Номер провадження: 11-кп/813/672/24
Справа № 495/8802/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.09.2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вільне Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.09.2023 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 , покладені наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

- сплатити заборгованість по аліментам в розмірі 30 326 гривень 84 копійок.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення (проступок), передбачене ч.1 ст. 164 КК України при наступних обставинах.

Згідно рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 11 жовтня 2013 року , судом було вирішено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,аліменти на утримання неповнолітньої дитини - доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку щомісячно, починаючи з 26 липня 2013 року до досягнення донькою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 повноліття, а саме: до 04 березня 2024 року.

Однак обвинувачений ОСОБА_8 систематично, упродовж тривалого часу злісно ухиляється від виплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини - доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ніякої участі у житті та виховуванні дитини не приймає, не вживає заходів по працевлаштуванню, на обліку в Білгород-Дністровському міськрайонному центрі зайнятості не перебуває.

Таким чином, загальна сума заборгованості по аліментам станом на 30.04.2021 року обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно розрахунку заборгованості, виданої державним виконавцем Білгород-Дністровського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( міста Одеса) станом на 31 серпня 2021 року складає 30 тисяч 326 гривень 84 копійки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації його дій просить вирок суду скасувати в частині застосування положень ст.76 КК України, оскільки судом застосовані обов`язки, які не передбачені положеннями ст. 76 КК України, зокрема сплатити заборгованість по аліментам, проте додаткові обов`язки щодо працевлаштування або звернення до центру зайнятості на обвинуваченого не покладено.

За результатами розгляду апеляційної скарги просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КК України, та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1, п. 3 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про розгляд апеляційної скарги був сповіщений належним чином, причини неявки не повідомив з клопотаннями про відкладення розгляду апеляційної скарги прокурора не звертався.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, який вважав за можливе розглядати справу за відсутності обвинуваченого, оскільки на думку прокурора апеляційна скарга не містить вимог про погіршення становища та ухвалення нового вироку, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який частково/підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, в іншій частині вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.164 КК України, як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів).

Судом призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст.65-66 КК України, в межах санкції ч.1 ст.164 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Окрім того, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Положення ч. 3 ст. 75 КК України передбачають, що у випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням визначені ст.76 КК України. При цьому, ч.1 зазначеної статті передбачає покладення обов`язків на особу звільнену від виконання покарання з випробуванням як імперативну норму, а визначені ч.3 цієї статті, як право суду покласти додатково й інші обов`язки.

Водночас, саме визначення як основних, так і додаткових обов`язків передбачені конкретними частинами та пунктами норми, яка застосовується до засудженого, тобто при визначенні обов`язків, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання згідно зі ст.75 КК України, суд має послатись саме на пункт та частину статті, що визначає конкретні обов`язки, визначені ним для засудженої особи.

Проте, зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклав на останнього обов`язки визначені ч.1 ст.76 КК України, а також обов`язок, не передбачений ст.76 КК України, а саме сплатити заборгованість по аліментам в розмірі 30 326 гривень 84 копійок, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального законодавства, погіршивши становище обвинуваченого.

Зазначені порушення також тягнуть за собою підстави для зміни вироку суду першої інстанції, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання про покладення на ОСОБА_8 обов`язку, сплатити заборгованість по аліментам в розмірі 30 326 гривень 84 копійок.

Натомість апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність покладення на ОСОБА_8 додаткового обов`язку передбаченого п.3 ч.3 ст. 76 КК України - працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалення апеляційним судом свого вироку можливе лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

Визначені у ст. 76 КК України обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування.

Тому, недотримання судом першої інстанції положень ст. 76 КК України, про що зазначає апелянт, не є підставою, в сенсі ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується із правовою позицією, яка викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.04.2020 (провадження №51-473км20).

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, підставою для зміни судового рішення є також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п.3 ч.1 зазначеної статті.

Частиною 1 ст.412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що враховуючи допущені судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.09.2023 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.09.2023 року щодо ОСОБА_8 вказівку суду про покладення на нього додаткового обов`язку, сплатити заборгованість по аліментам в розмірі 30326 гривень 84 копійок.

Абзац третій резолютивної частини вироку суду першої інстанції викласти в наступній редакції:

«Відповідно до положень п.1, 2 ч.1, п.3 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу)».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4