Справа №575/98/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/60/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транспортним засобом
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 22.01.2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 06.09.2017 року року вироком Великописарівського районного суду Сумської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 9 місяців позбавлення волі, 08.02.2019 року звільненого по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких як обвинувачений так і захисник просили вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 22.01.2021 року, скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам спарви та незастосування судом закону, який мав бути застосований і просили виправдати ОСОБА_8 в пред`явлених звинуваченнях за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України за недоведеністю його вини у їх вчиненні.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до набрання вироком суду законної сили, залишено раніше обрану тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання з 18.01.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1 256,08 грн процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 10 200 грн матеріальної шкоди 5 000 грн моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений стверджував, що до відповідальності притягнутий безпідставно, оскільки інкримінованих йому злочинів не вчиняв, а доказів його вини матеріали справи не містять.

Так, обвинувачений не погоджувався з тим, що покази потерпілих і свідків, які суд врахував при ухваленні вироку, можна вважати допустимим доказом його вини оскільки:

- потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , безпосередніми очевидцями злочинів не були та надали пояснення виключно в частині виявлення факту їх вчинення;

- свідок ОСОБА_11 пояснив, що бачив як він - ОСОБА_8 користувався мопедом, їздив в с. Яруга, при цьому дату, місяць чи рік коли це було вказати не зміг;

- свідок ОСОБА_12 зазначала, що він - ОСОБА_8 приїздив на мопеді в с. Яруга на початку літа 2019 року, однак цей свідок в ході допиту була вкрай негативно налаштована до нього, а тому її покази слід оцінити критично;

- свідок ОСОБА_13 хоч і зазначив, що він ОСОБА_8 , одного разу заїхав до його помешкання на мопеді, однак було це на весні чи влітку, та якого саме року цей свідок вказати не зміг, через травму голови і відсутність п`амяті.

Всі зазначені пояснення обвинувачений вважав такими, що не узгоджуються з матеріалами справи в своїй сукупності і їм суперечать.

Щодо протоколу слідчого експерименту за його участю, то його також обвинувачений ОСОБА_8 вважав недопустимим доказом, оскільки всі його пояснення неправдиві, він себе оговорював через боязнь того, щоб до нього не був застосований більш суворий запобіжний захід та того, що його можуть побити. Викладені в цьому протоколі пояснення в ході судового розгляду він не підтримав і зауважував, що йому не було слідчим роз`яснено право того, що пояснення проти себе він може і не надавати.

В доповненнях до апеляційної скарги (а.с. 162 т.2) обвинувачений ОСОБА_8 також стверджував про недопустимість доказів і пояснень потерпілих та свідків. Звертав увагу на норму закону, яка не дозволяє свідкам перебувати в залі суду перед їх допитом. Щодо слідчого експерименту, то взагалі не знає де він проводився, припускав, що в кабінеті слідчого, а такої слідчої дії як впізнання, взагалі не було. Звертав увагу, що в 2016 році в нього забрали землю і тоді все почалося. Додаткові пояснення зобов`язувався надати перед початком розгляду справи.

Захисник зазначав, що обвинувачений ОСОБА_8 винним себе в інкримінованих йому злочинах не визнав, а він, як захисник, заявляв перед судом клопотання про визнання недопустими протоколи огляду місця події, оскільки слідчим фактично було проведено обшук, а до пояснень свідків просив поставитись критично так як вони не чіткі та не конкретні. Звертав увагу, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 очевидцями злочинів не були і надали покази стосовно обставин виявлення ними факту вчинення злочинів. Щодо пояснень свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , то захисник вважав їх недопустими з тих же сами підстав, що вказав і обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі.

Також, захисник звертав увагу на протокол огляду, в ході якого у ОСОБА_8 вилучались грошові кошти, вважав його недопустимим доказом, оскільки слідчим не було отримано дозволу слідчого судді на проведення такої процесуальної дії. При цьому наявність ухвали слідчого судді, про арешт вилученого при огляді місця події майна, з огляду на зміст ст.ст. 131, 170 КПК України, як захід забезпечення кримінального провадження, врегульовує виключно питання законності утримання органом досудового розслідування вилученого при проведенні слідчої дії майна.

