ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року

м. Київ

справа № 167/843/20

провадження № 51-4262 км 20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 січня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000117, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 24 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

- суд не погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 317 КК України, перекваліфікував їх на ч.1 ст.317 КК України та призначив покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- також не погодився із кваліфікацією дій за ч.2 ст.307 КК України (за епізодом повторного незаконного зберігання особливо небезпечних засобів з метою збуту), перекваліфікував їх на ч. 2 ст. 309 КК України й призначив покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання в порядку звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 червня до 12 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю з покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , а також прокурора задоволено частково.

Вирок місцевого суду в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України скасовано та в цій частині призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

В решті вирок залишено без зміни.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за злочини, передбачені ч.2 ст. 307 КК України, вчинені за наступних обставин.

17.04.2020 близько 21:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи на території залізничного вокзалу, що за адресою: с. Переспа, площа Миру, 3, Рожищенського району Волинської області , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) за 100 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1, 1853 г.

Він же, 07.05.2020 близько 17:00 год, перебуваючи на території цього ж залізничного вокзалу, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 (анкетні дані особи змінено) за 100 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 2, 0551 г.

Крім того, 03.06.2020 близько 10:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із КЗ « ОЗЗСО І-ІІІ ступенів села Копачівка », що за адресою: с. Копачівка, вул. Рожищенська, 3, Рожищенського району Волинської області , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 ( анкетні дані особи змінено) за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1, 2917 г.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України по епізодах повторного незаконного збуту особливо небезпечної наркотичної речовини 07 травня та 03 червня 2020 року, та в цій частині закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Зазначає, що в порушення норм ст. 214 КПК України досудове розслідування за цими епізодами здійснювалось до внесення відомостей про окремі повторні кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тому усі зібрані докази є недопустимими.

Суд апеляційної інстанції всупереч вимог ст. 419 КПК України не дав відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту з цього приводу, а також не перевірив твердження про наявність суперечностей у протоколі вилучення товару та огляду покупця від 17.04.2020, де одна цифра у зазначеному номері сейф-пакета в який упаковувалась вилучена наркотична речовина не співпадає з номером, названим оперативним працівником на відеозаписі ходу проведення контролю за вчиненням злочину; у протоколах вилучення товару та огляду покупця від 03.06.2020 та вручення оперативно-технічних засобів від 03.06.2020 зазначено однаковий час проведення цих дій.

Також проігнорував доводи про недостовірність підпису свідка ОСОБА_8 у протоколах за результатами проведення НСРД за його участю, а місцевий суд необґрунтовано відмовив у клопотанні захисника про призначення почеркознавчої експертизи.

Крім того, апеляційний розгляд провів формально та в порушення норм ст.404 КПК України безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засідання вважала доводи скарги сторони захисту безпідставними та просила залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення - без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги й перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

У касаційній скарзі захисник оспорює висновки судів лише в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, по двох епізодах повторного незаконного збуту особливо небезпечної наркотичної речовини 07 травня та 03 червня 2020 року, тому Суд перевіряє оскаржувані судові рішення в цій частині.

Мотиви суду

Ключовим доводом касаційної скарги сторони захисту є те, що досудове розслідування за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_7 , які мали місце 07 травня та 03 червня 2020 року, всупереч вимог ст. 214 КПК України, здійснювалось до внесення відомостей про окремі повторні кримінальні правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі- ЄРДР), тому усі зібрані докази вважає недопустимими. Проте такі твердження не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Згідно із ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Захисник в обґрунтування своєї позиції посилається на постанову Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі №161/1921/20 (провадження №51-3024 км 22).

Водночас таке посилання є нерелевантним тому, що це рішення стосується правової ситуації, обставини якої є відмінними від обставин, встановлених у даному кримінальному провадженні.

Так, у згаданій постанові, Верховний Суд висловив позицію, що НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо фіксування двох самостійних тотожних злочинів має бути здійснений на підставі окремої постанови прокурора. Суд встановив, що у справі, яка розглядалася, НСРД щодо двох епізодів окремих повторних злочинів здійснювались на підставі однієї і тієї ж постанови прокурора. Крім того, відомості за епізодами, які мали місце 3 та 4 липня 2019 року, були внесені до ЄРДР лише 6 грудня 2019 року, як наслідок докази зібрано до внесення відомостей про кримінальні правопорушення в ЄРДР, тому також було констатовано порушення вимог ст. 214 КПК України. Внаслідок порушення порядку збирання доказів, Суд визнав їх недопустимими, скасував судові рішення в цій частині та закрив кримінальне провадження.

