Справа № 168/1126/23 Провадження №11-кп/802/289/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 квітня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

захисника - ОСОБА_8 , (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000340 від 20 серпня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області 03 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, розлученого, з середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого: останній раз 16 серпня 2019 року Ратнівським районним судом Волинської області до чотирьох років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, 06 квітня 2023 року ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області звільненого умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі, строком 01 місяць 20 днів (судимість не знята та не погашена),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, з 13.28 год. 10 листопада 2023 року.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою з правом внесення застави визначено залишити до моменту вступу вироку в законну силу.

Розмір застави визначений ухвалою від 10 листопада 2023 року слідчого судді Ратнівського районного суду Волинської області у межах 60000 (шістдесяти тисяч) грн., у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена як самим обвинуваченим так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) залишено до моменту вступу вироку в законну силу.

Вироком вирішено питання арештованого майна та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він

16 серпня 2023 року в обідню пору доби (точного часу судовим слідством не встановлено), перебував за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_2 . Тоді ж обвинувачений ОСОБА_7 вирішив таємно викрасти електрорубанок марки «Phiolent R2-620», який лежав в шафі у житловому будинку зазначеного вище домогосподарства, власником якого являється потерпілий ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діяв умисно, повторно, в умовах воєнного стану (Указ Президента України від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 з подальшими змінами та доповненнями) перебував за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_2 . Обвинувачений з корисливих мотивів та з метою обернення чужого майна на свою користь, був переконаним, що за ним ніхто не спостерігає. Шляхом вільного доступу таємно викрав бувший у використанні електрорубанок марки «Phiolent R2-620», який лежав в шафі у житловому будинку зазначеного вище домогосподарства. З метою подальшого перенесення до свого місця проживання обвинувачений ОСОБА_7 помістив викрадене на території домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 , поблизу житлового будинку (в собачу буду). Тим самим розпорядився викраденим на власний розсуд. Чим ОСОБА_7 спричинив потерпілому майнову шкоду.

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/9629-ТВ від 30 серпня 2023 року вартість електрорубанка марки «Phiolent R2-620» становила 1 466,33 грн.

Також, обвинувачений ОСОБА_7 16 серпня 2023 року, в обідню пору доби (точного часу судовим слідством не встановлено), перебував за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_3 . Тоді ж обвинувачений вирішив таємно викрасти грошові кошти, які лежали на столі в кімнаті-кухні у житловому будинку зазначеного домогосподарства, власником якого являється потерпілий ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений 16 серпня 2023 року, в обідню пору доби (точного часу судовим слідством не встановлено), діяв умисно в умовах воєнного стану (Указ Президента України від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 з подальшими змінами та доповненнями), з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, усвідомлював, що за ним ніхто не спостерігає. Тоді ж ОСОБА_7 через незамкнені двері проник у житловий будинок потерпілого ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_3 . Де з кімнати кухні, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 600 гривень (купюрами номіналом по 100 та 50 гривень), які знаходилися в обкладинці для паспорта потерпілого ОСОБА_10 . В подальшому обвинувачений покинув будинок з викраденими грошима, розпорядився ними на власний розсуд. Чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 600 гривень.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 17 серпня 2023 року, в обідню пору доби (точного часу судовим слідством не встановлено) перебував за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_2 . Тоді ж обвинувачений ОСОБА_7 вирішив таємно викрасти продукти харчування та мобільний телефон марки «Номі 1188», які знаходились в житловому будинку зазначеного домогосподарства, власником якого являється потерпілий ОСОБА_9 .

Надалі, ОСОБА_7 діяв умисно за вказаною вище адресою, в умовах воєнного стану (Указ Президента України від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 з подальшими змінами та доповненнями), з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, усвідомлював, що за ним ніхто не спостерігає. В подальшому обвинувачений через незамкнені двері проник у житловий будинок потерпілого ОСОБА_9 де з кімнати кухні, повторно, таємно викрав повну літрову банку меду «різнотрав`я», вартістю 185 гривень та повну півлітрову банку свинячих шкварок, вартістю 100 гривень. Вартість вказаних продовольчих товарів встановлена згідно висновку експерта № 4042 від 11 вересня 2023 року.

