ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/1315/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/119/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Харківської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000589 від 29.07.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04 листопада 2022 року Полтавським районним судом Полтавської області за частиною 1 статті 190 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом зарахування покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 04 листопада 2022 року остаточно призначено покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді п`яти років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки. Відповідно до статті 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Зараховано в якості відбутого за цим вироком покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , починаючи з 09 лютого 2023 року, виходячи з положень частини 5 статті 72 КК України, що 1 (одному) дню попереднього ув`язнення відповідає 1 (один) день позбавлення волі. Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , обраний на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 10 лютого 2023 року та продовжений на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 10 березня 2023 року - скасовано. Строк відбування покарання обчислюється з 09 лютого 2023 року. Звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду. Відповідно до вироку суду, згідно указу № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України. Згідно з указом президента України № 133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2119-IX від 15.03.2022, продовжено строк воєнного статусу в Україні, та у подальшому продовжено указами Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, № 573/2022 від 12.08.2022, № 757/2022 від 07.11.2022, №58/2023 від 06.02.2023 відповідно. В ході досудового слідства було встановлено, що 28.07.2022, у вечірній час, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував на території колишньої лікарні за адресою: АДРЕСА_2 , де на Ґанку одного з корпусів побачив велосипед ТМ «BECKS» чорно-білого кольору, та у нього виник раптовий, злочинний, корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вище зазначеного велосипеду, який належить ОСОБА_10 . У вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптовий, злочинний, корисливий умисел, діючи умисно та в умовах воєнного стану, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю на території вказаної колишньої лікарні власника майна та сторонніх осіб, підійшов до Ґанку корпусу, звідки таємно викрав велосипед марки «BECKS» чорно-білого кольору, вартістю 2 500 грн. 00 коп. Вартість встановлена згідно висновку експерта № 2053/22 від 10.08.2022. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, разом із вкраденим майном розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 500 грн. 00 коп. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфікуються за частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану. Крім того, 24.07.2022 у денний час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебував біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де в нього виник раптовий злочинний, корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. В подальшому в вищевказаний час з метою реалізації свого раптового, злочинного, корисливого умислу ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, тим самим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого раптового, злочинного, корисливого умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного особистого збагачення, в умовах воєнного стану, діючи повторно, шляхом зняття скла з вікна незаконно проник до житлового будинку АДРЕСА_3 та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає незаконно взяв, таким чином викрав, майно яке належить ОСОБА_11 , а саме електричний зварювальний апарат ТМ «Giant BX6-200» вартістю 500 грн. 00 копійок. Вартість встановлена згідно висновку експерта № 2053/22 від 10.08.2022. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 , матеріальний збиток на загальну суму 500 грн. 00 коп. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфікуються за частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та вчинене в умовах воєнного стану. Також, в жовтні 2022, більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , перебував біля багатоповерхового, багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де в останнього виник раптовий злочинний, корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. В подальшому з метою реалізації свого раптового, злочинного, корисливого умислу ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до під`їзду вказаного багатоповерхового, багатоквартирного будинку. Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого раптового, злочинного, корисливого умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного особистого збагачення, в умовах воєнного стану, діючи повторно, шляхом вільного доступу та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає незаконно взяв, таким чином викрав, майно яке належить ОСОБА_12 , а саме спортивний велосипед ARDIS ZSIO PRO, сірого кольору вартістю 4 600 грн. 00 копійок. Вартість встановлена згідно висновку експерта № 3069/22 від 26.10.2022. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 , матеріальний збиток на загальну суму 4 600 грн. 00 коп. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфікуються за частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану. Крім цього, 02.10.2022, більш точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , знаходився біля території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 зі своїм знайомим ОСОБА_13 , який проживає за вищевказаною адресою. Перебуваючи з останнім біля паркану вказаної території домоволодіння, ОСОБА_8 побачив, як у ОСОБА_13 з кишені спортивних штанів випав на землю мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy A02S» чорного кольору, та у нього виник раптовий, злочинний, корисливий умисел направлене на таємне викрадення чужого майна, а саме вищезазначеного мобільного телефону, що належить ОСОБА_13 . В подальшому, з метою реалізації свого раптового, злочинного, корисливого умислу, ОСОБА_8 , знаходячись з ОСОБА_13 біля паркану вищевказаного домоволодіння, скориставшись втратою пильності останнього, ОСОБА_8 попросив ОСОБА_13 винести йому зі свого будинку продукти харчування та діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю власника майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy A02S» чорного кольору вартістю 2 400 грн. (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №499/23 від 27.01.2023). Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 , матеріальний збиток на загальну суму 2 400 грн. 00 коп. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфікуються за частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану. Також, у середині жовтня 2022 року, бiльш точного часу досудовим розслідуванням встановити не представилось можливим, ОСОБА_8 , знаходився у домоволодінні свого знайомого ОСОБА_14 , розташованому за адресою: АДРЕСА_6 , де розпивали спиртні напої. Перебуваючи у кімнаті кухні вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 побачив у кишені куртки, яка висіла на гачку у вказаній кімнаті, мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy J5» золотистого кольору, який визирав з вказаної кишені, та у нього виник раптовий злочинний корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вищезазначеного мобільного телефону, що належить ОСОБА_14 . В подальшому, з метою реалізації свого раптового, злочинного, корисливого умислу, у вечірній час цього ж дня, ОСОБА_8 знаходячись у кімнаті кухні, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю власника майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мобільний телефон ТМ «Samsung Galaxy J5» золотистого кольору вартістю 2 500 грн. (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №499/23 від 27.01.2023). Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальний збиток на загальну суму 2 500 грн. 00 коп. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфікуються за частиною 4 статті 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану. Прокурор, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 04.11.2022 виконувати самостійно. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував, що обвинувачений вчинив 5 епізодів крадіжки, перебував у розшуку, не працює. Наведене характеризує ОСОБА_8 як суспільно-небезпечну особу, його каяття у вчиненні злочину не є щирим. Крім того, прокурор посилається на висновок Об`єднаної палати Верховного Суду, викладений у постанові від 15.02.2021 по справі № 760/26543/14, у зв`язку із чим вирок Полтавського районного суду Полтавської області віл 04.11.2022, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання за частиною 1 статті 190 КК України слід виконувати самостійно. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі частини 2 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції встановив, що обставинами, які відповідно до статті 66 КК України пом`якшують покарання, є щире каяття обвинуваченого, сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено. Обвинувачений ОСОБА_8 вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 04.11.2022 засуджений за частиною 1 статті 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, має середню спеціальну освіту, не одружений, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, громадський порядок порушує. Суд першої інстанції з огляду на дані, що характеризують обвинуваченого, враховуючи, що спричинена матеріальна шкода всім потерпілим повністю відшкодована, дійшов висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та реального відбуття покарання та призначив йому покарання із застосуванням статті 75 КК України. Проте суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого суду. Судом першої інстанції не в повній мірі враховані обставини вчинених кримінальних правопорушень, у вироку не мотивовано, яким чином встановлені відповідно до статті 66 КК України обставини знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчать про те, що особа засудженого не становить суспільної небезпеки, з огляду на кількість епізодів злочинних дій ОСОБА_8 . Так, за змістом статті 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення. Суд апеляційної інстанції приймає до уваги вартість викраденого майна, те що ОСОБА_8 в даному провадженні обвинувачується у вчиненні 5 епізодів корисливого кримінального правопорушення, один епізод злочинного діяння вчинено з проникненням у житло, негативно характеризується за місцем проживання. Наведені обставини значно підвищують суспільну небезпечність вчиненого. Суд першої інстанції зазначив, що спричинена потерпілим матеріальна шкода відшкодована, однак як вбачається з матеріалів справи, викрадене у потерпілих майно було повернуто їм саме працівниками поліції. Враховуючи встановлені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що застосування в даному випадку статті 75 КК України буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку із чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню. Крім того, суд апеляційної інстанції приймає до уваги висновки, викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, відповідно до яких, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно. Встановлено, що ОСОБА_8 вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 04.11.2022 засуджений за частиною 1 статті 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме частини 4 статті 70 КК України. Враховуючи, що в даному провадженні судом апеляційної інстанції встановлена необхідність у призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 реальної міри покарання, без застосування положень статті 75 КК України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків положення частини 4 статті 70 КК України не застосовуються та вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 04.11.2022 має виконуватися самостійно. Оскільки ОСОБА_8 у даному провадженні перебував під вартою з 09.02.2023 до 12.04.2023, вказаний період попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк покарання за даним вироком. За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до положень частини 1 статті 420, частини 1 статті 421 КПК України вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення ОСОБА_8 покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України та застосування статті 75 КК України та ухвалити новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора з урахуванням змін - задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України та застосування статті 75 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 лютого 2023 року по 12 квітня 2023 року включно.

Строк покарання за даним вироком рахувати з дня ухвалення цього вироку - 26.06.2024. Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 04.11.2022 виконувати самостійно.

В решті вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії цього вироку.

Головуючий:

Судді: