ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2136/24 Справа № 199/1183/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001547, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 22 листопада 2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у розбої, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, в умовах воєнного стану, а також у згвалтуванні, вчинених за наступних обставин.

21 листопада 2023 року приблизно о 21:41 год. ОСОБА_7 знаходився неподалік буд. АДРЕСА_3 , де побачив раніше йому незнайому ОСОБА_9 , яка тримала у правій руці жіночу сумку чорного кольору та проходила біля зазначеного будинку.

В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, в умовах воєнного стану, а саме: речей, які можуть перебувати в сумці та належать потерпілій ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації на території України було введено воєнний стан та у подальшому відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26 липня 2023 року № 451/2023 строк дії воєнного стану в Україні з 16 листопада 2023 року продовжено строком на 90 діб, приступив до реалізації свого злочинного умислу.

В той же день, тобто 21 листопада 2023 року, приблизно о 21:50 год. ОСОБА_7 прослідував слідом за ОСОБА_9 до входу до під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, в умовах воєнного стану, наблизився до останньої зі спини і, скориставшись тим, що ОСОБА_9 зайшла до приміщення вказаного під`їзду, штовхнув її обома руками в спину, від чого остання, не втримавши рівновагу, впала з висоти власного зросту на підлогу.

Далі, ОСОБА_7 21 листопада 2023 року приблизно о 21:51 год., перебуваючи в тому ж місці, скориставшись тим, що ОСОБА_9 лежить на животі, дістав з правої кишені своєї куртки предмет, схожий на спеціальний засіб - газовий балон, та почав погрожувати його застосуванням ОСОБА_9 у разі, якщо остання почне кликати на допомогу, тим самим подолав її волю до можливого опору.

Після чого, продовжуючи реалізовувати свій умисел ОСОБА_7 дістав з правої кишені одягнутої на ньому куртки ніж та, погрожуючи його застосуванням, наказав ОСОБА_9 піднятись по сходинках на майданчик, який розташований між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 .

У свою чергу ОСОБА_9 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, будучи впевненою, що її життю загрожує небезпека, піднялася разом з останнім на вказаний майданчик, після чого ОСОБА_7 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, а також вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) щодо потерпілої ОСОБА_9 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 після зґвалтування ОСОБА_9 в цей же період часу, продовжуючи перебувати на майданчику, який розташований між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , тримаючи у правій руці ніж та погрожуючи ним застосувати насильство, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , подолав волю останньої до опору, після чого заволодів її особистими речами, а саме: жіночою сумкою чорного кольору (матеріальної цінності для потерпілої не становить), в якій знаходилось мобільний телефон марки Redmi Note 5A Prime Gold 3/32 Gb ІMEI 1: НОМЕР_1 , ІMEI 2: НОМЕР_2 вартістю 1300.00 грн. та грошові кошти загальною сумою 400 грн.

У подальшому ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, в умовах воєнного стану, до кінця, утримуючи при собі вище вказане майно, належне потерпілій ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись даним майном на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1 700.00 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи на майданчику, який розташований між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , у ОСОБА_7 , який щойно вчинив розбійний напад по відношенню до потерпілої ОСОБА_9 , раптово виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із анальним, оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, а також вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Далі, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 21 листопада 2023 року приблизно о 22:30 год., перебуваючи на майданчику між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , погрожуючи застосуванням ножа, який останній тримав у руці, наказав ОСОБА_9 стати обличчям до стіни та використовуючи її безпорадний стан, власноруч зняв з потерпілої одяг, а саме: джинсові штани, лосини та жіночі труси, в які вона була одягнена, оголивши таким чином ноги та статеві органи потерпілої та оголивши свої геніталії, всупереч волі ОСОБА_9 , намагався вчинити дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої. Однак, у зв`язку з відсутністю фізіологічної можливості (відсутністю статевої ерекції) ОСОБА_7 не зміг проникнути у тіло ОСОБА_9 та після цього припинив свої дії сексуального характеру.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування особи, в той же самий час, перебуваючи на майданчику між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , використовуючи безпорадний стан потерпілої, змусив її повернутися обличчям до нього та стати на коліна. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, вступив з ОСОБА_9 у статеві зносини, тобто вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло потерпілої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, а саме: статевого члену.

Далі, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому, 21 листопада 2023 року о 22:20 год., перебуваючи на майданчику між 3 і 4 поверхами під`їзду 4 буд. АДРЕСА_3 , використовуючи пальці рук своєї правої руки, здійснив вагінальне проникнення в тіло ОСОБА_9 , але задовольнити таким чином свою статеву пристрасть не зміг.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді: чотирьох синців: в ділянці лівої сідниці, практично в середині, в області верхньо-внутрішнього квадранту справа, нижньо-внутрішнього квадранту справа, на передній поверхні лівого колінного суглобу, що спричинені від дії тупого твердого предмету або при ударі о такий; лінійні садна з внутрішнього боку дівочої перетинки, що спричиненні від дії твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо нігтем пальця руки при введенні пальців у піхву.

Виявлені тілесні ушкодження як кожне окремо, так і у сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення йому покарання, призначити йому покарання на 6 місяців менше.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що за час проведення досудового розслідування він багаторазово пошкодував про вчинене, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, щиросердно кається, шкодує про вчинене.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду залишити без зміни.

Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, вину визнав, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі в межах санкцій ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він за час проведення досудового розслідування багаторазово пошкодував про вчинене, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, щиросердно кається, шкодує про вчинене, були предметом розгляду суду першої інстанції та їм було надано відповідну оцінку, з якою погоджується і апеляційний суд.

Так, щире каяття, передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак вказане у суб`єктивному ставленні ОСОБА_7 до вчиненого ним злочину відсутнє, оскільки обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, яке продиктоване бажанням пом`якшити персональну відповідальність за скоєне, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та були б підставою для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі останнього, апеляційний суд не вбачає.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4