КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000905 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Суд визнав доведеним, що у невстановлений день, час та місці у ____________________________________________

Справа №11-кп/824/1804/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини для особистого вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини амфетамін, ОСОБА_7 , у невстановлений день, час та місці, незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати зазначену психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін у центральному відділенні власного портмоне для особистого вживання, без мети збуту.

10.06.2019 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, зайшов до вестибюлю станції метрополітену «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де в 00 год. 10 хв. був зупинений працівником поліції та запрошений до кімнати поліції, де, у присутності двох понятих чоловічої статі та у ході проведення особистого обшуку, у останнього з центрального відділення портмоне, яке належить йому та на той час було при ньому, працівником поліції виявлено та вилучено чотири поліетиленові пакети з пазовими застібками з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору.

Маса амфетаміну в речовинах становить 0,215 г, 0,137 г, 0,457 г, 0,396 г. Загальна маса - 1,205 г.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано правильної оцінки ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, його відношенню до вчиненого, так як не визнання своєї вини у вчиненому, безпідставне заперечення обставин обвинувачення свідчило про наміри ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності за вчинене ним правопорушення.

При цьому показання, надані ОСОБА_7 під час судового провадження у суді першої інстанції, були непослідовні та неузгоджені між собою, мали певні розбіжності та були неправдивими. Всі звинувачення на адресу працівників поліції, які надходили від останнього, як під час досудового, так і в процесі судового провадження, не знайшли свого об`єктивного підтвердження та були розцінені судом як надумані та вигадані, створені штучно, з метою уникнення кримінальної відповідальності за очевидно вчинене кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення та перевиховання не став, жодних належних висновків для себе не зробив, що в подальшому, при призначенні занадто м`якого виду покарання, може призвести до продовження злочинної діяльності останнім.

Наведені обставини у своїй сукупності свідчать про те, що виправити ОСОБА_7 та запобігти його злочинній діяльності неможливо без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим, останній має бути засуджений за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді реального обмеження волі в межах санкції даної статті, яке може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України, і перебуватиме у справедливому співвідношення із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Натомість суд, при призначенні покарання, визначив доцільним надати ОСОБА_7 можливість виправлення без ізоляції від суспільства, шляхом призначення йому покарання у виді мінімального штрафу та зазначив, що саме таке покарання буде необхідним для профілактики вчинення ним нових кримінальних правопорушень, найбільш відповідати принципам і меті його призначення та буде достатнім для виправлення останнього.

Таким чином, вважає, що внаслідок такої судової помилки, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання, що є не достатнім для виправлення останнього та попередження нових кримінальних правопорушень у майбутньому, а навпаки може сприяти вчиненню нових, більш тяжких кримінальних правопорушень, що свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим і таким, що ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що прокурор, одночасно з переданням обвинувального акта до суду у цьому кримінальному провадженні, йому, на той час підозрюваному, не надала копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування, в тому числі вони не були надані йому прокурором під розписку, і у матеріалах кримінального провадження також відсутня відповідна розписка з його підписом.

При цьому, вказує, що у матеріалах даного кримінального провадження наявний письмовий текст, який має назву «Розписка», та згідно якого викладено про отримання ним копій обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, однак він дану «Розписку» не складав, а також її не підписував, і у ній наявний (виконаний) не його підпис, тобто цей підпис йому не належить, а даний підпис виконала, як свій підпис, його захисник у цьому кримінальному провадженні - адвокат ОСОБА_9 .

Тому він не ознайомлений з копією такого обвинувального акта та копією реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, які був зобов`язаний надати та надав би йому прокурор, але він не зробив цього та не виконав свій процесуальний обов`язок, не здійснив обов`язкові для нього процесуальні дії для забезпечення його, встановлених процесуальним законом, прав та інтересів, внаслідок чого вони не були дотримані.

Таким чином, вважає, що викладені обставини у цьому кримінальному провадженні не дозволяли суду першої інстанції призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, оскільки станом на час підготовчого судового засідання суд першої інстанції бачив, що з його підписом відповідної розписки не має, тобто у суду були у наявності дві розписки - від імені захисника ОСОБА_9 та від його імені, але з однаковими в них підписами адвоката ОСОБА_9 , що вказує на те, що йому не були вручені прокурором копія обвинувального акта та копія реєстру матеріалів досудового розслідування, однак суд першої інстанції ніяким чином не відреагував на ці обставини істотного порушення кримінального процесуального закону, нічого не висловив та не сформулював у обвинувальному вироку, а погодився з таким його об`єктивним (правдивим) доводом, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у даному кримінальному провадженні.

Крім того, зазначає, що він не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, але внаслідок невручення йому прокурором копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування не зміг практично здійснити свої, гарантовані йому законом права, в тому числі з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом правової процедури отримати необхідні матеріали та знати в чому його обвинувачують.

Також вищевикладене свідчить і про те, що він не користувався справжнім і ефективним захистом, як того вимагає підпункт с) пункту 3 статті 6 Конвенції, судовий процес стосовно нього у суді першої інстанції відбувся несправедливо, у матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, що є істотним порушенням і тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, вважає, що вказані обставини свідчать про недопустимість доказів, так як вони не можуть бути доказами викладеного в такому обвинувальному акті, який не був йому наданий прокурором та, який відповідно ним не отриманий, що є підставою для скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття даного кримінального провадження з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до суду апеляційної інстанції 25.01.2022 року, 27.01.2022 року, 12.05.2022 року, 23.09.2022 року, обвинувачений ОСОБА_7 , зазначає, що у даному кримінальному провадженні фігурує, навіть вказана як захисник у протоколі його затримання як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.06.2019 р., та який є доказом у справі, така особа як адвокат ОСОБА_10 , але процесуальний статус даного адвоката, як його захисника, у даному кримінальному провадженні не підтверджений, і з матеріалів кримінального провадження неможливо зробити висновок на підставі саме яких положень ст. 49 КПК України мав би бути залучений, як його захисник, адвокат ОСОБА_10 .

Також на підтвердження його повноважень, як захисника, з адвокатом ОСОБА_10 не укладався договір про надання йому правової допомоги, а також йому і не надавалося доручення органу (установи), уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги для надання правової допомоги (захисту) ОСОБА_7 , таке доручення у матеріалах даного кримінального провадження відсутнє.

При цьому, зазначає, що оскільки він не вчиняв злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, то вже тільки це вважав достатнім для власної безпеки, у зв`язку з чим при обох його затриманнях він не заявляв клопотання про призначення йому захисника.

