000 грн. Обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 1000 грн. на зазначений ним рахунок, розпорядився ними на власний розсуд, таким чином, шляхом обману заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , завдавши йому майнову шкоду на зазначену вище суму.

04 квітня 2023 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, потерпілий ОСОБА_14 , використовуючи соціальну мережу «Facebook», побачив допис про продаж поросят в профілі з нікнеймом « ОСОБА_10 », який його зацікавив та зателефонував за номером « НОМЕР_9 », вказаним у дописі. Обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в умовах ДУ «ДВК №89», розташованої за адресою: м.Дніпро, вул.Д.Галицького 1А, маючи при собі мобільний телефон із вказаною SIM-картою, діючи повторно, із корисливих міркувань, під час розмови з потерпілим ОСОБА_14 , ввів останнього в оману, пропонуючи йому придбати неіснуючих поросят та повідомив останнього про необхідність отримання передплати за замовлений неіснуючий товар у сумі 400 грн., шляхом переказу грошових коштів на банківський рахунок НОМЕР_7 . Потерпілий ОСОБА_14 , будучи впевненим в добросовісності намірів обвинуваченого та не підозрюючи про його злочинні наміри, погодився на його прохання та 05 квітня 2023 року, прибув до грошового терміналу самообслуговування, який розташований за адресою: м.Дніпро, пр.Олександра Поля 104-а, де на виконання умов усного договору про купівлю поросят, здійснив поповнення зазначеного обвинуваченим ОСОБА_7 банківського рахунку НОМЕР_7 на суму 400 грн. Обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши від потерпілого ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 400 грн. на зазначений ним рахунок, розпорядився ними на власний розсуд, таким чином, шляхом обману заволодів майном, яке належить потерпілому ОСОБА_14 , завдавши йому майнову шкоду на зазначену вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, конфіскувавши на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: мобільний телефон «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 та мобільний телефон «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 .

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Не заперечуючи доведеність винуватості обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції не було застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та не призначено покарання у виді спеціальної конфіскації у власність держави знаряддя вчинення кримінального правопорушення, натомість ухвалено рішення про його знищення в порядку ст. 100 КПК України, внаслідок чого неправильно застосовано вимоги КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є такими, що заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості знаряддя вчинення цього злочину ОСОБА_7 було використано мобільний телефон «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та мобільний телефон «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч наведеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував, натомість на підставі ст. 100 КПК України вирішив знищити це майно.

З огляду на викладені обставини та допущені судом порушення, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у ОСОБА_7 у власність держави мобільного телефону «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та мобільного телефону «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 .

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на те, що спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого майна в порядку спеціальної конфіскації не погіршує його становища.

Ця позиція узгоджується з висновками Верховного Суду від 17 грудня 2019 року у справі №185/6228/18.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом вирішено питання щодо долі речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

За цих умов, враховуючи те, що суд за наслідками апеляційного розгляду змінює лише підстави для їх вилучення, що не впливає на покарання в цілому, колегія суддів вбачає підстави для зміни судового рішення.

Водночас, суд вважає, що при вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в порядку ст. 96-1, 96-2 КК України, є зайвим його знищення в порядку ст. 100 КПК України, а тому підлягає виключенню з вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, погоджується з ними, та приходить до висновку про необхідність зміни вироку з наведених в апеляційній скарзі мотивів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 421 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Західної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у обвинуваченого ОСОБА_7 у власність держави мобільний телефон «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та мобільний телефон «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4 , як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Виключити з вироку посилання на вирішення в порядку ст. 100 КПК України долі речових доказів - мобільного телефону «Nokia», imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , та мобільного телефону «MEIZU», imei 1: НОМЕР_3 , imei 2: НОМЕР_4

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4