Справа № 761/8517/17
Провадження №11-кп/991/80/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р АЇ Н И

27 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора та захисників на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 квітня 2023 року в кримінальному провадженні № 0001701 від 23.06.2016 по обвинуваченню

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ілліч Пахтааральського району Чимкентської області Казахстанської РСР, громадянина України, зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Пищики Чорнобаєвського району Черкаської області Української РСР, громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючої у квартирі АДРЕСА_3 , пенсіонерки, із вищою освітою, одруженої, раніше не судимої, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України

та у кримінальному провадженні № 0000136 від 23.02.2017 по обвинуваченню ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого в квартирі АДРЕСА_3 , фактично проживаючого в квартирі АДРЕСА_4 , розлученого, працюючого головою представництва компанії «Подравка» в Україні, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.5 ст.191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України; ОСОБА_14 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 с.27 ч.5 ст.191 КК України та виправдано обвинувачених у зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначених злочинів.

Цивільний позов прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишено без розгляду.

Відповідно до вироку суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, а саме, квартирою АДРЕСА_3 , вартістю 1 390 532,98 грн., шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб за пособництва племінника обвинуваченої ОСОБА_14 .

Виправдовуючи обвинувачених, суд виходив із наступних встановлених фактичних обставин.

Постановою Верховної Ради України від 12.04.2012 № 4632-VI ОСОБА_12 призначено на посаду Голови Рахункової палати, тобто, він є службовою особою в силу виконання організаційно-розпорядчих функцій.

Постановою Верховної Ради України від 17.06.2004 № 1796-ІV ОСОБА_13 призначено головним контролером Рахункової палати. Наказом Голови Рахункової палати від 21.07.2014 № 108-к її призначено на посаду директора департаменту з питань АПК, природних ресурсів та охорони навколишнього природного середовища, обіймаючи яку вона була службовою особою в силу виконання організаційно-розпорядчих функцій.

12 вересня 2012 року Кабінетом Міністрів України внесено зміни до постанови Ради Міністрів УРСР від 4 лютого 1988 р. № 37 «Про службові жилі приміщення» та доповнено перелік працівників, яким може бути надано службові житлові приміщення, наступними категоріями: Голова Рахункової палати, його перший заступник і заступник, головні контролери - керівники департаментів Рахункової палати, секретар Рахункової палати, посадові особи апарату Рахункової палати та її територіальних представництв.

З метою формування висококваліфікованого кадрового потенціалу Рахункової палати шляхом вирішення питання забезпечення її працівників житлом ОСОБА_12 листами від 03.09.2013 № 13-1970 та від 02.10.2013 № 13-2199 звернувся до Міністерства фінансів України з проханням внести зміни до плану бюджетних асигнувань на 2013 рік та збільшити витрати до 7,025 млн. грн. на капітальне будівництво (придбання) житла. За результатами розгляду звернень змінено кошторис Рахункової палати та план бюджетних асигнувань на 2013 рік. Асигнування на зазначені цілі в повному обсязі спрямовано на придбання Рахунковою палатою у 2013 році восьми квартир у місті Києві, серед яких, квартира АДРЕСА_3 , вартістю 1 390 532,98 грн. Придбані квартири увійшли до складу державного житлового фонду, у повне господарське відання Рахункової палати як державного органу та включені до числа службових жилих приміщень.

06 березня 2014 року ОСОБА_13 звернулась до Голови Рахункової палати із заявою про надання їй з членами сім`ї (чоловік ОСОБА_15 , дочка ОСОБА_16 , зять ОСОБА_17 ) службового житла у зв`язку з відсутністю власного та віддаленим проживання від місця роботи.

19 березня 2014 року Голова Рахункової палати прийняв рішення про надання ОСОБА_13 службового жилого приміщення: квартири АДРЕСА_3 . Також він звернувся до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації з листом про видачу їй ордера на право зайняття службового жилого приміщення.

25 березня 2014 року розпорядженням Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації № 150 затверджено рішення Голови Рахункової палати про надання службових приміщень та видано обвинуваченій службовий ордер.

11 серпня 2014 року ОСОБА_13 звернулася до ОСОБА_12 із заявою про виключення наданого їй житла з числа службового, мотивуючи це тим, що відпала потреба у використанні отриманої квартири як службової, у зв`язку з досягненням нею пенсійного віку та стажу роботи у Рахунковій палаті понад 10 років.

18 серпня 2014 року Голова Рахункової палати звернувся з листом до Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації з проханням виключити надану ОСОБА_13 квартиру з числа службових у зв`язку з тим, що відпала потреба в такому її використанні.

02 жовтня 2014 року Шевченківська районна в м.Києві державна адміністрація розпорядженням № 515 виключила квартиру з числа службових жилих приміщень Рахункової палати.

У подальшому, 17 січня 2015 року, за згодою обвинуваченої у вказаній квартирі зареєстровано місце проживання її племінника ОСОБА_14 .

20 січня 2015 року ОСОБА_13 звернулась до Голови Рахункової палати із заявою про надання дозволу на приватизацію займаної нею квартири.

28 січня 2015 року ОСОБА_12 направив лист до Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації, згідно з яким Рахункова палата як власник квартири, не заперечувала проти її приватизації. Наступного дня племінник обвинуваченої ОСОБА_14 звернувся до органу приватизації із заявою про передачу йому у приватну власність квартири АДРЕСА_3 , надавши попередньо отриману довідку про не використане ним право на приватизацію державного житлового фонду.

Розпорядженням органу приватизації Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 19 лютого 2015 року заяву ОСОБА_14 задоволено та видано йому свідоцтво про право приватної власності на квартиру.

05 березня 2015 року ОСОБА_14 уклав із ОСОБА_13 договір дарування приватизованої ним квартири, відповідно до якого право власності на об`єкт нерухомості перейшло до обвинуваченої.

Цього ж дня з метою списання квартири з балансу Рахункової палати між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складено акт приймання-передачі відповідної квартири.

За результатом розгляду даного кримінального провадження суд прийшов до висновку, що отримання ОСОБА_13 в якості службової квартири АДРЕСА_3 , зняття із неї статусу службової, приватизація ОСОБА_14 та вчинення подальших правочинів здійснено правомірно.

Правомірність одержання ОСОБА_13 квартири суд обґрунтував: недоведеністю попередньої змови між співучасниками; відсутністю потерпілих, яким завдано шкоду; наявністю у ОСОБА_13 права на отримання службового житла у зв`язку із займаною посадою та необхідністю проживання поблизу роботи; отриманням службового житла у відповідності до регламентованої процедури; віднесенням ОСОБА_13 до категорії осіб, що потребували поліпшення житлових умов; відсутністю у законодавстві застережень щодо надання службового житла особам, які досягли пенсійного віку чи мають 10-річний стаж роботи на підприємстві, установі, організації; недоведеністю приховування від реєстрації окремих заяв в підрозділах документообігу; відсутністю у керівника підприємства обов`язку встановлювати дійсність документів та перевіряти фактичне місце проживання особи, якій надається службове житло; правомірністю надання службового житла, у тому числі, на повнолітніх членів сім`ї, які були забезпеченні власним житлом; наявністю у ОСОБА_14 статусу члена сім`ї ОСОБА_13 та його спільним проживанням з іншими членами сім`ї обвинуваченої; правомірністю приватизації квартири ОСОБА_14 ; законністю договору дарування приватизованої квартири.

Також суд прийшов до висновку, що ОСОБА_13 в силу наявності десятирічного стажу роботи в Рахунковій палаті та досягнення нею пенсійного віку, а також члени її сім`ї не могли бути позбавлені службового житла без надання Рахунковою палатою іншого рівноцінного. Обвинувачена та члени її сім`ї мали право фактично безстроково користуватися квартирою, у зв`язку з чим існувала підстава для виключення її з числа службових - відпала потреба у використанні її як службової.

Відтак, за висновком суду, у діях обвинувачених відсутня ознака протиправності як обов`язкова ознака злочину у заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі шляхом зловживання особою своїм службовим становищем.

Оскільки в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суд встановив відсутність складу кримінального правопорушення, відповідно відсутнє і пособництво з боку ОСОБА_14 .

Крім того, суд зазначив про наявну проблему недоліків у нормативному регулюванні поводження зі службовим житлом для поліпшення житлових умов працівників підприємств, установ та організацій. Відсутність чітких критеріїв та умов, за яких можна встановити, що керівник установи звернувся із клопотанням про виключення житла із числа службового безпідставно, ускладнює оцінку його дій в контексті зловживання службовим становищем. Вирішення проблем нормативного регулювання через притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які приймали рішення про надання службового житла чи про виключення житла з числа службового, суперечить як засадам поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову, так і принципу законності в кримінальному праві, який забезпечує змогу особи передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій.

Захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, вирок вважають справедливим та законним, однак просили змінити його мотивування в частині результатів дослідження доказів.

ОСОБА_11 , що діє в інтересах ОСОБА_14 , вважає вирок частково необґрунтованим у зв`язку з порушенням процедури повідомлення про підозру його підзахисній як члену Рахункової палати, що тягне за собою визнання всіх доказів сторони обвинувачення недопустимими. Недотримання Генеральним прокурором України гарантій, визначених ст.480-481 КПК України, які розповсюджуються на члена Рахункової палати, призвели до істотного порушення прав ОСОБА_13 та незаконного притягнення її до кримінальної відповідальності. Норми ст.ст.36-37 КПК України, на які посилається ОСОБА_18 у повідомленні про підозру, не передбачають право Генерального прокурора України делегувати визначені ст.481 КПК України повноваження іншій особі (в даному випадку начальнику шостого відділу управління процесуального представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 ).

ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_14 вважає, що суд законно виправдав його підзахисного. Водночас зазначає, що всі докази сторони обвинувачення у кримінальному провадженні є неналежним та недопустимими, оскільки йому та підзахисному в порушення ст. 290 КПК України прокурором відмовлено в доступі до оригіналів матеріалів досудового розслідування. Доступ надано тільки до їх копій.

Не погодившись з вироком, прокурор також подав апеляційну скаргу, просить його скасувати та ухвалити новий, яким: ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та призначити кожному із них покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державної служби строком на 3 роки з конфіскацією майна; ОСОБА_14 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.191 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; цивільний позов прокурора задовольнити у повному обсязі.

У результаті протиправних дій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 державна квартира Рахункової палати, вартістю 1390532,98 грн., що на момент вчинення злочину становила особливо великий розмір, була незаконно обернута на користь третьої особи - перейшла у приватну власність ОСОБА_14 .

Вважає, що вирок підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст.2, 191 КК України, здійснивши не правильне тлумачення закону в частині об`єкта та об`єктивної сторони злочину, яке суперечить його точному змісту. Необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальним правопорушенням завдано шкоду державі, саме держава є потерпілою від злочину. Відсутність у провадженні заяв від юридичних чи фізичних осіб про залучення до справи як потерпілого не може свідчити про відсутність потерпілого та об`єкта злочину.

Суд не взяв до уваги сукупність всіх, у тому числі, непрямих доказів, що підтверджують наявність змови і прямого умислу на заволодіння квартирою між обвинуваченими, зокрема, наступні обставини: голосування ОСОБА_13 та секретаря Рахункової палати ОСОБА_20 на колегії Рахункової палати про надання службового житла Голові Рахункової палати, взамін чого ОСОБА_12 прийняв рішення на їх користь щодо надання службового житла, виключення його з числа службових та надання згоди на приватизацію квартир; дочка обвинуваченої ОСОБА_16 була повнолітня, мала власне житло в м.Києві, у якому проживала з чоловіком та не працювала у Рахунковій палаті; ОСОБА_13 звернулась до ОСОБА_12 про виключення квартири з числа службових через неповних 5 місяців з часу її одержання, водночас у неї не змінилися жодні обставини, які існували на момент надання службового житла; з дати реєстрації місця проживання племінника обвинуваченої ОСОБА_14 в квартирі до його звернення про приватизацію пройшло всього 11 днів, що свідчить про його реєстрацію в квартирі виключно з метою підтвердження постійного проживання особою, яка раніше не скористалася правом на приватизацію житла, оскільки обвинувачена та інші прописані в квартирі члени сім`ї раніше вже використали своє право на приватизацію; ОСОБА_13 не проживала в службовій квартирі, а тому висновки суду щодо необхідності проживання її поблизу роботи, не відповідають фактичним обставинам справи; для законності приватизації службової квартири має значення факт постійного проживання в ній, водночас ОСОБА_14 зберіг за собою постійне місце проживання в іншому житловому приміщенні, де і проживав постійно, а тому не був наймачем квартири АДРЕСА_5 , не мав права на її приватизацію.

Прокурор погоджується, що законодавство не містить застережень щодо надання службового житла особам, які мають законодавчо встановлені переваги щодо виселення із службового житла. Однак в контексті обвинувачення йдеться саме про інтерес служби, який мав переслідувати ОСОБА_12 , що полягає у збереженні службового житлового фонду і забезпеченні житлом великої кількості працівників, які за характером трудових відносин повинні проживати за місцем роботи, або поблизу від нього. Надавши службове житло особі пенсійного віку, а вже через 5 місяців ініціювавши з цих підстав виключення квартири з числа службових та погодившись на її приватизацію, Голова Рахункової палати діяв всупереч інтересам служби.

На думку обвинувачення, для законності приватизації службової квартири має значення факт постійного проживання у квартирі, а не наявність статусу члена сім`ї. Висновки суду щодо обґрунтування проживання у квартирі ОСОБА_13 , членів її сім`ї та ОСОБА_14 не відповідають фактичним обставинам справи.

