ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2200/23 Справа № 215/871/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

19 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000028 за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, -

Встановила:

Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2023 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, який має середню освіту, не працює, не одружений, раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України у виді 2 років 6 місяців обмеження волі та звільненно з випрбуванням з іспитовим строком на 2 роки, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку, 29.01.2023 р., близько 17-00, ОСОБА_9 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «8 міська лікарня» по вул. С. Колачевського, 170б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , з яким почав спілкуватися та в ході розмови дізнався, що останнього є перфоратор, і у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), а саме вказаним перфоратором. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 попросив у ОСОБА_10 перфоратор. Після цього, ОСОБА_10 пішов до свого місця проживання, а саме до кв. АДРЕСА_2 , та приблизно через 15 хвилин повернувся до зупинки громадського транспорту «8 міська лікарня» з перфоратором марки «Grand» моделі «ПЭ-1500 DFR», який передав ОСОБА_9 .. Після цього, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального проступку зник, та обернув вказаний перфоратор на свою користь, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на 2238,40 грн..

04.01.2023 р., близько 13-00, ОСОБА_9 проходив повз будівлю колишнього дитячого садка «Вишенька», розташованого по вул. Каштанова, 36 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, та незаконно придбав, знайшовши біля входу у вказаний садок, на землі, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яку визначив для себе, як наркотичний засіб опій ацетильований» та поклав вказаний шприц до кишені куртки, в яку був одягнутий і почав зберігати при собі без мети збуту. В цей же день, близько 13-42, працівниками поліції, які здійснювали патрулювання, біля колишнього дитячого садка «Вишенька», розташованого по вул. Каштанова, 36 в м. Кривому Розі, було помічено ОСОБА_9 , який побачивши працівників патрульної поліції почав нервувати та поводити себе підозріло. На запитання працівників поліції, чи має при собі заборонені для зберігання речі та предмети, ОСОБА_9 повідомив, що зберігає у кишені куртки медичний шприц з наркотичним засобом. Після приїзду СОГ ВП № 5 КРУП в Дніпропетровській області, ОСОБА_9 дістав з кишені куртки, в яку був одягнутий, медичний шприц, градуйований до відмітки 5,0 мл, з особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, масою 0,6699 г., в перерахунку на суху речовину масою 0,0415 г..

Також, 04.01.2023 р. на місці вилучення медичного шприца, в ОСОБА_9 було виявлено та вилучено паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого Тернівським РС в м. Кривому Розі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 08.06.2016 р., де візуально мались ознаки підробки, а саме на першому аркуші у верхній частині на фотокартці був відсутній відтиск печатки.

Було встановлено, що влітку 2022 р., більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_9 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Рокувата» по вул. С. Колачевського, 3а в Тернівському районі м. Кривого Рогу, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого Тернівським РС в м. Кривому Розі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області від 08.06.2016 р., і у нього виник злочинний умисел, направлений на підроблення знайденого паспорту, а саме на вклеювання фотокартки зі своїм зображенням, з метою подальшого використання цього документа у власних цілях. Реалізуючи свій злочинний умисел, в грудні 2022 р., ОСОБА_9 перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , власноручно вклеїв на першу сторінку знайденого раніше паспорта, фотокартку зі своїм зображенням, і таким чином підробив офіційний документ паспорт громадянина України.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 220 годин громадських робіт; ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі; ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі. Згідно ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого від відбуття покарання звільнити з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, зобов`язавши його періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти його про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_9 свою вину у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень визнав в повному обсязі, обставиною. Що пом`якшує покарання є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, матеріальної шкоди злочином не заподіяно. Отже за кримінальним правопорушенням передбаченим ч. 1 ст. 358 КК України призначено покарання без урахування положень ст. 69-1 КК України, що становить не більше двох третин максимального строку покарання, а саме 1 рік 4 місяці обмеження волі, тоді як судом призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, більше ніж передбачено нормами закону.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація дій ОСОБА_9 ніким не оскаржується, а тому на підставі ч. 1 ст. 404 КК України апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання за ч. 1 ст. 358 КК України, у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Водночас санкція вказанної статті передбачає покарання у виді обмеження волі до 2 років.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, а також п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбаченими п.1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк та розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд України у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1 КК України своїм рішенням від 14.04.2016 констатував, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Як встановлено з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі. Судом першої інстанції визнано обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Злочинними діями ОСОБА_9 матеріальної шкоди не заподіяно.

Таким чином, суд призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, обставинам вчинення кримінального правопорушення та обставинам, що пом`якшують його покарання, через його суворість, у зв`язку з не застосуванням ст.69-1 КК України.

Отже, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому суд першої інстанції мав керуватись ст. 69-1 КК України і призначити ОСОБА_9 покарання не більше ніж дві третини максимального строку за ч. 1 ст. 358 КК України.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 69-1 КК України, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2023 року стосовно ОСОБА_9 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 220 годин громадських робіт;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

Згідно з ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді