КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 19 вересня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, вироком колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року скасовано в частині застосування ст. 75 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України частково приєднано покарання за вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 у невстановлений день та час, але не пізніше серпня 2022 року, у невстановленому місці придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс для власного вживання без мети збуту та зберігав його при собі в кишені шортів до 06 липня 2023 року, коли його затримали працівники поліції в порядку ст. 298-2 КПК України поблизу кладовища по АДРЕСА_2 та вилучили поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 59,81 грами.

Канабіс, згідно Списку № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, зі змінами, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі.

Згідно з вимогами, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, прокурор вважає вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості.

З оскаржуваного вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року убачається, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 06 липня 2023 року.

Разом із тим, встановлено, що вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, скасовано в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, після призначення покарання за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 2 років обмеження волі, повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, але з врахуванням вироку Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, який було змінено вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком, однак цього не зробив, чим не застосував закон, який підлягає до застосування та врахував під час призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року, чого не мав права робити.

Також, встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий, у тому числі: вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року скасовано в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 03 серпня 2023 року ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України, ст. ст. 71, 72 КК України, з врахуванням вироку Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Бородянського районного суду Київської області від 03 серпня 2023 року, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив 06 липня 2023 року, тобто до ухвалення відносно нього вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, який не набрав законної сили та яким враховані вироки Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року та 03 серпня 2023 року.

Таким чином, на думку прокурора, суд при призначенні остаточного покарання мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, будучи при цьому особою, яка раніше 6 разів притягалась до кримінальної відповідальності, з яких 4 рази - до покарання у виді позбавлення волі, а також після вчинення ним інкримінованого правопорушення був ще двічі засуджений до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі, наразі також перебуває в місцях позбавлення волі та має негативну соціально-громадську характеристику, що в сукупності свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дії за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляції прокурора не заперечується.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд врахував суд ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який є судимим, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.

Наведені в апеляції прокурора доводи щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі у більшому розмірі, ніж призначив суд першої інстанції, не можуть бути взятими до уваги, позаяк покарання суд при призначенні покарання врахував всі обставини, на які посилається в апеляції прокурор.

Також не можуть бути прийнятими до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за правилами ст. 71 та ч. 4 ст. 70 КК України.

Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд зобов`язаний був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, який було змінено вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком, а також на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року.

При цьому, в прохальній частині апеляційної скарги прокурор просить призначити ОСОБА_6 остаточне покарання лише згідно з вимогами ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та за вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, у виді 7 років позбавлення волі.

Стосовно прохання апелянта про скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання та постановлення нового вироку, яким обвинуваченому слід призначити остаточне покарання з урахуванням покарань, призначених оскаржуваним вироком та за вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, то воно не може бути задоволеним, виходячи з такого.

Так, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суду першої інстанції не було надано даних про існування вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року, а тому у суду не було жодних підстав для призначення остаточного покарання з урахуванням покарання, призначеного вказаним вироком.

Копія вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 була надана прокурором лише в судовому засіданні апеляційної інстанції

Та обставина, що після постановлення оскаржуваного вироку стороні обвинувачення стало відомо про існування іншого вироку, покарання за яким може бути врахованим при призначенні покарання за правилами ст. ст. 70, 71 КК України, не свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання, як про це вказує в апеляції прокурор.

Отже, за відсутності даних про існування вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року станом на 19 вересня 2023 року, суд першої інстанції не міг і не був зобов`язаний призначати ОСОБА_6 остаточне покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком від 18 вересня 2023 року, тому суд не порушив вимог ст. 70 КК України, як це вважає прокурор.

Вважаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог кримінального закону безпідставними, колегія суддів звертає увагу на те, що у ситуації, коли після постановлення вироку стало відомо про існування іншого вироку та виникає необхідність у призначенні покарання за кількома вироками, то це питання може бути вирішеним у порядку, передбаченому ст. 537 КПК України, пунктом одинадцятим частини першої якої прямо передбачено, що під час виконання вироків суд має право вирішити питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Таким чином, колегія суддів не убачає підстав для скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання та постановлення нового вироку, яким обвинуваченому слід призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився помилки, призначивши ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України, покарання за вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року, позаяк у цьому провадженні ОСОБА_6 не призначалось покарання вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року.

Так, згідно з матеріалами провадження вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року ОСОБА_6 покарання не призначалось, оскільки цим вироком був скасований вирок Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року лише в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Отже, покарання за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 було призначено вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року.

Враховуючи те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_9 визнаний винним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року, мало місце 06 липня 2023 року, то обвинуваченому могло бути призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, а не вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2023 року.

Про таку помилку при застосуванні кримінального закону вказував в апеляційній скарзі прокурор, проте за відсутністю відповідного прохання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів позбавлена можливості скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 рокув частині покарання та постановити свій вирок з призначенням остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити посилання на ст. 71 КК України, а ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з наданою апеляційному суду прокурором інформацією, частина невідбутого покарання, призначеного вироком Бородянського районного суду Київської області від 02 лютого 2021 року, була врахована при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання ст. ст. 71, 72 КК Українивироком Бородянського районного суду Київської області від 03 серпня 2023 року, яким він був засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України.

А при постановленні щодо ОСОБА_6 вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України було враховано покарання, призначене вироком Бородянського районного суду Київської області від 03 серпня 2023 року.

Отже, у вироку Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за правилами ст. 70 та ст. 71 КК України були враховані покарання, призначені попередніми вироками.

Що стосується визначення остаточного покарання ОСОБА_9 за вироками Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року та вироком Бородянського районного суду Київської області від 18 вересня 2023 року то, як було зазначено в цій ухвалі, це питання може бути вирішеним на підставі п. 11, ч. 1, ст. 537 КПК України у порядку, передбаченому ст. 539 КПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в порядку ст. 404 КПК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі.

В решті вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 19 вересня 2023 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 369/11372/23

Провадження № 11-кп/824/76/2024

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10

Доповідач ОСОБА_1