Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/140/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький кримінальне провадження №0000670, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2023, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Компанїївка, Кіровоградського району, Кіровоградської області, маючого базову загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, призваного на військову службу до лав ЗСУ за мобілізацією, перебуваючий на посаді механіка водія 1 роти 3 взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат (на даний час фактично військову службу не здійснює), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст.357 КК України - в вигляді обмеження волі строком на 1 рік;

-за ч. 4 ст.185 КК України в вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання в вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 10000 грн. та матеріальну шкоду в сумі 106550 грн.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9

захисника-адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілої-адвоката - ОСОБА_10 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,

В апеляційній скаргі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшивши призначене покарання, а саме застосувати ст.75 КК України звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком за визначенням суду.

Сторона захисту вважає, що під час розгляду провадження в суді було достатньо обставин для застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України.

Тяжкість злочину, особа винного вказують про можливість застосування відносно Старінова ст. 75 КК України.

В запереченні на подану апеляційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просив вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Зазначає, що обвинуваченим вчинено декілька корисливих багатоепізодних кримінальних правопорушень.

З боку обвинуваченого не було вчинено жодних дій як навіть щодо формального висловлення особистих вибачень потерпілій, так і щодо відшкодування потерпілій навіть частини стягнутоїз нього за вироком суду суми шкоди.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення привласнення офіційного документа; вчиненні 38 епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану,

02.06.2022, солдат ОСОБА_7 призваний за мобілізацією, на підставі наказу № 286 командира військової частини НОМЕР_2 призначено на посаду механіка водія 1 роти 3 взводу військової частини НОМЕР_1 , з 31 липня 2022 року вважається таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України призваним по мобілізації, проходячи військову службу на посаді механіка водія 1 роти 3 взводу військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, в період дії воєнного стану в Україні, встановленого відповідно до указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 24 лютого 2022 року та продовженого по 19 лютого 2023 року, у вересні 2022 року (точної дати та часу під час досудового розслідування встановити не представилось можливим), перебуваючи в зоні бойової відповідальності військової частини НОМЕР_1 па території Херсонської та Миколаївської областей, отримав від свого співслужбовця - військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_11 належну йому банківську картку АТ «ОЩАДБАНК» № НОМЕР_3 та ПІН номер доступу до неї, яку використовував для безпечного придбання товарів та зняття готівкових грошових коштів в інтересах останнього, маючи можливість виїзду службовими транспортом та перебуваючи за межами зони бойових зіткнень зі збройними формуваннями військ рф на території Херсонської та Миколаївської областей. ОСОБА_7 , у період не раніше 01.10.2022 по 03.10.2022, довідавшись про загибель військовослужбовця ОСОБА_11 01.10.2022 під час виконання бойових завдань, діючи умисно, з метою привласнення офіційного документу, а саме банківської картки АТ «ОЩАДБАНК» № НОМЕР_3 , належної військовослужбовцю військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_11 , привласнив банківську картку належну військовослужбовцю військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_11 , з метою подальшої крадіжки грошових коштів з рахунку вказаної картки.

ОСОБА_7 в період з 03 жовтня 2022 року по 21 жовтня 2022 року у ОСОБА_7 , якому раніше стало відомо про факт загибелі ОСОБА_11 01 жовтня 2022 року, усвідомлюючи, що жодних прав на кошти, які знаходяться на вищезазначеній карті він не має, виник прямий умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, а саме на крадіжку належних ОСОБА_11 грошових коштів із банківської картки АТ «ОЩАДБАНК» № НОМЕР_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів у виді грошового забезпечення військовослужбовця ОСОБА_11 , за допомогою банкоматів що розташовані по АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; АДРЕСА_5 ; магазину «FOP TYNDYUK IA», що розташований по АДРЕСА_6 перебуваючи у вказаних місцях, переконавшись, що його злочинні дії ніхто не бачить, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки, з корисливих мотивів та ціллю особистого збагачення, шляхом введення пін-коду умисно таємно викрав (зняв) грошові кошти із вказаної банківської картки та виконував операції по оплаті товарів вчинивши 38 епізодів кримінальних правопорушень чим завдав майнової шкоди ОСОБА_8 на загальну суму 106550 грн.

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого - ОСОБА_7 які просили подану апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду змінити в частині призначеного покарання; прокурора, потерпілу та її представника адвоката ОСОБА_10 які просили вирок суду залишити без зміни, апеляційну скаргу без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду в частині доведеності винуватості та юридичної оцінки дій обвинуваченого апелянтами не оспорюється, тому судова колегія, керуючись ст.404 КПК України, не наводить у вироку доводи на підтвердження таких висновків.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Як слідує з апеляційної скарги, поданої захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 апелянт оскаржує вирок суду першої інстанції з мотивів невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Згідно роз`яснень п.п.1.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінатьного покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який вважається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання: визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує із змісту вироку обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності до ст.65 КК України, суд враховав ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень (всього 38 епізодів), які, відповідно до ст. 12 КК України, за ч. 1 ст. 357 КК України - є кримінальним проступком, за ч. 4 ст. 185 КК України умисними тяжкими злочинами (37 епізодів) з корисливих мотивів, їх наслідки (шкода становить більш 100 000 грн., яку не відшкодовано), особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст.89 КК України, на обліку в лікарів нарколога, психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, але фактично військову службу не здійснює (обвинувачений відмовляється нести військову службу в частині, куди його було призвано), не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується в цілому позитивно.

Судом прийнято до уваги повне визнання обвинуваченим своєї вини в скоєнні кримінальних правопорушень, та цивільного позову на суму 106 550 грн. матеріальної школи та 10000 моральної шкоди. Відповідно до змісту досудової доповіді, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб оцінено як середній.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд вважає визнання винуватості у скоєнні кримінальних правопорушень, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд не вбачає.

Зваживши у сукупності викладені обставини, врахувавши принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням всіх пом`якшуючих обставин, відсутність обтяжуючих обставин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що слід призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 ч.1 ст.357КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі визначеним санкцією статті.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України до обвинуваченого, суд не знайшов, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми можуть бути застосовані.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства, та відсутності підстав застосуванню ст.75 КК України, що відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.

Це рішення належним чином умотивоване, відповідає вимогам кримінального закону і підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і пом`якшення покарання, як про це обвинувачений ставить питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 04.12.2023, стосовно ОСОБА_7 , якого визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4