Проте, незважаючи на викладене, адвокат ОСОБА_10 , нібито діючи як учасник цього кримінального провадження, нібито як його захисник, неодноразово, на кожній його сторінці, підписав протокол від 10.06.2019 р. про його участь у процесуальній дії з його затримання о 01 год. 30 хв. як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, тобто у даному випадку він це зробив за відсутністю у нього процесуального статусу його захисника, а тому постає питання допустимості як доказу вказаного протоколу від 10.06.2019 р. про його затримання як особи, підозрюваної у вчиненні злочину.

При цьому зазначає, що адвокат ОСОБА_10 ніколи не надавав йому ніякої правової допомоги у даному кримінальному провадженні, він не здійснював його захист, з ним він ніколи не спілкувався, як його захисника ОСОБА_10 ніхто не представляв.

За таких обставин, вважає, що документи, в тому числі вищевказаний протокол від 10.06.2019 р. про його затримання, із зазначенням у них про адвоката ОСОБА_10 , як про його захисника та з підписами від його імені, були складені для надання їм правдивого вигляду про нібито виявлення та вилучення у нього забороненої речовини, хоча цього в дійсності об`єктивно не було.

Вищевказані заплутані, не зрозумілі обставини внесення до матеріалів кримінального провадження прізвища ОСОБА_10 , як його захисника, свідчать навпаки про те, що таким чином створювалася видимість нібито законності та дотримання його прав, що дозволяло б стверджувати про вчинення ним злочину.

Разом з тим, незважаючи на вищенаведені обставини даного кримінального провадження та вимоги процесуального закону щодо обов`язків суду, суд першої інстанції без жодних мотивів відхилив його клопотання та клопотання його захисника - адвоката ОСОБА_6 про допит як свідка адвоката ОСОБА_10 .

Також свідок ОСОБА_11 у своїх показаннях суду не підтвердив вказаний у протоколі затримання від 10.06.2019 року факт вилучення у обвинуваченого психотропної речовини, а також спростував свій процесуальний статус понятого. Однак суд першої інстанції не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , виходячи з того, що обвинувачений та його мати ОСОБА_12 не робили зауважень щодо процедури вилучення психотропної речовини. Проте вони не могли мати зауваження до процедури вилучення психотропної речовини, оскільки така речовина у обвинуваченого не вилучалася.

Крім того, він не міг мати зауваження щодо викладеного у протоколі затримання від 10.06.2019 року, тому що в ньому наявні суперечності, які спростовують значення цього протоколу як доказу, вказують на його неналежність, в тому числі і через те, що цей протокол підписаний захисником ОСОБА_10 .

Також у протоколі затримання від 10.06.2019 не має відомостей, які б дозволяли зробити висновок, коли ж саме у нього було вилучено порошкоподібну речовину чи то о 00 год. 10 хв., чи то о 01 год. 30 хв. та ким саме її було вилучено.

Викладеним доводиться те, що свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні 31.05.2021 року надав об`єктивні, правдиві показання, якими спростував наведене у протоколі затримання від 10.06.2019 про вилучення у нього порошкоподібної речовини.

Незважаючи на це, суд першої інстанції не прийняв до уваги вказані показання свідка ОСОБА_11 , про які він тільки зазначив, але безпідставно проігнорував.

Крім того, вважає, що зміст вироку суду першої інстанції від 23.09.2021 року є непослідовний, без внутрішнього логічного зв`язку, суперечливий, через що він не є належним процесуальним актом, яким може здійснюватися висновок про наявність злочину та про призначення покарання.

Також зазначає, що судом були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які в ході допиту дали показання, що ОСОБА_7 дістав із свого гаманця пакетики із порошкоподібною речовиною білого кольору, які в подальшому у нього було вилучено.

В той же час суд першої інстанції при судовому розгляді досліджував, але потім проігнорував і навіть не вказав у вироку, про такий доказ, як витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 000090547, з датою та часом його реєстрації 10.06.2019 року 00:37:17, в якому у графі «короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» зазначено, що 10.06.2019 року приблизно о 00 год. 10 хв. на станції метрополітену «Харківська» КП «Київський метрополітен» в м. Києві був зупинений гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору. Тобто, відповідного до даного доказу, вже йдеться про інші, на відміну від наведених судом у вироку показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обставини відносно порошкоподібної речовини, тобто про її вилучення у 00 год. 10 хв. 10.06.2019 року.

З наведеного слідує, що суд першої інстанції не тільки не здійснив у вироку аналіз та оцінку суперечностей між показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та витягу з ЄРДР, а навпаки проігнорував як доказ витяг ЄРДР, навіть не зазначивши про це у вироку. Крім того, вказаний витяг був складений раніше ніж протокол затримання від 10.06.2019 року.

Разом з тим, з позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 23.03.2021 року у справі №939/700/20, слідує, що протокол огляду місця події і відповідний запис слідчої дії не відображають первинного затримання обвинуваченого та безпосереднього виявлення у нього наркотичного засобу, а тому є недопустимими доказами. Відсутність первинних процесуальних документів щодо обставин затримання та виявлення у особи наркотичного засобу не дає можливості перевірити законність дотримання таких процесуальних дій, а тому подальше проведення огляду місця події не може підтверджувати законність дій при первинному огляді.

Тому, з огляду на наведену позицію суду касаційної інстанції, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які щодо обставин вилучення у обвинуваченого порошкоподібної речовини, різняться у часі з витягом з ЄРДР, теж є недопустимими доказами.

Вказує і на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Зокрема, що він не користувався справжнім і ефективним захистом, як того вимагає підпункт с) п. 3 ст. 6 Конвенції, а також його захисник ОСОБА_9 не забезпечила ефективної юридичної допомоги. У зв`язку з цим оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України.

Крім того, вважає, що не відповідають обставинам кримінального провадження висновки суду першої інстанції про незастосування поліцейськими відносно нього фізичного та психічного насильства і, що таким чином він намагався уникнути кримінальної відповідальності. Суд не взяв до уваги його показання та показання свідка ОСОБА_11 , як докази застосування 10.06.2019 до нього поліцейськими фізичного та психологічного насильства. Це, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Зазначає, що 10.06.2019 року приблизно о 00 год. 10 хв. він був заведений до кімнати поліції станції метро «Харківська» Київського метрополітену у м. Києві, до якої перед цим він добровільно погодився пройти та не заперечував проти цього. Там відразу стосовно нього був застосований спеціальний засіб - кайданки, при цьому, перед застосуванням кайданок, із застосуванням фізичного насильства були взяті його руки. Він був пристебнутий кайданками до опалювальної батареї і таким чином у такій формі відносно нього було застосовано фізичне насильство з позбавленням його волі, що є ї психологічним насильством, поводженням, що принижує гідність.

Такі дії відносно нього сталися незважаючи на те, що він підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, та не чинив опору поліцейським, не намагався втекти і матеріали кримінального провадження № 000090547 не містять доказів про інше.

Викладене свідчить про незаконне, тобто без наявності підстав, передбачених абзацом а) п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», застосування стосовно нього такого спеціального засобу як кайданки.

Суд першої інстанції бачив вказані обставини з матеріалів кримінального провадження, особисто сприймав у судовому засіданні 31.05.2021 року під час його допиту та свідка ОСОБА_11 , який підтвердив застосування 10.06.2019 року стосовно нього кайданок, але чомусь у вироку не приділив цьому уваги. Суд першої інстанції повністю проігнорував вказане, та через це безпідставно зробив у вироку необ`єктивний висновок про незастосування відносно нього поліцейським незаконного фізичного та психологічного насильства. Суд навіть не торкнувся такого важливого питання, як поводження поліцейським таким чином, що принижує його гідність перед іншими особами, в умовах коли він був незаконно кайданками пристебнутий до батареї на очах інших присутніх без наявних підстав, передбачених абзацом а) п. 1 ч. 3 ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином апелянт вважає обвинувальний вирок суду першої інстанції від 23.09.2021 року таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження через те, що суд не взяв до уваги докази про незаконне застосування поліцейськими відносно нього фізичного та психологічного насильства, поводження таким чином, що принижує його гідність, в тому числі через незаконне застосування стосовно нього спеціального засобу - кайданок.

При цьому суд навіть не дослідив питання, звідки у нього на обличчі з`явилися тілесні ушкодження, наявність яких підтверджується: довідкою № 5 від 10.06.2019 року, яка видана черговим лікарем медпункту ДПА «Бориспіль», згідно якої у ОСОБА_7 в результаті обстеження встановлено: цефалгія, струс головного мозку; довідкою № 6427 від 11.06.2019 року Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги, згідно якої ОСОБА_7 встановлено діагноз забій м`яких тканин потиличної області.

Суд оцінив його повідомлення щодо дій працівників поліції, однак не врахував, що в ході перевірки він ніким не викликався та не опитувався як потерпілий, не допитувався і поліцейський ОСОБА_13 , між нами не був проведений одночасний допит, не допитувалися заявник ОСОБА_12 і його дядько ОСОБА_15 .

Суд першої інстанції наведені ним обставини спричинення фізичного насилля не прийняв до уваги та вказав у вироку про те, що він особисто не звертався до правоохоронних органів з цього приводу, а це зробила його мати - ОСОБА_12 . Суд це зробив як привід для неприйняття його об`єктивних та правдивих доводів про застосування стосовно нього фізичної сили.

Однак таким висновком суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 90 КПК України, відповідно до яких заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Те, що з відповідною заявою про застосування фізичного насильства звернулася його мати, якій він повністю довіряє, відповідає наведеним вимогам кримінального процесуального закону та не передбачає повторного подання відповідної заяви ще і ним особисто як потерпілим.

Також суд безпідставно відмовив у допиті його матері і дядька, як свідків. Пославшись на те, що вони є його близькими родичами. Такі висновки суперечать положенням ст. 65 КПК України, відповідно до якої свідками є будь-які особи, якім відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню.

Незважаючи на незаконність мотивів відмови у допиті свідків для підтвердження застосування стосовно нього 10.06.2019 року фізичного та психологічного насильства, суд першої інстанції безпідставно зробив у вироку висновки про його намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Таким чином, розгляд справи у суді першої інстанції був неповним, без з`ясування обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, об`єктивного та справедливого судового рішення.

Вказує, що 10.06.2019 року близько 00 год. 10 хв. працівники поліції зупинили його на станції метро «Харківська» Київського метрополітену, він був проведений до кімнати поліції, де без його дозволу у нього забрали його клач, відвернулися від нього та відкрили клач і після цього заявили про наявність у нього чотирьох пакетиків з порошкоподібною речовиною, яких до цього моменту у нього не було. Ці чотири пакетики були покладені на стіл у приміщенні кімнати поліції, при цьому у цей момент він уже був пристебнутий кайданками до батареї. Якщо працівники поліції стверджували про виявлення у клачі чотирьох пакетів з порошкоподібною речовиною, то про це саме близько 00 год. 10 хв. повинен був бути складений відповідний протокол за участю не менш ніж двох понятих.

Викладене свідчить про надуманість відомостей у рапорті поліцейського ОСОБА_13 , а відтак і про об`єктивність його тверджень про те, що він не мав при собі амфетаміну та останній з`явився лише після того як поліцейські, в тому числі ОСОБА_13 , забрали у нього клач та відвернулися від нього.

Поліцейський ОСОБА_13 , заявивши про виявлення у нього в клачі чотирьох пакетиків з порошкоподібною речовиною, не здійснив фіксування такого факту у присутності не менш ніж двох понятих, незважаючи на те, що у цьому випадку фактично було проведено його затримання та обшук. Викладене також підтверджується витягом з ЄРДР у кримінальному провадженні № 000090547 з датою та часом його реєстрації 10.06.2019 00:37:17.

Таким чином, згідно наведеного, станом на 10.06.2019 року 00:35:10 порошкоподібна речовина білого кольору вже була вилучена, що також є підтвердженням того, що 10.06.2019 року о 01 год. 30 хв. у нього не могло бути вилучено порошкоподібну речовину вже за участю слідчого ОСОБА_16 та ст. о/у ВКП УП в метрополітені ОСОБА_17 .

Суд першої інстанції у вироку не вказав, чому він при таких обставинах взяв до уваги протокол затримання від 10.06.2019 року, згідно якого у нього вилучено порошкоподібну речовину 10.06.2019 року о 01 год. 30 хв., та відкинув витяг з ЄРДР, згідно якого йдеться про вилучення у нього порошкоподібної речовини вже станом на 10.06.2019 о 00:35:10 год.

Також зазначає, що за правилами ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, свідок ОСОБА_11 не є понятим, що останній також підтвердив у своїх показаннях у судовому засіданні 31.05.2021 року, згідно яких він зайшов 10.06.2019 року до кімнати поліції на станції метро «Харківська», коли там вже знаходилася жінка у формі поліції, яка писала, а на столі лежали пакетики. Таким чином, ОСОБА_11 не був присутнім та не бачив проведення його обшуку о 01 год. 30 хв., а слідча ОСОБА_16 прибула до цієї кімнати поліції 10.06.2019 року лише близько 01 год. 30 хв. та у цей момент вищевказані чотири пакети з порошкоподібною речовиною, починаючи приблизно з 00 год. 10 хв., вже знаходилися у кімнаті поліції на столі, що об`єктивно виключало проведення його обшуку о 01 год. 30 хв. та виключало вилучення у нього вказаних вище пакетиків у присутності не менш ніж двох понятих, а тому відомості у протоколі затримання від 10.06.2019 року є необ`єктивними та вони внесені до цього протоколу безпідставно. Зазначені у цьому протоколі відомості не стосуються ходу та результату самої процесуальної дії його затримання на 01 год. 10 хв. та не містять відомостей про послідовність дій слідчої ОСОБА_16 , що є порушенням вимог ст. 104 КПК України.

У зв`язку з цим протокол затримання від 10.06.2019 року, який не отриманий у порядку встановленому ст. 104 КПК України, та як недопустимий доказ не міг бути використаний судом першої інстанції при прийнятті процесуальних рішень, а тому на нього не міг посилатися суд при ухваленні ним обвинувального вироку від 23.09.2021 року.

Як наслідок цього, є недопустимим доказом і висновок експерта від 05.07.2019 року № 11-2/3564 - дослідження порошкоподібної речовини, що підтверджує істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, у витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 000090547 від 10.06.2010 вказано про вилучення у нього порошкоподібної речовини білого кольору. У протоколі його затримання двічі вказано про вилучення у нього порошкоподібної речовини білого кольору. У клопотанні слідчого про призначення експертизи вказано про вилучення 4 поліетиленових пакетиків з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. Однак у висновку експерта від 05.07.2019 року № 11-2/3564 вказано про 2 прозорих безбарвних пакетика з пазовими замками, що містять порошкоподібні речовини світло-рожевого кольору, масою 0,414 г, 0,229 г та про 2 прозорих безбарвних пакетика з пазовими замками, що містять порошкоподібні речовини білого кольору, масою 0,762 г, 0,661 г.

Таким чином, 10.06.2019 року поліцією неодноразово в різних документах було описано вилучення порошкоподібної речовини білого кольору, а на дослідження надано речовину світло-рожевого кольору та при цьому на пакеті з нею слідчий написав про речовину білого кольору. Незважаючи на це, експерт у висновку безпідставно вказав, що представлені об`єкти відповідають об`єктам, зазначеним в ухвалі про призначення експертизи.

Також з наведеного виходить, що маса амфітаміну складає 0,457 г та 0,396 г, а всього його загальна маса 0,853 г, а тому є меншою ніж інкримінована йому загальна маса амфетаміну - 1,205 г, що дає підстави для висновку, що у документах кримінального провадження та у висновку експерта йідеться про різні об`єкти порошкоподібної речовини.

Внаслідок цього у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не було з`ясовано питання, чи була надана експерту на дослідження у двох пакетах саме та порошкоподібна речовина білого кольору, у зв`язку з якою 10.06.2019 року було розпочато кримінальне провадження № 000090547.

У зв`язку з викладеним, висновок експерта від 05.07.2019 року № 11-2/3564 не є доказом та суд першої інстанції не міг посилатися на нього у обвинувальному вироку.

Таким чином, ті обставини, що у нього 10.06.2019 року було вилучено чотири пакетики з порошкоподібною речовиною, що є амфетаміном, загальна маса якого 1,205 г, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наголошує на тому, що не вчиняв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, та допустимі докази цього у кримінальному провадженні № 000090547 відсутні.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у провадженні обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи, що обвинувальний вирок суду повинен бути скасований з інших підстав ніж ті, на які послався прокурор у своїй апеляційній скарзі, просить залишити апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, вказавши на наявність підстав для звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , а також обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які виступили в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах заявленого стороною захисту клопотання, яке задоволено частково, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, що відповідає юридичній кваліфікації діяння ч. 1 ст. 309 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.

При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадженні, які змістовно наведені у вироку та яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.

Так, на наявність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вказують, зокрема, такі докази:

- показання свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що у 2019 році працював в Управлінні поліції в метрополітені та у день затримання обвинуваченого ОСОБА_7 був на зміні на станції метро "Харківська". Того вечора він побачив молодого чоловіка, як потім було встановлено ним виявився ОСОБА_7 , який виглядав дуже підозріло, зокрема у нього на обличчі виступив піт, тому у нього склалося враження, що останній перебуває у стані наркотичного сп`яніння, у зв`язку з чим його було запрошено до кімнати поліції, де під час поверхневої перевірки було встановлено, що останній має при собі заборонені предмети. В подальшому ОСОБА_7 в присутності понятих дістав із гаманця пакетики із речовиною білого кольору, які в нього було вилучено. Жодного тиску на обвинуваченого не чинилося, останній не заперечував, що вказана речовина належить йому. Крім того, невдовзі після затримання, приїхала мати обвинуваченого, яка просила працівників поліції відпустити її сина без оформлення документів;

- показання свідка ОСОБА_14 у суді першої інстанції про те, що у 2019 році він працював у кав`ярні, яка знаходиться неподалік від станції метро "Харківська". Одного дня, під кінець зміни, його запросили бути понятим. Коли він увійшов до кімнати поліції, там був обвинувачений, його мати, двоє працівників поліції та ще один понятий. Обвинувачений тримав в руках гаманець, із якого у їхній присутності дістав чотири пакетики із невідомою речовиною білого кольору. Після слідчої дії він підписав протокол, будь-яких зауважень до якого ні у нього, ні в інших учасників слідчої дії, в тому числі самого ОСОБА_7 , не було;

- показання свідка ОСОБА_11 , який під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що у 2019 році працював у службі охорони КП "Київський метрополітен". 10.06.2019 року був на зміні на станції «Харківська», приблизно о півночі його запросили до кімнати поліції у якості понятого. Коли він прийшов, то у кімнаті були кілька поліцейських, ще один понятий, затриманий та його мати. Самого вилучення наркотичних засобів він не бачив, коли він прийшов вони уже лежали на столі, однак будь-яких заперечень чи претензій від затриманого чи його матері не було, тому він прочитав та поставив свій підпис у протоколі.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підтверджується:

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.06.2019 року з додатками до нього, згідно яких - 10.06.2019 року приблизно о 00:10 год. на станції метрополітену "Харківська" в м. Києві був зупинений ОСОБА_7 , у якого виявлено та вилучено чотири прозорі поліетиленові пакети з пазовою застібкою з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору;

- даними висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року з додатком до нього, відповідно до яких: надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-рожевого кольору та білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,215 г, 0,137г, 0,457г, 0,396 г.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З огляду на наведені докази, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки сукупність зібраних по справі доказів містить достатньо відомостей, які поза розумним сумнівом вказують, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі психотропну речовину без мети збуту, за наступних обставин: у невстановлений день, час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений день, час та місці, незаконно придбав та розпочав незаконно зберігати зазначену психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у центральному відділенні власного портмоне для особистого вживання, без мети збуту. 10.06.2019 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, зайшов до вестибюлю станції метрополітену «Харківська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, де в 0 год. 10 хв. був зупинений працівником поліції та запрошений до кімнати поліції, де у присутності двох понятих, у ході проведення особистого обшуку, працівниками поліції у нього було виявлено та вилучено чотири поліетиленові пакети з пазовими застібками з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка, згідно висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,215 г, 0,137 г, 0,457 г, 0,396 г. Загальна маса - 1,205 г.

При цьому наведені докази є логічними, послідовними, доповнюють один одного і в своїй сукупності дають розумні підстави вважати, що ОСОБА_18 придбав та зберігав при собі психотропну речовину, загальною масою 1,205 г, без мети збуту, кримінальна відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 309 КК України.

Що стосується показань ОСОБА_7 з приводу того, що 10.06.2019 року на станції метрополітену «Харківська» до нього підішли працівники поліції, які хотіли перевірити у нього документи, на, що він попросив у них показати свої, що викликало у останніх негативні емоції, у зв`язку з чим вони запросили його до кімнати поліції, де пристебнули кайданками до батареї та без його дозволу почали виймати усі речі з його кишень. При цьому один з поліцейських почав його бити, а інший підкинув йому пакет із якоюсь речовиною. Після цього почали оформляти документи, попросили паспорт, якого у нього не було, тому він подзвонив матері і попросив його привезти. Також він подзвонив дядькові, щоб той привіз матір. Поки матір приїхала, слідча під тиском попросила підписати протоколи затримання і вилучення, погрожуючи затриманням і поміщенням в СІЗО. Ні захисника, ні понятих під час затримання і вилучення психотропної речовини не було. Він звертався до Державного бюро розслідувань з приводу неправомірних дій працівників поліції, однак у відкритті провадження йому відмовлено, то вони спростовуються вище наведеними доказами.

Крім того, обвинувачений допускає певні протиріччя, зокрема, вказуючи в суді першої інстанції, що у нього вилучили всі речі з кишень і йому підкинули психотропну речовину, у подальшому у доповненнях до апеляційної скарги він зазначає, що працівник поліції забрав у нього клач, відвернувся, щось туди поклав, а потім вилучив з нього чотири пакетики з речовиною білого кольору.

При цьому, будь-яка з версій показань обвинуваченого різниться із сукупністю зібраних по справі доказів, що свідчить про спосіб захисту обвинуваченого з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Також, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням сторони захисту, судом апеляційної інстанції були досліджені: протокол затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 10.06.2019 року з фототаблицею до нього; доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 10.06.2019 року; витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000905 від 10.06.2019 року; висновок експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року; довідку міської клінічної лікарні № 6427 від 11.06.2019 року; довідку медпункту ДПМА Бориспіль № 5 від 10.06.2019 року.

Згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину від 10.06.2019 року з фототаблицею до нього, вбачається, що 10.06.2019 року о 01 год. 30 хв. старший слідчого відділу управління поліції в метрополітені ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_16 затримав за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 , час фактичного затримання якого - 0 год. 10 хв., а підстава затримання, що 10.06.2019 року приблизно в 0 год. 10 хв. на станції метрополітену «Харківська» КП «Київський метрополітен в м. Києві» був зупинений ОСОБА_7 , в якого виявлено та вилучено чотири прозорі поліетиленові пакети з пазовою застібкою з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору. При цьому старшим оперуповноваженим ВКА УП в метрополітені ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , проведено обшук ОСОБА_7 , під час якого з центрального відділення портмоне чорного кольору, яке ОСОБА_7 тримає в руках виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою, в якому знаходяться чотири поліетиленові пакети з пазовими застібками з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, які в подальшому у поміщені до спеціального пакету Національна поліція України ЕХР 0174387, з пояснювальними написами та підписами усіх учасників слідчої дії. На доданій до протоколу фототаблиці пофрагментарно відображені вказані обставини, зокрема як ОСОБА_7 демонструє на камеру вміст свого портмоне, з якого сам виймає чотири пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку в подальшому у нього вилучають. При цьому на фото зафіксовано особу чоловічої статі, про якого ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду вказав, що це є понятий ОСОБА_14 . Також з доданої до протоколу фототаблиці не вбачається, щоб до ОСОБА_7 були застосовані спецзасоби - кайданки, а сам він візуально мав видимі тілесні ушкодження. У даному протоколі власноручно зазначено ОСОБА_7 , що він не заперечує щодо проведення обшуку без участі адвоката, а також, що він заяв та зауважень не має. Також у даному протоколі наявні підписи захисника ОСОБА_10 після вищезазначених власноручних записів ОСОБА_7 , про ознайомлення захисника ОСОБА_10 з протоколом та про отримання ним копії цього протоколу (т. 1 а.п. 165-171).

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000905, 10.06.2019 року в 0 год. 35 хв. 10 сек. внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі матеріалів правоохоронних органів з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 309 КК України про те, що 10.06.2019 року приблизно о 00 год. 10 хв. на станції метрополітену «Харківська» КП «Київський метрополітен в м. Києві» був зупинений ОСОБА_7 , в якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору. Даний витяг датовано 20.08.2019 року (т. 1 а.п. 159).

Згідно доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 10.06.2019 року №026-0004460, регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві в особі ОСОБА_19 , яка діє на підставі наказу (довіреності) директора центру від 8 квітня 2019 р. №9, призначає адвоката ОСОБА_10 для надання безоплатної вторинної правової допомоги (здійснення захисту особи, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та складення документів процесуального характеру) у межах процесуальних прав і обов`язків, визначених ст.ст. 46, 47 КПК України, протягом строку дії доручення ОСОБА_7 , затриманому старшим слідчим ОСОБА_16 на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Адвокату ОСОБА_10 забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги та прибути 10 червня 2019 р. о 3 год. 10 хв. до Київ, вул. Ярославська, буд. 20. Час видачі доручення: 02 год. 10 хв. (т. 1 а.п. 50, 145).

За даними висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року, до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 24.06.2019 року із управління поліції в метрополітені ГУНП в м. Києві надійшла ухвала Подільського районного суду м. Києва про призначення судової експертизи по справі № 758/7828/19, винесена слідчим суддею за клопотанням слідчого СВ управління поліції в метрополітені ГУНП в м. Києві ОСОБА_20 , по матеріалам кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000905 від 10.06.2019 року. На експертизу надані порошкоподібні речовини в одному пакеті в опечатаному вигляді. Об`єкти дослідження надійшли в герметично упакованому вигляді у спеціальному пакеті "НАЦІОНАЛЬНА ПОЛІЦІЯ України" № НОМЕР_1 . На початок проведення дослідження видимих порушень цілісності пакування не виявлено. При відкритті спеціального пакета ЕХР 0174387, на лицьовій стороні наявні пояснювальні написи, зокрема ФАБУЛА: 10.06.2019 приблизно о 00:10 на станції метро "Харківська" в м. Києві був зупинений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, ВИЛУЧЕНО: 4 (чотири) поліетиленові прозорі пакети з пазовою застібкою з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору; 2 (два) прозорих безбарвних пакетика з пазовими замками, що містить порошкоподібну речовину світло-рожевого кольору, масою 0, 414 г, 0,229 г (об`єкти 1,2); 2 (два) прозорих безбарвних пакетика з пазовими замками, що містять порошкоподібні речовини білого кольору, масою 0,762 г, 0,661 г (об`єкти 3,4). Представлені об`єкти відповідають об`єктам, зазначеним в ухвалі про призначення судової експертизи. Надані на дослідження порошкоподібні речовини світло-рожевого та білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,215 г, 0,137 г, 0,457 г, 0,396 г ( т. 1 а.п. 187-190).

