ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 645/3207/21

провадження № 51-5391км23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 12 липня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000289, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Світловодську Кіровоградської області, проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі зі змінами засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Свої доводи засуджений мотивує тим, що апеляційний суд розглянув провадження упереджено, призначив йому явно несправедливе покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, зокрема це щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, адже саме за його допомогою було виявлено всі місця закладок. З огляду на це суд першої інстанції призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Крім того, він добровільно, за власною ініціативою перерахував внесену заставу у сумі 90 800 грн на підтримку Збройних Сил України (далі - ЗСУ). Ураховуючи його поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду, відсутність попередніх судимостей та обставин, які б обтяжували покарання,суд обґрунтовано звільнив йогона підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Стверджує, що всупереч загальним засадам кримінального провадження апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, - ст. 69 КК України, без дослідження доказів, у тому числі конкретних обставин провадження та даних, що характеризують його особу, які суд мав оцінити відповідно до вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16 грудня 2022 року ОСОБА_7 засудженоза ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

За вироком Полтавського апеляційного суду від 12 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено. Вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок залишено без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлену дату та час, попередньо домовившись із невстановленою особою через месенджер «Телеграм», біля підстанції електричної мережі по проспекту Перемоги у м. Харкові придбав з метою збуту 17 згортків з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, - PVP.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправність, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, за попередньою змовою та в групі з невстановленою особою, відомості стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, з метою незаконного збуту особливо небезпечної психотропної речовини шляхом її продажу через залишення закладок на території Немишлянського району м. Харкова, зберігаючи при собі полімерні згортки в ізоляційній стрічці, всередині якого знаходилась психотропна речовина - PVP, ОСОБА_7 здійснив ряд закладок із зазначеною психотропною речовиною, при цьому з метою фіксації місця розташування закладок робив фотознімки для подальшої передачі цієї інформації покупцю, за що міг отримати прибуток від збуту особливо небезпечної психотропної речовини у вигляді грошової оплати.

Так, 27 лютого 2021 року в м. Харкові в період часу з 13:18 до 13:48 ОСОБА_7 залишив згортки з психотропною речовиною - біля буд. 27/13 по вул. Відродження - масою 0,1679 г; навпроти буд. 46 по вул. Змагальній, повторно - масою 0,145 г; біля буд. 31 по вул. Відродження, повторно - масою 0,0782 г;навпроти буд. 3 по вул. Шумана, повторно - масою 0,1841 г; навпроти буд. 9 по вул. Шумана, повторно - масою 0,0864 г; навпроти буд. 2 по вул. Полєжаєва, повторно - 2 згортки масою по 0,1686 г; навпроти буд. 1 по провулку Речицькому, повторно - масою 0,1642 г; навпроти буд. 2 по провулку Речицькому, повторно - масою 0,2271 г; навпроти буд. 13 по вул. Шумана, повторно - масою 0,1979 г; навпроти буд. 1 по вул. Братській, повторно - масою 0,1870 г; біля буд. 11 по вул. Братській, повторно - масою 0,1878 г. Цього ж дня близько 13:58 біля буд. 25/1 по вул. Братській у ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено психотропну речовину PVP масою 0,7196 г., яку обвинувачений зберігав при собі, маючи умисел закласти.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала касаційну скаргу, прокурор просила залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно з положеннями статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За правилами ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину і тяжкості наслідків, що настали.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, або більш м`якого виду покарання. На цих же підставах суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції відповідної норми як обов`язкове.

Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , дійшов висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. Такими обставинами суд визнав щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини у справі.

Крім того, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав свою вину, розкаявся, сприяв швидкому розкриттю злочину, вказавши всі місця закладки психотропних речовин, також сприяв швидкому розгляду справи в суді, знаходячись на волі під час розслідування та розгляду провадження правопорушень не вчинив, що на думку суду, свідчить про бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Також суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 добровільно за власною ініціативою перерахував внесену заставу у сумі 90 800 грн на підтримку ЗСУ.

Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції вважав їх достатніми й для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, прийнявши відповідне рішення про застосування статей 69, 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку. У поданій апеляційній скарзі прокурор послався на те, що суд помилково зазначив обставиною, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки відомості щодо знаходження закладок з психотропною речовиною було отримано шляхом зняття інформації з мобільного телефону ОСОБА_7 .

Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому із застосуванням статей 69 і 75 КК України та дійшов висновку, що вирок суду в цій частині не відповідає вимогам закону, адже суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні, яким чином зазначені у обставини (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину)істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України з огляду на таке.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. Такі обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 дійсно активно сприяв розкриттю злочину, вказавши як при затриманні, так і під час проведеного з ним слідчого експерименту всі місця зроблених ним закладок психотропної речовини, що підтверджується матеріалами кримінального провадження і свідчить про його щире каяття та бажання стати на шлях виправлення. Заперечення прокурора з цього приводу не відповідають вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України.

Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що щире каяття ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочину є пом`якшуючою обставиною, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, яка у цьому провадженні за встановлених судом обставин істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Суд звертає увагу на обставину, також установлену судом першої інстанції, а саме те, що ОСОБА_7 , вчинивши злочин із користі, надалі добровільно, за власною ініціативою перерахував внесену за нього заставу у сумі 90 800 грн на підтримку ЗСУ.

Зазначена обставина залишилася поза увагою апеляційного суду, проте, на думку Суду, вона має бути врахована відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України як пом`якшуюча обставина, яка в цьому конкретному випадку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тому Суд погоджується з рішенням суду першої інстанціїпро призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

При призначенні покарання Суд враховує особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, повністю визнав свою вину, розкаявся, сприяв швидкому розкриттю злочину та швидкому розгляду справи в суді, знаходячись під заставою правопорушень не вчинив.

На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин провадження, положень статей 50, 65, 69 КК України, ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3роки без конфіскації майна, яке відповідатиме загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Разом із тим, апеляційний суд у своєму вироку зазначив, що суд першої інстанції не мотивував належним чином свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що потягло обрання невиправдано м`якого заходу примусу, з чим погоджується і Суд.

Так, з вироку суду першої інстанції вбачається, що суд не врахував тяжкості злочину, вчиненого ОСОБА_7 , конкретних обставин його скоєння, цінності охорони суспільних відносин, на які було вчинене посягання, того, що розповсюдження забороненої психотропної речовини потенційно становить значну небезпеку здоров`ю інших осіб.

Тому Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що з огляду на ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, зокрема кількість епізодів збуту психотропної речовини, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципу справедливості покарання і його меті - виправленню засудженого та запобіганню вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Таким чином, відповідно до пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 в частині застосування ст. 69 КК України, у зв`язку із чим його касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Полтавського апеляційного суду від 12 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін перебування його під вартою з 27 лютого до 22 червня 2021 року

В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3