КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/891/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ізмаїл Ізмаїльського району Одеської області, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працюючої, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 16.08.2021 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин (покарання відбуте); 03.09.2021 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин (покарання відбуте),

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік. На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 23.10.2023 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на території Залізничного комплексу «Київ-Пасажирський», а саме у залі очікування, на другому поверсі Центрального залізничного вокзалу, що за адресою: АДРЕСА_2 , де познайомилась з раніше невідомим ОСОБА_9 та вступила з ним в розмову, з метою послаблення пильності. Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , приблизно о 13:00 год., зайшовши у заклад «Розливні напої, кава, чай, гарячі напої», розташованого на території Центрального залізничного вокзалу Залізничного комплексу «Київ-Пасажирський», у ході спілкування, побачивши мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_9 , маючи злочинний умисел спрямований на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме мобільним телефоном марки «Samsung», з SIM-карткою, за номером: НОМЕР_1 , IMEI 1: НОМЕР_2 ; IMEI 2: НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, свідомо бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, керуючись злочинним умислом, з корисливих мотивів, в ході спілкування, попросила у потерпілого ОСОБА_9 його мобільний телефон під приводом необхідності телефонного дзвінка та прослуховування музики.

Після чого, потерпілий ОСОБА_9 , в силу сформованих довірливих відносин, будучи в свою чергу впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_8 , передав останній свій мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 1191, 67 гривень (згідно висновку експерта від 24.10.2023 № СЕ - 19/111-23/57223-ТВ), а ОСОБА_8 , діючи умисно, передбачаючи можливість настання наслідків у вигляді спричинення майнових збитків та бажаючи настання таких наслідків, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, утримуючи при собі мобільний телефон, що належить потерпілому, попросила останнього піти до іншого закладу харчування та придбати їй їжу, при цьому запевнила потерпілого, що зачекає його та телефон йому поверне.

Продовжуючи свої протиправні дії, обравши момент, коли потерпілий ОСОБА_9 відійшов та втратив пильність, ОСОБА_8 , утримуючи при собі незаконно здобуте майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 1191, 67 гривень, з місця вчинення кримінального проступку зникла, розпорядившись незаконно набутим майном на власний розсуд.

Отже, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин. В іншій частині вирок залишити без змін. Дослідити матеріали кримінального провадження.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що всупереч вимогам ч.3 ст. 61 КК України суд обрав обвинуваченій покарання у виді обмеження волі не врахувавши того, що такий вид покарання не може бути застосовано до особи обвинуваченої, оскільки ОСОБА_8 має на утриманні малолітніх дітей: сина 2009 року народження та доньок 2012, 2014, 2015 років народження, що підтверджується копією посвідчення багатодітної сім`ї № НОМЕР_4 , яка міститься в матеріалах кримінального провадження. Крім того зазначає, що неправильне застосування положень кримінального закону вплинуло на призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України, яке за своїм видом і розміром є несправедливим внаслідок м`якості.

На думку прокурора, з урахуванням того, що обвинувачена щиро покаялася, має на утриманні малолітніх дітей, позитивно характеризується, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є підстави для застосування покарання у виді громадських робіт, передбаченого санкцією ст. 190 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду вбачається, що провадження розглянуто в порядку ч. 2 ст. 302, ч.2, ч.3 ст.381 КПК України, а вирок ухвалено відповідно до вимог ст.382 КПК України.

Як убачається з наявного в кримінальному провадженні обвинувального акта, прокурором викладено клопотання, в якому вказано, що враховуючи те, що підозрювана беззаперечно визнала свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згодна з розглядом обвинувального акта за її відсутності, та з урахуванням положень ч.1 ст.302 КПК України просив суд розглянути кримінальне провадження у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні (а.п.155).

До обвинувального акта долучено також письмову заяву підозрюваної ОСОБА_8 , яка складена на підставі протоколу від 25.10.2023 року про роз`яснення змісту встановлених обставин, обмеження права на апеляційне оскарження та отримання згоди на розгляд обвинувального акта в спрощеному провадженні за участю захисника ОСОБА_10 (а.п.149,158), в якій вона зазначає, що свою вину у вчиненні кримінального проступку беззаперечно визнає, згодна із встановленими досудовим розслідуванням обставинами. Також, у вказаній заяві підозрювана зазначила, що їй роз`яснено та зрозуміло зміст встановлених досудовим слідством обставин, а також про її обізнаність у тому, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вона буде позбавлена права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні, або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 визнала винуватою себе у вчиненні інкримінованого кримінального проступку, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні вказаного кримінального проступку, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченої вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З оскаржуваного вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком; ставлення обвинуваченої до вчиненого, яке полягає у визнанні вини; дані про особу обвинуваченої, а саме те, що вона офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, раніше не судима, негативно характеризується. Також, судом враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд вважав за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у межах, установлених у санкції ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у виді обмеження волі.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 413 КПК України, якою передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 має на утриманні малолітніх дітей 2009, 2012, 2014, 2015 років народження (а.п. 32, 36), щиро покаялася у вчиненому та відсутні обставини, які обтяжують покарання.

Так, серед альтернативних видів покарання, які зазначені у санкції ч. 1 ст. 309 КК України, є громадські роботи.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що саме такий вид покарання, враховуючи конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, доцільним для забезпечення досягнення цілей, передбачених ст. 65 КК України.

За даних обставин апеляційна скарга прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначеного покарання та визначити обвинуваченій більш м`який вид покарання, передбачений санкцією ч.1 ст. 190 КК України.

Оскільки положення Кримінального кодексу не передбачають можливість звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт, рішення суду про застосування ст. 75, 76 КК України підлягають виключенню з вироку.

Враховуючи зазначене, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання, оскільки питання про погіршення становища обвинуваченої в цій частині не розглядалося.

Керуючись ст.ст. 405, 407, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Пом*якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

Виключити з вироку рішення суду про застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4