Беручи до уваги, що зазначені протоколи огляду місця події, як першочергові докази, якими виявлено та вилучено предмети та речі, мають всі ознаки недопустимого доказу, то на переконання захисника, вони не можуть бути покладені в основу вироку, а всі інші докази, пов`язані з проведенням експертних досліджень, є похідними від нього, а отже інформація, яка міститься в них також не можу використовуватись як обґрунтування провини обвинуваченого, тому висновки експертів також необхідно визнати недопустимими доказами та не посилатись на них при обґрунтуванні вини обвинуваченого.

Щодо протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 то на ньому він себе оговорив так як боявся більш суворішого запобіжного заходу чи заходів фізичного і психологічного примусу. Крім цього, ОСОБА_8 не був повідомлений про право не давати покази проти себе.

З огляду на викладене захисник вважав, що існують підстави для скасування обвинувального вироку та виправдання його підзахисного ОСОБА_8 .

Інші учасники кримінального провадження прокурор та потерпілі апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 25.05.2019 року близько 15.00 год, перебуваючи в господарстві ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 з її дозволу, допомагаючи останній по господарству, помітивши в правій кишені халата ОСОБА_9 , який знаходився на вішалці в будинку, грошові кошти, вирішив ними заволодіти. З метою викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом вільного доступу, таємно від власника та інших осіб, тобто скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснула, підійшов до вішалки та вийняв з кишені халата кошти в сумі 14 000 грн, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищезазначену суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 24.06.2019 року, у період часу з 18.00 год по 21.00 год, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи біля господарства ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , помітив мопед марки «Мустанг МТ110-1» червоного кольору, який належить останньому та яким вирішив незаконно заволодіти. Обвинувачений ОСОБА_8 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, тобто таємно від власника та від інших осіб, з метою заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, підійшов до мопеда та шляхом виривання та з`єднання дротів замка запалювання, запустив двигун мопеда і поїхав на вказаному мопеді в напрямку с.Рябина Великописарівського району Сумської області, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 відповідно до висновку товарознавчої експертизи, матеріальної шкоди на суму 13 474,62 грн.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які апеляційні скарги підтримали, просили вирок суду першої інстанції скасувати та просили виправдати ОСОБА_8 в пред`явлених звинуваченнях за ч. 2 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України за недоведеністю його вини у їх вчиненні, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення апеляційних скарг заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг та повторно частково дослідивши письмові докази, які апелянти просили визнати недопустимими доказами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтами доводів, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону суд першої інстанції в цілому виконав, оскільки, попри доводи апелянтів про недоведеність вини обвинуваченого, правильно встановив в діях обвинуваченого ОСОБА_8 склад злочинів з правовою кваліфікацією ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та та ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Такого висновку суд дійшов на підставі пояснень потерпілих, свідків та письмових доказів, що визнані судом першої інстанції допустимими та належними і такими, що повністю підтверджують винуватість ОСОБА_8 у викраденні майна потерпілої ОСОБА_9 та у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , що вчинені обвинуваченим повторно.

Так, з матеріалів справи слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину в інкримінованих злочинах не визнав та, з урахуванням ст. 63 Конституції України, від дачі пояснень відмовився. Між тим, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 не погоджувався з показами свідків, вважав їх не правдими та не конкретними, оскільки свідки не могли зазначити точно дати та час події, про яку повідомляли і вважав, що слідство по справі проведено з порушенням норм КПК України, а само проведення слідчого експерименту було зафіксовано на мобільний телефон.

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, судом першої інстанції вжито заходів по встановленюю істини у справі та вислухано інших учасників кримінального провадження, зокрема потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_16 .

Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснювала, що ОСОБА_8 спилював дерева на присадибній ділянці сусіда і вона попросила його спиляти дерева на її земельній ділянці. ОСОБА_8 попросив її сходити до магазину за цигарками. Оскільки всі наявні гроші вона носить з собою, щоб не забути, де поклала, вона сходила в магазин за цигарками, а потім повідомила ОСОБА_8 , що втомилася і піде в будинок відпочивати. Халат, в якому ходила в магазин з грошима в кишені, залишила на вішалці в кімнаті будинку. Сама заснула, а коли прокинулась, то помітила, що гроші в кишені халата відсутні. Наступного дня про крадіжку повідомила працівників поліції. Вона зверталась до ОСОБА_8 , щоб він повернув гроші, але почула обіцянку повернути гроші після отримання оплати за оренду землі. Пізніше він повідомляв, що орендар в лікарні і гроші не отримав. Гроші були по 200 гривень в сумі 14000 гривень. Частково, а саме 3800 гривень їй повернули працівники поліції. Просила цивільний позов на суму 10800 гривень матеріальної шкоди та 5000 моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснював, що на початку літа 2019 року, близько 18 години повернувся з роботи мопедом марки «Мустанг» темно-вишневого кольору, по технічному паспорту зазначено, як мотоцикл, який придбав у магазині на території ринку в м.Охтирка 19 квітня 2019 року, не реєстрував, поставив транспортний засіб біля хвіртки власного господарства по АДРЕСА_2 , бо мав намір їхати на роботу. Ключі від замка запалювання поклав до кишені, а сам займався домашніми справами. Вдома був син, зять, донька. Коли через деякий час вийшов на вулицю, то мопеда не було. Спочатку самостійно хотів знайти мопед, а потім після 21 години зателефонував до поліції та повідомив про викрадення мопеда. Вулиця Харитоненка починається від залізничної станції, тому по ній їздить багато автомобілів. Мопед заправив пальним вранці. Крім того зауважував, що він був присутній при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 , який добровільно розповів коли і яким чином викрав його мопед. Пояснення ОСОБА_8 про місце розташування мопеда відповідало дійсності. ОСОБА_8 повідомив, що мопед продав, кому саме не уточнював. При проведенні слідчого експерименту був присутній захисник, працівники поліції, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 не має. Просив суворо не карати.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснював, що був запрошений в якості понятого при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 про викрадення мопеда. Дату проведення слідчого експерименту точно не пам`ятає, але було холодно, близько 19 години, на вулиці було темно. Проведення слідчого експерименту знімали на відеокамеру, а світили мобільними телефонами. ОСОБА_8 добровільно розповів та показав місце, де стояв мопед, повідомив, що мопед в руках провів декілька метрів, а потім відірвав дроти та з`єднав їх, запустив двигун мопеда та поїхав. При цьому пересувався ОСОБА_8 вільно. Детально пояснення ОСОБА_8 не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що він був запрошений в якості свідка при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 з приводу викрадення мопеда. Дати проведення слідчого експерименту точно не пам`ятає, але було холодно, темно, близько 19 години. ОСОБА_8 був у кайданках, але вільно рухався та добровільно розповів та показав, де знаходився мопед та як він його завів шляхом з`єднання дротів. Мопед був бордового чи червоного кольору з пояснень ОСОБА_8 . Викрав його у 2019 році, дати точно не пам`ятає. Також зауважив, що при проведенні слідчого експерименту, фіксування проводили на відеокамеру, а світили мобільними телефонами.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснював, що близько року тому бачив як ОСОБА_8 ввечері, їхав мопедом червоного кольору марки «Мустанг» по с.Сидорова Яруга Великописарівського району Сумської області. Побачивши автомобіль, який їхав йому назустріч, ОСОБА_8 заїхав у кущі, а коли автомобіль проїхав, він поїхав далі. Чому так повів себе, пояснити не міг. Раніше також бачив ОСОБА_8 на мопеді. Він часто приїздив до ОСОБА_16 . Крім того, зауважував, що на прохання ОСОБА_8 власним автомобілем возив його разом з ОСОБА_17 у смт.Велика Писарівка Великописарівського району Сумської області у м`ясну лавку. ОСОБА_8 за надану послугу, на заправку автомобіля, передав 400 гривень двома купюрами, пояснивши, що заробив у фермерському господарстві. Він довіз їх до смт.Велика Писарівка і залишив біля м`ясної лавки, але до ОСОБА_8 та ОСОБА_17 підійшли працівники поліції та забрали їх ніби то за крадіжку коштів у бабусі. Перед цим працівники поліції шукали ОСОБА_8 у селі Сидорова Яруга.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснювала, що ОСОБА_8 знає давно. На початку літа 2019 року ОСОБА_8 приїхав до ОСОБА_16 в АДРЕСА_3 , на мопеді червоного кольору та мав при собі значну суму грошей. Покликав ОСОБА_17 та шукав її. Про мопед пояснив, що знайшов на станції Кириківка та хоче поїхати через с.Лугівку Великописарівського району Сумської області до Російської Федерації і мав намір запросити її, але вона не мала бажання з ним зустрічатись, тому до ОСОБА_8 не вийшла. ОСОБА_8 шукали працівники поліції за крадіжку грошей.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_8 знає дуже добре. Навесні або на початку літа, точно не пам`ятає, до нього на скутері чи мопеді червоного кольору приїздив ОСОБА_8 , побув хвилин 5-10 та поїхав. Обставини справи точно не пам`ятав, оскільки у нього була травма голови, крім того, він має престарілий вік, а також того дня перебував у стані алкогольного сп`яніння. Мопед бачив, бо разом з ОСОБА_8 виходив на вулицю.

Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснював, що влітку минулого року у вечірній час ОСОБА_8 приїздив до нього мопедом вишневого кольору та шукав ОСОБА_12 . ОСОБА_8 знає давно. При повторному допиті ОСОБА_16 за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_8 , даний свідок в суді першої інстанції знову пояснив, що ОСОБА_8 дійсно приїздив до нього мопедом.

Також судом першої інстанції було досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, окремі з яких також стали предметом повторного дослідження в апеляційному суді, оскільки їх допустимість апелянти ставили під сумнів (протоколи ОМП, протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 та протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками).

В своїй сукупності судом першої та апеляційної інстанції було досліджено:

- протокол огляду місця події від 26.05.2019, з якого встановлено, що місцем огляду є господарство по АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_9 . Під час огляду пошкоджень на запірних пристроях та дверях не виявлено. Як пояснила потерпіла, вона відпочивала, при цьому вказала на диван в одній з кімнат будинку, а ОСОБА_8 в цей час викрав у неї кошти з кармана халата, який висів на вішалці (а.с. 175-178 т. 1);

- протокол огляду місця події від 26.05.2019, з якого вбачається, що ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні В.Писарівського ВП ГУНП в Сумській області, добровільно видав 3 купюри номіналом по 200 гривень. На одній з купюр є напис олівцем «14000». При цьому ОСОБА_8 пояснив, що це кошти, які він викрав у ОСОБА_9 (а.с. 179-181 т. 1);

- протокол огляду місця події від 26.05.2019, з якого встановлено, що в ході огляду господарства АДРЕСА_1 ОСОБА_18 добровільно видала кошти в сумі 3200 гривень, які вона знайшла у речах сина ОСОБА_8 (а.с.183-186 т.1);

- протокол огляду місця події від 24.06.2019, з якого слідує, що було оглянуто територію біля господарства по АДРЕСА_2 . Під час огляду виявлено слід протектора мопеда від воріт вказаного господарства до проїзної частини дороги (а.с.187-189 т.1);

- протоколи пред`явлення речей для впізнання від 27.06.2019 (а.с.190-193 т.1), від 27.06.2019 (а.с.196- 199 т.1), від 27.06.2019 (а.с.201-204 т.1), від 27.06.2019 (а.с.207-210 т.1) з яких вбачається, що особам ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 було запропоновано впізнати на фотосвітлинах мопед марки «Мустанг» червоного кольору, на якому бачили ОСОБА_8 в с.Спірне Великописарівського району Сумської області 24.06.2019. Всі вони впізнали мопед марки «Мустанг» із 4 фотосвітлин, на якому бачили ОСОБА_8 ;

- протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.06.2019, з яких встановлено, що ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 на запропонованих для впізнання фото впізнали ОСОБА_8 (а.с.194-195, 200, 205-206 т.1);

- висновок судово-товарознавчої експертизи, з якого слідує, що ринкова вартість мотоцикла марки «Мустанг» 2019 року випуску складає 13 474,62 грн (а.с.222-227 т.1);

- протокол слідчого експерименту від 18.01.2020 та відеозапис до нього за участю ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , в ході якого ОСОБА_8 розповів та показав яким чином заволодів мопедом «Мустанг» в смт.Кириківка на вул.Харитоненка Великописарівського району Сумської області. При цьому зауважив, що він добре усвідомлював, що вчиняє кримінальне правопорушення. Так, ОСОБА_8 в ході слідчого експеременту зазначив, що на викраденому мопеді поїхав у с. Сидорова Яруга до знайомого ОСОБА_13 . У селі бачив ОСОБА_12 з її співмешканцем ОСОБА_16 . Після розмови з ОСОБА_13 поїхав в с.Лукашівка Великописарівського району Сумської області, де здійснивши перетин державного кордону України з Російською Федерацією, поїхав в с.Глотово РФ до свого знайомого (а.с. 228-230 т.1).

Також з матеріалів справи слідує, що в підтвердження факту перебування ОСОБА_8 на території російської федерації, судом першої інстанції було враховано:

- постанову начальника відділення Відділу в м.Грайворон ПУ ФСБ Росії по Бєлгородській та Воронежській області від 17.01.2020, з якої слідує, що 16.01.2020 о 20.45 год в. н.п.Козинка Грайворонського округу Бєлгородської області співробітниками ПС ФСБ РФ був виявлений громадян України ОСОБА_8 та притягнутий до адміністративної відповідальності у виді штрафу (а.с.27-29 т.2);

- постанову Краснопільського районного суду Сумської області від 28.04.2020, про визнання винуватим ОСОБА_8 за ч.1 ст.204-1 КУпАП.

Всі перелічені вище письмові докази суд першої інстанції визнав належними та допустимими, а тому поклав їх в основу обвинувального вироку.

Як слідує з матеріалів справи, як обвинувачений, так і захисник, що в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, висловлювали свою незгоду з тим, що частина перелічених вище доказів все ж таки недопустима, оскільки здобута з порушенням норм КПК України.

Вивчивши доводи апелянтів, повторно дослідивши ті докази, допустимість яких ставилась під сумнів, колегія суддів вважає слушними доводи обвинуваченого і захисника, щодо недопустимості такого доказу як протоколу огляду місця події від 26.05.2019, з якого вбачається, що ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні В.Писарівського ВП ГУНП в Сумській області, добровільно видав 3 купюри номіналом по 200 гривень, які нібито він викрав у ОСОБА_9 (а.с. 179-181 т. 1), оскільки по-перше кабінет слідчого не є місцем де відбулась подія злочину, а по-друге проведення обшуку під виглядом огляду місця події є неприпутимим, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК України (Постанова ККС ВС від 22.05.2019 Справа № 640/2449/16-к Провадження № 51-6365 км18).

Враховуючи викладене, а також керуючись п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 22.01.2021 року, відносно ОСОБА_8 змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 протокол огляду місця події від 26.05.2019 року (а.с. 179-181 т.1).

Щодо інших доказів, допустимість яких апелянти ставили під сумнів, то їх колегія суддів вважає правильно врахованими судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку, оскільки підстав для визнання їх неналежними колегією суддів не встановлено.

В апеляційних скаргах обвинувачений і захисник зазначали про те, що:

1) покази потерпілих і свідків, які суд врахував при ухваленні вироку, не можна вважати допустимим доказом вини обвинуваченого оскільки:

- потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , безпосередніми очевидцями злочинів не були та надали пояснення виключно в частині виявлення факту їх вчинення;

- свідок ОСОБА_11 пояснив, що бачив як він - ОСОБА_8 користувався мопедом, їздив в с. Яруга, при цьому дату, місяць чи рік коли це було вказати не зміг;

- свідок ОСОБА_12 зазначала, що він - ОСОБА_8 приїздив на мопеді в с. Яруга на початку літа 2019 року, однак цей свідок в ході допиту була вкрай негативно налаштована до нього, а тому її покази слід оцінити критично;

- свідок ОСОБА_13 хоч і зазначив, що він ОСОБА_8 , одного разу заїхав до його помешкання на мопеді, однак було це на весні чи влітку, та якого саме року цей свідок вказати не зміг, через травму голови і відсутність п`амяті;

2) протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 недопустимий доказ, оскільки всі пояснення останнього неправдиві він себе оговорював через боязнь того, щоб до нього не був застосований більш суворий запобіжний захід та того, що його можуть побити. Викладені в цьому протоколі пояснення в ході судового розгляду він - обвинувачений не підтримав і зауважував, що йому не було слідчим роз`яснено право того, що пояснення проти себе він може і не надавати;

3) закон не дозволяє свідкам перебувати в залі суду перед їх допитом;

4) такої слідчої дії як впізнання, взагалі не було;

5) висновки експертів недопустимі докази через те, що є похідними доказами від протоколу огляду місця події, в ході якого у ОСОБА_8 вилучили гроші.

У відповідь на вказане колегія суддів зазначає наступне:

1) як вбачається з матеріалів справи, вказані доводи апелянтів також виступали предметом оцінки суду першої інстанції і суд правильно зазначив про те, що дійсно при допиті свідків, вони не могли вказати точну дату, коли бачили ОСОБА_8 на мопеді в с.Сидорова Яруга В.Писарівського району Сумської області, та дату проведення слідчого експерименту, при цьому посилались на тривалий час, що минув з тієї події, але вказали на пору року. Слід зауважити, що при допиті свідка ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_8 , даючи оцінку показам, зауважив, що останній був у стані алкогольного сп`яніння, а тому на вулицю не виходив, але сам факт, що він був у ОСОБА_13 на мопеді не заперечив. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував покази свідка ОСОБА_12 в частині наявності у його великої суми коштів, а також наміру поїхати мопедом з нею до РФ. Покази свідків послідовні та узгоджуються між собою та з іншими досілженими судом доказами в своїй сукупності. Щодо пояснень потерпілих, то вони дійсно очевидцями подій не були, однак потерпіла ОСОБА_9 зазначала, що ОСОБА_8 був у неї в господарстві, в неї були кошти, вона заснула, а потім виявила пропажу цих грошей. Також потерпіла зауважувала, що зверталась до ОСОБА_8 , щоб він повернув гроші, але почула обіцянку повернути гроші після отримання оплати за оренду землі. Пізніше він повідомляв, що орендар в лікарні і гроші не отримав. Підстав не довіряти потерпілій судом не встановлено. Щодо іншого потерпілого - ОСОБА_10 , то він також очевидцем події не був, однак зазначав, що в нього був мопед, поставив його піля хвіртки господарства, сам пішов у двір, вийшов мопеда нема. Крім цього потерпілий зауважував, що він був присутній при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_8 , який добровільно розповів коли і яким чином викрав його мопед. Пояснення ОСОБА_8 про місце розташування мопеда відповідало дійсності. ОСОБА_8 повідомив, що мопед продав, кому саме не уточнював. Тому, враховуючи викладене, колегія суддів, попри дводи апелянтів, не вбачає підстав ставитись до них критично та не враховувати їх при ухваленні рішення;

2) щодо слідчого експерименту, проведеного за участю ОСОБА_8 , то його допустимість як доказу також апелянти ставили під сумнів, як в суді першої інстанції так і в апеляційному суді. Однак, з матеріалів справи слідує, що з метою перевірки доводів обвинуваченого суд першої інстанції допитував свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 (понятих), а також вивчав як сам протокол та і додане до нього відео. Колегія суддів також повторно вивчала зміст вказаного протоколу, однак процесуальних порушень не встановила. Так, з протоколу слідує, що слідча дія проводилась з ОСОБА_8 , за участі потерпілого ОСОБА_10 , двох понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_7 . Зміст протоколу прочитано в голос всім учасникам процесуальної дії, він містить всі підписи та в ному немає заяв, скарг, зауважень чи доповнень. В апеляційній скарзі захисник та обвинувачений зазначають, що останній себе тоді оговорив, оскільки боявся більш суворого запобіжного заходу, боявся що його можуть побити та йому слідчий не роз`яснив права недавати пояснень проти себе. Однак, до вказаного колегія суддів відноситься критично, оскільки по-перше в протоколі міститься підпис ОСОБА_8 про те, що йому роз`яснено його права та обов`язки передбачені ст. 42 КПК України, по-друге з матеріалів справи слідує, що ОСОБА_8 затримано 18.01.2020, в цей же день йому повідомлено про підозру у вчиненні злочинів та цього ж дня 18.01.2020 відносно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід тримання під вартою (а.с. 111 т. 2), слідчий експеримент з ОСОБА_8 проводився також 18.01.2020, а тому підстав стверджувати про його побоювання в обранні йому більш суворого запобіжного заходу, в колегії суддів немає, як немає і підстав щоб погодитись з доводами обвинуваченого про його побиття, оскільки вони ґрунтуються виключно на його припущеннях.

3) щодо перебування свідків в залі суду перед їх допитом, то апелянти не зазначили, які саме свідки і коли були в залі суду перед їх допитом, а тому колегія суддів не вбачає підстав визнати ці доводи обгрунтованими;

4) щодо висновків апелянта про те, що такої слідчої дії як впізнання, взагалі не було, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки в матеріалах справи існують ряд протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, які виступали предметом дослідження, як в суді першої, так і апеляційної інстанції. Крім цього слід зауважити, що обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками законодаставом не передбачено (Постанова ККС ВС від 06.02.2020 справа № 442/6175/18, провадження № 51-5164км19);

5) щодо тверджень захисника про те, що висновки експертів недопустимі докази через те, що є похідними доказами від протоколу огляду місця події, в ході якого у ОСОБА_8 вилучили гроші, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як доказ вини обвинуваченого судом враховано лише один висновок експерта - висновок судово-товарознавчої експертизи, з якого слідує, що ринкова вартість мотоцикла марки «Мустанг» 2019 року випуску складає 13 474,62 грн (а.с.222-227 т.1) та цей висновок стосується зовсім іншого епізоду та інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

Також в суді першої інстанції як обвинувачений так і захисник заявляли клопотання про визнання недопустими доказами: покази свідків, оскільки за їх показами не можливо ідентифікувати мопед; всупереч вимогам КПК України слідчим було проведено фактично обшук домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 , а оформлено протоколом огляду місця події, а також речовий доказ по справі мопед марки «Мустанг» не був вилучений, експерту були надані фотозображення схожого мопеду, тому виникають сумніви з приводу технічного стану мопеда, а так само неможливості його ідентифікувати.

Всім переліченим доводам суд першої інстанції надав оцінку, з якою колегія суддів погоджується. Зокрема суд не погодився з доводами захисника ОСОБА_7 , що за місцем проживання ОСОБА_8 був проведений обшук господарства, оскільки ОСОБА_18 дозволила провести огляд її господарства і добровільно передала працівникам поліції кошти, пояснивши, що самостійно знайшла їх в одязі сина ОСОБА_8 , купюрами по 200 гривень , що підтверджується фото світлинами до протоколу .

Що стосується висновку експертизи, то слід зазначити, що вартість мопеда марки «Мустанг» була визначена відповідно до технічного паспорта, наданого потерпілим ОСОБА_10 . Проведення товарознавчої експертизи за документами законодавством не заборонено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах повністю доведена, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, зміна вироку, а саме виключення з його мотивувальної частини одного з доказів - протоколу огляду місця події від 26.05.2019 року (а.с. 179-181 т.1), на допустимість та нелажність всіх інших доказів не вплинула, оскільки похідних від цього доказу доків немає, як і не вплинула на достатніть доказової бази в цілому для підтвердження вини обвинуваченого.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, та всі інші обставини справи і дійшов висновку, з яким погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкцій вказаних статей закону у виді позбавлення волі, однак без призначення додаткового покарання.

Також, суд першої інстанції обгрунтовано врахував і те, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 має бути призначено на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Щодо цивільного позову, то до його аналізу колегія суддів не вдається з огляду на ст. 404 КПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, вважає за небхідне задовольнити частково, зокрема в частині виключенння одного з доказів, в іншій частині апеляційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на їх необгрунтованість.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області від 22.01.2021 року, відносно ОСОБА_8 , змінити та виключити з його мотивувальної частини посилання суду як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_8 :

- протокол огляду місця події від 26.05.2019 року (а.с. 179-181 т.1).

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4