Справа №585/553/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/382/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА

Іменем України

08 травня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 585/553/22 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 20.02.2023, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 )

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358 КК України, а також визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222, ч. 3 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вирок ухвалений упередженим складом суду, дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК, строк тримання під вартою продовжувався з порушенням ст. 197 КПК, а витрати на залучення експерта стягнуто з обвинуваченого безпідставно.

Вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 20.02.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 358 КК, і йому призначене покарання: за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 2 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Цим же вироком ОСОБА_7 : визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні (в частині інкримінованих дій, що описані в епізодах № 15-17, 19-27, 34-38 обвинувального акту) за ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК та виправданий згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення; визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні (в частині інкримінованих дій, що описані в епізоді № 18 обвинувального акту) за ч. 2 ст. 222 КК щодо надання інформації ТОВ «СС ЛОУН», що стало підставою для укладення кредитного договору 29.03.2021 між ОСОБА_12 і ТОВ «СС ЛОУН» та виправданий згідно п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення; визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні (в частині інкримінованих дій, що описані в епізоді № 5 обвинувального акту) за ч. 3 ст. 190 КК щодо укладення кредитного договору 29.03.2021 між ОСОБА_12 і ТОВ «СС ЛОУН» та виправданий згідно п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення.

Згідно вироку, 27.03.2021 ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою та незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 1000 грн.

28.03.2021, 29.03.2021, 03.04.2021, 06.04.2021, 10.04.2021, 22.04.2021, 23.04.2021, 30.04.2021 ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою та незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 34850 грн.

29.03.2021 ОСОБА_7 , маючи доступ до особистого кабінету в додатку «Приват24» АТ КБ «ПриватБанк» потерпілої ОСОБА_12 , діючи повторно, таємно заволодів грошовими коштами в сумі 2082,77 грн. з банківської картки «ПриватБанк», емітованої на ім`я ОСОБА_12

29.03.2021, 30.03.2021 та 10.04.2021 ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою та незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 на загальну суму 16100 грн.

У невстановлений день та час ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Суми знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий на ім`я ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого переклеїв фотокартку з зображенням невідомого йому громадянина у вказаному паспорті на фотокартку зі своїм зображенням, чим вчинив підробку офіційного документу, що було виявлено 28.05.2021.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення в тому, що він 27.03.2021 вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами шляхом надання різним кредиторам завідомо неправдивої інформації, а саме анкетних відомостей та документів потерпілої ОСОБА_12 , що стало підставою для видачі кредиту в сумі 1000 грн (ч. 1 ст. 222 КК).

28.03.2021, 29.03.2021, 30.03.2023, 03.04.2021, 06.04.2021, 10.04.2021, 22.04.2021, 23.04.2021, 30.04.2021 ОСОБА_7 , діючи повторно, вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами шляхом надання різним кредиторам завідомо неправдивої інформації, а саме анкетних відомостей та документів потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , що стало підставою для видачі кредитів на загальні суми 34850 та 6528 грн (ч. 2 ст. 222 КК).

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що надаючи кредитним установам неправдиву інформацію щодо особи позичальника ОСОБА_7 вчинив закінчені злочини, передбачені ч. 3 ст. 190 КК, які окремої кваліфікації не потребують.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення в тому, що він 29.03.2021, діючи повторно, шляхом зловживання довірою та незаконних операцій з використанням електронно-обчислюваної техніки заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 у сумі 500 грн (ч. 3 ст. 190 КК), а також, що 29.03.2021 він вчинив шахрайство з фінансовими ресурсами шляхом надання кредитору завідомо неправдивої інформації, а саме анкетних відомостей та документів потерпілої ОСОБА_12 , що стало підставою для видачі кредиту в сумі 500 грн (ч. 2 ст. 222 КК).

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що фактично потерпіла сама уклала кредитний договір.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 185 і ч. 1 ст. 358 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у суді першої інстанції доказах і є вмотивованими.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що під час судового розгляду мало місце упередженість головуючого, а саме в ході розгляду клопотання прокурора про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, що вплинуло на ухвалення вироку, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки не знайшли свого підтвердження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні 05.09.2022 обвинуваченим та його захисником було заявлено відвід головуючому, при цьому вони просили надати їм час для оформлення відводу в письмовому виді, у зв`язку з чим судовий розгляд був відкладений.

14.09.2022 захисником подано письмові пояснення до заяви про відвід судді та цього ж дня проведено автоматизований розподіл відповідної заяви.

16.09.2022 у задоволенні заяви про відвід головуючого відмовлено, оскільки не було встановлено обставин, які б викликали сумнів у неупередженості судді, і тільки після цього судовий розгляд був продовжений.

Той факт, що ухвалою Сумського апеляційного суду від 24.08.2022 скасовано ухвалу Липоводолинського районного суду Сумської області від 21.07.2022 про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не виключає участі судді в кримінальному провадженні.

Зокрема, судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом, а суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 1-2 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства, а згідно ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону, що також закріплено і в ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК), а перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ст. 75, 76 КПК.

Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КК). При цьому відповідно п. 81 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005 «Салов проти України» (Salov v. Ukraine), заява № 65518/01), «неупередженість» у сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися згідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі, тобто жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу».

Підходи до встановлення наявності упередженості та безсторонності суддів також викладені у рішеннях ЄСПЛ (зокрема, справа «Мироненко та Мартиненко проти України» (Mironenko and Martenko v. Ukraine), заява № 4785/02, 10.12.2009, п. 66, 69, 70), згідно яких наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою об`єктивного та суб`єктивного критеріїв. У кожній окремій справі необхідно визначити, чи мають стосунки, які розглядаються, такі природу і ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, необхідно з`ясувати, чи існують певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в безсторонності судді. У справі «Білуха проти України» (рішення від 09.11.2006, заява № 33949/02) ЄСПЛ констатував, що «наявність безсторонності відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49). При вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною».

«Безсторонність (неупередженість) суду означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді» (справа ЄСПЛ «Хаушильд проти Данії»).

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти можливій упередженості судді (суддів) під час розгляду конкретної справи, запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді (суддів), оскільки кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом (ст. 6 Конвенції). При цьому незалежність судів є прерогативою (привілеєм), що надається на користь забезпечення верховенства закону та в інтересах тих осіб, що покладають надію на правосуддя (Висновок № 1 (2001) КРЄС для Комітету Міністрів Ради Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів).

Вказана обставина не свідчать про будь-яку упередженість чи небезсторонність судді, його побічну чи пряму зацікавленість або ж наперед сформовану правову позицію щодо майбутніх результатів розгляду зазначеного кримінального провадження, наявність у судді певних, виключно суб`єктивних внутрішніх переконань щодо наведених обставин, неможливість ухвалення об`єктивного рішення у справі, сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості визначеного у порядку автоматизованого розподілу складу суду та забезпечення суддями довіри до судової влади України, збереження та підвищення її авторитету, а відповідно не свідчить про незаконність складу суду та не є підставою для скасування судового рішення.

Є необгрунтованими і доводи апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікацій дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК через відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення шахрайства з використанням електронно-обчислювальної техніки.

Так, одним із кваліфікованих видів шахрайства є його вчинення шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами).

Якщо з використанням такої техніки здійснюються операції, які цілком можуть здійснюватись за допомогою іншої техніки, то розглядуваний склад шахрайства відсутній. Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Обман при вчиненні цього злочину може виразитись у застосуванні програмних засобів, які дають змогу винному будь-яким чином (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, щоб ввести в оману автоматизовану систему і видати себе за того, хто має право в ній працювати і здійснювати відповідні операції (за «свого»). Проникнувши у такий спосіб до відповідної електронної системи, винний здійснює ті чи інші операції, як це робив би той, хто має на це право. При цьому він може вплинути на процес обробки інформації, перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду, налагодити систему так, щоб вона функціонувала в режимі, який би забезпечив винному або іншим особам незаконне отримання чужого майна чи права на нього. Суть шахрайського обману при цьому залишається незмінною, з тією лише особливістю, що реалізується він за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок.

Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку з виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснював шахрайство саме із використанням електронно-обчислювальної техніки. Зокрема, на це вказує те, що обвинувачений з метою оформлення кредитів (які він не мав наміру повертати) через фінансові організації, використовуючи дружні відносини з потерпілими ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , зловживаючи їх довірою, отримав від них персональні дані (фотокартки паспорта, реєстраційного номера облікової картки платника податків, логін та пароль доступу до особистого кабінету в додатку банку), із застосуванням мобільного телефону, інтернету та послуги «BankID», через електронні сторінки фінансових установ вказував всі необхідні відомості для отримання позики так, як би робили потерпілі, вводячи тим самим в оману автоматизовану систему та видаючи себе за потерпілих, а після отримання позитивного рішення підписував відповідні договори на ім`я потерпілих за допомогою підтверджуючого смс-повідомлення.

Таким чином, електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступала засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки було неможливим. При цьому, відсутність факту зламу та негативного впливу на електронно-обчислювальну техніку не є обов`язковою ознакою такого шахрайства.

Що стосується заперечень захисника на ухвалу Липоводолинського районного суду Сумської області від 18.01.2023, якою задоволено запит начальника ДУ «Сумська виправна колонія (№ 116)» що уточнення початку строку тримання під вартою ОСОБА_7 , то вони є неприйнятними, оскільки суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 був фактично затриманий 09.02.2022, а тому згідно ст. 209 КПК строк тримання його під вартою має обчислюватися саме з цієї дати. Жодних підстав вважати вказану ухвалу незаконною не встановлено та захисником не наведено.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Липоводолинського районного суду Сумської області від 23.11.2022 строк тримання під вартою обвинуваченому був продовжений до 27.01.2023, а ухвалою суду від 18.01.2023 - до 18.03.2023, тобто до спливу строку, який згідно ст. 197 КПК не може перевищувати 60 днів, тому і в цій частині апеляційна скарга не заслуговує на увагу.

Твердження апеляційної скарги захисника відносно того, що суд безпідставно поклав на обвинуваченого обов`язок відшкодування витрат на залучення експерта Сумського НДЕКЦ № СЕ 19/119-21/6379-ТВ від 25.06.2021 щодо визначення вартості мобільного телефону, є необгрунтованими, оскільки суд не ухвалював такого рішення, а стягнув з обвинуваченого тільки процесуальні витрати за проведення судово-технічної експертизи документів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 20.02.2023 відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4