Висновки суду про те, що наявність гарантій щодо неможливості виселення із службового житла без надання іншого жилого приміщення є тотожними із тим, що потреба у такому його використанні (як службового) відпала, суперечать вимогам законодавства.

Відтак квартира була виведена з числа службових незаконно, а в сукупності з іншими діями співучасників звернута у власність без законних на те підстав.

Сторона захисту подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить відмовити в її задоволені.

Захисник ОСОБА_9 посилається на те, що стороною обвинувачення не зазначено, які конкретні положення чинного законодавства, що регламентують діяльність Рахункової палати, ОСОБА_12 порушено; рішення про виключення жилого приміщення з числа службових ОСОБА_12 приймав не одноособово, а із залученням відповідних спеціалістів; керувався розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 04.11.1997 №1774 «Про вдосконалення порядку вирішення житлових питань громадян, які проживають у службових жилих приміщеннях»; розпорядження Шевченківської РДА в м.Києві про виключення квартири з числа службових приймалось виключно на підставі пропозиції громадської комісії з розгляду житлових питань відповідно районної державної адміністрації; перевірка факту використання ОСОБА_13 чи членами її сім`ї права на приватизацію житла не відноситься до компетенції Рахункової палати.

Захисник ОСОБА_11 , заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора, посилається на те, що ОСОБА_13 за своїм службовим становищем не мала права оперативного управління квартирою та не могла впливати на рішення керівника Шевченківської РДА в м.Києві. Орган приватизації у встановленому порядку законно реалізував свої повноваження щодо приватизації квартири. Майнова шкода в даному провадженні відсутня, оскільки вибуття майна з державної власності та набуття його у приватну власність відбулось у законний спосіб. Наявність у ОСОБА_13 права на отримання службового житла свідчить про відсутність попередньої змови між нею та ОСОБА_12 , оскільки таке право є безумовним. Сторона обвинувачення не надала жодних доказів, які б спростували факт не проживання ОСОБА_14 у квартирі. Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу відсутністю у ОСОБА_14 права на приватизацію у зв`язку з непостійнім проживанням у квартирі, вийшов за межі обвинувачення та оспорює цивільне право обвинуваченого на приватизацію в розумінні Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду».

Відтак, на переконання захисника, суд правомірною встановив відсутність у діях обвинувачених складу злочину, а мотиви апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши частково матеріали кримінального провадження за клопотанням прокурора; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах та останнє слово обвинувачених; обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень на них, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Визнаючи обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, а ОСОБА_14 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 с.27 ч.5 ст.191 КК України, суд першої інстанції виходив із відсутності в їх діях складу злочинів. Такого висновку він дійшов на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:

- показання свідків, серед яких, співробітники Рахунковї палати, ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_20 , Голова Шевченківської РДА в м.Києві з 17.08.2014 по 17.01.2022 ОСОБА_31 , співробітники Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ;

- витяг про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0001701 (т.3, а.с. 72-73);

- документи, отримані в результаті тимчасового доступу до речей та документів, які знаходилися в розпорядженні Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації (т.4, а.с. 102-191): лист Рахункової палати від 30.12.2013 №14-2855 про включення житлових приміщень до числа службових (т.4, а.с.105); копія розпорядження Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 23.01.2014 №17 про включення жилих приміщень до числа службового житла (т.4, а.с.111); розпорядження Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 25.03.2014 року №150 «Про затвердження рішення Голови та колегії Рахункової палати України про надання службових жилих приміщень» (т.4, а.с.112); копія ордера на право зайняття службового жилого приміщення (т.4, а.с.159); лист Рахункової палати від 18.08.2014 №14-1678 про виключення жилого приміщення з числа службових (т.4, а.с.157); копія розпорядження Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 02.10.2014 № 515 про виключення жилих приміщень з числа службового житла (т.4, а.с.154); лист Рахункової палати від 28.01.2015 №14-172 про можливість приватизації квартири (т.4, а.с.172); розпорядження органу приватизації Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 19.02.2015 № 2140 про приватизацію квартири (т.4, а.с.173); завірені копії витягів із протоколів засідань громадської комісії з житлових питань при Шевченківські районній в м.Києві державній адміністрації (т.4, а.с.164-170); нотаріально завірені заяви ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про надання згоди на приватизацію квартири ОСОБА_14 (т.4, а.с.175); заяви ОСОБА_14 до органу приватизації Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 29.01.2015 про передачу в приватну власність квартири та про видачу свідоцтва про право власності на житло (т.4, а.с.180-181);

