ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000168 від 05.03.2023 р., № 0000329 від 26.04.2023 р., № 0002473 від 30.06.2023 р. за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 січня 2024 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Нелипівці, Дністровського району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, неодруженого, який на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень перебував на посаді стрільця-помічника гранатометника 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , раніше судимого: - вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.12.2019 р. за ч. 1 ст. 296, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 8 500 грн (рішенням Апеляційного суду Чернівецької області від 11.02.2020 р. рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці - скасовано, засуджено за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді штрафу розміром 8 500 грн); вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 07.05.2021 р. за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком строком на 1 рік,;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 січня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст.185 КК України і за їх вчинення призначено йому покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеженням волі; - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеженням волі; - за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення

ЄУНСС: 725/5705/23 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/129/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 2 629 (дві тисячі шістсот двадцять дев`ять) грн.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_7 27.04.2022 р. відповідно до наказу № 3 (по стройовій частині) командира військової частини НОМЕР_1 солдата призваного по мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 , призначено на посаду стрільця-помічника гранатометника 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Так, відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_7 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі за текстом Закон України від 15.02.1995 № 60/95-ВР) наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори з урахуванням доцільності їх використання у медичній практиці та залежно від ступеня їх небезпечності для здоров`я людини і застосовуваних заходів контролю за їх обігом включаються до відповідно пронумерованих списків таблиць Переліку, окрім іншого: таблиця II містить наркотичні засоби і психотропні речовини, включені до списків № 1 і № 2, обіг яких на території України обмежено та стосовно яких установлюються заходи контролю.

Частинами 1, 3 ст. 7 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади.

Діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, крім випадків, передбачених статтею 19 вказаного вище Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 12 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР регламентовано, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря, а також у цілях, передбачених статтями 19, 20 та 23 цього Закону.

Частиною ч. 1 ст. 17 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР передбачено, що діяльність з виробництва, виготовлення, зберігання, перевезення, придбання, реалізації (відпуску), ввезення на територію України, вивезення з території України, використання, знищення наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється юридичними особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності.

Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР придбання наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, фізичною особою за медичними показаннями здійснюється лише за рецептом лікаря.

Відповідно до списку № 2 таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, речовина PVP відноситься до особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої обмежено.

Як вбачається з таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) особливо небезпечна психотропна речовина - PVP до 0,15 г. відноситься до невеликих розмірів, а від 1,5 г. до 15,0 г. до великих розмірів.

Поряд з цим, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив кримінальне правопорушення (проступок) у сфері обігу наркотичних засобів і психотропних речовин за наступних обставин.

Так, 04.03.2023 р. (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), солдат ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність свої дій та настання суспільно небезпечних наслідків, спрямованих на придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту (для власного вживання), перебуваючи у лісосмузі, неподалік гаражних кооперативів, що по вул. Залозецького в м. Чернівці, всупереч положенням ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якого діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці І Переліку, в цілях і на підставах, передбачених ст. ст. 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включених до списку № 3 таблиці І цього Переліку, цілях і на підставах, передбачених ст. 15 цього Закону, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, знайшов особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою 0,3634 г., яку зберігав при собі до 22:10 год. 04.03.2023, після чого вказану психотропну речовину було виявлено та вилучено працівниками Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області напроти будинку 97 по вул. Залозецького, м. Чернівці, Чернівецької області.

Також 25.04.2023 р. обвинувачений ОСОБА_7 близько 15:00 год (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), діючи умисно, усвідомлюючи протиправність свої дій та настання суспільно небезпечних наслідків, спрямованих на придбання та зберігання психотропних речовин речовини, без мети збуту (для власного вживання), перебуваючи неподалік тротуару, що по провулку Смотрицького в м. Чернівці, всупереч положенням ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якого діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770, на території України забороняється, за винятком діяльності з використання рослин, включених до таблиці І Переліку, в цілях і на підставах, передбачених ст. ст. 19 та 20 цього Закону, а також діяльності з культивування та використання рослин, включений до списку № 3 таблиці І цього Переліку, цілях і на підставах, передбачених ст. 15 цього Закону, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, знайшов психотропну речовину - особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою 0,2922 г., яку зберігав при собі до близько 15:29 год 25.04.2023 р. після чого вказану психотропну речовину виявлено та вилучено працівниками Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області навпроти будинку 2, що на провулку Смотрицького в м. Чернівці, Чернівецької області.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 26.06.2023, о 16 год 45 хв., перебуваючи за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 27, в середині приміщення магазину «Єва 1909», в умовах дії на території України режиму воєнного стану, діючи умисно, таємно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для перехожих, шляхом вільного доступу, таємно викрав чоловічу парфумовану воду «Moschino Toy Boy», 50 мл., вартість якої становить 2 208 грн, 33 коп. Після вказаних дій, ОСОБА_7 , пішов із місця вчинення злочину, з викраденим майном, тим самим завдав ТзОВ «Руш» своїми протиправними діями матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змісту якої вбачається, що він не оспорюючи правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України та доведеності його вини у скоєному, просить оскаржуваний вирок скасувати, та застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, пом`якшивши йому призначене покарання.

Вважає, що районний суд належним чином не врахував пом`якшуючі обставини при призначенні обвинуваченому покарання, зокрема, що обвинувачений щиро розкаявся та активно спряв розкриттю злочинів, повне визнання ним його вини, повне відшкодування завданої шкоди, те, що він брав участь у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією росії проти України, перебував безпосередньо в районах активних бойових дій, його позитивну характеристику за місцем проживання

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Представник потерпілої юридичної особи ТОВ «Руш» - ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явився, при цьому від нього надійшла заява про розгляд справи без його участі, що у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити її з підстав, у ній зазначених, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі захисника не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження, тому оскаржуваний вирок підлягає перегляду лише в частині призначення покарання.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Стороною захисту оскаржується, зокрема, правильність призначеного ОСОБА_7 покарання.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України та роз`яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст. 50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження в апеляційній скарзі сторони захисту про можливість пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він брав участь у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення зазначених заходів у Донецькій області, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем проходження служби характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а кримінальні правопорушення вчинив в період не знятої та не погашеної судимості, неодноразово ухилявся від явки до суду, через що районним судом застосовувався привід до обвинуваченого, на обліках у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся, однак завдану ним шкоду за ч. 4 ст. 185 КК України не відшкодував.

Наведені обставини, зокрема визнання вини, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння в розкритті кримінальних правопорушень на підставі ст. 66 КК України, районний суд визнав обставинами, що пом`якшують його покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, районним судом визнано - рецидив злочинів.

Враховуючи вищенаведене та конкретні обставини справи, за яких вчинено діяння, беручи до уваги дані про особу обвинуваченого наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також враховуючи те, що не зважаючи на обізнаність щодо правових наслідків повторного вчинення злочину, обвинувачений належних висновків для себе не зробив та будучи звільненим з місць позбавлення та маючи не зняту та не погашену судимість знову вчинив новий умисний корисливий злочин, що на переконання суду свідчить про його схильність до вчинення суспільно-небезпечних діянь, а тому при визначенні відповідного виду покарання районний суд прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства та покарання йому слід призначити на підставі ст. 70 КК України у виді позбавлення волі.

Підстав для застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України районним судом не встановлено.

Зважаючи на викладене, суд першої інстанції цілком обґрунтовано та мотивовано призначив покарання, у виді позбавлення волі, вважаючи таке покарання необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника про пом`якшення покарання, судова колегія також виходить з позиції Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ), практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується, як джерело права.

Так, у справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Приймаючи до уваги вищенаведене, а також суспільну небезпечність вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, його особу, відсутність у нього міцних соціальних зав`язків, спосіб вчинення злочинів, кількість епізодів, відношення обвинуваченого до вчиненого, те, що завдану шкоду потерпілій юридичній особі обвинувачений не відшкодував, думку представника потерпілої юридичної особи, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання у виді позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а тому підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання, про яке йдеться в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, колегія суддів зауважує, що приписи ст. 69 КК надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

На переконання апеляційного суду зазначені в апеляційній скарзі обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та вже були належним чином враховані районним судом, як при встановленні особи обвинуваченого, так і у своїй сукупності були взяті до уваги при призначенні обвинуваченому міри покарання, а тому не можуть слугувати підставою для пом`якшення покарання в апеляційній інстанції.

Судом першої інстанції та судовою колегією апеляційного суду, не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дана правова норма має змогу бути застосована.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 січня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3