Згодом, обвинувачений продовжив свої протиправні дії та перебуваючи у житловому будинку потерпілого ОСОБА_9 за вказаною вище адресою зайшов у кімнату-залу зі столу, повторно, таємно викрав бувший у використанні мобільний телефон марки «Номі 1188» з ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 .

Згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/103-23/9629-ТВ від 30 серпня 2023 року вартість мобільного телефону марки «Номі 1188» становить 133,33 грн.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 покинув будинок ОСОБА_9 з викраденим та розпорядився ним на власний розсуд. Чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 418,33 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України

У поданій на вирок апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , оскаржує вирок у зв`язку із тим, що він ухвалений з істотним порушенням процесуального закону, а призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вважає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення встановивши обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. Прокурором не висувалось обвинувачення про вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку і така обтяжуюча обставина відсутня в обвинувальному акті. Враховуючи, що прокурором пред`явлене за обвинувальним актом обвинувачення не змінювалося, а отже встановлення судом першої інстанції та врахування обтяжуючої обставини, яка в обвинувальному акті відсутня, становить собою істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ч. 1 ст. 337 КК України. На думку сторони захисту, наведене є підставою для зміни оскарженого вироку.

Крім того, захисник вважає, що враховуючи усі обставини кримінального провадження в сукупності, дані про особу обвинуваченого, наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин у суду наявні законні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

У зв`язку із цим, просить оскаржений вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та на підставі ст. 69 КК України зменшити йому призначене покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. В решті вирок залишити без змін.

Будучи належним чином повідомленими про час і місце апеляційного розгляду, потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися. Інші учасники судового провадження не заперечували проти проведення судового засідання за відсутності потерпілих, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд без участі вказаного учасника судового провадження, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який апеляційну скаргу сторони захисту заперечив та просив вирок залишити без змін, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить такого висновку.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини провадження і зроблений обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах і в апеляційній скарзі не заперечується.

Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Що стосується доводів захисника про те, що суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, то на думку апеляційного суду вони є слушними.

Так, згідно з пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Пунктом 6 частини 1 статті 67 КК України визначено обставини, які обтяжують покарання, зокрема, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом першої інстанції доведеним та викладено в обвинувальному вироку, вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку ОСОБА_7 не інкримінувалось.

Вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, необґрунтовано визнавши обставиною, що обтяжує його покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, котра відсутня в обвинувальному акті.

Тому апеляційний суд вважає, що з мотивувальної частини вироку місцевого суду слід виключити вказівку про наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Водночас, доводи сторони захисту в апеляційній скарзі про наявність підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 69 КК України є безпідставними та необґрунтованими виходячи із наступного.

Дійсно, положеннями ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, внаслідок яких заподіяно збитків потерпілим, які повністю не відшкодовані, особу винного, який має постійне місце проживання за, яким характеризується негативно (зловживає алкогольними напоями, схильний до крадіжок), раніше неодноразово судимий (остання судимість не знята та не погашена), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, суд першої інстанції взяв до уваги і позицію потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які щодо призначення обвинуваченому покарання поклалися на розсуд суду.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, місцевий суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Водночас, обставини, які обтяжують покарання апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, зважаючи на обставини вчинення кримінального правопорушення та його наслідки, зокрема те, що обвинувачений шкоду повністю не відшкодував, будучи 06 квітня 2023 року ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області звільненим умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі уже в серпні 2023 року знову вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності, тому колегія суддів вважає, що наявність декількох встановлених судом пом`якшуючих обставин, жодним чином не дає достатніх підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Враховуючи наведене вище, а також і виключення обтяжуючої покарання обставини, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного і інші обставини кримінального провадження. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про необхідність призначення саме такого виду та розміру покарання, яке обрано оскарженим рішенням.

З огляду на наведене, усі доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони, як вбачається з оскарженого вироку, фактично повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Таким чином, підстав для пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, з мотивів наведених стороною захисту, апеляційний суд не знаходить, при цьому, необхідно виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку,а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок слід змінити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 03 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді