Номер провадження: 11-кп/813/1260/24
Справа № 496/4757/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 26.01.2024 у к/п №0000144 від 11.05.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ульянівка, Братського р-н., Миколаївської обл., громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.05.2023 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 31.05.2023 остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців.

Строк відбування покарання визначено відраховувати з 17.05.2023.

Застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 09.05.2023 в період часу з 19 год. по 09 год 10.05.2023, маючи умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном, розуміючи, що відносно нього в Суворовському райсуді м. Одеси розглядається обвинувальний акт у к/п №0000058 від 12.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, перебуваючи на території домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій та настання їх суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, переконавшись в таємності своїх дій, шляхом пошкодження дерев`яних вхідних дверей проник до приватного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав наступне майно, а саме: садові світильники «EXPERT Light» - 12 шт. вартістю 15600 грн.; садові світильники «ПРОМЕТЕУС» - 4 шт. вартістю 3800 грн.; світлодіодні панелі «EVROLIGHT PANEL-36 6400K», розміром 60*60 см 2 шт. загальною вартістю 1321,34 грн.; мідний дріт «ШВВП 2*1,5 KablexUkraine» 2 бухти довжиною по 100 метрів кожна, загальною вартістю 3210 грн.

Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, тим самим отримав фактичну можливість володіти, користуватися та розпоряджатися вищезазначеним викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями заподіяв ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 23931,34 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання, вказує на те, що судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки, всупереч ст.72 КК України та Закону України «Про попереднє ув`язнення» суд 1-ої інстанції помилково визначив обрахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання, а саме з 17.05.2023, водночас з матеріалів кримінально провадження вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України 17.05.2023 за підозрою у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України знаходиться у провадженні у Біляївському райсуді Одеської обл. Під час розгляду вказаного к/п стосовно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який продовжено, востаннє ухвалою суду від 14.12.2023 строком на 60 діб, тобто до 11.02.2024. Водночас, у вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Відтак, початок строку відбування покарання за даним вироком необхідно рахувати з часу оголошення вироку та застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 26.01.2024.

Посилаючись на викладені обставини прокурор ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в частині визначення початку відрахування строку покарання ОСОБА_7 та ухвалити в цій частині новий вирок, в якому викласти абз. 3 резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 26.01.2024». З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на початок відрахування строку відбування покарання ОСОБА_7 з 17.05.2023. У іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч. 4 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло, інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану.

Натомість, що стосується доводів прокурора відносно того, що судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Однак, всупереч зазначеним вимогам, суд помилково визначив обраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання, а саме з 17.05.2023.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був затриманий 17.05.2023 у порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та обвинувальний акт у вказаному к/п за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченому ч. 1 ст.115 КК України знаходиться на розгляді у Біляївському райсуді Одеської обл.. Під час розгляду вказаного к/п в суді відносно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який продовжено, востаннє - ухвалою суду від 14.12.2023 строком на 60 діб, тобто до 11.02.2024 включно.

Однак, під час розгляду к/п відносно ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, ані Біляївським райсудом Одеської обл. (справа 496/4757/23), а ні Суворовським райсудом м. Одеси (справа 523/1845/23), останній не затримувався, запобіжний захід йому не обирався та не продовжувався.

Відповідно до постанови ККС у складі ВС від 25.05.2022 у справі №487/5073/18 (провадження №51-4020км21), строк тримання особи в слідчому ізоляторі чи в іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України лише в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Перебування особи в установі попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження не є підставою для зарахування їй зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України у межах кримінального провадження, що переглядається.

Таким чином, судом 1-ої інстанції помилково визначено початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 17.05.2023, оскільки початок строку відбування покарання за оскаржуваним вироком необхідно рахувати з часу проголошення вироку, а саме з 26.01.2024.

За таких обставин, з огляду на допущене судом 1-ої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині відрахування початку строку відбування покарання, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині відрахування початку строку відбування покарання.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2) ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, оскільки доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в частині відрахування початку строку відбування покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської обл. від 26.01.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, в частині відрахування початку строку відбування покарання ОСОБА_7 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким викласти абз. 3 резолютивної частини вироку суду 1-ої інстанції в наступній редакції:

«Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 26.01.2024».

З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на початок відрахування строку відбування покарання ОСОБА_7 з 17.05.2023.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, які утримується під вартою в той самий строк із дня отримання копії вироку.

Копію вироку негайно вручити прокурору та направити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для вручення засудженому ОСОБА_7 . Інші учасники можуть отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4