Згідно довідки міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги № 6427 від 11.06.2019 року, у ОСОБА_7 в ході огляду у ЛШМД 11.06.2019 р. виявлено забій м`яких тканин потиличної частини (т. 2 а.п. 33).

Відповідно до довідки медпункту ДПМА "Бориспіль" № 5 від 10.06.2019 року, ОСОБА_7 , який звертався до медичного пункту Державного підприємства Міжнародний аеропорт "Бориспіль" 10.06.2019 року о 10 год. 40 хв., в результаті обстеження встановлено діагноз: цефалгія, струс головного мозку?(під питанням) (т. 2 а.п. 26, 32).

Таким чином, дослідивши вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку, що протокол затримання від 10.06.2019 року і висновок експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року узгоджуються між собою, доповнюють один одного і в сукупності з іншими доказами беззаперечно свідчать про вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за вищевказаних обставин.

Наведені докази зібрані у спосіб визначений чинним кримінальним процесуальним законом, їх форма та зміст відповідають нормам КПК України та підписані належними особами, а відтак є належними і допустимими.

Доводи апелянта про те, що протокол затримання від 10.06.2019 року незаконно підписаний адвокатом ОСОБА_10 , як його захисником, оскільки у останнього не було таких повноважень, спростовуються дорученням для надання безоплатної вторинної правової допомоги особі, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою від 10.06.2019 року, яке видано адвокату ОСОБА_10 для надання безоплатної вторинної правової допомоги (здійснення захисту особи, яка відповідно до положень кримінального процесуального законодавства вважається затриманою та/або стосовно якої обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та складення документів процесуального характеру) у межах процесуальних прав і обов`язків, визначених ст.ст. 46, 47 КПК України, ОСОБА_7 , затриманому на підставі ст. 208 КПК України.

Вказане доручення видане та підписане уповноваженою на те особою і підтверджує належність повноважень адвоката ОСОБА_10 , як захисника ОСОБА_7 при затриманні останнього. Підстави, визначені ст. 87 КПК України, вважати це доручення неналежним і недопустимим доказом відсутні.

Також та обставина, що захисник ОСОБА_10 не був присутній безпосередньо при вилученні у ОСОБА_7 психотропної речовини, то це жодним чином не нівелює доказового значення протоколу затримання, адже, як слідує з його змісту, ОСОБА_7 власноручно зазначив, що він не заперечує щодо проведення обшуку без участі адвоката, та, ознайомившись зі змістом протоколу, вказав, що він заяв та зауважень не має. При цьому доручення для надання безоплатної вторинної допомоги затриманому ОСОБА_7 адвокату ОСОБА_10 було видано лише о 02 год. 10 хв. 10.06.2019 року, із зазначенням необхідності прибуття 10 червня 2019 р. о 3 год. 10 хв. за адресою: АДРЕСА_3 , за якою знаходиться Управління поліції в метрополітені ГУ Національної поліції у м. Києві, тож надалі здійснені ним підписи у даному протоколі, який був складений ще о 01 год. 30 хв. 10.06.2019 року, слід розцінювати виключно як ознайомлювальні із змістом власноручних записів ОСОБА_7 , із змістом протоколу та про отримання ним його копії, а не здійснені ним як учасником проведеної процесуальної дії та обшуку затриманого ОСОБА_7 , котрий присутності адвоката не вимагав, а на час, зазначений для прибуття адвоката до управління поліції, вже був звільнений.

Поряд з цим протокол затримання від 10.06.2019 року підписаний понятими ОСОБА_14 і ОСОБА_11 , зауважень та заперечень, як щодо складення цього протоколу, так і щодо проведення самої процесуальної дії не містить.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_11 не є понятим, спростовуються, як самим протоколом затримання, так і показаннями ОСОБА_11 , згідно яких у 2019 році він працював у службі охорони КП «Київський метрополітен». 10.06.2019 був на зміні на станції «Харківська», де приблизно о півночі його запросили до кімнати поліції у якості понятого. Коли він зайшов до кімнати, то у ній було кілька поліцейських, ще один понятий, затриманий та його мати, вилучена у ОСОБА_7 речовина лежала на столі, будь-яких претензій чи заперечень від затриманого чи його матері не було, він прочитав та підписав протокол.

Також вказані показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, і ними доповнюються, а тому, всупереч тверджень обвинуваченого, є доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що з фототаблиці до протоколу затримання від 10.06.2019 року вочевидь вбачається присутність при вилученні у ОСОБА_7 психотропної речовини понятого ОСОБА_14 .

З вищевказаних мотивів колегія суддів відхиляє і доводи ОСОБА_7 щодо недопустимості як доказів показань свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 .

При цьому показання вказаних свідків не суперечать з даними, які відображені у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки час, який в ньому зафіксований - 00 год. 10 хв., є часом затримання обвинуваченого на станції метрополітену. Саме вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини відбулося пізніше - о 01 год. 30 хв., що підтверджується протоколом затримання від 10.06.2019 року та фототаблицею до нього, а тому доводи ОСОБА_7 про те, що матеріали провадження містять суперечності щодо часу його затримання та вилучення у нього психотропної речовини, є безпідставними.

А відтак, на переконання колегії суддів, протокол затримання ОСОБА_7 та його обшуку від 10.06.2019 року складений, а його особистий обшук проведено, з дотриманням вимог ст.ст. 104, 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236, КПК України, і підстави для визнання протоколу затримання недопустимим доказом, як про те вказує апелянт, відсутні.

Що стосується витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, то з нього вбачається, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені з дотриманням вимог ст. 214 КПК України.

При цьому, що стосується посилань апелянта на ті обставини, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не використано судом першої інстанції як доказ, то, оскільки вказаний реєстр призначений для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру, він не може бути доказом у справі. Така позиція викладена у рішенні Верховного Суду від 09.09.2020 у справі № 761/28347/15-к.

Поряд з цим колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що жоден документ, на підставі яких внесені відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (як то рапорт старшого інспектора-чергового відділу моніторингу управління поліції в метрополітені ГУНП у м. Києві ОСОБА_21 про надходження в 0 год. 26 хв. 10.06.2019 року відповідного повідомлення поліцейського УП в метрополітені ОСОБА_13 про те, що 10.06.2019 о 00.10 на ст. метро "Харківська" у ОСОБА_7 виявлено амфетамін та рапорт ОСОБА_13 від 10.06.2019 року про те, що зупинений в 0 год. 10 хв. 10.06.2019 року на станції метро "Харківська" ОСОБА_7 повідомив про наявність у нього забороненої речовини - амфетамін, про що було повідомлено чергового по УП та викликано СОГ), не містить даних про вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини раніше ніж, як те зазначено в протоколі затримання, - о 01 год. 30 хв. 10.06.2019 року в ході обшуку затриманого ОСОБА_7 , а останній, посилаючись в апеляційній скарзі на вилучення у нього в 0 год. 10 хв. чотирьох пакетів з порошкоподібною речовиною, які були покладені на стіл, про що мав би бути складений відповідний протокол, не пояснює, за яких обставин надалі вони опинились в його портмоне, звідки й були вилучені вже о 01 год. 30 хв., що відображено на доданій до протоколу фототаблиці, а саме те, як в присутності понятих ОСОБА_7 демонструє вміст свого портмоне, з якого сам виймає чотири пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку в подальшому у нього вилучають.

Тож твердження ОСОБА_7 про те, що станом на час внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань порошкоподібна речовина білого кольору вже була вилучена є безпідставними, адже внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань дані про те, що 10.06.2019 року приблизно в 00 год. 10 хв. на станції метрополітену "Харківська" зупинений ОСОБА_7 , в якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, сформовано станом на 20.08.2019 року, тож він не є первинним обліковим документом з відображенням відомостей, внесених на підставі рапорту старшого інспектора-чергового відділу моніторингу управління поліції в метрополітені ГУНП у м. Києві ОСОБА_21 , який даних про вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини на той період часу не містить.

Не погоджується колегія суддів і з доводами ОСОБА_7 про неналежність як доказу висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року.

Під час дослідження вказаного висновку колегія суддів встановила, що судова експертиза була призначена у відповідності до вимог чинного законодавства та проведена у належній установі, уповноваженою на те особою. Істотних порушень норм КПК України при призначенні та проведенні експертизи, які б, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, давали підстави вважати його недопустимим доказом, відсутні.

Щодо вказівки у висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року про те, що у двох пакетиках, наданих на дослідження, знаходиться порошкоподібна речовина світло-рожевого кольору, то слід зазначити про наступне.

Як убачається з матеріалів провадження, зокрема це підтверджується протоколом затримання і фототаблицею до нього, вилучені у ОСОБА_7 чотири пакетики були поміщені до спеціального пакету ЕХР 0174387 і опечатані, також до пакету була долучена пояснювальна записка. Згідно висновку експерта № 11-2/3564 від 05.07.2019 року, до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 24.06.2019 року надійшов спеціальний пакет ЕХР 0174387, який був опечатаний. Після відкриття спеціального пакету було виявленого його зміст: пояснювальна записка; два пакетика з порошкоподібною речовиною білого кольору; два пакетика з порошкоподібною речовиною світло-рожевого кольору. При цьому ознак пошкоджень чи попереднього відкриття пакет не містить. Представлені на дослідження об`єкти відповідають об`єктам, зазначеним в ухвалі про призначення судової експертизи.

Вказані обставини виключають будь-які сумніви, що на експертизу була надана інша речовина ніж та, яка вилучена у ОСОБА_7 10.06.2019 року. Розбіжності в кольорі двох пакетиків колегія суддів розцінює як помилку, яка могла статися внаслідок суб`єктивної оцінки кольору речовини, зважаючи на освітлення та інші чинники.

Зважаючи на вищевикладене, доводи ОСОБА_7 про те, що вирок суду ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, є безпідставними.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи і посилання обвинуваченого на істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України при розгляді справи, через відсутність у обвинуваченого можливості користуватися справжнім і ефективним захистом, оскільки його захисник ОСОБА_9 не забезпечувала ефективної юридичної допомоги.

Згідно наданих суду матеріалів справи, розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за участю захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_22 і ОСОБА_6 . При цьому адвокат ОСОБА_22 здійснював захист ОСОБА_7 з 24.02.2020 року, а адвокат ОСОБА_6 став його захисником з 27.03.2021 року. До цього часу захисником ОСОБА_7 була адвокат ОСОБА_9 . В ході судового провадження в суді першої інстанції обвинувачений про здійснення його неналежного захисту, в тому числі адвокатом ОСОБА_9 , не заявляв. Крім того, за наявних в матеріалах кримінального провадження даних, саме із захисником ОСОБА_9 обвинувачений знайомився з матеріалами кримінального провадження, нею було отримано копію обвинувального акта та надавалися до суду першої інстанції відповідні документи та клопотання, що, на противагу твердженням апелянта, свідчить про належне здійснення адвокатом ОСОБА_9 своїх обов`язків захисника.

Також судом першої інстанції перевірено заяву ОСОБА_7 щодо застосування працівниками поліції до нього фізичного та психологічного тиску під час затримання, доводи якої судом першої інстанції визнано необґрунтованими.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів виходячи з наступного.

Згідно пояснень ОСОБА_7 працівники поліції пристебнули його до батареї кайданками і били. Потім забрали у нього всі речі і підкинули йому психотропну речовину.

Проте, на фототаблиці, доданій до протоколу затримання від 10.06.2019, не видно слідів побиття ОСОБА_7 та застосування стосовно нього кайданків. На долученій фототаблиці зафіксовано, як ОСОБА_7 добровільно дістає зі свого портмоне пакетики з речовиною, ознак насилля у ОСОБА_7 не вбачається. Також жоден з понятих не заявляє про сліди побиття у ОСОБА_7 . Не вказує про це під час складання протоколу та вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини і сам обвинувачений, та будь-яких зауважень, заперечень чи претензій ним у протоколі не висловлено. Крім того, з показань понятих, під час вилучення у ОСОБА_7 психотропної речовини, була присутня мати ОСОБА_7 , яка, під час цих дій, вела себе спокійно, жодних заперечень чи зауважень не мала. Згідно показань свідка ОСОБА_13 , мати ОСОБА_7 приїхала на місце невдовзі після затримання обвинуваченого та просила відпустити її сина без оформлення документів.

При цьому, що стосується зазначеної в апеляційній скарзі вказівки на посилання понятого ОСОБА_11 про те, що на час його прибуття в якості понятого ОСОБА_7 був пристебнутий кайданками до батареї, то звертає на себе увагу той факт, що дана обставина, за твердженнями понятого, мала місце вже після вилучення психотропних речовин, що не може вказувати на їх застосування, як те стверджує ОСОБА_7 , з метою психологічного впливу та приниження його гідності, а виключно через вжиття заходів безпеки, а саме обмеження рухомості, у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення. Поряд з цим слід зауважити й про те, що про наявність слідів побиття у ОСОБА_7 на той період часу понятий ОСОБА_11 не вказує.

Надана суду копія довідки медпункту ДПМА "Бориспіль" № 5 від 10.06.2019 року не завірена належним чином, зокрема без засвідчувального напису «з оригіналом згідно». Крім того, копія не містить відписку печатки медичного закладу, а тому враховуючи, що вона мала бути зроблена з оригіналу, є підстави вважати, що печатка відсутня і на оригіналі.

Як вбачається з довідки міської клінічної лікарні № 6427 від 11.06.2019 року, вона видана на наступний день після затримання, не містить підпису завідуючого відділення, не вказано прізвища лікаря, який оглядав ОСОБА_7 .

Звертає колегія суддів увагу і на ті обставини, що у вказаних довідках не співпадає діагноз. Так, згідно довідки медпункту ДПМА "Бориспіль" № 5 від 10.06.2019 року, в ході огляду обвинуваченого виявлена цефалгія, струс головного мозку? (діагноз під питанням). Згідно довідки міської клінічної лікарні № 6427 від 11.06.2019 року, у ОСОБА_7 в ході огляду виявлено забій м`яких тканин потиличної частини. При цьому, у вказаних довідках відсутня інформація щодо часу їх утворення, що унеможливлює їх пов`язати з тими обставинами, про які вказує ОСОБА_7 . При цьому також звертає на себе увагу і той факт, що в жодній із вказаних довідок не вказано про наявність у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень на обличчі, як про те він зазначає в апеляційній скарзі.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вказані довідки не можуть бути прийняті до уваги як належні і допустимі докази застосування стосовно ОСОБА_7 фізичного і психологічного насилля. Інших доказів цих обставин стороною захисту не надано. Відсутні такі докази і в матеріалах кримінального провадження.

А відтак, такі ствердження ОСОБА_7 щодо застосування працівниками поліції до нього фізичного та психологічного тиску під час затримання колегія суддів вважає надуманими та спрямованими виключно на уникнення кримінальної відповідальності.

Що стосується доводів ОСОБА_7 про не вручення йому копії обвинувального акту, то вказані обставини підлягають з`ясуванню на стадії підготовчого судового провадження при вирішенні питання про призначення обвинувального акта до розгляду.

Судом першої інстанції не виявлено підстав, які б перешкодили призначенню обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 до розгляду по суті. Про вказані вище обставини сторона захисту не заявляла, а лише порушувала питання про повернення прокурору обвинувального акта з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, зокрема захисник ОСОБА_9 заявляла відповідне клопотання, яке підтримав обвинувачений ОСОБА_7 , однак суд не знайшов їх такими, що перешкоджають призначенню обвинувального акта до судового розгляду, за чим відмовив у задоволенні такого клопотання сторони захисту.

Тож вказані обставини свідчать, що сторона захисту, і зокрема обвинувачений ОСОБА_7 , була ознайомлена зі змістом обвинувального акта.

Надалі сторона захисту, впродовж двох років перебування кримінального провадження в суді першої інстанції, протягом яких і неодноразово ознайомлювалась з матеріалами, жодного разу не вказувала на невручення обвинувального акта ОСОБА_7 і лише в судових дебатах в суді першої інстанції про це зазначила.

Між тим, оцінюючи такі твердження ОСОБА_7 , надані в контексті того, що через невручення обвинувального акта він був позбавлений можливості реалізувати свої права, зокрема право знати, в чому його обвинувачують, колегія суддів вважає їх непереконливими, адже в судовому засіданні суду першої інстанції, за участі захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурором також був оголошений зміст обвинувального акта і ОСОБА_7 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав, а надалі активно відстоював свою позицію та реалізовував свої права на спростування висунутого йому обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як то заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів і т.ін., тобто був обізнаний зі змістом висунутого йому обвинувачення та від нього захищався.

А відтак, формальне недотримання вимоги ст. 293 КПК України стосовно обвинуваченого не вказує на таке порушення прав ОСОБА_7 , яке б йому перешкодило у підготовці до захисту, адже основна мета складення та вручення обвинувального акта - це надання особі відомостей, які є достатніми для повного розуміння нею суті висунутого проти неї обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року), та, на противагу твердженням апелянта, в цьому випадку не має наслідком визнання всіх представлених стороною обвинувачення доказів недопустимими.

Таким чином, всупереч тверджень обвинуваченого, суд першої інстанції вжив заходів щодо повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, надав оцінку кожному доказу щодо належності і допустимості, а їх сукупності - з точки зору належності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо однобічності та неповноти розгляду справи судом першої інстанції, а також щодо необґрунтованості висновків суду про вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є безпідставними, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Також не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги прокурора щодо незаконності і необґрунтованості вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання внаслідок м`якості.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, особу винного, який, хоча свою вину у вчиненому не визнає, проте раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, та прийшов до обгрунтованого висновку, що необхідним та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На переконання колегії суддів, такий вид та розмір покарання відповідає особі обвинуваченого та тяжкості ним вчиненого і в змозі досягти його мети.

При цьому доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, які ним пов`язуються виключно з тим, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини та заперечував обставини обвинувачення, є необґрунтованими, адже відношення обвинуваченого до інкримінованого йому кримінального правопорушення, що є позицією його захисту, не є підставами для призначення йому більш суворого покарання.

Інших обставин, що заслуговували б на увагу і які свідчать про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, в апеляційній скарзі прокурора не приведено.

Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про м`якість призначеного судом покарання є необґрунтованими і належно не мотивованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Разом із цим, колегія суддів враховує, що положеннями ст. 12 КК України (на підставі Закону України від 22.11.2018 року, що набрав чинності 01.07.2020 року), визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Згідно ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження воді на строк до п`яти років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, відноситься до кримінальних проступків.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Також, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути звільнена за вироком суду від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

У цьому кримінальному провадженні строк давності притягнення до кримінальної відповідальності становить три роки і з урахуванням часу вчинення кримінального правопорушення, подія якого припадає на 10 червня 2019 року, закінчився 10 червня 2022 року.

Отже, на час апеляційного розгляду кримінального провадження сплинули встановлені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Тому, враховуючи, що від ОСОБА_7 та його захисника клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України не надходило, то ОСОБА_7 слід звільнити від призначеного йому судом за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції, постановлений щодо ОСОБА_7 , слід змінити шляхом звільнення ОСОБА_7 від призначеного цим вироком покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у провадженні залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3