Дата документу 14.03.2024 Справа № 336/3804/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/3804/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/269/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вуглегірська Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 25 січня 2023 року, яким ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України, виправдано через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить:

оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;

повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, допитати обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_9 та відтворити аудіо запис допиту свідка ОСОБА_10 , якого було допитано під час попереднього судового розгляду 19 вересня 2018 року, який закінчився вироком від 05 квітня 2019 року в цій же справі та явку якого забезпечити в судове засідання не вдалося, та дослідити акт видачі грошових коштів для проведення контрольованої закупки від 22 березня 2016 року (а.п. 64), акт огляду покупця від 22 березня 2016 року (а.п. 65), акт видачі грошових коштів для проведення контрольованої закупки від 25 березня 2016 року (а.п. 69), акт огляду покупця від 25 березня 2016 року (а.п. 71), акт видачі грошових коштів для проведення контрольованої закупки від 05 квітня 2016 року (а.п. 72), акт огляду покупця від 05 квітня 2016 року (а.п. 73), протокол обшуку транспортного засобу від 05 квітня 2016 року (а.п.77-78), розписку про отримання грошових коштів (а.п. 79), протокол огляду кімнати № 7 готелю «Дві Луни» від 05 квітня 2016 року (а.п. 84-85), висновок експерта № 223 від 15 квітня 2016 року (а.п. 89-90), постанову про визнання речовим доказом силіконового презервативу від 29 квітня 2016 року (а.п. 91), протоколи про результати аудіо-, відеоконролю за особою від 22 квітня 2016 року (а.п. 93-94), від 18 квітня 2016 року (а.п. 95), від 26 березня 2016 року (а.п. 96), від 23 березня 2015 року (а.п. 97), від 06 квітня 2016 року (а.п. 98), постанову про визнання речовим доказом грошових коштів у розмірі 620 гривень (а.п. 99), розписку про отримання належних йому грошових коштів у розмірі 620 гривень від 29 квітня 2016 року (а.п. 100), протокол огляду диска DVD-R (а.п. 101), постанову про визнання речовим доказом матеріалів проведення негласних слідчих розшукових дій від 29 квітня 2016 року (а.п. 115), диск DVD-R (а.п. 116);

увалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 року не вчинить нового кримінального правопорушення;

на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку закінченням строків давності звільнити від відбуття покарання ОСОБА_6 .

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині повністю доведена стороною обвинувачення. Так, свідок ОСОБА_9 підтверджує факт вчинення ОСОБА_6 злочинних діянь, передбачених ч.2 ст.302 КК України.Окрім цього, під час судового засідання 28 січня 2023 року стороною обвинувачення було заявлено клопотання про відтворення аудіо-відео запису допиту свідка ОСОБА_10 , якого було допитано під час попереднього судового розгляду 19 вересня 2018 року, який закінчився вироком від 05 квітня 2019 року в цій же справі та явку якого забезпечити в судове засідання не вдалося. Однак, вказане клопотання судом було проігноровано. Викладене свідчить про порушення засад змагальності сторін, а тому ці показання можуть вважатися такими, що відповідають вимогам статті 225 КПК України.Показання свідка ОСОБА_10 прямо вказують на факт вчинення ОСОБА_6 злочинних діянь, які інкримінуються як звідництво.Також, вина ОСОБА_6 підтверджується низкою непрямих доказів: актами видачі грошових коштів для проведення контрольної закупки, актами огляду покупця, протоколом огляду кімнати №7 готелю «Дві луни» тощо, яким суд не надав жодної оцінки, а обмежився формальним переліченням у мотивувальній частині вироку.

Прокурор також не погоджується з висновком суду про те, що для об`єктивної сторони злочину звідництва потрібні саме активні дії злочинця.

Не погоджується прокурор з висновком суду про те, що ОСОБА_6 активних дій з підшукування осіб, які бажають задовольнити свої статеві пристрасті не вчиняв, а свідки були самі ініціаторами відвідин, про що самі вільно пояснили. Зроблений висновок суду повністю суперечить показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Крім того, прокурор вважає, що у мотивувальній частині виправдувального вироку суд умисно перекрутив показання свідка ОСОБА_9 та зазначив їх не в повному обсязі, уникнувши основних моментів, які викривають злочинну діяльність ОСОБА_6 , що суттєво вплинуло на законність прийнятого ним рішення про визнання останнього невинуватим.Отже, за таких обставин прокурор убачає явний інтерес суду першої інстанції у спростуванні вини обвинуваченого ОСОБА_6 , що свідчить про упередженість суду.

Під час судового засідання також досліджувались непрямі докази вини обвинуваченого.

Змістом вищевказаних непрямих доказів є відомості про факти, що не входить у предмет доказування, однак надавши системний аналіз кожному з долучених до провадження процесуальних документів, і встановивши достовірність їх змісту, можливо наблизитися до підтвердження факту вчинення ОСОБА_6 злочинного діяння та доведення його вини, а не виправдання.

Також, всі негласні слідчі дії було проведено на підставі ухвали слідчого судді Запорізького апеляційного суду, яка є чинною.

Разом з цим, суд обмежився формальним переліченням у виправдувальному вироку непрямих доказів.

Також, у вироку суд посилається на той факт, що кожний епізод злочинної діяльності, у порушення ст. 214 КПК України, не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Даний висновок зроблений судом у супереч наступному.

Так, під час судового розгляду вказаного кримінального провадження стороною обвинувачення надано суду для долучення до матеріалів провадження витяг з ЄРДР, також разом з обвинувальним актом до суду направлено реєстр матеріалів кримінального провадження з пунктів (1,4,7) якого вбачається, що кожен епізод було внесено до ЄРДР за №0000151, 0001801, 0001802. Крім того, вказане підтверджується постановою про об`єднання вказаних кримінальних проваджень в одне кримінальне провадження за №0000151.

Однак, суд не надав належної оцінки вищевказаному.

З огляду на вказане у вироку щодо ОСОБА_6 не зазначено жодного доказу, який би дійсно спростовував обвинувачення за ч.2 ст. 302 КК України.

Таким чином, об`єктивний аналіз обставин провадження свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на вирішення питання про винуватість особи обвинуваченого, та про неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення у звідництві для розпусти, вчинене з метою наживи, за таких обставин.

Його обвинувачення у вчиненні кримінально караного діяння, яке передбачене ч.2 ст. 302 КК України, викладено в такій редакції.

ОСОБА_6 в період часу з 22 березня 2016 року по 05 квітня 2016 року займався звідництвом для розпусти, вчинене з метою наживи, суть якого полягала в посяганні на моральні засади суспільства в частині підстави задоволення сексуальних потреб окремих осіб, встановленні зв`язків між людьми за грошову винагороду для задоволення їх статевих пристрастей, що проявлялось в організації безладних статевих контактів, із встановленням ведення статевого життя виключно за винагороду, незважаючи на особисту симпатію зведених для цього осіб, сприянні проституції.

Зокрема, зазначене звідництво проявлялось в підшукуванні та отриманні ОСОБА_6 замовлень від чоловіків-клієнтів, які потребували оплатних сексуальних послуг, залученні жінок, які займаються проституцією, та організації їх зустрічі для задоволення статевих потреб клієнтів.

Так, 22 березня 2016 року, в період часу з 19 години 50 хвилин до 20 години 20 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на звідництво для розпусти з метою наживи, одержав замовлення на отримання оплатних сексуальних послуг від ОСОБА_11 , в подальшому для досягнення мети звідництва для розпусти з метою наживи, ігноруючи моральні засади суспільства в частині встановлення відносин між людьми для задоволення їхніх статевих потреб, знаходячись в готелі «Дві луни», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виступаючи в якості посередника шляхом підшукування учасників розпусних дій, запропонував вступити у статевий зв`язок з його знайомою ОСОБА_9 , яка займалася проституцією, за що від ОСОБА_11 отримав грошову винагороду у розмірі 50 гривень, після чого надав йому ОСОБА_9 , яка, в свою чергу надала грошову винагороду ОСОБА_6 у розмірі 50 гривень.

Розрахувавшись з ОСОБА_6 за послуги перевезення та звідництво, ОСОБА_11 разом зі ОСОБА_9 зайшли у приміщення номеру готелю «Дві луни», де вступили у статевий зв`язок.

Продовжуючи злочинну діяльність, 25 березня 2016 року, в період часу з 20 години 00 хвилин до 20 години 40 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на звідництво для розпусти з метою наживи, одержав замовлення на отримання оплатних сексуальних послуг від ОСОБА_11 , в подальшому для досягнення мети звідництва для розпусти з метою наживи, ігноруючи моральні засади суспільства в частині встановлення відносин між людьми для задоволення їх статевих потреб, знаходячись в готелі «Дві луни», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виступаючи в якості посередника шляхом підшукування учасників розпусних дій, запропонував вступити у статевий зв`язок з його знайомою ОСОБА_9 , яка займалася проституцією, за що від ОСОБА_11 отримав грошову винагороду у розмірі 50 гривень, після чого надав йому ОСОБА_9 , яка в свою чергу надала грошову винагороду ОСОБА_6 у розмірі 50 гривень.

Розрахувавшись з ОСОБА_6 за послуги перевезення та звідництво, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 зайшли у приміщення номеру готелю «Дві луни», де вступили у статевий зв`язок.

5 квітня 2016 року, в період часу з 19 години 50 хвилин до 20 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на звідництво для розпусти з метою наживи, одержав замовлення на отримання оплатних сексуальних послуг від ОСОБА_11 в подальшому для досягнення мети звідництва для розпусти з метою наживи, ігноруючи моральні засади суспільства в частині встановлення відносин між людьми для задоволення їхніх статевих потреб, знаходячись в готелі «Дві луни», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виступаючи в якості посередника шляхом підшукування учасників розпусних дій, запропонував вступити у статевий зв`язок з його знайомою ОСОБА_9 , яка займалася проституцією, за що від ОСОБА_11 отримав грошову винагороду у розмірі 50 гривень, після чого надав йому ОСОБА_9 , яка в свою чергу надала грошову винагороду ОСОБА_6 у розмірі 100 гривень.

Розрахувавшись з ОСОБА_6 за послуги перевезення та звідництво, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_9 зайшли у приміщенні номеру готелю «Дві луни», де вступили у статевий зв`язок.

Такі дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.302 КК України як звідництво для розпусти, вчинені з метою наживи.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.302 КК України, у звідництві для розпусти, вчиненому з метою наживи.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе не визнав та зазначив, що він ніколи не підшукував для будь-чиєї розваги осіб легкої поведінки і ніколи не мав на меті здійснення таких дій, оскільки є розсудливою людиною, що усвідомлює ступінь соціальної відповідальності та моральний бік подібних занять. Суду пояснив, що в період, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні дії, він працював водієм в службі «Радіотаксі», отримував замовлення від диспетчера та безпосередньо від осіб, які раніше користувалися його послугами. 22 березня 2016 року у вечірній час йому на особистий номер зателефонував невідомий чоловік, який назвався ОСОБА_12 , повідомив, що раніше користувався його послугами як перевізника, та попросив забрати його з полігону «Близнюки» і підвезти до міста. Перед в`їздом до міста Запоріжжя він (обвинувачений) поцікавився у пасажира, куди йому треба їхати, на що той відповів: «Кудись до дівчат». За змістом цього звернення він здогадався, що пасажир потребує послуг жінок, які займаються проституцією, і відповів, що не знає, де ці послуги можна отримати, на що пасажир сказав: «Ну тоді у «Дві луни»!». Біля кіоску поряд з готелем «Дві луни» попросив зупинитися, вийшов з салону та направився до кіоску, звідки вивів дівчину, з якою розмістився в салоні автомобіля. Дівчина, яку він бачив вперше, привіталася. Біля готелю пасажири вийшли, ОСОБА_12 готівкою розрахувався з ним за перевезення і вони розсталися. Від дівчини він грошей не отримував. Він здогадувався, що в кіоску біля готелю збираються такі жінки, оскільки декілька разів підвозив клієнтів, які самі зазначали місце прибуття до цього місця. За таким самим сценарієм відбувалися наступні зустрічі. Кожного разу ОСОБА_12 розраховувався самостійно, з кіоску виходив в товаристві тієї ж самої дівчини. При цьому 25 березня 2016 року під час поїздки в напрямку готелю ОСОБА_12 несподівано для нього спитав про номер телефону цієї дівчини, на що він відповів, що йому невідомий номер і він вважав, що в першу поїздку ОСОБА_11 сам заздалегідь зателефонував дівчині. Потім також несподівано надійшло питання, як звати дівчину, на що він (обвинувачений) теж сказав, що не знає. 5 квітня 2016 року, коли ОСОБА_12 розраховувався з ним за проїзд, передавши 120 гривень, його затримали працівники поліції, провели обшук, вилучили грошові кошти, які він заробив перевезенням пасажирів. Стверджує, що ОСОБА_12 здійснював оплату лише за проїзд; від дівчини він ніколи грошові кошти не отримував, не знайомився з нею і візитку їй не давав.

На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на показання свідка та письмові докази.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила суду, що познайомилась з ОСОБА_6 взимку 2015 року, знає його як таксиста на ім`я ОСОБА_13 . В той день вона з дівчатами, що, як і вона, надають оплатні сексуальні послуги, стояла на трасі, а обвинувачений привіз двох військових, з якими домовились про сексуальні послуги та поїхали до сауни. Взяла у ОСОБА_6 візитку, запропонувала, щоб він привозив чоловіків для надання їм інтимних послуг, пообіцяла платити йому за це по 50-100 гривень. Навесні 2016 року обвинувачений тричі привозив до неї одного й того самого військового для надання сексуальних послуг. 22 березня 2016 року, коли обвинувачений привіз військового до кіоску, вона підійшла до автомобілю, домовилась з військовим про надання йому сексуальних послуг, повідомивши, що ніч в її товаристві коштуватиме 800 грн, сіла в салон автомобіля, який довіз її та клієнта до готелю «Дві луни». Коли військовий вийшов з автомобілю, вона передала ОСОБА_6 50 грн та подякувала його. Наступного разу ОСОБА_6 знову привіз того ж самого військового, з яким вона поспілкувалась біля кіоску, а потім поїхала до готелю, де вона надала військовому сексуальні послуги. ОСОБА_6 в той вечір вручила 50 грн. 5 квітня 2016 року, приблизно о 22-00 годині ОСОБА_6 знову привіз до кіоску того самого військового, у салоні автомобіля військовий передав їй 400 гривень за надання сексуальних послуг, з яких 100 гривень вона передала обвинуваченому. Коли вона з військовим усамітнилася в номері готелю, до них постукали співробітники поліції, яких вони впустили в номер.

Також прокурор посилався на такі документи:

- витяг з кримінального провадження № 0000151 від 12 січня 2016 року за ознаками ч.2 ст.302 КК України за фактом надання дівчат для інтимних послуг (а.п. 58 т.1);

- акт видачі грошових коштів для проведення контрольної закупівлі, з якого випливає, що 22 березня 2016 року, в проміжок часу між 18-20 та 18-30 годинами, старший оперуповноважений ОКП (ОБПСТЛ) ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 видав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 1100 грн для проведення контрольної закупівлі у ОСОБА_6 (а.п. 64 т.1 );

- акт огляду покупця від 22 березня 2016 року (а.п. 65 т. 1);

- акт видачі грошових коштів для проведення контрольної закупівлі, з якого випливає, що 25 березня 2016 року, в проміжок часу між 18-45 та 18-55 годинами, старший оперуповноважений ОКП (ОБПСТЛ) ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 видав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 1100 грн для проведення контрольної закупівлі у ОСОБА_6 (а.п. 70 т.1 );

- акт огляду покупця від 25 березня 2016 року (а.п. 71 т. 1);

- акт видачі грошових коштів для проведення контрольної закупівлі, за змістом якого випливає, що 5 квітня 2016 року, в проміжок часу між 18-00 та 18-20 годинами, слідчий Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 видав ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 620 грн для проведення контрольної закупівлі у ОСОБА_6 (а.п. 72 т.1 );

- акт огляду покупця від 05 квітня 2016 року (а.п. 73 т. 1);

- клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку транспортного засобу «ЗАЗ TF69YO», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 (а.п. 74-75 т. 1);

- ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля «ЗАЗ TF69YO», державний номер НОМЕР_1 (а.п. 76 т. 1);

- протокол обшуку автомобіля «ЗАЗ TF69YO», державний номер НОМЕР_1 , у відповідності до якого під час обшуку автомобіля «ЗАЗ TF69YO», державний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_6 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 750 грн (а.п. 77-78 т. 1);

- за змістом протоколу огляду від 05 квітня 2016 року, який проводився в проміжок часу від 21-35 та 21-45 годинами цього ж дня, місцем огляду є кімната № 7 готелю «Дві луни», в ході огляду вилучений силіконовий засіб контрацепції (а.п. 84-85 т. 1);

- висновок експерта № 223 від 15 квітня 2016 року, за змістом якого при судово-цитологічному дослідженні презервативу знайдені клітини з ознаками епітелію піхви (а.п. 89-90 т. 1);

- постанову про визнання речовим доказом вилученого в ході огляду місця події силіконового засобу контрацепції (а.п. 91 т. 1);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 22 квітня 2016 року, за змістом якого о 20 годині 35 хвилин 25 березня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 170 грн дівчину для інтимних послуг (а.п. 93 т. 1);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 22 квітня 2016 року, за змістом якого о 20 годині 20 хвилин 22 березня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 170 грн дівчину для інтимних послуг (а.п. 94 т. 1);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18 квітня 2016 року, за змістом якого о 20 годині 30 хвилин 5 квітня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 220 грн неповнолітню дівчину для інтимних послуг (а.п. 95 т. 1);

- відеозапис на DVD-R диску, отриманий внаслідок проведення вказаних негласних процесуальних дій, відтворений в судовому засіданні (а.п. 116 т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26 березня 2016 року, за змістом якого о 21 годині 30 хвилин 25 березня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 1100 грн неповнолітню дівчину для інтимних послуг (а.п. 96 т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 березня 2016 року, за змістом якого о 21 годині 30 хвилин 22 березня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 1200 грн неповнолітню дівчину для інтимних послуг (а.п. 97 т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06 квітня 2016 року, за змістом якого о 21 годині 30 хвилин 5 квітня 2016 року ОСОБА_6 на ділянці траси Харків-Сімферополь в м. Запоріжжі надав ОСОБА_11 за 220 грн неповнолітню дівчину для інтимних послуг (а.п. 98 т. 1);

- постанову про визнання речовими доказами грошових коштів (а.п. 99 т. 1).

Проаналізувавши всі наявні докази у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст.302 КК України, передбачає три дії: 1) створення місця розпусти; 2) його утримання; 3) звідництво для розпусти.

Звідництво - це своєрідне посередництво, що виявляється у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих осіб між собою. Воно може полягати в знайомстві або організації зустрічей таких осіб, у пошуку осіб, які згодні займатися розпустою, у схилянні осіб до розпусти та ін.

Злочин визнається закінченим із моменту вчинення будь-якої із зазначених у законі дій.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає їх вчинення. Мотиви і мета вчинення злочину можуть бути різними. Однак за наявності мети наживи дії винного підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 302 КК України.

Суб`єкт злочину - будь-яка особа, яка досягла 16-річного віку. У частині другій ст.302 КК передбачена відповідальність за дії, зазначені у частині першій цієї статті, якщо вони вчинені з метою наживи або особою, раніше судимою за такий злочин, або вчинені організованою групою.

Дії, вчинені з метою наживи, визнаються у разі наявності у винного наміру отримати матеріальну винагороду в будь-якому виді, наприклад, шляхом вчинення чи участі у вчиненні таких дій ухилитися від сплати боргу або інших сум, які він повинен був сплатити. Тому мета наживи має місце і тоді, коли з якої-небудь причини обіцяна винагорода за вчинену дію не була отримана. Друга кваліфікуюча ознака має місце у випадку вчинення цього злочину особою, яка раніше була судима за такий злочин, за умови, що судимість ця не знята і не погашена. Третя кваліфікуюча ознака - це вчинення дій, передбачених частиною першою цієї статті, організованою групою.

Так, згідно з матеріалами провадження, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 , сторона обвинувачення надала суду протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою та протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, а також акти видачі грошових коштів для проведення контрольної закупівлі та акти огляду покупця.

Разом з тим, як вірно зазначив суд, підстави для проведення негласних слідчих дій та процедура їх вчинення регламентовані Главою 21 КПК України.

Зокрема, зі змісту ст. 246 КПК України слідує, що негласні розшукові дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб, а негласні слідчі дії, зокрема, що містять в собі здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, здійснюються виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Фактичними підставами для проведення негласних процесуальних дій є встановлена слідчим (прокурором) неможливість отримання органом досудового розслідування відомостей про злочин та особу, що його вчинила, в інший спосіб; потреба органу досудового розслідування діяти в інтересах здійснюваного кримінального провадження негласно. Юридичною підставою для проведення негласної слідчої дії є наявність прийнятого уповноваженою особою і у встановленому на те порядку процесуального рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Таке рішення має бути оформленим у вигляді постанови слідчого, прокурора, ухвали слідчого судді.

Згідно з положенням ст.246 КПК України, обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.

Натомість, матеріали провадження не містять ухвал слідчих суддів Запорізького апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому провадженні.

Більш того, стороною обвинувачення не надано вищезазначених ухвал ані під час судового розгляду в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду.

Таким чином, як вірно зазначив суд, лише посилання в протоколах на наявність ухвал слідчих суддів не може бути врахована судом, оскільки обов`язком суду є безпосереднє дослідження процесуальних джерел, що становить одну з засад кримінального судочинства в силу ст.ст. 7, 23 КПК України.

За таких обставин, суд обґрунтовано визнав протоколи за результатами аудіо-, відеоконтролю за особою та протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, а також акти видачі грошових коштів для проведення контрольної закупівлі та акти огляду покупця, недопустимими доказами.

Під час апеляційного розгляду прокурором було надано довідку, яка видана головним спеціалістом з питань захисту державних таємниць Шевченківської окружної прокуратури міста Запоріжжя від 12 червня 2023 року, згідно з якою матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні №0000151 знищено відповідною комісією з метою запобігання витоку секретної інформації в умовах воєнного стану тощо.

Також, прокурором надано відповідь голови Запорізького апеляційного суду, згідно з якою, журнали реєстрації вхідної та підготовленої секретної кореспонденції апеляційного суду Запорізької області за 2015-2016 роки, експертною комісією з проведення експертизи цінності документів Запорізького апеляційного суду знищено, у зв`язку з закінченням строків зберігання та як такі, що не мають культурної цінності та втратили практичне значення; матеріальні носії секретної інформації апеляційного суду Запорізької області за 2015-2016 роки, експертною комісією з проведення експертизи цінності документів Запорізького апеляційного суду знищено, у зв`язку із закінченням строків зберігання та як такі, що не мають культурної цінності та втратили практичне значення, а тому надати інформації щодо постановлення ухвал слідчими суддями апеляційного суду Запорізької області у 2015-2016 роках не убачається можливим.

Проте, на думку колегії суддів, вказане не спростовує висновків суду першої інстанції про недопустимість отриманих внаслідок проведення НСРД фактичних даних, оскільки суд позбавлений можливості безпосередньо дослідити процесуальні джерела їх походження та, тим самим, переконатися в дотриманні встановленої законом процедури при збиранні вказаних доказів.

Більш того, в матеріалах провадження відсутні відомості про об`єктивну неможливість надання прокурором вищевказаних документів як стороні захисту так і суду, починаючи з липня 2016 року (надходження обвинувального акту до суду) та до введення воєнного стану в Державі.

Дійшовши висновку про недопустимість вищезазначених доказів у провадженні, суд вказав і на порушення вимог ст.290 КПК України під час відкриття матеріалів провадження стороні захисту.

Так, відповідно до положень ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Положеннями ч.11 ст. 290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суд зауважив, що враховуючи те, що стороною обвинувачення не було надано суду ухвал слідчих суддів Запорізького апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій, та клопотань слідчих перед слідчим суддею, погоджених з прокурором, сторона захисту була позбавлена можливості з ними ознайомитися.

В свою чергу, сторона обвинувачення, цього не заперечувала, посилаючись на те, що ухвали не були надані через наявність в їхньому змісті таємниці, охоронюваної законом, яка не була розсекречена.

В свою чергу, згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

У випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Отже, прокурор мав достатньо часу для вирішення в установленому законом порядку питання щодо розсекречення вищезазначених документів на стадії судового розгляду, проте, своєчасних заходів для цього прокурором не здійснено.

Крім того, суд обґрунтовано звернув увагу на таке.

Відповідно до змісту положень ст. 246 КПК України, орган досудового розслідування має право на проведення негласних слідчих дій, що містять в собі здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Як убачається з матеріалів провадження, в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою є посилання на те, що вказані дії здійснені в межах кримінального провадження № 0000151 від 12 січня 2016 року за ознаками ч.3 ст. 302 КК України, яка передбачала відповідальність за тяжке кримінальне каране діяння в розумінні ст. 12 КК України в редакції, що діяла на момент складання вказаних протоколів.

Між тим, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 12 січня 2016 року та 26 квітня 2016 року було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України. При цьому, негласні слідчі дії проводились 22 березня, 25 березня, 5 квітня 2016 року. Таким чином, ці слідчі (розшукові) дії проводились в рамках кримінального правопорушення за ч.2 ст. 302 КК України. Правову кваліфікацію за ч.3 ст. 302 КК України було змінено лише після 26 квітня 2016 року.

В свою чергу, положення ч.3 ст. 302 КК України передбачає відповідальність за звідництво, вчинене із залученням неповнолітніх.

У протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю за особою зазначено, що ОСОБА_6 надав ОСОБА_11 неповнолітню дівчину для отримання інтимних послуг. Водночас, згідно з матеріалами провадження ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , а відтак, вона була повнолітня на момент події кримінального правопорушення та внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

З урахуванням наведеного, суд обґрунтовано поставив під сумнів факт постановлення ухвал слідчих суддів про проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій, беручи до уваги також те, що надання застосування такого дозволу в провадженнях про злочини середньої тяжкості є неможливим.

Також, матеріали провадження не містять постанов на підставі яких було складено протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що, як вірно зазначив суд, унеможливлює надання оцінки отриманим внаслідок проведення негласних дій фактичним даним з точки зору їх допустимості та оцінки законності вчинення негласних дій, оскільки неможливість їхнього безпосереднього дослідження не дає можливості констатувати прийняття такого рішення, а навіть за умови існування таких постанов їхня відсутність в розпорядженні суду у відсутність посилання в протоколі на дату їх винесення унеможливлює висновок про вчинення негласних дій в період строку дії таких постанов, оскільки законом передбачено обов`язкове зазначення в постанові прокурора строку проведення слідчої дії.

Суд слушно зауважив також на тому, що з актів видачі грошових коштів та огляду покупця убачається, що вони складені старшим оперуповноваженим ОКП (ОБПСТЛ) ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_14 . Проте, вказана службова особа не входить до складу слідчої групи в цьому провадженні, а доручення слідчого про здійснення негласних слідчих дій в порушення вимог ч.6 ст. 246 та ст. 41 КПК України йому не надавалось.

Отже, вказаний доказ здобутий особою, що не уповноважена здійснювати будь-які дії в кримінальному провадженні, тобто з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку.

Відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи. Згідно з матеріалами провадження, 05 квітня 2016 року негласна слідча дія у вигляді контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_6 закінчилась відкритим фіксуванням, але протокол від 06 квітня 2016 року, у порушення зазначених вимог закону, складений слідчим у відсутність ОСОБА_6 .

Крім того, ОСОБА_11 не був залучений на підставі постанови слідчого до конфіденційного співробітництва, що не узгоджується з вимогами ст.275 КПК України.

Окрім того, всупереч вимогам ч.3 ст.23 КПК України, стороною обвинувачення не було вжито належних заходів для забезпечення присутності ОСОБА_11 під час судового розгляду в суді першої інстанції для його допиту в якості свідка.

При цьому, доводи прокурора про те, що прокурор звертався до суду з клопотанням про відтворення аудіо, відео запису допиту ОСОБА_11 під час попереднього судового розгляду провадження 19 вересня 2018 року, однак судом це клопотання було проігноровано, не відповідають дійсності, виходячи з такого.

Так, в судовому засіданні від 19 січня 2023 року прокурором було заявлено вищезазначене клопотання.

Суд, в свою чергу, заслухав думку учасників з приводу заявленого прокурором клопотання та прийняв рішення відмовити у задоволенні клопотання, вмотивувавши це тим, що вимогами ст.95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймає безпосередньо під час судового засідання, або отриманих у поряду, передбаченому ст. 225 КПК України. Окремо, суд зазначив, що прокурор, звертаючись з таким клопотанням, водночас не порушував питання щодо продовження з`ясування обставин провадження та перевірку їх доказами, виходячи з того, що прокурор звернувся з клопотанням безпосередньо перед судовими дебатами. Тим більше, прокурору надавалося достатньо часу для забезпечення участі свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що захисник обвинуваченого під час судового розгляду зазначав про те, що особисто бачив свідка ОСОБА_11 у місті Запоріжжі, що стороною обвинувачення не спростовано, проте вказані обставини спростовують доводи прокурора з приводу того, що вказаний свідок є безвісті зниклою особою.

Доводи прокурора щодо наявності зі сторони обвинуваченого ОСОБА_6 активних дій з підшукування осіб, які бажають задовольнити свої статеві пристрасті, колегія суддів визнає такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Так, свідок ОСОБА_9 повідомила, що ОСОБА_6 привозив до неї чоловіків для надання їм інтимних послуг. Ці обставини не заперечує і сам ОСОБА_6 . Разом з тим, лише на підставі показань цього свідка неможливо встановити те, що ОСОБА_6 цих осіб підшукував заздалегідь саме з метою звідництва.

Доводи прокурора про те, що показання свідка ОСОБА_9 у вироку викладені судом неповно, на думку колегії суддів, не є слушними, оскільки суд не зобов`язаний викладати у вироку показання учасників процесу дослівно, а згідно з оскаржуваним вироком зміст показань цього свідка повністю відповідає змісту показань, які були надані свідком в судовому засіданні від 28 травня 2021 року при її допиті.

Доводи прокурора щодо безпідставного посилання суду на той факт, що кожний епізод злочинної діяльності, у порушення вимог ст. 214 КПК України, не внесено до ЄРДР, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зі змісту вироку убачається, що суд не вказував на такі обставини.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України, фактичним обставинам провадження відповідають.

Суд повно та всебічно оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, навів у вироку мотиви прийняття одних і відхилення інших доказів, а тому доводи прокурора про протилежне (зокрема про відсутність у вироку аналізу непрямих доказів вини ОСОБА_6 ) є безпідставними.

В свою чергу, згідно з п.10 ч.1, ст. 7, ч.ч.1,2,4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В апеляційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування на спростування висновків суду.

На всі доводи сторони обвинувачення, які є аналогічними тим, що викладені в апеляційній скарзі, надані відповіді в оскаржуваному вироку, з якими погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів не убачає підстав для повторного дослідження доказів у провадженні, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, оскільки всі обставини провадження та докази судом дослідженні повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства. Фактично прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд цим доказам, що само по собі не є підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Отже, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Істотних порушень процесуального законодавства, які б були підставою для скасування оскаржуваного вироку, колегія суддів не убачає.

Керуючись ст.ст.404-405,407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 25 січня 2023 року, яким ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 302 КК України, виправдано через недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4