В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000236, за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 жовтня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 18.09.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 29.12.2017 р. звільненого з Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№ 83)», за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме - у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, вчиненому в умовах воєнного стану, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.02.2023 р. по 10.10.2023 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор наголошує на тому, що судом першої інстанції не вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки не враховано таких кваліфікуючих ознак таємного викрадення чужого майна (крадіжки), як «вчинення повторно» та «поєднане з проникненням у житло», тим самим не застосовано закон, який підлягав застосуванню в даному випадку.

ОСОБА_6 , будучи судимим 18.09.2014 р., вчинив кримінальні правопорушення повторно, що судом було визнано доведеним, але під час кваліфікації дій обвинуваченого, не врахував такої кваліфікуючої ознаки крадіжки як повторність.

При цьому, з огляду на встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень в частині проникнення в квартиру, звідки вчинено крадіжки, за відсутності в обвинуваченого права перебувати в ній, судом не враховано під час кваліфікації дій останнього такої кваліфікуючої ознаки як «проникнення у житло».

Отже, суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини злочину, зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, але вказав, що кваліфікує дії обвинуваченого як таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, тобто без кваліфікуючих ознак - повторність та проникнення у житло.

Також прокурор відзначає, що в порушення вимог ст. 72 КК України та ст. 374 КПК України, судом не зараховано у строк покарання строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» з 21.02.2023 р. по 10.10.2023 р., обраного ухвалою від 21.02.2023 р. та продовженого ухвалами від 19.04.2023 р., 13.06.2023 р. та 08.08.2023 р., тим самим не застосовано закон, який підлягав застосуванню в даному випадку.

Крім того, на думку прокурора, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення та не провів оцінки обставин, які свідчать не на користь такого рішення.

Апелянт відзначає, що обставини, які зазначені судом при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є аналогічним тим, які з достатньою повнотою враховані судом при призначенні ОСОБА_6 покарання в межах мінімального розміру, визначеного санкцією статті інкримінованого кримінального правопорушення.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував, що останній раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, яке він відбував в місцях позбавлення волі, однак це не сприяло його виправленню, не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві оскільки знову вчинив три тяжкі корисливі злочини. Судом також не враховано, що ОСОБА_6 не працює, не має офіційних джерел існування та суспільно-корисною діяльністю не займається, є наркозалежною особою, що підтверджується медичною довідкою, долученою стороною захисту та показаннями самого обвинуваченого.

Таким чином, в даному випадку судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відсутні, а виправлення ОСОБА_6 неможливе без відбування покарання.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

28.09.2022 р. в денний час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення майна вирішив проникнути до квартири ОСОБА_9 . Переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, маючи ключі від вхідних дверей під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 зайшов до під`їзду, за допомогою ключа відчинив вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_9 підводну камеру марки CARP CRUISER моделі CC43-PRO-HD вартістю 4 288,67 грн., з якою покинув місце події, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

01.10.2022 р. в денний час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення майна вирішив повторно проникнути до квартири ОСОБА_9 . Переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, маючи ключі від вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 зайшов до під`їзду, після чого за допомогою ключа відчинив вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_9 оптичний приціл марки KonusKonuspro6-24 х 44 ZOOM вартістю 4 479,67 грн., з яким покинув місце події, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

02.10.2022 р. в денний час, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою таємного викрадення майна вирішив повторно проникнути до квартири ОСОБА_9 . Переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, маючи ключі від вхідних дверей до під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 зайшов до під`їзду, після чого за допомогою ключа відчинив вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належну ОСОБА_9 м`ясорубку ZELMER ZMM4045B вартістю 3 809 грн., з якою покинув місце події, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 12 577,34 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків від скоєного, дані про особу обвинуваченого, який на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше судимий. Встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочин та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також судом прийнято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, у якому зазначено, що у обвинуваченого високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

Крім того, судом враховано позицію прокурора щодо призначення покарання, думку захисника обвинуваченого, яка просила призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, думку обвинуваченого, позицію потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.

Вимоги ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

За приписами ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 р. у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої, право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

До аналогічного висновку дійшла колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка в постанові від 21.01.2021р. у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) сформулювала правовий висновок, згідно якого вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Зі змісту журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано перебіг судового розгляду, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 ніяких заперечень стосовно пред`явленого йому обвинувачення не виказував, вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті.

В подальшому, прокурор, з урахуванням повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , запропонував обмежитись лише допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів та даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Суд першої інстанції роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_10 положення ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема те, що у такому випадку вони, як і інші учасники судового провадження, будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися, на що останні погодились та підтвердили суду добровільність своєї позиції, у зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, аналогічне змісту формулювання обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті, затвердженому прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000236, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, дії ОСОБА_6 за усіма епізодами крадіжок кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Водночас, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 в оскаржуваному вироку за ч. 4 ст. 185 КК України, пропустив такі кваліфікуючі ознаки як повторність та проникнення у житло.

Натомість, ч. 1 ст. 32 КК України встановлює, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 р., повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

За положеннями п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Згідно з п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України повторним у статтях 185, 186 та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

За положеннями п. п. 7, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 р. № 7, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів, повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Згідно з п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р. № 10, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 18.09.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнившись 29.12.2017 р., за відбуттям строку покарання, вчинив 3 епізоди крадіжки із приміщення квартири ОСОБА_9 .

Під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_6 в межах висунутого останньому обвинувачення.

Відповідно встановлених і визнаних судом доведеними фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обвинувачений вчинив ряд повторних крадіжок, в умовах воєнного стану, які були поєднані з проникненням у житло ОСОБА_9 . Втім, даючи правову кваліфікацію діям ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, суд у вироку помилково обмежився вказівкою про те, що обвинувачений вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Отже, виходячи із фактичних обставин вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, правильність встановлення яких ніким з учасників судового розгляду не оспорювалася, та відповідно до яких скоєні обвинуваченим повторні крадіжки в умовах воєнного стану, були поєднані з проникненням у житло, суд першої інстанції, при зіставленні ознак установленого злочинного діяння та ознак злочину, відповідальність за який передбачена відповідною статтею кримінального закону, при кваліфікації дій останнього за ч. 4 ст. 185 КК України безпідставно виключив кваліфікуючі ознаки - повторність та проникнення у житло.

За такого, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і доводи апелянта про наявність кваліфікуючих ознак злочину - повторність та проникнення у житло, заслуговують на увагу, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні із кваліфікацією дій обвинуваченого з вказаними ознаками.

Стосовно вирішення питання щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання є активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено.

У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та підтвердив обставини вчинення правопорушення, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і він визнає їх повністю. При цьому, з огляду на встановленні в судовому засіданні обставини кримінального провадження, прокурор, у суді першої інстанції, який в подальшому подав апеляційну скаргу, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання зі звільненням останнього від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку, тобто застосувати положення ст. 75 КК України.

Крім того, від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява про те, що він примирився зі своїм братом - ОСОБА_6 і претензій матеріального характеру до нього не має.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки відсутність роботи та наявність захворювання не свідчить про неможливість виправлення останнього без реального відбування покарання у цьому кримінальному провадженні.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

За наведеного, висновки суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність. Безспірних правових підстав вважати, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання є необґрунтованим апеляційний суд не вбачає.

Натомість, доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення стосовно необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає обґрунтованими.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення, за нормами КПК України, включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, що відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, після направлення обвинувального акту до суду, 20.02.2023 р. прокурор звернувся до суду із клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , в рамках даного кримінального провадження.

Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 21.02.2023 р. клопотання прокурора задоволено та відносно ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор», строком на 60 днів, тобто до 21.04.2023 р. включно.

Ухвалами Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19.04.2023 р., 13.06.2023 р. та від 08.2023 р. запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 продовжено до 10.10.2023 р.

Згідно з повідомленням начальника Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» від 11.10.2023 р. за вих. № 20/6/3-8045/Шмш, 10.10.2023 р. ОСОБА_6 звільнений з Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор», у зв`язку з закінченням строків тримання під вартою.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що час перебування ОСОБА_6 під вартою, в установі попереднього ув`язнення, підлягає зарахуванню, як строк його попереднього ув`язнення, а саме, період з 21.02.2023 р. по 10.10.2023 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації його дій, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану, із призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.02.2023 р. по 10.10.2023 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3