Справа № 464/4455/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/133/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років обмеження волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання призначене ОСОБА_8 вироком Франківського районного суду м. Львова від 03.10.2023 у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу фактичного затримання 05 липня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк покарання термін його перебування в місцях попереднього ув`язнення з 05.07.2023 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день перебування в місцях попереднього ув`язнення до двох днів обмеження волі.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов представника потерпілої юридичної особи Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» про відшкодування матеріальних збитків - залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 15.05.2023 о 17 год. 33 хв., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по вул. Коломийська, 2 у м. Львові, де здійснює господарську діяльність ТзОВ «Фруто Трейд», в умовах воєнного стану, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину настоянку «Бехеровка» 38% 0,7л., вартістю 442,33 грн., яку заховав під куртку, не заплативши за нього, пройшов повз каси, та покинув приміщення магазину. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав ТзОВ «Фруто Трейд» матеріальну шкоду в сумі 442,33 грн.

Крім того, ОСОБА_8 28.05.2023 о 11 год. 07 хв., перебуваючи в магазині «Близенько», що по вул. Дж. Вашингтона, 4в у м.Львові, де здійснює господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», в умовах воєнного стану, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину шоколад «Мілка Вишнева Начинка» 100г, в кількості 8шт., вартістю 33,82 грн. за 1шт., шоколад «Мілка Цілий Горіх» 100г., в кількості 6 шт., вартістю 34,03 грн. за кожну, які заховав під куртку, не заплативши за товар, пройшов повз каси, та покинув приміщення магазину. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду в загальному розмірі 474,74 грн.

Крім того, ОСОБА_8 04.07.2023 о 19 год. 35 хв., перебуваючи в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що по вул. Стуса, 12 у м.Львові, де здійснює господарську діяльність ПП «Мережа-Сервіс Львів», в умовах воєнного стану, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиць магазину Багет «Гама Гурман» 220г, вартістю 25,83 грн., гомілки курячі «Наша Ряба Делі» мариновані охолоджені вагою 1994г., вартістю 140,97 грн., шашлик ТМ «Наша Ряба» з м`яса стегна томат і базилік, вагою 2131г, вартістю 284,70 грн. які заховав під одяг, і не заплативши за товар, пройшов повз каси, та покинув приміщення магазину. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду в загальному розмірі 451,50 грн.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 звернулися з апеляційними скаргами.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Франківського районного суду м. Львова від 3 жовтня 2023 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виконувати самостійно.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Зокрема, вказує, що ст. 69 КК України при призначенні покарання застосовується в особливих випадках, тому неприпустимим є її застосування у разі установлення судом обставин, які пом`якшують покарання, однак не знижують ступінь тяжкості злочину, та за відсутності обставин, які позитивно характеризують особу винного. При ухваленні оскарженого вироку судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, зокрема 29 листопада 2021 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, покарання відбуте; 21 жовтня 2022 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 червня 2021 року за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді арешту терміном на 4 місяці, покарання відбуте, судимість не погашена; 3 жовтня 2023 року Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Крім цього, на розгляді Личаківського районного суду м. Львова перебуває обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 від 18 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України; на розгляді Залізничного районного суду м. Львова перебуває обвинувальний акт від 23 березня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином, не відбувши покарання, ОСОБА_8 знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності. На переконання прокурора, наведене свідчить про відчуття безкарності обвинуваченого та нівелює таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття. За наведеного, застосування ст. 69 КК України є передчасним та більш м`яке покарання, передбачене ст. 69 КК України, не сприятиме виправленню обвинуваченого. Крім цього, у вироку немає даних про намір ОСОБА_8 , який є працездатною особою, знайти будь-які джерела доходу.

У своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік.

Подану апеляційну скаргу адвокат мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є особою молодого віку, не перебуває на обліку у лікаря та психіатра, свою вину у вчинених злочинах визнав повністю, щиро розкаявся, завдану шкоду потерпілим відшкодував повністю, а тому до нього недоцільно застосовувати міру покарання, пов`язану з обмеженням волі. На переконання сторони захисту, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не в повній мірі врахував роз`яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 підтримав подану апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали свою апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

Представники потерпілих ПП «Мережа-Сервіс Львів» та ТзОВ «Фруто Трейд», будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, про поважність своєї неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не подали.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, спосіб їх вчинення, відсутність тяжких наслідків злочинів; особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, неодружений, не працює, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з серпня 2022 року перебуває на обліку у наркологічному диспансері. Крім цього, врахував, що обвинувачений відповідно до заяви представника потерпілого Приватного підприємства «Мережа Сервіс Львів» ОСОБА_10 від 11 листопада 2023 року та заяви представника потерпілого ТзОВ «Фруто Трейд» ОСОБА_11 від 17 листопада 2023 року ОСОБА_8 добровільно відшкодував заподіяні збитки. Пом`якшуючими покарання ОСОБА_8 обставинами суд визнав щире каяття обвинуваченого та добровільне відшкодування завданих збитків. Обтяжуючих покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Врахувавши зазначені вище дані, а також наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, місцевий суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 вимог ст. 69 КК України та призначив йому більш м`яке покарання, не зазначене у санкції ч. 4 ст. 185 КК України, у виді трьох років обмеження волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає, що, всупереч тверджень сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, повністю визнав свою винуватість у кримінальних правопорушеннях, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчинених ним діянь, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Зазначені обставини у повній мірі знайшли своє відображення у вироку суду.

Зокрема, як установлено судом, ОСОБА_8 добровільно відшкодував заподіяні збитки, жодних претензій матеріального чи морального характеру потерпілі до нього не мають. Таким чином відсутні негативні наслідки скоєних ОСОБА_8 злочинів.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме те, що останній хоч раніше і судимий, однак попередні покарання відбув, а призначене йому покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 3 жовтня 2023 року враховане при ухваленні оскаржуваного вироку, від відбування такого обвинувачений не ухилявся; згідно з висновком судово-психіатричного експерта №682 від 6 липня 2023 року, ОСОБА_8 станом на сьогодні виявляє ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок комбінованого вживання опіоїдів та алкоголю, синдром залежності, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період інкримінованих дій ОСОБА_8 також виявляв ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок комбінованого вживання опіоїдів та алкоголю, синдром залежності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; наявність пом`якшуючих покарання обставин щирого каяття та відшкодування заподіяних збитків. Вказані обставини у своїй сукупності є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що дало суду першої інстанції підстави для призначення останньому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Водночас, покликання прокурора на саму лише наявність у ОСОБА_8 судимостей не може бути перешкодою для застосування щодо нього більш м`якого покарання, ніж передбачене санкцією статті, оскільки наявні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у межах цього кримінального провадження.

За наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та такими, що не спростовують висновки суду першої інстанції.

Водночас, безпідставними є і апеляційні вимоги захисника з приводу застосування щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Так, відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

У своїй постанові від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 Верховний Суд звернув увагу на те, що урахування судом одних і тих самих обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК і призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім.

З огляду на те, що захисником в апеляційній скарзі не наведено жодних обставин, які б ще не були враховані судом під час призначення обвинуваченому покарання та котрі стали підставою для застосування щодо нього вимог ст. 69 КК, таких обставин в ході апеляційного розгляду не здобуто, а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, про що просить апелянт.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що сама лише незгода сторони захисту з призначеним обвинуваченому покаранням не може бути достатньою підставою для його пом`якшення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора та захисника до задоволення не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова Львівської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4