КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3334/2024 Категорія: ст.ст. 537, 539 КПК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2024року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 5 лютого 2024 року,

за участю учасників апеляційного розгляду:

прокурора ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 5 лютого 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахунок строку відбування покарання на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу та прийняти рішення про зарахування йому у строк покарання час перебування по справі, по якій на даний час постановлено виправдувальний вирок.

Апелянт обґрунтовує доводи апеляційної скарги тим, що відносно нього розглядалось кримінальне провадження, по якому він перебував під вартою та по якому на даний час постановлений виправдувальний вирок, який не набрав законної сили. Водночас на даний час у нього є ще вироки, які набрали законної сили: вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 187 КК України та вирок Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 146, ч. 4 ст. 187 КК України від 13 травня 2019 року. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України йому призначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Під вартою у попередньому ув`язненні він перебував з 19 грудня 2019 року по 5 лютого 2024 року, з яких 2 місяці він був у виправній колонії, а відтак 6 років дорівнює 12 рокам позбавлення волі, що перевищує призначений йому строк покарання.

З урахуванням того, що він під вартою перебуває у попередньому ув`язненні з 2010 року до 2024 року, то строк покарання, з урахуванням Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», фактично складає більше 19 років, а тому він незаконно перебуває під вартою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який, вважаючи ухвалу суду законною та обґрунтованою, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що 13 грудня 2023 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні № 0001785, за яким його виправдано вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року, проте, він перебував у попередньому ув`язненні по даному кримінальному провадженню з 18 квітня 2010 року до 14 січня 2021 року та з 17 грудня 2012 року по 16 грудня 2014 року, а тому вказаний строк підлягає зарахуванню у строк відбуття покарання з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні попереднього ув`язнення.

Ухвалою суду від 5 лютого 2024 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 відмовлено. Ухвала суду обґрунтована тим, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України, до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а також судом вирішено питання в порядку ст. 72 КК України та зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні. Для відбування покарання 2 жовтня 2019 року ОСОБА_6 направлено до ДУ «Білоцерківська виправна колонія № 35».

На підставі ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 21 листопада 2019 року ОСОБА_6 етапований з ДУ «Білоцерківська виправна колонія № 35» до ДУ «Київській слідчий ізолятор» для участі у розгляді кримінального провадження № 0001785 Голосіївським районним судом м. Києва.

У той же час в іншому кримінальному провадженні № 0007712 вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Остаточне покарання призначено відповідно до вимог частин 1, 4 статті 70 КК України з урахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року, а саме у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Строк відбування покарання визначено таким, що підлягає обрахуванню з 24 квітня 2020 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано часткове відбуте ним покарання у період з 19 грудня 2017 року по 23 квітня 2020 року (включно) за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення та/або однин день відбування покарання на один день позбавлення волі.

Вирок набрав законної сили 26 травня 2020 року та був направлений на виконання, а отже ОСОБА_6 наразі відбуває покарання за вказаним вироком суду.

Водночас вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 0001785 (справа №369/5936/13-к) ОСОБА_6 виправдано, проте вказаний вирок суду наразі не набрав законної сили, оскільки прокурором подано апеляційну скаргу та остаточного рішення Київським апеляційним судом не прийнято.

З огляду на положення ст. 537, 539 КПК України, Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд дійшов висновку, що застосування вказаного Закону здійснюється місцевими судами за місцем відбування засудженими покарання.

Таким чином, питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, з клопотанням про вирішення якого звернувся засуджений ОСОБА_6 , не відноситься до компетенції Шевченківського районного суду м. Києва, а належить до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Окрім того, порушене ОСОБА_6 питання щодо незаконності його утримання станом на лютий 2024 року під вартою та необхідністю зарахування строку його попереднього ув`язнення, вказаного у наданій ним довідці від 27 листопада 2023 року по кримінальному провадженню, де його виправдано, то станом на дату подання вищезазначеного клопотання такий вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року не набрав законної сили.

Зміст вимог, про які заявлено обвинуваченим ОСОБА_6 у клопотанні, свідчить про те, що він не згодний з вироком суду в частині запобіжного заходу, який діяв у даному провадженні щодо нього. Тому такі вимоги не можуть бути предметом окремого судового розгляду в порядку виконання вироку суду, враховуючи, що вирок суду від 7 листопада 2023 року не набрав законної сили.

Колегія суддів частково погоджується з таким рішенням місцевого суду, з огляду на таке.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Законом України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII частина п`ята ст. 72 КК України викладена у новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Згідно з висновками щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеними у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, які є обов`язковими для застосування, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що 19 грудня 2017 року ОСОБА_6 затриманий, як зазначено у копії протоколу затримання, безпосередньо після вчинення злочину.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 21 грудня 2017 року ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0015085 від 19 грудня 2017 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

13 травня 2019 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні 18 грудня 2017 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України, та йому призначено статочне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховується з 19 грудня 2017 року та зараховано до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 грудня 2017 року до набрання вироком законної сили, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції статті Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (ас. 39 зв.).

Вирок суду набрав законної сили 12 вересня 2019 року (ас. 37).

2 жовтня 2019 року ОСОБА_6 направлений для відбуття покарання згідно з даним вироком до ДУ «Білоцерківська виправна колонія № 35» (ас. 12).

З огляду на те, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України, які скоєні 18 грудня 2017 року, і саме у цьому кримінальному провадженні перебував у попередньому ув`язненні з 19 грудня 2017 року до 12 вересня 2019 року - день набрання вироком законної сили, положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII) не застосовується.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 21 листопада 2019 року ОСОБА_6 етапований до Київського слідчого ізолятора для розгляду кримінального провадження № 0001785 (46зв.-47).

4 грудня 2019 року ОСОБА_6 прибув до Київського СІЗО.

При цьому вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 0007712 від 21 серпня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні 19 серпня 2017 року злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Остаточно призначено ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог частин 1, 4 статті 70 КК України шляхом поглинення вище призначеного покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року, а саме у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання обраховується з 24 квітня 2020 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк покарання часткове відбуте ним покарання у період з 19 грудня 2017 року по 23 квітня 2020 року (включно) за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення та/або однин день відбування покарання на один день позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Також судом прийнято рішення після набрання вирком суду законної сили тимчасово залишити засудженого ОСОБА_6 у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» до закінчення розгляду кримінального провадження, данні про яке внесені до ЄРДР № 0001785 від 11 березня 2013 року за його обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121 та ч. 4 ст.187 КК України, яке перебуває на розгляді Голосіївського районного суду м. Києва (ас. 47зв.-49).

Вирок набрав законної сили 26 травня 2020 року (ас. 49 зв.).

Таким чином, вказаним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, яке скоєно 19 серпня 2017 року, і у цьому кримінальному провадженні він перебував у попередньому ув`язненні з 19 грудня 2017 року до 26 травня 2020 року - день набрання вироком законної сили, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року N 838-VIII) не застосовується.

У той же час за матеріалами судового провадження 18 квітня 2010 року відносно ОСОБА_6 у кримінальній справі за його обвинуваченням за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а 14 вересня 2012 року ОСОБА_6 звільнений з-під варти на підписку про невиїзд на підставі постанови Києво-Святошинського районного суду Київської області від 14 січня 2012 року (ас. 32).

У подальшому 17 грудня 2013 року у цьому ж кримінальному провадженні за № 0001785 ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Відповідно до ухвали Вишгородського районного суду Київської області від 16 грудня 2014 року ОСОБА_6 звільнений з-під варти в залі суду під домашній арешт у нічний час доби.

Таким чином, у кримінальному провадженні № 0001785 ОСОБА_6 перебував у попередньому ув`язненні з 18 квітня 2010 року до 14 вересня 2012 року та з 17 грудня 2013 року до 16 грудня 2014 року.

Разом з тим, вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 7 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, у зв`язку з не доведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим, і вказаний вирок не набрав законної сили.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 23 грудня 2023 року клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні № 0001785в строк відбування покарання за вироками відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України повернуто заявнику та роз`яснено його право на звернення із зазначеним клопотанням до місцевого суду за місцем відбування ним покарання, яким на даний момент є Шевченківський районний суд м. Києва.

Ухвала обґрунтована тим, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 24 квітня 2020 року набрав законної сили 26 травня 2020 року та був направлений на виконання, засуджений тримається в умовах Київського СІЗО на підстави його клопотання до розгляду кримінального провадження, дані про яке внесені до ЄРДР № 0001785 від 11 березня 2013 року, за його обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст.121 та ч. 4 ст. 187 КК України, а, відтак, суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 , утримуючись в умовах Київського СІЗО, фактично відбуває покарання, у зв`язку з чим питання, пов`язані з виконанням Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, не відноситься до компетенції Голосіївського районного суду м. Києва, а належить до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що на даний час ОСОБА_6 , перебуваючи у Державній установі «Київський слідчий ізолятор», фактично відбуває покарання за попередніми вироками, а тому висновок суду першої інстанції, викладений в оскаржуваній ухвалі, про те, що клопотання ОСОБА_6 підлягає розгляду судом за місцем відбуття покарання, а не Шевченківським районним судом м. Києва, з урахуванням обставин справи, є непереконливим.

Оцінюючи та аналізуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів враховує, що у попередньому ув`язненні у кримінальних провадженнях № 0007712 від 21 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 187 КК України та № 0015085 від 19 грудня 2017 року за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 146 КК України, ОСОБА_6 перебував у період дії ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року N 2046-VIII), а тому попереднє ув`язнення зараховано судом у строк покарання засудженого з розрахунку один день позбавлення волі до одного дня попереднього ув`язнення, і положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню.

Доводи ОСОБА_6 про те, що попереднє ув`язнення у кримінальному провадженні № 0001785 повинно бути зараховано йому у строк відбування покарання, яке він зараз відбуває, з розрахунку один день позбавлення волі за два дня попереднього ув`язнення, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки у вказаному кримінальному провадженні, згідно з наявними у судовому провадженні даними, ОСОБА_6 вироком суду виправданий.

З 19 грудня 2017 року по теперішній час ОСОБА_6 перебував у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» та Державній установі «Білоцерківська виправна колонія № 35» в інших кримінальних провадженнях, а, відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ) не підлягає застосуванню, про що обґрунтовано вказав суд в оскаржуваній ухвалі.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегією суддів не встановлено підстав для скасування ухвали суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_6 не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 5 лютого 2024 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про перерахунок строку відбування покарання - залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4