ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року

м. Київ

справа № 541/1560/17

провадження № 51-6270км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року укримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000303, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає в АДРЕСА_2 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2 та ч. 1 ст. 369 КК України (епізоди злочинної діяльності від 08 і 10 листопада 2016 року) та виправдано.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України (епізод злочинної діяльності від 26 грудня 2016 року) та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн, із позбавленням права обіймати будь-які посади в центральних та територіальних органах Національної поліції України на строк 1 рік з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо ухвали, якою накладено арешт на майно, і речових доказів.

За вироком Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 задоволено частково. Скасовано вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 11 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII), ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції цього ж Закону), та призначено йому покарання:

- за ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, крім житла;

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII) у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;

- за ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII) у виді штрафу в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 грн;

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) і ч. 1 ст. 369 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строку давності.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02 по 08 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування основного покарання у виді позбавлення волі ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Згідно зі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старшого лейтенанта поліції.

На підставі статей 96-1 і 96-2 КК України, ст. 100 КПК України застосовано спеціальну конфіскацію: 12 грошових купюр номіналом по 200 грн конфісковано як такі, що одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Заставу в розмірі 128 000 грн повернуто особі, яка її внесла за ОСОБА_7 згідно з ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 03 лютого 2017 року.

Ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 08 лютого 2017 року про накладення арешту на майно скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду працівника правоохоронного органу (із 07 листопада 2015 року призначений на посаду о/у Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області, а з 08 грудня 2016 року - на посаду о/у сектору кримінальної поліції Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області), на початку 2016 року познайомився з ОСОБА_9 , яка здійснювала збут наркотичних засобів, про що ОСОБА_7 був обізнаний. Під час спілкування з ОСОБА_9 обвинувачений домовився з нею про те, що допоможе їй з усуненням так званих перешкод та посприяє в незаконній реалізації наркотичних засобів. ОСОБА_7 порадив ОСОБА_9 дати неправомірну вигоду старшому о/у ОПВ у Полтавській області 6 ТУ Департаменту протидії наркозлочинності НП України ОСОБА_10 , який з 22 серпня 2016 року призначений старшим о/у ОПВ у Полтавській області управління з обслуговування Сумської, Харківської та Полтавської областей Департаменту протидії наркозлочинності НП України, а з 03 січня 2017 року - начальником міжрайонного сектору управління протидії наркозлочинності ГУНП у Полтавській області, який здійснює викриття протиправної діяльності осіб, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів у м. Миргороді та Миргородському районі. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що саме він зустрінеться і домовиться із ОСОБА_10 та передасть останньому неправомірну вигоду в сумі 3000 грн, а також запевнив, що він забезпечить безпроблемну незаконну реалізацію останньою наркотичних засобів. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що з прибутку від незаконного збуту наркотичних засобів він буде отримувати 2000-3000 грн щомісяця за прикриття незаконного збуту наркотичних засобів та надання їй порад різного характеру щодо невикриття протиправної діяльності, на що остання дала свою згоду.

У другій декаді жовтня 2016 року ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 5000 грн, з яких 3000 грн мав передати ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, а 2000 грн залишив собі як неправомірну вигоду за вплив на ОСОБА_10 .

У третій декаді грудня 2016 року він отримав від ОСОБА_9 5000 грн, із яких 2000 грн мав передати ОСОБА_10 як неправомірну вигоду, а 3000 грн залишив собі як неправомірну вигоду за вплив на останнього.

08 листопада 2016 року близько 10:42 ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні службового автомобіля поблизу магазину «Автозапчастини» на вул. Кашинського, 26 в м. Миргороді Полтавської області , передав ОСОБА_10 частину обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2300 грн за невжиття ним заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9

10 листопада 2016 року близько 08:04 ОСОБА_7 , перебуваючи на третьому поверсі Миргородського ВП ГУНП в Полтавській області на вул. Я. Усика, 34 в м. Миргороді Полтавської області, передав ОСОБА_10 другу частину заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в сумі 700 грн за невжиття останнім заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9

26 грудня 2016 року ОСОБА_7 поблизу магазину, розташованого у пров. Д. Апостола, 7 у м. Миргороді Полтавської області , передав ОСОБА_10 частину заздалегідь обумовленої неправомірної вигоди в сумі 1300 грн за невжиття ним заходів щодо викриття незаконної торгівлі наркотичними засобами ОСОБА_9

13 січня 2017 року близько 18:30 у пров. Кривий,27 ум. Миргороді Полтавської області ОСОБА_9 за 2000 грн збула особі зі зміненими анкетними даними особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,551 г. Після цього вона 17 січня 2017 року близько 14:00 повторно за вказаною адресою за 2000 грн збула особі зі зміненими анкетними даними особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою 0,166 г.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник в інтересах засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду стосовно підзахисного через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 22 КПК України не навів мотивів, з яких він відхилив доводи апелянта щодо наявності конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і стосовно щодо тиску на ОСОБА_7 з боку ОСОБА_10 . Стверджує, що апеляційний суд не надав оцінки суперечливим показанням останнього.

На думку захисника, апеляційний суд помилково визнав допустимими доказами: протоколи добровільного огляду грошових коштів від 08 та 10 листопада 2016 року, протокол проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, висновкам експертів від 20 січня 2017 року № 186, від 23 січня 2017 року № 185. Не погоджується з визнанням апеляційним судом допустимими доказами відкритих стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 03 листопада 2016 року № 2508т і № 2496т, від 28 грудня 2016 року № 3083т і № 3070т та протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення НСРД, оскільки ці ухвали та постанову прокурора про проведення слідчого експерименту від 01 грудня 2016 року після закінчення досудового розслідування сторона обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України не відкривала їх стороні захисту. Вважає, що прокурор під час проведення досудового слідства і в суді першої інстанції не вжив необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречування документів, які стали правовою підставою для НСРД. Сторона захисту вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції, відповідно до якого належними та допустимими доказами є протоколи за результатами проведення НСРД. Стверджує, що ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, які стали підставою для проведення НСРД, не відповідають вимогам КПК України, а саме на кожну слідчу дію необхідно було отримати окремий дозвіл слідчого судді, про що постановляється окрема ухвала. Вважає порушенням ст. 246 КПК України проведення НСРД стосовно ОСОБА_10 .

На переконання захисника, є недопустимими доказами ухвали слідчого судді і протоколи за результатами проведення НСРД стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

Стверджує, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ухваленні вироку суд апеляційної інстанції взагалі не взяв до уваги доказів, які дослідив суд першої інстанції, і не оцінив їх, а саме: показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які спростовують доводи сторони обвинувачення.

Вважає, що невідкриття в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції ухвал слідчого судді, якими надано дозвіл на проведення НСРД, є не тільки порушенням вимог ст. 290 КПК України, а й порушенням вимог ст. 87 КПК України.

На переконання захисника, суд апеляційної інстанції не встановив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України, а саме - пособництво ОСОБА_9 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Не погоджується з посиланням апеляційного суду як на доказ вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307 КК України, на копію вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_9 .

Вважає, що жоден із доказів не доводить винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 369 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України у їх взаємозв`язку убачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

При перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 апеляційний суд дотримався зазначених вимог.

Доводи захисника про помилковість висновку апеляційного суду стосовно визнання належними та допустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки прокурор під час досудового слідства і в суді першої інстанції не вжив необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречування документів, які стали правовою підставою для НСРД, не є слушними.

Стаття 290 КПК України забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього ст. 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження.

Хоча за загальним правилом процесуальні рішення, які стали підставою для проведення НСРД, мають бути відкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування, однак це не виключає можливості їх надання під час розгляду справи в суді. Саме собою відкриття цих рішень у суді не може бути підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. У такому випадку суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД. Оцінивши доводи сторін щодо процесуальних підстав для проведення НСРД, суд приймає рішення щодо допустимості їх результатів.

На відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог ст. 91 КПК України та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед.

У цій справі ухвали, якими надано дозвіл на проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Разом з тим після порушення стороною захисту питання про надання ухвал слідчих суддів апеляційного суду, на підставі яких проведені НСРД, прокурор вживав необхідних заходів, спрямованих на отримання відповідних рішень, а саме, прокурор надіслав лист до апеляційного суду щодо отримання ухвал слідчих суддів, однак у зв`язку тим, що не було знято грифи секретності, тому копії відповідних судових рішень надані не були.

Після відкриття ухвал слідчих суддів на стадії апеляційного розгляду, які надійшли до апеляційного суду 31 травня 2022 року і 12 січня 2023 року, сторона захисту мала достатньо часу і можливості ознайомитися з ними і висловити свої заперечення щодо законності проведення НСРД з урахуванням нової інформації під час повторного дослідження доказів в апеляційному суді, тому права і законні інтереси сторони захисту не були порушені, оскільки обвинувачений і його захисник не були обмежені в можливості ефективно відстоювати свою позицію.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такими висновками апеляційного суду та зазначає таке.

Відповідно до положень розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, системний аналіз яких дає підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка і приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації в таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є неможливим.

Тобто, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації в таємниці.

Таким чином, апеляційний суд правильно врахував, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД, у виняткових випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення таких процесуальних документів, і цих документів немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі

№ 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) зауважила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд із перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ суд повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПКУкраїни.

Тобто ці правові висновки свідчать про те, що невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК України.

Зазначені обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитися з указаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором вживались необхідні заходи, спрямовані на отримання відповідних ухвал слідчого судді, однак копії відповідних рішень надані не були у зв`язку з тим, що не було знято гриф секретності. Після відкриття цих ухвал за клопотанням прокурора на стадії апеляційного розгляду 31 травня 2022 року ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області № 2508 і № 3083т, 12 січня 2023 року ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області № 3070т, 2496т було долучено до матеріалів кримінального провадження, які потім досліджено судом.

Отже, сторона захисту мала достатньо часу і можливості ознайомитися з цими ухвалами і висловити свої заперечення щодо законності проведення НСРД.

У справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» (рішення від 04 квітня 2017 року) ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Безпідставним є довід захисника про те, що на кожну НСРД необхідно було отримати окремий дозвіл слідчого судді, оскільки в ухвалах установлювався строк на 60 днів і НСРД були проведені у цей строк.

Суд апеляційної інстанції перевірив та обґрунтовано визнав безпідставною позицію сторони захисту стосовно того, що технічні записи фіксування НСРД є недопустимими доказами через те, що у відповідних протоколах не зазначено назви технічних засобів, їх характеристик, носіїв інформації, які застосовувалися під час проведення процесуальних дій, умов та порядок їх використання, з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 246 КПК НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці.

Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом.

Незазначення в протоколах НСРД технічних засобів, які використовувалися під час проведення НСРД, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів та додатків до них (оптичних дисків), з огляду на положення статей 85-87 КПК України, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у передбаченому процесуальному порядку з відповідним оформленням джерела фактичних даних.

З таким висновком апеляційного суду погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Довід захисника про те, що апеляційний суд помилково визнав допустимими доказами: протоколи добровільного огляду грошових коштів від 08 та 10 листопада 2016 року і протокол проведення слідчого експерименту від 13 травня 2017 року, апеляційний суд перевірив та обґрунтовано визнав безпідставним. Апеляційний суд правильно зазначив, що вказані огляди проведені на виконання доручення слідчого від 04 листопада 2016 року № 17/1-0000303, що відповідає положенням п. 3 ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 41 КПК України.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд не взяв до уваги доказів, які дослідив суд першої інстанції, і не оцінив їх, а саме показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які спростовують доводи сторони обвинувачення, не є слушними.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за клопотанням прокурора апеляційний суд повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , дослідив письмові докази та зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27 і ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 369-2 КК (у редакції Закону України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII), ч. 1 ст. 369 КК (у тій самій редакції Закону).

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_10 забирати грошові кошти в ОСОБА_9 , але при цьому передав йому особисті кошти, спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями свідка ОСОБА_10 та доказами, отриманими в результаті проведення НСРД, з яких убачається, що саме ОСОБА_7 брав грошові кошти в ОСОБА_9 і з конкретною метою невжиття заходів щодо припинення здійснення збуту останньою наркотичних засобів, частину з яких він передавав ОСОБА_10 , який у свою чергу за своєю посадою займався викриттям діяльності осіб, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів.

Указане також підтверджується копією вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 жовтня 2017 року, за яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК, який набрав законної сили і приведений до виконання.

Отже, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора відповідно до положень ст. 404 КПК України, а тому доводи сторони захисту про те, що суд не оцінив показань свідків, допитаних у суді першої інстанції, та не мав права посилатися як на доказ винуватості його підзахисного на вирок стосовно ОСОБА_9 , є необґрунтованими.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України й у скарзі не оспорюється.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 колегією суддів Верховного Суду не встановлено, а тому підстав, передбачених ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог захисника ОСОБА_6 немає. Підстав для закриття кримінального провадження згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України не вбачається.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3