ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/8581/20 Номер провадження 11-кп/814/1105/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні залу апеляційного суду в м. Полтава кримінальне провадження № 0001375 за апеляційною скаргою прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого,-

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено основне покарання у виді шести місяців арешту.

Початок строку відбування покарання рахувати з 09 червня 2023 року.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, 12 лютого 2020 року, приблизно о 14 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту в м. Харкові по вул. Академіка Павлова, навпроти буд. № 144-а, зайшов до маршрутного таксі № 263-е, що рухався в напрямку із зупинки «метро Героїв Праці» до зупинки « ОСОБА_9 », де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з правої бокової кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 належний йому мобільний телефон Samsung Galaxy S7 G9302F 32 GB Gold, вартістю 3067 грн, спричинивши останньому матеріального збитку на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину (без постановления обвинувального вироку'), а саме факт постановления стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку з зим, що кримінальне провадження стосовно нього направлено органом досудового розслідування з обвинувальним актом до суду, є безпідставними, тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 К країни, а саме за ознакою повторності.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник будучи належним чином повідомлені про час дату і місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явилися.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Судове провадження в суді першої інстанції за згодою учасників кримінального провадження здійснювалося в порядку ч. 2 ст. 349 КК України.

Однак перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторність безпідставно.

При цьому наявність на розгляді в суді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст.190 КК України не давало суду підстав кваліфікувати його дії в цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність.

Згідно ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, а відповідно ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно постанови колегії суддів об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК України, вказано, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні.

У різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Суд повинен утримуватися від оцінки діяння, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду .

Згідно матеріалів справи злочин по даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 вчинено 12.02.2020 року, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави , яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі та звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, ухвалено 08 вересня 2022 року.

На час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , в іншому кримінальному провадженні не було обвинувального вироку суду, яким ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення однорідного чи тотожного злочину злочину, тому суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторність. Доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є слушними.

З огляду на викладене, правильним буде перекваліфікувати дії ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні на ч. 1 ст. 185 КК України.

Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.185 КК України, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, ступеня тяжкості вчиненого, даних про його особу, колегія суддів вважає за необхідне залишити призначене покарання у виді арешту в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст.185 КК України.

Отже, при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України.

Згідно з аб. 2 ч.7 ст.284 КПК України у разі якщо суд встановить наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд на будь-якій стадії судового провадження зобов`язаний з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі .

У відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України класифікується як кримінальний проступок.

Епізод злочинної діяльності, передбачений ч.1 ст.185 КК України обвинувачений вчинив 12 лютого 2020 року, тобто з моменту вчинення даного епізоду до набрання вироком законної сили минуло більше 3 років, а тому наявні підстави для закриття провадження по справі щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України у зв`язку з закінченням строку давності,

За таких обставин вирок суду необхідно змінити, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,- У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ст.49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та провадження по справі закрити у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .