В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000088, № 0001050 за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`янка Очаківського району Миколаївської області, громадянина України, з повною спеціальною середньою освітою, неодруженого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.06. 2020 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 189 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 21.04.2023 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 01.11.2023 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1ст. 309 КК України до 2-х місяців арешту,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині кваліфікації кримінального правопорушення за епізодом викрадення майна ОСОБА_10 від 12.02.2021, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання за вчиненні злочини та за сукупністю злочинів ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно: а саме в тому, що 12.02.2021р., приблизно об 11.30, ОСОБА_7 знаходячись у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи мету незаконного збагачення, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Samsung A21» вартістю 4999 грн.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі: за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі: за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч .4 ст. 70 КК У країни шляхом повного складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2023р. визначити остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю або за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробовуванням строком на 1 рік - виконувати самостійно.

Під час апеляційного розгляду повторно дослідити відомості, що характеризують особу ОСОБА_7 . В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 рік 8 місяців обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих кримінальних правопорушень визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень встановлених за цим вироком та вироком цього ж суду від 01.11.23р, визначено остаточне покарання шляхом з переведенням на підставі ст. 72 КК України менш суворого виду покарання в більш суворий вид та часткового складання призначених покарань - 1 рік 7 місяців позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.23 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653,80 грн. витрат на проведення хімічної експертизи. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, вважає, що вирок суду в частині кваліфікації кримінального правопорушення за епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 від 12.02.2021р., є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також в частині призначення покарання з підстав невідповідності покарання як за вчинені злочини, так і за сукупністю злочинів, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 за епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 від 12.02.2021р., кваліфіковані, за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Суд, змінивши правову кваліфікацію з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло й призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Мотивуючи прийняте рішення, суд зазначив, що кваліфікуюча ознака «повторність», яка інкримінована пред`явленим обвинуваченням, підлягає виключенню, оскільки попередні за часом до цього злочину судимості ОСОБА_7 на час його вчинення були погашені. Прокурор не погоджується з вказаними висновками суду та зауважує, що у примітці до статті 185 КК України зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 08.02.2019 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 189 КК України, за яке його засуджено вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020р. до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2021 ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020р. За оскаржуваним вироком, як органом досудового розслідування, так і судом встановлено фактичні обстави, відповідно до яких інкримінований злочин обвинуваченим вчинено 12.02.2021р, тобто в період іспитового строку після засудження за вчинення попереднього корисливого злочину, а не після погашення судимості за вказаний злочин у зв`язку із ухваленням рішення про звільнення від призначеного покарання. Відтак, дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Зауважує що саме такий підхід застосував Верховний Суд України у постанові №484/3214/17 від 15.05.2019р., за якою наявність чи відсутність повторності необхідно встановлювати, виходячи з обставин, які існували на час скоєння злочину, а не постановлення вироку.

На думку прокурора, судом не вірно кваліфіковано дії обвинуваченого, що в свою чергу потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Так, зауважує, що суд призначаючи покарання, формально врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря нарколога у зв`язку з зловживанням канабіноїдами, раніше судимий. Не погоджується із визнаною судом пом`якшуючою обставиною щире каяття, пояснює, що обставини вчинення усіх злочинів, що увійшли до сукупності, у тому числі за попередніми вироками, зокрема й вчинення ним шахрайства у період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020, свідчать, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного обвинуваченим способу життя, який він змінювати не бажає реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Вважає, що наведене виключає можливість встановлення у його діях такої ознаки, як щире каяття у скоєному.

Крім того, вказує, що ОСОБА_7 раніше тричі судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та корисливі злочини. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив. Наведені обставини свідчать, що попри суттєві заходи впливу, вони не призвели до позитивних змін в його особистості, не створили готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. З огляду на зазначене, вважає, що й призначене за сукупністю злочинів покарання шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким (за ч.1 ст. 70 КК України) та часткового складання призначеного покарання (за ч. 4 ст. 70 КК У країни) не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що увійшли до сукупності, та особі обвинуваченого через м`якість.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 12.02.2021 приблизно об 11:30 ОСОБА_7 знаходячись в третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи мету незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Samsung А21», вартістю 4999 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Суд першої інстанції вважав, що така кваліфікуюча ознака як «повторність», яка інкримінована пред`явленим обвинуваченням, підлягає виключенню. Зауважив, що попередні за часом до цього злочину судимості ОСОБА_7 на час його вчинення були погашені. Посилаючись на правовий висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14.09.2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20), зазначив, що у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Крім того, у період часу з 15:30 годин 27.02.2021 до 08:00 годин 28.02.2021, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , в результаті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме телефон марки «Huawei Nova», чим спричинив останній матеріальну шкоди на суму 3000 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторне

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених обставин та у неустановлений час незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP масою 1,4768 грам, яку почав незаконно зберігати в лівій кишені своєї куртки для власного вживання без мети збуту. Це зберігання вказаної речовини ОСОБА_7 було перервано виявленням та вилученням її працівниками поліції 28.11.2020 в період часу з 15:20 по 15:45 в ході огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, та доведеності його вини у цій части обвинувачення в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, апеляційним судом не переглядаються.

Доводи прокурора про незаконність вироку суду в частині кваліфікації кримінального правопорушення за епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 від 12.02.2021, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, суд апеляційної інстанції вважає слушними з огляду на наступне.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що будучи раніше судимим вироком Ленінського районного сулу м. Миколаєва від 30.06.2019 за ч.1 ст.189 КК України до 2 років позбавлення волі, від відбування покарання звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. 12.02.2021р, приблизно об 11.30, знаходячись у третьому під`їзді будинку АДРЕСА_2 . маючи намір на заволодіння чужим майном, переслідуючи мету незаконного збагачення діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів його майном, а саме мобільним телефоном «Samsung A21», вартістю 4999 грн. Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство ), вчинене повторно.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини цього кримінального правопорушення відповідності до висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, змінив правову кваліфікацію його дій з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що кваліфікуюча ознака «повторність», яка інкримінована пред`явленим обвинуваченням, підлягає виключення, оскільки попередні за часом до нього злочину судимості ОСОБА_7 на час його вчинення були погашені.

Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 08.02.2019р. вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 189 КК України, за яке його засуджено вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020р. до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Подальшому, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15.07.2021р. ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.06.2020р.

За оскаржуваним вироком, як органом досудового розслідування, так і судом встановлено фактичні обставини справи, відповідно до яких інкримінований злочин обвинуваченим вчинено 12.02.2021р, тобто до відбуття покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020р. за ч.1 ст. 189 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Зазначене свідчить, що на час вчинення злочину обвинувачений мав не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення корисливого злочину, передбаченого ч.1 ст. 189 КК України, та відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, його дії за цим епізодом злочинної діяльності підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Саме такий підхід застосував Верховний Суд України у постанові №484/3214/17 від 15.05.2019р., за якою наявність чи відсутність повторності необхідно встановлювати, виходячи з обставин, які існували на час скоєння злочину, а не постановлення вироку.

На думку апеляційного суду, допущене судом першої інстанції істотне порушення кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню ч.2 ст.190 КК України. Наведені порушення призвели й до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Обираючи вид та розмір покарання за ч.2 ст.190 КК України, суд апеляційної інстанції дослідивши матеріли, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, стійких соціальних зв`язків не має, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2018 з діагнозом - розлад психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів. АМФ. гостра інтоксикація, не ускладнена.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність у діях ОСОБА_7 пом`якшуючої обставини, як щире каяття є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Згідно з роз`ясненням, що містяться у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире роз каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_7 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась. Натомість обставини вчинення усіх злочинів, що увійшли до сукупності, у тому числі за попередніми вироками, зокрема й вчинення ним шахрайства у період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020р., свідчать, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_7 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення у його діях такої ознаки, як щире каяття у скоєному.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 раніше тричі судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та корисливі злочини. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив. Наведені обставини свідчать, що попри суттєві заходи впливу, вони не призвели до позитивних змін в його особистості, не створили готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

З наведених вище підстав є також необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Суд апеляційної інстанції вважає таке покарання надто м`яким, яке не відповідає особі обвинуваченого

З огляду на вищенаведене, за відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цієї норми закону, та більш суворе покарання за ч.2 ст. 185 КК України. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Положеннями ст.49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (частини 2 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Тобто вчинення впродовж строку давності нового кримінального проступку чи нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років або менш суворі за видом заходи примусу, не впливає на перебіг диференційованих строків давності. Вчинення особою в межах передбачених ч. 1 ст. 49 КК України строку нового злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк і понад два роки, також не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений частиною першою ст. 49 КК України, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину.

Така позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 у справі № 735/ 1121/20.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальний проступок за ч.1 ст.309 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 судом визнано винним, вчинено ним 28.11.2020р. Цією нормою закону передбаченого покарання, в тому числі і обмеження волі - на строк до 5 років.

Як встановлено судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення 12.02.2021р. ( ч.2 ст. 190 КК України ) та у період з 27.02.2021р. по 28.02.2021р. ( ч.2 ст. 185 КК України)

Відтак, диференційований строк давності за ч. 1 ст. 309 КК України перервався 12.02.2021р. та 28.02.2021р., і почав відраховуватися з моменту вчинення ним нових злочинів та закінчився 28.02.2024р.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, у цьому кримінальному провадженні закінчився строк давності, передбачений п.2 ч.1ст.49 КК України для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України. За такого, на підставі п.2 ч.1, ч.3 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України, підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

З огляду на звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України на підставі п. 2 ч.1, ч.3 ст.49 КК України та закриття цього кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, та відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2023 року шляхом часткового складання покарань. Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2023 року слід виконувати самостійно.

Відповідно до положень ст. 72 КК України підлягає зарахуванню ОСОБА_7 в строк покарання відбуте покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2023 року, у виді двох місяців арешту із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 190 КК України та призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України скасуванню на підставі вимог ст.409, 413, 420 КПК України, з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 413, 417, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 задовольнити частково

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 8 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст. 190 , ч.1 ст. 309 КК України та в частині призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України скасувати.

На підставі п.2 ч.1, ч.3 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2023 року шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 21.04.2023 року виконувати самостійно.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання чинності вироку суду апеляційної інстанції, тобто з 30 травня 2024 року.

Відповідно до положень ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання відбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 01.11.2023 року, у виді двох місяців арешту із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді