ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.12.2016 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробуванням на 3 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 грудня 2017 року було скасовано та направлено засудженого для відбування призначеного покарання. Звільнений 03 лютого 2020 року;

- 29.07.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 3 роки;

- 10.11.2020 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки;

- 17.01.2022 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальних провадженнях № № 0002739, 0003423, 0001286,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2022 більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не скоїть нового злочину, зобов`язавши його відповідно до п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 17 вересня 2017 року, приблизно об 11 год 20 хв, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, буд. 64-а, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ «АТБ-Маркет», а саме:

-сир твердий «Комо Тенеро», вагою 185 г, в кількості 3 шт., вартістю 39 грн. 69 коп. за 1 шт., на загальну суму 119 грн. 07 коп.;

-шоколад чорний «Міленіум», вагою 100 г, в кількості 3 шт., вартістю 27 грн. 73 коп. за 1 шт., на загальну суму 83 грн. 19 коп., а всього на загальну суму 202 грн. 26 коп., спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_6 з викраденим товаром, виконавши усі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим товаром не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони супермаркету.

27 листопада 2017 року, приблизно о 16 год. 40 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-11», який розташований за адресою: м. Дніпро, Бульвар Європейський, буд.1-Д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме:

-сир Російський класичний слайд 50%. у кількості 2 шт., вартістю 47 грн. 03 коп. за 1 шт., на загальну суму 94 грн. 06 коп.;

-шоколад чорний «Корона» з цілим лісовим горіхом, у кількості 5 шт., вартістю 28 грн. 71 коп. за 1 шт., на загальну суму 143 грн. 55 коп.;

-масло солодковершкове «Ферма» Екстра 82,5%, у кількості 1 шт., вартістю 44 грн. 13 коп.;

-ядро соняшника у какао-порошку «Вигода», вагою 200 г, у кількості 1 шт. вартістю 6 грн. 18 коп., а всього на загальну суму 287 грн. 92 коп., чим спричинив ТОВ «Омега» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_6 з викраденим товаром, виконавши усі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим товаром не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони супермаркету.

16 травня 2018 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Варус-11», який розташований за адресою: м.Дніпро, Бульвар Європейський, буд.1-д, реалізуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав майно ТОВ „Омега, а саме:

-масло фасоване «Яготинське Екстра» 82,5%, вагою 200 г, у кількості 4 шт., вартістю 39 грн. 72 коп. за шт., на загальну суму 158 грн. 88 коп.;

-шоколад пористий чорний «Любимов», вагою 65 г, у кількості 2 шт., вартістю 9 грн. 99 коп. за шт., на загальну суму 19 грн. 98 коп.;

-шоколад пористий білий «Любимов», вагою 65 г, у кількості 2 шт., вартістю 9 грн. 99 коп. за шт., на загальну суму 19 грн. 98 коп., а всього на загальну суму 198 грн. 98 коп., чим спричинив ТОВ «Омега» матеріальний збиток на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_6 з викраденим товаром, виконавши усі дії, які він вважав необхідним для доведення злочину до кінця, намагався покинути місце скоєння кримінального правопорушення, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим товаром не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий співробітниками охорони супермаркету.

Умисні дії ОСОБА_6 , які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно, судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляції:

- прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2022 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичні обставини злочинів, місця, часу, способу їх вчинення, вирок підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, не врахував роз`яснення Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, та поглинув однакові за видом і розміром покарання, які поглиненню не підлягають.

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку захисника, який не заперечував проти апеляційних вимог прокурора, перевіривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші апеляційні скарги не подані, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Проте, як вбачається з резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції суд першої інстанції не прийняв до уваги вищевказані положення постанови Пленуму Верховного Суду України та при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно поглинув однакові за видом і розміром покарання у виді 3 років позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців, застосувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши менш суворе покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2022 року, та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з застосуванням ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 роки, та покладенням на ОСОБА_6 відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 8 (вісім) місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17.01.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_6 покласти наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4