ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 954/577/23 Головуюча у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/286/24 Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковчин Куликівського р-ну Чернігівської обл., громадянина України, офіційно непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-17.08.2017 Чернігівським районним судом за ч. ч. 1, 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Звільнений 15.02.2022 із Коростенської виправної колонії Житомирської області за відбуттям строку покарання, та вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23.11.2023 за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 301 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-за ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23.11.2023 року та цим вироком, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного затримання у порядку виконання вироку.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової мистецтвознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/41583-МЗ від 20.11.2023 року та судової мистецтвознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/41584-МЗ від 21.11.2023 року на загальну суму 3824 грн. 00 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь судового експерта ОСОБА_10 процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи №4177 від 20.09.2023 на користь у розмірі 200,00 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень за наступних обставин.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» 24.02.2022 року Указом Президента України №64/2022 введено на території України воєнний стан, який діє до цього часу.

Так, ОСОБА_9 , попередня судимість якого незнята і непогашена у встановленому законом порядку, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, 17.09.2023 близько 18:00 години, перелізши через паркан, проник на огороджену по периметру територію двору розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_11 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, викрав одну мускусну качку (індокачку) вагою 3,5 кг, віком близько 1,5 року, яка належить ОСОБА_12 , вартість якої, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи, становить 350 грн, тим самим обернув викрадене майно на свою користь та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, сховавши у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Він же, 23.10.2023 в невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, з мотивів явної неповаги до суспільства, за допомогою абонентського номеру телефону оператора «Київстар» НОМЕР_1 , користуючись власним мобільним телефоном «Neffos X1 Lite», IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , та послугами Інтернету «Київстар», маючи прямий злочинний умисел, направлений на зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, шляхом пошуку на невстановлених слідством сайтах всесвітньої мережі Інтернет виявив 3 відеофайли, які зберіг у цифровому форматі на свій мобільний телефон з метою подальшого їх розповсюдження під назвами « НОМЕР_4 », 2_129552385», «2 НОМЕР_5 », які відповідно до висновків судової мистецтвознавчої експертизи відносяться до творів порнографічного характеру, що знаходиться в явному протиріччі з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, яка здатна призвести до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, ображає честь і гідність людини, спонукає негідні інстинкти.

Після чого, ОСОБА_9 23.10.2023 року об 11:49 годині, будучи зареєстрованим в месенджері «Telegram» під нікнеймом « ОСОБА_13 », за допомогою додатку вказаного месенджеру з власного мобільного телефону «Neffos X1 Lite» переслав своєму знайомому ОСОБА_14 на номер мобільного телефону «Київстар» НОМЕР_6 , який є користувачем соціальної мережі «Telegram», завантажені ним вищевказані відеофайли порнографічного характеру, з метою подальшого їх перегляду останнім, тим самим розповсюдив їх, та як наслідок ОСОБА_14 переглянув відеопродукцію порнографічного характеру.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_9 змінити у частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 301 КК України та кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, зазначає про те, що судом першої інстанції злочинні дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану та за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Разом з тим, фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а саме зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, вчинені щодо відеопродукції, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції допустив помилку при кваліфікації дій ОСОБА_9 , не зазначивши правильно, відповідно до вимог кримінального закону, таку кваліфікуючу ознаку - зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 301 КК України за кваліфікуючою ознакою «зберігання відеопродукції порнографічного характеру» є неправильною та підлягає виправленню, шляхом внесення відповідних змін у відповідності до вимог Кримінального кодексу України. У зв`язку з чим дії ОСОБА_9 за цим епізодом необхідно правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, вивчивши і перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному акті та визнане судом доведеним, ОСОБА_9 23.10.2023 року в невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, з мотивів явної неповаги до суспільства, за допомогою абонентського номеру телефону оператора «Київстар» НОМЕР_1 , користуючись власним мобільним телефоном «Neffos X1 Lite», IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , та послугами Інтернету «Київстар», маючи прямий злочинний умисел, направлений на зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, шляхом пошуку на невстановлених слідством сайтах всесвітньої мережі Інтернет виявив 3 відеофайли, які зберіг у цифровому форматі на свій мобільний телефон з метою подальшого їх розповсюдження під назвами « НОМЕР_4 », 2_129552385», «2 НОМЕР_5 », які відповідно до висновків судової мистецтвознавчої експертизи відносяться до творів порнографічного характеру, що знаходиться в явному протиріччі з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, яка здатна призвести до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, ображає честь і гідність людини, спонукає негідні інстинкти.

Після чого, ОСОБА_9 23.10.2023 року об 11:49 годині, будучи зареєстрованим в месенджері «Telegram» під нікнеймом « ОСОБА_13 », за допомогою додатку вказаного месенджеру з власного мобільного телефону «Neffos X1 Lite» переслав своєму знайомому ОСОБА_14 на номер мобільного телефону «Київстар» НОМЕР_6 , який є користувачем соціальної мережі «Telegram», завантажені ним вищевказані відеофайли порнографічного характеру, з метою подальшого їх перегляду останнім, тим самим розповсюдив їх, та як наслідок ОСОБА_14 переглянув відеопродукцію порнографічного характеру.

Вищевказані дії ОСОБА_9 як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції були кваліфіковані за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Тобто, суд першої інстанції фактично встановивши наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, а саме зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, вчинені щодо відеопродукції, у мотивувальній частині, допустив помилку при кваліфікації дій ОСОБА_9 , не зазначивши правильно, відповідно до вимог кримінального закону, таку кваліфікуючу ознаку - зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 301 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх збуту чи розповсюдження, вчинені щодо відеопродукції.

Таким чином, суд не звернув увагу на те, що згідно чинного Кримінального кодексу України не є кримінально караним діяння, пов`язане зі зберіганням предметів порнографічного характеру без мети збуту чи їх розповсюдження, оскільки мета збуту чи розповсюдження предметів порнографічного характеру є обов`язковою складовою конструкції складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 301 КК України за кваліфікуючою ознакою «зберігання відеопродукції порнографічного характеру» є неправильною та підлягає виправленню, шляхом внесення відповідних змін, а саме кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Враховуючи викладене, відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст. 413 КПК України, зважаючи на доводи прокурора та заявлені ним вимоги, апеляційна скарга підлягає до задоволення, а оскаржуваний вирок зміні.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку не встановлено.

Апеляційна скарга прокурора за наведених вище підстав підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 лютого 2024 року відносно ОСОБА_9 , змінити в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 301 КК України.

Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 301 КК України, як зберігання предметів порнографічного характеру з метою їх розповсюдження, а також розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня її оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17