Справа № 346/5184/23
Провадження № 11-кп/4808/132/24
Категорія ч.5 ст.407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000117 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Космач Косівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття ОСОБА_8 призначеного покарання ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання цим вироком законної сили.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений, будучи військовослужбовцем, самовільно залишив військову частину, вчинене в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_8 07.03.2022 року призвано ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби за призовом під час мобілізації до Збройних Сил України.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.03.2022 року № 57 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду стрільця-снайпера 2-го мотопіхотного відділення 3-го мотопіхотного взводу 1-го мотопіхотного батальйону управління вказаної військової частини, який вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині, ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції та законів України, військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно з п.п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно з Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» воєнний стан на території України запроваджено з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року, який триває по теперішній час. Таке рішення ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України № 64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до відома населення країни.

Однак, ОСОБА_8 17.03.2023 року приблизно о 19:30 год. умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), та незаконно перебував поза її розташуванням до 29.06.2023 року, проводячи час на власний розсуд за місцем свого постійного проживання в АДРЕСА_1 .

29.06.2023 року о 10:00 год. ОСОБА_8 з`явився до органу досудового розслідування та повідомив про своє бажання та готовність у подальшому проходити військову службу в Збройних Силах України.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 КПК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що його було призвано для проходження військової служби за призовом під час мобілізації до Збройних Сил України суб`єктом, який не наділений процесуальною дієздатністю, оскільки у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості щодо юридичної особи ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Крім того стверджує, що не залишав самовільно військову частину, в якій проходив службу. Зокрема зазначає, що раніше, під час виконання бойових завдань, він отримав травму, йому було встановлено металеву пластину в ключиці. Оскільки стан його здоров`я погіршився, він як усно, так і письмово звертався до командування з проханням надати йому можливість пройти медичне обстеження та лікування у військовому госпіталі, однак командування йому відмовляло в можливості отримати медичну допомогу. У зв`язку з тим, що біль була постійною, він проінформував командира ВЧ, що змушений самостійно звернутись до лікарів, на що не отримав жодної відповіді. Таким чином, причини залишення ним ВЧ були поважні, та про її залишення був поставлений до відома командир ВЧ.

Водночас вказує, що під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, за направленням прокурора він пройшов відповідну ВЛК, за результатами якої визнаний обмежено придатним до військової служби.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив в судовому засіданні його медичні документи та висновок ВЛК за 2022 рік та липень 2023 року, де описано його захворювання. Згідно цих документів, є підстави вважати, що він змушений був залишити ВЧ з поважних причин, оскільки не лікування хвороби загрожували його здоров`ю та життю.

Вважає, що органами досудового розслідування та судом не доведений факт самовільного залишення ним військової частини, тому в його діях відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 407 КК України, яка характеризується прямим умислом.

Звертає увагу суду на те, що зміст та санкцію ст. 407 КК України, а також право мати захисника, йому було роз`яснено поверхнево та формально. Під час розгляду справи він розгубився та шкодує, що не скористався послугами професійного адвоката. Запитання суду щодо визнання вини він сприйняв як таке, що стосується даних ним показань, тому відповів ствердно щодо визнання вини, чим фактично оговорив себе. Стверджує, що не визнає факт умисного самовільного залишення ВЧ, а наполягає, що залишив ВЧ з поважних причин.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого, що узгоджується з практикою ЄСПЛ в справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 року (п.146), де Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості» вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно з п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Як видно зі змісту вироку, суд належним чином не обґрунтував своє рішення і не вмотивував його, не в повній мірі оцінив докази в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Зокрема, у вироку наведено перелік досліджених у судовому засіданні доказів та процесуальних рішень, які були надані стороною обвинувачення, проте не зазначено, які обставини вони підтверджують та спростовують доводи обвинуваченого.

Так, у мотивувальній частині судового рішення суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнає вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, проте залишив поза увагою доводи обвинуваченого про те, що він змушений був залишити військову частину, оскільки мав проблеми зі здоров`ям та потребував лікування, але командування йому відмовляло в лікуванні у військовому госпіталі. Таким чином, зі змісту доводів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він діяв в стані крайньої необхідності, оскільки його перебування у військовій частині могло призвести до непоправних наслідків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розділом VІІІ КК України передбачені певні обставини, які виключають кримінальну протиправність діяння.

Зокрема, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що відповідно до вимог ст. 39 КК України не є кримінальним правопорушенням заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності.

Водночас, поза увагою суду залишені доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні за направленням прокурора він пройшов відповідну ВЛК, за результатами якої визнаний обмежено придатним до військової служби.

Зокрема, зі змісту медичних документів, які містяться в матеріалах провадження вбачається, що ОСОБА_8 має наслідки закритого уламкового повторного перелому середньої третини лівої ключиці зі зміщенням відламків у вигляді консолідованого синтезованого перелому середньої третини лівої ключиці; післятравматичного артрозу лівого плечового суглоба другої стадії та акроміально-ключичного суглоба першої стадії, зміцнілих шкірних рубців після операції; відкрита репозиція перелому лівої ключиці, металоостиосинтез пластиною і гвинтами; комбінованої контрактури лівого плечового суглоба із больовим синдромом та помірним порушенням функції лівої верхньої кінцівки. (а.п. 76-86)

Так, відповідно до п. 20.3 «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затверджену Наказом Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 року особи, визнані обмежено придатними до військової служби, - непридатні до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах (за винятком підрозділів забезпечення). Військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, ІНФОРМАЦІЯ_4 , установах, організаціях, навчальних закладах.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не обґрунтував свій висновок з посиланням на конкретні, встановлені у провадженні, обставини, не встановив якими мотивами керувався обвинувачений та не перевірив доводи обвинуваченого про те, що він був змушений вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України у зв`язку із неможливістю за станом здоров`я виконувати свої обов`язки та необхідністю пройти відповідне лікування.

Відсутність належної мотивації висновків суду та допущена ним істотна суперечність у своїх висновках призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції можуть бути, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів, враховуючи особливості апеляційного перегляду кримінального провадження, вважає за неможливе виправити допущені судом порушення кримінального процесуального закону та усунути неповноту і однобічність, які були допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.»

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5