КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1322/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого згідно ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки згідно з ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Суд у вироку зазначив, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який у подальшому продовжено.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , 28.01.2023 року приблизно о 10:40 год., перебуваючи в торгівельному залі приміщення магазину «Сільпо», що в ТРЦ «Respublika Park», за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, діючи з прямим умислом, тобто, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи настання останніх, діючи таємно, умисно, вирішив повторно вчинити умисний корисливий злочин проти власності, зокрема таємно викрасти майно, що належить ТОВ «Сільпо-фуд» та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, звернув увагу на товари, які містились на полицях у вказаному магазині та доступ до яких був вільним, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в умовах воєнного стану, в період часу з 10:40 год. до 10:55 год., проходячи між рядами із продовольчими товарами, почав складати до кошика для товарів, який раніше взяв при вході до зазначеного магазину, алкогольні напої, на яких містилась захисна магнітна кліпса, та інші продовольчі товари, а саме:

І - Віскі Bushmills Оригінал, у кількості 1 одиниці, об`ємом 1 л., вартістю 832 грн. 50 коп. без ПДВ; Віскі Johnnie Walker Red Label, у кількості 1 одиниці, об`ємом 0,7 л., вартістю 557 грн. 50 коп. без ПДВ;Віскі Jameson Caskmates Stout 40%, у кількості 1 одиниці, об`ємом0,7л.,вартістю 540 грн. 83 коп. без ПДВ; Віскі Jameson Caskmates ІРА 40%, у кількості1одиниці,об`ємом0,7л.,вартістю 540 грн. 83 коп. без ПДВ; Шоколад Lindt Excellence швейцарський з апельсином, вагою 100 гр., у

кількості 2 одиниць, вартістю 248 грн. 33 коп. без ПДВ; Шоколад мол Roshen Lacmi мигд-кокоскрем-кульки,вагою280грн..,у кількості 1 одиниці, вартістю 100 грн. без ПДВ;- Шоколад чорний Venchi з фундуком, вагою 100 гр., у кількості 1 одиниці, вартістю 215 грн. 83 коп. без ПДВ; Манго 2 Ready to eat, у кількості 2 одиниць, які розміщуються в одній упаковці, вартістю 82 грн. 50 коп. без ПДВ; Гранаділла, у кількості 3 одиниць, вартістю 247 грн. 50 коп. без ПДВ; Ікра ЕКС кети, вагою 100 гр., у кількості 1 одиниці, вартістю582грн.50коп. без ПДВ. Всього ОСОБА_7 поклав до кошика товари на загальну суму 3 948 грн. 33 коп. без урахування ПДВ.

В подальшому, в приміщенні магазину «Сільпо» ОСОБА_7 ,

впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою

невстановленого пристрою зняв із пляшок з алкогольними напоями захисні

магнітні кліпси та помістив їх та інші товари, які містились у кошику, до

поліетиленового пакету, який у нього був при собі. При цьому захисні магнітні кліпси ОСОБА_7 викинув до баку для сміття.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне, таємне викрадення вищевказаного товару, загальна вартість якого становить 3948 грн. 33 коп. (без ПДВ)., ОСОБА_7 з викраденим майном направився до виходу з магазину «Сільпо», а саме до каси з табачними виробами, де розрахувався готівковими коштами за пачку цигарок, при цьому вищевказаний товар, який містився у пакеті та який він тримав при собі, не оплатив та з викраденим товаром вийшов за межі магазину «Сільпо», та в подальшому з ТРЦ «Respublika Park» направився у невідомому напрямку, а з викраденим вищевказаним товаром, який належить ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану ОСОБА_7 завдав ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», матеріальної шкоди на загальну суму 3 948 грн. 33 коп. без ПДВ. Тобто, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду, подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого. Вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме з показань обвинуваченого, посилання суду: «на виході його затримала охорона і вилучила продукти, які хотів викрасти». У решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на положення статей 50, 65 КК України та вважає, що з урахуванням підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховатися, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок м`якості і недостатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів в подальшому.

При цьому вважає необхідним виключення з мотивувальної частини вироку, а саме з показань обвинуваченого, помилкове посилання суду: «на виході його затримала охорона і вилучила продукти, які хотів викрасти», оскільки відповідно до обвинувального акта та показів обвинуваченого у ході судового слідства, останній покинув приміщення магазину та викраденим товаром розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який висловив згоду на розгляд кримінального провадження в апеляційному порядку без призначення захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора, який не заперечував слухати кримінальне провадження без участі захисника та підтримав наведені у скарзі апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із матеріалів провадження вбачається, що суд розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, при встановленні фактичних обставин кримінального провадження обмежився допитом обвинуваченого, який фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення не оспорював.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно ч.4 ст.58 КПК України представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Відповідно до наявного обвинувального акта у кримінальному провадженні потерпілим визнано ТОВ «Сільпо-Фуд», представником якого є ОСОБА_9 (а.п.1).

Підготовче судове засідання 13.09.2023 року, а також судовий розгляд 14.09.2023 року суд провів без належного виклику потерпілої сторони, а саме представника потерпілого, не роз`яснив йому права та обов`язки, що є істотним порушенням (а.п.15). У матеріалах провадження відсутні будь-які докази на підтвердження належного повідомлення представника потерпілого про судовий розгляд провадження, зокрема, підтвердження направлення судом та отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У зв`язку з цим, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Колегія суддів відмічає, що відповідно до ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

Як убачається з журналів судових засідань від 13.09.2023 року та 14.09.2023 року, суд з`ясувавши в учасників провадження думку про судовий розгляд за відсутності представника потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, прийняв рішення щодо можливості проведення судового розгляду за відсутності сторони потерпілого (а.п. 21).

Таким чином суд першої інстанції не використав названих можливостей, наданих КПК, в повній мірі та не забезпечив належного розгляду кримінального провадження за участю потерпілої сторони.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з положеннями ч. 2 і ч. 3 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки містить доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у зв`язку із застосуванням судом першої інстанції ст. 75 КК України, при цьому враховуючи вимоги ст. 407 КПК України, яка передбачає можливість суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, врахувати в повній мірі дані про особу обвинуваченого, інші доводи апеляційної скарги та прийняте законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 412 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4