Натомість у справі, що розглядається, порядок збирання доказів за окремими повторними кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.2 ст.307 КК України, було дотримано.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо фіксування всіх епізодів самостійних тотожних злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, здійснювався на підставі окремих постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину. Крім того, НСРД - ауідо-відео контроль особи по першому епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 особливо небезпечної наркотичної речовини, яке відбулося 17 квітня 2020 року, здійснювалось з дозволу суду, на підставі ухвали Волинського апеляційного суду від 14 квітня 2020 року. Відомості про кримінальні правопорушення, зокрема повторні, які мали місце 07 травня та 03 червня 2020 року, невідкладно вносились до Єдиного реєстру досудових розслідувань за кожним правопорушенням окремо, їм були присвоєні №0000138, 0000178 та розпочато досудове розслідування.

На підставі постанов прокурора вказані матеріали досудового розслідування та кримінальне провадження №0000117, яке було розпочато за першим епізодом, об`єднані в одне кримінальне провадження і йому присвоєно єдиний номер - 0000117, в якому і було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Сторона захисту, крім того, посилаючись на незначні недоліки у протоколах НСРД за участю свідка ОСОБА_8 (невідповідність однієї цифри у номері сейф-пакета, недостовірність підпису свідка), вважає ці докази недопустимими.

Питання допустимості доказів вирішує суд під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження під час судового розгляду мають право подавати клопотання про визнання доказів недопустимими (ст. 89 КПК України).

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й відповідно до вимог частини 1 статті 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Відтак оцінка засобів доказування виходить за межі процесуальних повноважень Суду під час перегляду судових рішень у касаційному порядку.

Натомість суди попередніх інстанцій перевіряли аналогічні доводи захисника про недопустимість доказів у провадженні, зокрема, протоколів вилучення товару та огляду покупця від 17.04.2020 та 03.06.2020, протоколу вручення оперативно-технічних засобів від 03.06.2020, а також інших протоколів НСРД за участю свідка ОСОБА_8 та не встановили порушень, про які стверджував захист.

Як видно з вироку, суд, відповідно до критеріїв, установлених статтями 85, 86, 94 КПК України, належним чином оцінив ці засоби доказування з точки зору належності, допустимості, достовірності і використав їх у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, які прямо викривали засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, зокрема, такими як: протокол про результати НСРД (аудіо-відеоконтролю ОСОБА_7 ) від 29.04.2020; протоколи оперативних закупок від 17.04.2020, 08.05.2020 та 03.06.2020; протоколи огляду предмета від 30.04.2020, 22.06.2020; протокол обшуку житла від 03.06.2020; висновки судових експертиз; показання свідків; а також безпосередньо дослідженими в судовому засіданні речовими доказами: речовини рослинного походження зеленого кольору зовні схожі на канабіс, які поміщені до сейф- пакетів №44434792, №4434853, №4434864; поліетиленовий пакетик з фольгою; залишки пластикових пляшок з нашаруванням речовини коричневого кольору, речовини рослинного походження, яка зовні схожа на канабіс.

Заслуговує на увагу і той факт, що суд першої інстанції допитував свідка ОСОБА_8 , який крім інших обставин повідомив, що він тричі приймав участь у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 , які здійснювались під контролем правоохоронних органів. Він підписував процесуальні документи по справі, проте які і коли не пам`ятає за сплином часу. Підписи на документах належать йому.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що перед допитом місцевим судом свідку ОСОБА_8 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки свідка, передбачені КПК України, згідно з якою цього свідка серед іншого було попереджено про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 КК України, за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань.

Таким чином, підстав для сумнівів у присутності ОСОБА_8 під час проведення НСРД і підписання ним відповідних процесуальних документів та належності його підпису у процесуальних документах у Суду немає, а твердження захисника спростовуються як показаннями самого ОСОБА_8 так і іншими наявними у справі доказами.

Слід також зазначити, що ні засуджений ОСОБА_7 , ні його захисник, під час судового розгляду кримінального провадження не заперечували факту подій, які зафіксовані та відображені у протоколах НСРД за участю свідка ОСОБА_8 , і жодних доказів спростування цього в змагальній процедурі кримінального процесу не надавали.

Під час дослідження й оцінки доказів місцевий суд не допустив порушень вимог кримінального процесуального закону, які б відповідно до статті 438 КПК України були підставами для втручання у вирок судом касаційної інстанції. Не наведено й таких порушень у касаційній скарзі захисника.

Як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду сторона захисту посилається на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у клопотанні про повторне дослідження доказів.

Нормами ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу, що сам факт незгоди сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом (до прикладу, постанови ВС у справах № 752/9070/18, №698/937/13).

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що стороною захисту було заявлене клопотання про повторне дослідження доказів через неправильну, на його думку, їх оцінку місцевим судом. Апеляційний суд належним чином відреагував на вказане клопотання, із дотриманням вимог ст. 350 КПК України розглянув його та з огляду на те, що сторона захисту не наводила жодних обґрунтувань того, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, правомірно відмовив у повторному їх дослідженні.

Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст.405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи про протилежне теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про істотні порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.

Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434, 436, 441,442 КПК України, Суд вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 січня 2023 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_9 ОСОБА_3