ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6494/20

Провадження № 11-кп/4820/85/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду, в м. Хмельницькому апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2023 року у кримінальному провадженні №0000416 відомості про яке 27 серпня 2020 року внесено до ЄРДР стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Княжпіль, Кам`янець-Подільського району, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 366 ч.1, та ст. 369-2 ч.2 КК України та призначено покарання:

-за ст.366 ч.1 КК України у виді штрафу у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування: депутата місцевих рад, сільського, селищного, міського голови, їх секретарів, старости на строк три роки;

-за ст.369-2 ч.2 КК України у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 (дев`яносто три тисячі п`ятсот) гривень.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом повного складання основних покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 161 500 (сто шістдесят одну тисячу п`ятсот) гривень штрафу з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування: депутата місцевих рад, сільського, селищного, міського голови, їх секретарів, старости на строк три роки., -

в с т а н о в и л а:

За вироком суду, 1 ОСОБА_8 працюючи на посаді сільського голови Кульчієвецької сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, у серпні-вересні 2020, у АДРЕСА_2 , вчинив службове підроблення та зловживаючи впливом одержав неправомірну вигоду для себе від ОСОБА_10 за наступних обставин.

Наприкінці серпня 2020 ОСОБА_10 звернувся до сільського голови Кульчієвецької сільської ради ОСОБА_8 з проханням передати йому безоплатно у власність для садівництва земельну ділянку площею 0,12 га на території сільської ради. 26 серпня 2020 близько 10 год. ОСОБА_10 прибув до службового кабінету сільського голови у АДРЕСА_2 , де в ході розмови з ОСОБА_8 підписав заднім числом 1 березням 2019 заяву для надання дозволу на розробку проекту землеустрою та передав останньому копії особистих документів: паспорт, посвідчення учасника бойових дій та посвідчення особи з інвалідністю.

Тоді ж, сільський голова Кульчієвецької сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області ОСОБА_8 будучи службовою особою, 26 серпня 2020 близько 10 год., у АДРЕСА_2 , у службовому кабінеті, на першому поверсі приміщення Кульчієвецької сільської ради, за допомогою комп`ютерної техніки, достовірно знаючи, що на сесіях сільської ради у березні 2019 року питання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального садівництва ОСОБА_10 не розглядалось та відповідне рішення не приймалось, склав - підробив рішення №20 29-ої сесії сільської ради VII скликання від 11 березня 2019 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального садівництва» за заявою ОСОБА_10 , яке підписав як сільський голова та на якому поставив відтиск печатки Кульчієвецької сільської ради, таким чином надавши рішенню статусу офіційного документа. В кінці серпня 2020 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_8 надав завідомо підроблений офіційний документ рішення № 20 29-ої сесії сільської ради VII скликання від 11 березня 2019 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального садівництва» разом з заявою ОСОБА_10 та копіями паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення учасника АТО та посвідчення особи з інвалідністю до землевпорядної організації ТОВ «ДЖАФАР» (поштова адреса: АДРЕСА_3 , юридична адреса: АДРЕСА_4 ), тобто, видав завідомо неправдивий офіційний документ. Такими чином, ОСОБА_8 , будучи службовою особою підробив офіційний документ, що складається, видається та посвідчується повноважними (компетентними) особами органів місцевого самоврядування, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.

1.2. Окрім цього, ОСОБА_8 4 вересня 2020 року о 8 год. 36 хв. перебуваючи у власному автомобілі ВАЗ 2110, д.н.з. НОМЕР_1 , неподалік Кульчієвецької сільської ради, у АДРЕСА_2 , умисно, з метою одержання неправомірної вигоди в сумі 15 000 грн. від ОСОБА_10 для себе за вплив на депутатів Кульчиївецької сільської ради, які є особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування, з метою вчинення ними дій в інтересах ОСОБА_10 , а саме прийняття депутатами позитивного рішення під час майбутнього голосування при розгляді заяви ОСОБА_10 на засіданні сесії сільської ради, наказав останньому відрахувати з запропонованих ОСОБА_10 27000 грн. - 12 000 грн. та залишити йому неправомірну вимогу у сумі 15000 грн. за вплив на депутатів з метою прийняття ними позитивного рішення - затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,12 га. для садівництва та передачу земельної ділянки у власність ОСОБА_10 . Далі, ОСОБА_10 погодився і помилково відрахував замість 12 000 лише 8400грн. з 27600 грн., які приніс з собою та залишив ОСОБА_8 19200 грн. не озвучуючи цю суму. Таким чином, ОСОБА_8 , за вказаних обставин одержав у автомобілі неправомірну вигоду від ОСОБА_10 для себе за зловживання впливом.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник просив, вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 20 жовтня 2022 року скасувати і винести відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок за недоведеністю вини у пред`явленому обвинуваченні за ст.366, ст.396-2 КК України.

