ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/210/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року в кримінальному провадженні №0002054 від 07 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Любомирівка Березнегуватського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,

-В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України шляхом повного складання покарань, призначеного за цим та попереднім вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2023 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Визначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід обчислювати з 20 вересня 2023 року.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, скоєного за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою придбання та зберігання бойових припасів з метою збуту, у порушення вимог п. 2 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622, п. 9 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, без спеціального дозволу органів Національної поліції, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, корпус гранати РГД-5 та підривач типу УЗРГМ-2, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/3292ВТХ від 28.09.2023 року при їх поєднанні (сукупності) утворюють бойовий припас військового призначення - бойову протипіхотну наступальну уламкову ручну гранату РГД-5, які придатні для здійснення вибуху, та переніс до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 20.09.2023 року, коли під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки в період часу з 06-02 год. по 06-50 год. збув громадянину ОСОБА_9 , анкетні дані якого було змінено у відповідності до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», корпус гранати РГД-5 та підривач типу УЗРГМ-2 за грошові кошти на загальну суму 2000 грн., котрі в подальшому громадянин ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції в період часу з 08-11 год. по 08-27 год. та які були вилучені в ході огляду.

Окрім цього, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час та місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою придбання та зберігання бойових припасів з метою збуту, у порушення вимог п. 2 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року №622, п. 9 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінетом Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, без спеціального дозволу органів Національної поліції, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, корпус ручної осколкової оборонної гранати типу РГО, який відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/3293 від 06.10.2023 року являється складовою частиною протипіхотної оборонної осколкової ручної гранати - зарядом вибухової речовини підвищеної потужності А-IX-1 (флегматизований гексоген), який знаходиться в корпусі протипіхотної оборонної осколкової ручної гранати та придатний для здійснення вибуху за умови наявності засобу підриву, корпус ручної осколкової наступальної гранати типу РГД-5, який відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/3293 від 06.10.2023 являється складовою частиною протипіхотної наступальної осколкової ручної гранати - зарядом вибухової речовини середньої потужності тротил (тринітротолуол), що знаходиться в корпусі протипіхотної наступальної осколкової ручної гранати та придатний для здійснення вибуху за умови наявності засобу підриву та постріл ВОГ-25, який відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-23/3294-ВТХ від 28.09.2023 року являється бойовим припасом військового призначення - бойовим уламковим пострілом ВОГ-25, що застосовують для здійснення пострілів із 40-мм під ствольного гранатомета ГП-25 та його модифікації і який є придатним для здійснення пострілу, які переніс до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до 20.09.2023 року, коли вказані бойові припаси були вилучені працівниками поліції в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 07-26 год. по 08-51 год.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 :

за першим епізодом - ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, зберігання та збут бойових припасів без передбаченого законом дозволу;

за другим епізодом ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_8 та фактичні обставини, що встановлені судом першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року змінити.

Уточнити в резолютивній частині вироку принцип призначення покарання за правилами ст.71 КК України та вказати, що на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури зазначив, що суд першої інстанції правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, безпідставно вказав про повне складання покарань за цим та попереднім вироком, тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст.70 КК України.

Позиції учасників провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Адвокат ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду. Клопотання про забезпечення його участі в судовому засіданні на адресу Херсонського апеляційного суду не надходили.

З`ясувавши думку сторін щодо розгляду справи за відсутності обвинуваченого, враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставить питання про погіршення становища ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.1 ст.263 КК України, а також сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, тому відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши, зміст оскаржуваного вироку та матеріали провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги про помилкове застосування судом першої інстанції принципу призначення покарання, що передбачений ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є слушними.

Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.263 КК України, за скоєння яких ОСОБА_8 засуджено даним вироком, обвинувачений скоїв 20 вересня 2023 року, тобто після постановлення вироку Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року та в період іспитового строку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ця вимога має імперативний характер і унеможливлює будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові №7від 24жовтня 2003року «Пропрактику призначеннясудами кримінальногопокарання» звернув увагу, що призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вірно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК України на підставі сукупності вироків, в резолютивні частині вироку зазначив, що покарання за даним вироком та вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року підлягають повному складанню, тобто застосував принцип призначення остаточного покарання, що не передбачений статтею 71 КК України.

Таким чином суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Зазначений недолік може бути усунений шляхом зміни вироку та уточнення принципу призначення остаточного покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407, ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вправі змінити вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ст.71 КК України та вказати, що на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ч.2 ст.376 ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 21 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ст.71 КК України та вказати, що на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м.Одеси від 22 травня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3