Справа № 404/5754/21
Номер провадження 1-кс/404/1675/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м. Кропивницький

Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу ОСОБА_3 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 12.04.2024 року про закриття кримінального провадження 0001323 за ч. 1 ст. 190 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 подала до Кіровського районного суду міста Кіровограда скаргу про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 12.04.2024 року про закриття кримінального провадження 0001323 за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_3 скаргу підтримала і зазначила про незаконність винесеної дізнавачем постанови, оскільки дізнавач:

після проведення одночасного допиту не усунув розбіжності у показах між замовником і виконавцем послуг; не призначив почеркознавчу експертизу; не допитав свідка ОСОБА_4 ; не виконав письмових вказівок прокурора.

Прокурор і слідчий не з`явився.

Обставини події:

27 вересня 2018 року, ОСОБА_3 з ОСОБА_5 , оформили і підписали письмовий договір про надання правової допомоги, предметом якого є стягнення 106000грн. майнової шкоди з ОСОБА_6 по виконавчому листу Ленінського районного суду міста Кіровограда 405/4553/14-к від 30.05.2015 року. Наступного дня умови договору були виконані. ОСОБА_5 ознайомився і проаналізував матеріали надані замовником, замовник оплатив послугу і не мав претензій до виконавця угоди.

Досліджувались письмові докази:

Договір від 27 вересня 2018 року, за умовами якого ОСОБА_3 та ОСОБА_5 уклали письмовий договір про надання правової допомоги, предметом якого є стягнення 106000 грн. майнової шкоди з ОСОБА_6 по виконавчому листу Ленінського районного суду міста Кіровограда № 405/4553/14-к від 30.05.2015 року.

Акт про прийняття виконаних робіт від 28 вересня 2018 року, який підтверджує, що ОСОБА_5 ознайомився і проаналізував матеріали надані замовником, у свою чергу замовник оплатив послугу і не мав претензій до виконавця угоди.

Допитана в якості потерпілої ОСОБА_3 повідомила, що у серпні 2007 року, уклала депозитний договір на умовах якого передала 156000 грн. у касу кредитної спілки «Мегаліт-2006». Літом 2008 року їй зателефонувала ОСОБА_6 і повідомила, що гроші не поверне. У 2010 році було розпочато кримінальне провадження, ОСОБА_3 визнали цивільним позивачем. В 2015 році Ленінський районний суд задовольнив цивільний позов і видав виконавчий лист, на підставі якого було відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_6 шкоди від злочину на користь ОСОБА_3 . Виконавче провадження проводили повільно, тому 28 вересня 2018 року, потерпіла ОСОБА_3 , уклала письмовий договір з ОСОБА_5 про надання правової допомоги, предметом якого є стягнення коштів за рішенням суду з голови кредитної спілки «Мегаліт-2006», ОСОБА_6 . Вартість послуг складає 17700 гривень, проте таку допомогу не отримала; розписка чи квитанція про передачу коштів за договором, відсутня; отже виконавець послуг шляхом обману заволодів коштами потерпілої.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_5 , повідомив, що був зареєстрований як фізична особа - підприємець і надавав юридичні послуги. У жовтні 2018 року уклав з ОСОБА_3 договір про надання юридичних послуг з приводу стягнення коштів з боржника голови КС «МЕГАЛІТ-2006» ОСОБА_6 Виконавчий лист знаходився на виконанні. На умовах договору свідок проаналізував інформацію та документи надані ОСОБА_3 , неодноразово провів усні консультації, як при особистій зустрічі так і по телефону. Оформив документи від імені ОСОБА_3 до Кіровоградського РВДВС Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а також заява до РВДВС повідомлення про відому власність боржника, тобто частину будинку та земельну ділянку. Всі ці документи були складені від імені ОСОБА_3 і були передані їй особисто. Відповіді на дані документи ОСОБА_3 не повідомляла чи здавала вона їх, свідку невідомо. Свідок від ОСОБА_3 отримав частину гонорару в розмірі 200грн. ОСОБА_3 не виконала договір, кошти не оплатила, тому свідок розірвав договір через невиконанням замовником умов договору в частині оплати, на підставі пункту 4.3 договору. ОСОБА_3 не надала відповідей з виконавчої служби. Чи подала ОСОБА_3 запити, він також не знає. Оскільки договір було розірвано, тому подальшого представництва її інтересів у виконавчій службі свідок не здійснював.

06.05.2022 року, за результатами проведеного одночасного допиту між потерпілою ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_5 , протиріччя у показах між ними усунути не вдалось. Кожен наполягав на власних раніше наданих поясненнях.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 і ОСОБА_8 повідомив що не знають дійсних істотних умов виконання договору про надання юридичної допомоги між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 . У тому числі не мають доказів на підтвердження цих правовідносин.

Згідно з абзацом 2 частини першої статті 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Згідно з частиною частини другої статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Поясненнями сторони та показаннями свідка не може доводитися факт виконання зобов`язання за договором. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18 липня 2018 року у справі № 143/280/17 (провадження № 61-33033св18). Свідок ОСОБА_4 , викликалась, не з`явилась. Відсутність показів ОСОБА_4 про умови виконання договору не впливає на правильність постанови дізнавача про закриття кримінального провадження, оскільки виконання умов договору не підтверджуються показами. (ч.2 ст. 218 ЦК України)

Слушні доводи дізнавача про відсутність потреб для призначення почеркознавчої експертизи, оскільки контрагенти визнали справжність виконаних ними підписів у договорі від 27 вересня 2018 року про надання правової допомоги та в акті про прийняття виконаних робіт від 28 вересня 2018 року.

Повторний одночасний допит ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , не досягне мети цього кримінального провадження (ст. 2 КПК України), оскільки раніше проведений одночасний допит протиріч у показах між ними не усунув. Кожен наполягав на власних раніше наданих показах. Отже відсутня реальна потреба у проведенні повторного одночасного допиту між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .

Правова допомога є послугою, яка включає певний обсяг дій, направлених на реалізацію і захист прав, свобод та законних інтересів особи, її представництво. Обсяг таких дій , порядок їх реалізації передбачений договором. Договір укладався за взаємною згодою та вільним волевиявленням сторін, підписуючи його, ОСОБА_3 погодилася з умовами та розміром гонорару, правочин недійсним у судовому порядку не визнавався, а тому діє презумпція правомірності правочину (ст. 204 ЦК України), умови правочину не оспорюються.

При встановленні розміру гонорару сторони врахували складність справи, кваліфікацію і досвід юриста, фінансовий стан клієнта, істотні обставини, час витрачений юристом на виконання доручення, обсяг робіт, період виконання, вид послуг.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладені договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 627 ЦК України закріплено принцип свободи договору, який полягає у визначенні за суб`єктом цивільного права можливості укладати договір або утримуватися від його укладання, а також визначати його зміст на свій розсуд відповідно до досягнутої з контрагентом домовленості.

Відповідно до ст. 903 ЦК України плата за договором про надання послуг здійснюється замовником у розмірі, встановленому договором.

Виходячи з приписів норм ст. ст. 623, 906 ЦК України, тягар доказування факту невиконання або неналежного виконання договору про надання послуг покладається на замовника послуг.

По вказаним обставинам було проведено ретельне досудове розслідування за результатами якого 12 квітня 2024 року, дізнавач виніс постанову про закриття кримінального провадження 0001323 за ч. 1 ст.190 КК України. Досудове розслідування закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення. На підставі ч. 3 названої статті, постанова приймається слідчим, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру. Закриття кримінального провадження за відсутністю складу кримінального правопорушення здійснюється, коли встановлено, що подія, з приводу якої внесені відомості до ЄРДР відбулася, була результатом вчиненого особою діяння, яка сама по собі не є кримінальним правопорушенням, оскільки відсутній хоча б один із елементів складу злочину, або наявні обставини, які виключають злочинність діяння.

Перевіривши повноту проведеного досудового розслідування обґрунтовано вважаю, що слідчий зібрав всі матеріали, та на підставі повного правового аналізу, прийняв правильне процесуальне рішення про закриття кримінального провадження, оскільки відсутність одного з елементів складу злочину, виключає злочинність діяння. Таким чином не існує законних правових підстав продовжувати досудове розслідування у цьому провадженні.

Оскаржувана постанова про закриття кримінального провадження у цілому відповідає вимогам ст. 110 КПК України. Зокрема, в ній зазначені зміст обставин, які є підставами для прийняття такого процесуального рішення, мотиви її прийняття та їх обґрунтування (п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК).

Дізнавач дотримався положень п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України про обов`язок доказування обставин, які є підставою для закриття кримінального провадження. Дізнавач визначив обсяг слідчий дій, необхідних для цього. Винесена постанова ґрунтується на вимогах закону, належно зібраних та допустимих доказах, які не спростовуються обставинами, викладеними в поданій скарзі.

Згідно ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження, відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Таким чином, дізнавач правомірно визначив перелік слідчих дій, проведення яких забезпечило з`ясування відсутності складу злочину. При цьому останній правильно вчинив, обмежившись проведенням допитів, без проведення додаткових допитів свідків та проведення між ними одночасних допитів.

За результатами проведеного досудового розслідування не встановлено фактів, які б свідчили про незаконність заволодіння грошовими коштами потерпілої. Обставини викладені у заяві та показаннях ОСОБА_3 не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Об`єктивна сторона ч. 1 ст. 190 КК України передбачає форми заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Обман - повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів тощо.

Зловживання довірою - це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим.

Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном (коштами) шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно (кошти) чи право на нього.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання. У разі відсутності такого умислу - відсутній склад кримінального правопорушення, а натомість мають місце цивільно-правові відносини. Наслідком оспорювання договірних зобов`язань може бути тільки цивільно-правова, а не кримінальна відповідальність.

Договірні відносини між сторонами завжди містять певний ризик невиконання сторонами або однією зі сторін своїх зобов`язань. При цьому, не завжди таке невиконання зобов`язань стороною має ознаки кримінального правопорушення, зокрема, шахрайства.

Зібраними під час досудового розслідування доказами підтверджується факт того, що між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 існували договірні правовідносини, які регулюються вище вказаними нормами цивільного законодавства України. За таких умов відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 КК України.

Законним способом отримання грошових коштів стали умови виконаного цивільно-правового договору.

ОСОБА_5 мав повноваження і реальну можливість надати такі послуги потерпілій ОСОБА_3 .

Принцип свободи укладання договору свідчить про те, що ОСОБА_5 не мав умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_3 у позадоговірний спосіб.

ОСОБА_5 виконав цивільно-правову угоду, отже набув грошові кошти потерпілої на законних підставах. На виконання укладеного договору, виконавець склав від імені замовника необхідні процесуальні документи та вчинив передбачені договором та погоджені із позивачем дії. Дослідивши докази та оцінивши їх у сукупності констатую, що ОСОБА_3 на підтвердження власних доводів про невиконання договорів не надала відповідних доказів.

Повідомлення державного виконавця про повернення виконавчого листа без виконання, у зв`язку з відсутністю майна боржника є результатом надання правових послуг і не свідчить про неналежне виконання умов договору про надання правової допомоги.

Звертаю увагу, що ОСОБА_3 помилково сприймає очікуваний результат послуг за договором правової допомоги. Реалізація юристом своїх повноважень в межах договору не завжди досягає для клієнта бажаного результату, на який він суб`єктивно розраховує.

Під час досудового розслідування встановлено, що потерпілою не надано належного та допустимого доказу, який би вказував на наявність в діях ОСОБА_5 умисного зловживання довірою потерпілої.

Майновий спір про повернення грошових коштів підлягає вирішенню за правилами цивільного судочинства.

За змістом ч. 2 ст. 96 КПК України, для доведення недостовірності показань особи сторона має право надати документи, які підтверджують її репутацію, зокрема щодо її засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність особи.

На підтвердження недостовірності показань ОСОБА_3 слідчий правильно послався на ухвалу Ленінського районного суду міста Кіровограда від 06.05.2015 року по кримінальному провадженню 0000533 за обвинуваченням ОСОБА_3 по ч.ч. 1 та 2 ст. 190, ч.ч. 1 та 3 ст. 358 КК України, яке було закрито у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. З огляду на вказане, недостовірними визнаються покази ОСОБА_3 , що сума виплачених нею коштів за правову допомогу становить 17500 грн. Усні припущення ОСОБА_3 щодо розміру гонорару документально спростовуються актом виконаних робіт, в якому вартість юридичних послуг становить не більше 300 грн. і претензій з цього приводу замовник і виконавець не мають.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України, яка кореспондується з ч. 5 ст. 40 КПК України, прокурор, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора, слідчого. Таким чином, слідчий правомірно визначив перелік слідчих дій, проведення яких забезпечило з`ясування відсутності складу злочину.

Дізнавач зібрав достатні об`єктивні данні та виніс законну і обґрунтовану постанову відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На виконання вимог ст. 110 КПК України, постанова слідчого про закриття кримінального провадження є вмотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Згідно ст. 215 КПК України, досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Глава 19 КПК України визначає форму та регламентує порядок проведення досудового слідства. Перелічені процесуальні норми не встановлюють перелік процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити під час досудового розслідування для його закінчення. Орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, самостійно визначає обсяг перевірочних дій, достатніх за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч.2 ст. 283 КПК України.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, на слідчого суддю покладається функція здійснення контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Таким чином слідчий суддя зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

Сумніви скаржника про поверховість та неповноту проведеного розслідування є непідтвердженим суб`єктивним припущенням, тому не приймаються до уваги. Висловлені судження мають узагальнену характеристику, суперечать правозастосуванню ст. 6 Конвенції, зокрема принципу юридичної визначеності, оскільки клопотання та зауваження не будуть мати конструктивного результату,- не буде здобуто нових доказів.

Дослідивши надані сторонами матеріали обґрунтовано вважаю, що слідчий під час проведення досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 223 КПК України вжив необхідні дії спрямовані на отримання (збирання) доказів та їх перевірку, дослідив та перевірив обставини, зазначені у заяві про вчинення кримінального правопорушення, їм надано належну оцінку, досудове розслідування проведено із застосуванням всіх можливих засобів для всебічного, неупередженого та об`єктивного розслідування, з перевіркою всіх фактичних обставин справи, що може мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Доцільності проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій не вбачається, оскільки вони не здатні вплинути на наявні результати провадження. Не існує правової необхідності проводити інші процесуальні дії чи приймати процесуальні рішення у цьому кримінальному провадженні.

Відсутність ознак винної поведінки виключає у майбутньому пред`явлення підозри чи направлення обвинувального акту до суду, тому слідчий прийняв правильне процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження, як єдиний законний спосіб завершення цього досудового розслідування.

Схожий висновок містить постанова колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18).

Наведене дає підстави обґрунтовано стверджувати, що слідчий при розслідуванні обставин цього кримінального провадження виконав вимоги спрямовані на забезпечення всебічності та повноти дослідження. Оскаржувана постанова слідчого відповідає вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, а висновок про закриття кримінального провадження є обґрунтованим.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого рішення, слідчим суддею не встановлено, а у скарзі не наведено достатніх даних, які безумовно свідчать про неповноту проведеної перевірки та могли бути підставами для скасування прийнятого остаточного процесуального рішення.

За результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути постановлена ухвала про відмову у задоволенні скарги (п. 4 ч. 2 ст. 307 КПК України).

Керуючись ст.ст. 303-307 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні скарги ОСОБА_3 про скасування постанови дізнавача СД Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області від 12.04.2024 року про закриття кримінального провадження 0001323 за ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Слідчий суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1