Свої вимоги аргументує тим, що даний вирок суду першої інстанції є незаконним, винесеним з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, висновки суду, викладені в судовому рішенні, про вину обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.396-2 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що з боку ОСОБА_10 та правоохоронних органів мала місце провокація хабаря, яка виражалася в наступних ознаках:

-неодноразова участь ОСОБА_10 як заявника у інших аналогічних корупційних кримінальних провадженнях;

-наявність судимості у ОСОБА_10 за злочини з реальним строком відбуття покарання у місцях позбавлення волі та негативна характеристика його за місцем проживання;

-стійка співпраця ОСОБА_10 із правоохоронними органами, що підтверджується його власними показаннями у суді, показами свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та даними телефонних з`єднань заявника із працівником УСР в Хмельницькій області ДСР НП України ОСОБА_11 (близько 425 з`єднань), в ході яких останні обговорюють питання надання неправомірної вигоди, з`ясовують суму грошових коштів, які залишилися у заявника та вирішують про місце наступної зустрічі;

-встановлення судом факту фальсифікації доказів в іншому кримінальному провадженні (справа №2208/8308/13), в якому приймав участь ОСОБА_10 як заявник;

-ініціативність зустрічей з обвинуваченим, а також активність пропозицій у надані неправомірної вигоди, виходила виключно від ОСОБА_10 ;

-пасивність у поведінці ОСОБА_8 при спілкуванні із заявником;

-відсутність будь-яких об`єктивних обставин початкового звернення ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 (отримання у власність земельної ділянки), адже після порушення даного кримінального провадження заявник не вживав жодних заходів щодо її отримання, що вказує на штучність створення підстав для такого звернення;

-відсутність об`єктивних обставин у правоохоронних органів розпочати досудове розслідування, оскільки на момент звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів із заявою про злочин від 27.08.2020 року з приводу вимагання у нього коштів за внесення на розгляд сесії Кульціївецької сільської ради заяви ОСОБА_10 , позитивне рішення по цій заяві вже було прийнято сесією 11.03.2019 року.

Також, сторона захисту у поданій апеляційній скарзі акцентує увагу на допущених органом досудового розслідування істотних порушеннях вимог кримінального процесуального законодавства, а саме:

-порушення строку і порядку складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, який закінчився відкритим фіксуванням, що вимагало, в силу положень ч.4 ст.271 КПК України його складання у присутності підозрюваного;

-відсутності в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відомостей про технічні засоби (найменування, характеристика) за допомогою яких здійснювалось фіксування слідчої дії, а також відомостей щодо порядку встановлення на ОСОБА_10 спеціального засобів аудіо-відео спостереження, що порушує вимоги ст.104 КПК України;

-відсутність об`єктивних даних, які б підтверджували оригінальність носіїв інформації (оптичних дисків), на яких зафіксовані негласні слідчі дії;

-відсутність у матеріалах кримінального провадження протоколів вручення заявнику грошових коштів, та протоколів вилучення у останнього частини повернутих коштів;

-фальсифікація протоколу огляду та вручення коштів від 04 вересня 2020 року, до якого вносилися недостовірні данні щодо осіб, які надавали кошти заявнику та обставин проведення даної процесуальної дії;

-відсутність у матеріалах кримінального провадження та не відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК України доручення прокурора про виготовлення імітованих засобів і їх вручення заявнику;

-недопустимість протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_13 , проведеного без ухвали слідчого судді, участі обвинуваченого та добровільної згоди власника майна. Крім того, матеріали провадження не містять даних про невідкладні (виняткові) обставини проведення вказаної слідчої дії.

Крім того, на думку захисту не є належним та допустимим доказами відомості, які містяться у протоколі вилучення коштів від 04.09.2020, оскільки вони отриманні в порушення вимог ст.ст.104, 105, 106, 252, 273 КПК України, а відтак були використані судом при ухваленні рішення як допустимий та належний доказ в порушення вимог ч.1 ст.87 КПК України.

Акцентує увагу на тому, що показання свідка ОСОБА_11 про те, що протокол вилучення коштів у заявника був виготовлений ним в с. Кульчиївці у присутності понятих в період часу з 11 год. до 12 год. 04 вересня 2020 року, спростовується тим, що вказані поняті в цей час приймали участь в іншій слідчій дії, а саме обшуку кабінету ОСОБА_8 .

Також, на переконання захисту є суперечливим показання свідка ОСОБА_11 про виготовлення ним протоколу вилучення коштів у заявника в службовому автомобілі, оскільки технічні дані принтера не дають можливості його функціонування від живлення автомобіля.

Звертає увагу і на порушеннях допущених під час обшуку кабінету обвинуваченого ОСОБА_8 від 04 вересня 2020 року, в ході якого було вилучено ряд документів, а саме протоколи засідань селищної ради та комп`ютерна техніка. При цьому, на переконання сторони захисту, вказана слідча дія фактично проводилась двічі. Перший раз оперативними працівниками у відсутності понятих, в ході якої оглядалася комп`ютерна техніка та вилучались документи, в які могли були внесенні сторонні зміни, що не виключалось допитаним в ході судового розгляду експертом ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Камянець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2023року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині перекваліфікації дій з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 369-2 КК України та призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк три роки, з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 366 КК України штраф у розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає 68 тисячам гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк три роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги аргументує невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що неправомірну вигоду ОСОБА_8 отримував для себе за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 , дії з використанням наданого йому службового становища, а саме виконання дій передбачених Законом України «Про місцеве самоврядування».

Прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Стверджує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не в повній мірі враховано те, що останній вину у вчиненні злочину не визнав, приховав факти, які свідчать про вчинення ним більш тяжкого злочину. Невизнання вини в даному випадку можна розцінити як намагання ОСОБА_8 уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання.

Окрім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до неправильного призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.

Вказує, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 369-2 КК України та ч.1 ст. 366 КК України, за якими вироком суду визнано ОСОБА_8 винуватим, відносяться до злочинів невеликої тяжкості. Таким чином з врахуванням положень ч. 2 ст. 70 КК України судом при складанні покарань, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України та ч.1 ст. 366 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень мало б визначатись в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання, тобто ч. 2 ст. 369-2 КК України та не могло перевищувати п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає 93 500 гривень.

Разом з тим, у порушення ч. 2 ст. 70 КК України, судом застосовано повне складання призначених основних покарань, що перевищує п`ять тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, згідно санкції ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 в суді підтримали апеляційні доводи захисту, просили вирок суду скасувати та винести виправдувальний вирок за недоведеністю вини обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні.

Прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційні вимоги обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України та за ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк три роки, з конфіскацією майна

Вислухавши доповідача, учасників апеляційного перегляду провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.85 КПК України - належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про доведеність вини ОСОБА_8 , у межах висунутого йому обвинувачення, колегія суддів вважає їх обгрунтованими, а висновки суду про визнання недопустимими доказів, зібраних слідством, і покладениих в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 неспроможними та виходить з наступного.

Колегія суддів не погоджується з доводами захисту про провокацію ОСОБА_8 органами досудового розслідування на вчинення злочину, пов`язаного з одержанням неправомірної вигоди для себе за зловживання впливом через спонукання його до вчинення таких злочинів ОСОБА_10 , який перебував під контролем правоохоронців та виходить з наступного.

Ст. 271 ч.3 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження в цій частині, колегія суддів також керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 5256). Суд, розбираючи таку правову проблему, неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем, виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Аналізуючи конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів виходить з того, що контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням грошових коштів було здійснено правоохоронними органами через неможливість отримання відомостей про вчинення злочину ОСОБА_8 в інший спосіб через те, що будь-яким відкритим шляхом отримати данні щодо підтвердження обставин, на які вказує заявник ОСОБА_10 , здобути неможливо. Відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування ОСОБА_8 на вчинення злочину обумовлюється спрямованістю дій учасників негласної слідчої (розшукової) дії на фіксування реакції ОСОБА_8 на конкретну обстановку злочину, а не метою штучного створення умов для вчинення ним злочинів, які б він без дій правоохоронців та підконтрольного їм ОСОБА_10 , не вчинив. Колегія суддів виходить також з того, що в матеріалах кримінального провадження містяться ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 28.08.2020 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових дій) щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 які постановлено компетентним судом (уповноваженою особою) в порядку ст. 246,247,248,260,263 КПК України. (а/с 10-13 т.4).

Зі змісту протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо, відео контролю особи) від 07.09.12020 року (а/с -36-39 т.4) вбачається, що 04.09.2020 року ОСОБА_8 зустрічається з ОСОБА_10 в приміщенні Кульчієвицької сільської ради Кам`янець-Подільського району в кабінеті голови. Згодом вони сідають до автомобіля сільського голови, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_8 раніше обумовлену суму 27 000грн. (1000 доларів), з яких 3500 грн. ОСОБА_8 наказує одразу відкласти для передачі «пацанам», під якими він мав на увазі працівників землевпорядної організації, яка займається розробкою технічної документації на земельні ділянки. Надалі домовляються з 27000 грн. відрахувати 12000грн. ОСОБА_10 передає ОСОБА_8 суму грошей, узгоджують час передачі документів на земельну ділянку ОСОБА_10 .

Аналізуючи зміст розмови, дослідженої апеляційним судом під час апеляційного перегляду провадження, отриманих під час проведення НСРД між обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає з боку ОСОБА_10 , який знаходився під контролем правоохоронців, надмірного тиску, погроз, наполегливого спонукання, звернення до почуття жалю або надмірної ініціативи в контактах з ОСОБА_8 , які б свідчили про ознаки провокації.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_10 неодноразово приймав участь в якості заявника у інших аналогічних корупційних кримінальних провадженнях, тому такі обставини можуть свідчити про присутність провокації, є безпідставними, оскільки факт неодноразового залучення ОСОБА_10 в якості викривача у різних кримінальних провадженнях не є достатнім обґрунтуванням на користь провокації відносно ОСОБА_8 , як і не вказує на його зацікавленість у результатах таких кримінальних проваджень, адже залученню до співробітництва ОСОБА_10 передувала його заява про злочин від 27.08.20 року, оформлена у виді протоколу (а/с -10-11 т.1)

При цьому, допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_10 зазначив, що підставою для його звернення із заявою до органів поліції слугувало сприйняття ним дій обвинуваченого як злочинних, тобто вимагання коштів за певні послуги. Крім того, до складання заяви про згоду на конфіденційне співробітництво йому роз`яснювалось про заборону підбурення чи провокування до вчинення злочину.

Відкидаючи доводи апеляційної скарги захисту про провокацію з боку правоохоронних органі, колегія суддів також виходить з того, що в межах даного кримінального провадження здійснювався комплекс НСРД, з метою перевірки відомостей, повідомлених ОСОБА_10 , які згодом підтвердились саме завдяки здійснення НСРД у кримінальному провадженні №0000416. Також колегія суддів виходить з того, що у цьому кримінальному провадженні, дозволи слідчого судді на проведення НСРД та постанова прокурора прийняті після початку досудового розслідування (а/с 10-15 т.2), що додатково свідчить про отримання інформації про злочинну діяльність від третьої особи, а не заздалегідь від свого агента.

Таким чином ті обставини, що ОСОБА_10 , раніше співпрацював з правоохоронними органами, не змінює його статусу, як приватної особи, у цьому провадженні, який почав діяти під контролем правоохоронних органів після подачі заяви до поліції, за результатами чого розпочато досудове розслідування. Суд вважає, що він діяв виключно пасивно, реалізовуючи своє гарантоване державою право на захист від злочинних посягань.

Отже, з наявних у провадженні матеріалів вбачається, що у ОСОБА_10 будь-яких прихованих мотивів щодо провокації (підбурення) відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не було, що і доведено під час судового розгляду стороною обвинувачення, іншого під час апеляційного розгляду не встановлено.

Щодо тверджень сторони захисту про те, що ОСОБА_10 має судимість за злочини з реальним строком відбуття покарання у місцях позбавлення волі та негативну характеристику за місцем проживання, що може бути натяком на провокацію, то вони позбавлені підстав та є голослівними. Характеризуючи дані, особи яка перебувала під контролем правоохоронних органів, які не мають зв`язку з даним кримінальним провадженням, не є визначальними. Крім того, такі обставини не спростовують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, визнаного судом доведеним.

Апеляційній доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 ініціював зустрічі з обвинуваченим, проявляв активну позицію у наданні неправомірної вигоди, при цьому не мав наміру отримати у власність земельну ділянку та не вживав жодних заходів щодо її отримання, що вказує на штучність створення підстав для такого звернення, є безпідставними та спростовуються тим, що ОСОБА_8 , 26 серпня 2020 року, після першої зустрічі з ОСОБА_10 , отримавши пропозицію на неправомірну вигоду, одразу, без будь-якого тиску та вимагань, підробив, за допомогою комп`ютерної техніки, рішення №20 29-ої сесії сільської ради VII скликання від 11 березня 2019 року «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для індивідуального садівництва» за заявою ОСОБА_10 , яке підписав як сільський голова та на якому поставив відтиск печатки Кульчієвецької сільської ради, таким чином надавши рішенню статусу офіційного документа. Крім того, 02 вересня 2020 року документи ОСОБА_10 вже були у фірмі «Джафар» на виготовлення проекту землеустрою, які ОСОБА_8 особисто доставив, хоча порядок подачі таких документів вимагає їх подачу від заявника, який має укласти договір з даною фірмою на виготовлення проекту та внести кошти.

Колегія суддів вважає, що такі обставини дають суду підстави вважати, що ОСОБА_8 , будучі посадовою особою, розуміючи правовий механізм отримання земельної ділянки громадянами, вирішив пришвидшити виготовлення необхідних документів для отримання ОСОБА_10 узгодженої між ними земельної ділянки. Такий намір ОСОБА_8 діяти в інтересах ОСОБА_15 був обумовлений його пропозицією на отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 за зловживання впливом на депутатів Кульчієвецької сільської ради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області з метою досягнення їх спільної мети, виділення земельної ділянки ОСОБА_15 .

Апеляційний суд приходить до таких висновків, аналізуючи також пояснення самого ОСОБА_8 , який як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження, фактично не заперечував того, що, перебуваючи в автомобілі 04.09.20 року, погодився отримати від ОСОБА_10 15000 грн, з яких 3500 грн мав сплатити фірмі «Джафар» за виготовлення технічної документації на земельну ділянку, а решту грошей з метою заохочення депутатів селищної ради, яких треба було скликати на чергову сесію, з метою вирішення, в тому числі і питання про надання ОСОБА_10 земельної ділянки за його заявою.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про провокацію ОСОБА_8 з боку ОСОБА_10 , діючого під контролем правоохоронців, колегія суддів вважає такі твердження неспроможними та також виходить з того, що провокувати особу можна на вчинення незаконних, протиправних дій, а у даному кримінальному провадженні, отримання ОСОБА_10 , який є учасником АТО, земельної ділянки на території сільради Кам`янець-Подільського району Хмельницької області відповідало вимогам законодавства. Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні не заперечував, що перешкод для цього не було, тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 були обумовлені наміром сприяти ОСОБА_10 через отримання від нього грошей.

Колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисту про провокацію злочину ОСОБА_8 з боку ОСОБА_10 були розглянуті апеляційним судом в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої перевірки підстав, дотримання процедури та наслідків проведення НСРД, та обвинуваченням у повному обсязі було доведено відсутність будь-якого підбурювання або провокації ОСОБА_8 на вчинення інкримінованих злочинів.

Твердження захисника про недопустимість протоколу НСРД, проведеному 04.09.2020, з тих підстав, що в ньому не викладені відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, а зміст протоколів НСРД суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України, апеляційний суд відкидає, враховуючи наступне.

Відповідно до положень ст. 246 ч. 1 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12.08.2005 № 440 визначено вичерпний перелік відомостей, що є державною таємницею, а відповідно п.п. 4.5.1, 4.5.6 до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Водночас володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.

Отже, не зазначення у протоколах про результати НСРД відомостей про конкретну застосовану апаратуру чи техніку, само по собі не є порушенням вимог процесуального закону, враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею, а їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України», та в цілому не суперечить положенням статей 104, 105, 252 КПК України.

Крім того, діючим КПК не передбачене обов`язкове складання протоколів про вручення свідкові спеціальних технічних засобів, їх складання, виходячи з норм КПК, є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування.

При цьому, матеріали кримінального провадження не містять підстав для твердження, що ці докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Не заслуговують на увагу, апеляційні твердження захисника про те, що були відсутні об`єктивні обставини у правоохоронних органів розпочати досудове розслідування, оскільки на момент звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів із заявою про злочин віл 27.08.2020 року з приводу вимагання у нього коштів за внесення на розгляд сесії Кульчіївецької сільської ради заяви ОСОБА_10 , позитивне рішення по цій заяві вже було прийнято сесією 11.03.2019 року, оскільки органи досудового розслідування приймаючи заяву про вчинення злочину, відповідно до вимог КПК України, зобов`язані негайно розпочати досудове розслідування та перевірити обставини, які зазначені у даній заяві. Крім того, існування позитивного рішення по зазначеній заяві, яке було прийнято сесією 11.03.2019 року, свідчить про те, що ОСОБА_8 мав умисел на отримання неправомірної вигоди та свідомо прийняв рішення підробити рішення сесіїсільської ради.

Посилання апелянта на те, що в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину відомостей відсутні записи про технічні засоби (найменування, характеристика), за допомогою яких здійснювалось фіксування слідчої дії, а також відомостей щодо порядку встановлення на ОСОБА_10 спеціального засобів аудіо-відео спостереження, що порушує вимоги ст.104 КПК України, позбавлені правових підстав, оскільки не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіофіксація розмов не ставить під сумнів належність та допустимість як доказу протоколу НСРД та СD-диску - додатку до нього, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, із належного процесуального джерела, належним суб`єктом; у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про те, що істотним порушенням є відсутність об`єктивних даних, які б підтверджували оригінальність носіїв інформації (оптичних дисків), на яких зафіксовані негласні слідчі дії, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

Згідно п. 4.7.1 Інструкції, додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію.

НСРД проводились 04.09.2020 року, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області №3370т від 28.08.2020 року та №3371т від 28.08.2020 року, протокол складався 07.09.2020 року (відповідно до п. 4.2. Інструкції), у якому зазначено місце зберігання ауді-відео запису, а саме карта пам`яті мікро СД №228т/2020 об`ємом 16 гб, долучена до протоколу та належним чином запакована і скріплена печатками і підписами відповідальних осіб, тому не ставить під сумнів оригінальність примірників додатку до протоколу та використання їх як доказу винуватості ОСОБА_8 .

Крім того, відповідно до п. 4.8 Інструкції, фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів, тому дана карта пам`яті мікро СД №228т/2020 відповідає встановленим вимогам і не викликає сумніву у її оригінальності.

Апеляційні доводи захисника про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи вручення заявнику грошових коштів, та протоколи вилучення у нього частини повернутих коштів, апеляційний суд відкидає, оскільки вони спростовуютьсяданими протоколу огляду, ідентифікації, помітки та вручення від 04.09.2020 року (а.с.23 т.4), з яких слідує, що ст. оперуповноважений УСР в Хмельницькій області ДСР НП України майор поліції ОСОБА_16 на виконання постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.09.2020 року по даному кримінальному провадженні у присутності двох понятих провів огляд, ідентифікацію, помітку та вручення грошових коштів ОСОБА_10 , для подальшого використання під час проведення заходів направлених на перевірку інформації про вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Окрім цього, є безпідставними посилання апелянта на те, що відбулась фальсифікація протоколу огляду та вручення коштів від 04 вересня 2020 року (а/с 23-26 т.2), до якого вносилися недостовірні данні щодо осіб, які надавали кошти заявнику та обставин проведення даної процесуальної дії. Колегія суддів виходить з того, що даний протокол огляду, ідентифікації, помітки та вручення грошових коштів був складений слідчим у присутності понятих з додержанням положень ст. 104-107,223 КПК України. Ті самі поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 також були присутні і під час огляду грошових коштів після проведення зазначеної процесуальної дії, під час повернення частки грошових коштів ОСОБА_10 працівникам поліції, вони не звертались із заявами, у встановленому порядку, про фальсифікацію їх даних чи особистих підписів, тому у суду відсутні підстави для сумнівів в достовірності цих протоколів слідчих дій.

Щодо недопустимості протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_13 , проведеного без ухвали слідчого судді, участі обвинуваченого та добровільної згоди власника майна, то такі апеляційні доводи спростовуються даними протоколу обшуку від 04.09.2020 року, з якого виходить, що даний обшук автомобіля ВАЗ-2010, д.н.з. НОМЕР_2 було проведено у присутності власника автомобіля ОСОБА_13 , який особисто відчинив дверцята автомобіля. Дана слідча дія була проведена у присутності слідчого та понятих, від учасників її проведення не надходило заяв та зауважень за результатами її проведення.

Колегія суддів вважає, що проведення такої слідчої дії, було безумовно викликано невідкладністю її проведення, обумовленою необхідністю документування та фіксації дій особи, яка безпосередньо підозрюється у вчиненні злочину та була логічним завершенням проведених НСРД. Крім того, дозвіл на проведення обшуку автомобіля ВАЗ-2010, д.н.з. НОМЕР_2 ОСОБА_13 був наданий ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.09.2020 року (а.с.57 т.3) в порядку ст. 233 ч.3 КПК України.

Отже, підстав, передбачених ст. 409 КПК України для зміни або скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисту колегія суддів не вбачає.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора колегія суддів вважає, що суд за наслідками судового розгляду з додержаннями положень ст. 337 ч.3 КПК України обґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ст. 368 ч.3 КК України на ст.369-2 ч.2 КК України.

За наслідками апеляційного перегляду провадження колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом як одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування (зловживання впливом) за ст. 369 -2 ч.2 КК України.

Законодавство, що діяло на момент інкримінованих злочинів та вилучений слідчим Регламент роботи Кульчиївецької сільської ради (т.2 МДС а.с.71-87) свідчить, що ОСОБА_8 не мав повноважень для прийняття рішень про затвердження проекту землеустрою і передачу у власність земельної ділянки громадянам. Ці повноваження належать до компетенції депутатів сільської ради та вирішуються на сесії. Викладене свідчить, що ОСОБА_19 не міг використати власні повноваження для прийняття рішення про передачу земельної ділянки у власність П`ятківському. Наведене дає підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого з ст. 368 ч.3 на ст. 369-2 ч.2 КК України.

Колегія суддів приходить до такого висновку аналізуючи первісні процесуальні документи, рішення та процесуальні дії органів досудового розслідування, які свідчать про те, що ОСОБА_10 повідомляв правоохоронні органи про намір ОСОБА_8 одержати кошти для себе за вплив на прийняття рішення депутатами, тобто, про вчинення злочину передбаченого ст. 369-2 КК України. На підтвердження таких обставин свідчать витяги з ЄРДР (т.1МДС а.с.1, 30, 103, 119); протокол прийняття зави ОСОБА_10 з поясненнями (т.1 МДС а.с.10, 11); повідомлення УСБУ про готування до злочину (т.1 МДС а.с.12); протокол затримання ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину передбаченого ст. 369-2 КК України (т.1 МДС а.с.97-102).

Колегія суддів виходить з того, що рішення щодо затвердження проекту землеустрою і надання земельної ділянки у власність належить до компетенції сільської ради (колегіального органу) та не вирішується одноособово головою сільської ради. Відповідно до ст.12 ЗК України до повноважень сільських рад у галузі земельних відносин на території сіл, зокрема належить розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, та організація землеустрою. При цьому, згідно ст.46 Закону № 280/97-ВР сільська рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань сільської ради. Статтею 59 Закону № 280/97-ВР, передбачено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської ради включається сільський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос. Рішення ради приймаються відкритим поіменним голосуванням. Результати поіменного голосування є невід`ємною частиною протоколу сесії ради. Повноваженням щодо підписання рішення ради наділений сільський голова, згідно ч.4 ст.42 Закону № 280/97-ВР. Відповідно до ч.5 ст.42 Закону № 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень. Аналіз зазначених норм права свідчить, що питання щодо розпорядження землями територіальних громад, передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян є предметом відання, виключно територіальних громад. Розгляд таких питань по суті проводиться колегіально у формі сесій на пленарних

засіданнях. Вирішення питань щодо приватизації земель комунальної власності іншим посадовим особам територіальних громад законами не делеговано.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді сільського голови не мав повноважень щодо передачі ОСОБА_20 у власність земельної ділянки. Використанням влади чи службового становища при правовій кваліфікації кримінального правопорушення за ст. 368 КК України вважається вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язків з виконання відповідних функцій, їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі. Отже, вчинення дії, у яких обвинувачувався ОСОБА_8 та отримав неправомірну вигоду перебувають поза межами його службової компетенції, що виключає вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України.

Апеляційні твердження обвинувачення в частині того, що саме від дій ОСОБА_8 залежав кінцевий результат та досягнення мети ОСОБА_10 по отриманню земельної ділянки у власність є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Дії ОСОБА_8 по включенню до порядку денного питання про безоплатну передачу у власність земельної ділянки ОСОБА_10 , підписання рішення прийнятого депутатами на сесії, «заохочення» депутатів прийти на чергову сесію, можна вважати сприянням ОСОБА_10 в досягненні кінцевого результату, отриманню свідоцтва на право власності земельною ділянкою, без можливості вчинити вирішальні, одноособові дії для досягнення такої мети. Відповідно отримання неправомірної вигоди за такі дії, можна вважати зловживанням впливом в розумінні ст. 369 -2 ч.2 КК України. На користь такого висновку свідчать матеріали НСРД, пояснення ОСОБА_10 та самого обвинуваченого ОСОБА_8 , які доводами апеляційної скарги обвинувачення не спростовуються.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У підсумку, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 поза розумним сумнівом та правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 366 ч.1, та ст. 369-2 ч.2 КК України, з якою погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Разом з цим колегія суддів погоджується з апеляційними доводами обвинувачення в частині порушень вимог кримінального закону, зокрема ст. 70 ч.2 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначені в ст. 70 КК України. Згідно ст. 70 ч.2 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

З вироку суду вбачається, що призначивши ОСОБА_8 основне покарання в виді штрафу за вчинення кримінальних правопорушень за ст. 366 ч.1 КК України та 369-2 ч.2 КК України, суд призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за ст. 70 ч.1 КК України, застосувавши принцип повного складання призначених покарань. Оскільки кримінальні правопорушення за ст. 366 ч.1 КК України та 369-2 ч.2 КК України не є умисними тяжкими та особливо тяжкими, то застосування принципу повного складання покарань у такому випадку суперечить положенням ст. 70 ч.2 КК України.

У підсумку колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні згідно ст. 408 КПК України в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за ст. 70 ч.1 КК України. Перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги сторони захисту та обвинувачення, колегія суддів вважає, що інших підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України не вбачається.

Керуючись ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 93500 грн з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування: депутата місцевих рад, сільського, селищного, міського голови, їх секретарів, старости на строк три роки.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 липня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_8 , залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3