- документи, отримані в результаті тимчасового доступу до речей та документів, які знаходилися в розпорядженні Рахункової палати (т.5, а.с. 105-133): листи Рахункової палати від 13.03.2014 №14-519 щодо отримання дозволу на надання службового жилого приміщення (т.5, а.с.126) та від 19.03.2014 №03-581 про видачу ордера на службову квартиру (т.5, а.с.118); заява ОСОБА_13 про виключення квартири з числа службових (т.5, а.с.129);

- відповідь Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації від 31.05.2016 № 109/02/28-4596 Національному антикорупційному бюро України з доданими копіями документів щодо надання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 житлової площі (т.3, а.с. 94-114);

- відповідь Рахункової палати від 10.06.2016 № 15-1127 директору Національного антикорупційного бюро України (т.3, а.с. 118-178) з доданими копіям документів з кадрових питань та щодо житлових приміщень;

- відповідь Рахункової палати від 01.07.2016 № 14-1241 директору Національного антикорупційного бюро України з доданим переліком квартир, що обліковуються на балансі станом на 30.06.2016 (т.3, а.с. 180-205);

- відповідь Рахункової палати від 09.09.2016 № 13-1683 Національному антикорупційному бюро України з додатками (т.4, а.с. 49-76);

- відповідь Державної казначейської служби України від 18.0.2016 № 8-08/138-14236 1683 Національному антикорупційному бюро України з додатками (т.4, а.с. 78-93);

- протокол огляду від 6 грудня 2016 року (т.7, а.с. 55-62) документів, отриманих в результаті тимчасових доступів до речей та документів, які знаходилися в розпорядженні ПрАТ «Київстар»;

- відповіді Державного управління справами від 12 вересня 2016 року № 01-19/10/1996 (т.7, а.с. 77-80), від 5 грудня 2016 року № 01-19/10/2678 (т.7, а.с. 159-163), від 3 листопада 2016 року № 01-19/10/2410 (т.7, а.с. 118-121);

- відповідь Рахункової палати щодо результатів розгляду подання щодо проведення службового розслідування від 1 березня 2017 року № 10-407 (т.14, а.с. 161-172).

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг колегія суддів не встановила ознак спотворення відомостей, які містяться у досліджених доказах чи інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при їх дослідженні.

Доводи сторони захисту про недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні внаслідок недотримання органом досудового розслідування гарантій діяльності члена Рахункової палати та порушення порядку притягнення його до кримінальної відповідальності (повідомлення про підозру ОСОБА_13 здійснено неуповноваженою особою) колегія суддів відхиляє.

Відповідно до ст.ст. 481, 483 КПК України (в редакції, що діяла на момент повідомлення підозрюваним про підозру ) письмове повідомлення про підозру Голові або члену Рахункової палати здійснюється Генеральним прокурором України (виконувачем обов`язків Генерального прокурора України).

Повідомлення про підозру ОСОБА_13 підписав Генеральний прокурор України ОСОБА_18 , а відтак саме він визнав достатніми зібрані у кримінальному провадженні докази для підозри члена Рахункової палати у вчиненні кримінального правопорушення. Це повідомлення вручено особисто підозрюваній начальником шостого відділу управління процесуального представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 за дорученням Генерального прокурора України, роз`яснено їй процесуальні права у кримінальному провадженні. За таких обставин колегія суддів не вбачає порушення порядку притягнення члена Рахункової палати до кримінальної відповідальності, недотримання слідчим чи прокурором гарантій його незалежності, підстав для визнання зібраних доказів недопустимими.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неналежність та недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення внаслідок позбавлення його та підзахисного доступу до їх оригіналів колегія судів також відхиляє. Обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та їх захисникам надавався доступ до оригіналів матеріалів кримінального провадження. Відносно обвинуваченого ОСОБА_14 матеріали виділялися в окреме провадження з підстав оголошення його в розшук. Виділення матеріалів (доказів) в окреме кримінальне провадження здійснюється у копіях. У подальшому кримінальні провадження об`єднані в одне та розглянуті судом по суті. За наведених обставин доступ обвинуваченого та його захисника до оригіналів матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення не обмежувався. Крім того, ОСОБА_14 та його захисник не були позбавлені можливості (не обмежені в часі) ознайомитися в суді з оригіналами матеріалів кримінального провадження, заявити про невідповідність копій оригіналам, а відтак безпідставними є доводи про неналежність та недопустимість доказів.

Відхиляє колегія суддів і доводи апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачена ОСОБА_13 як член Рахункової палати, будучи службовою особою цієї установи, не приймала жодного рішення щодо квартири АДРЕСА_3 (її придбання, включення до числа службових, надання, виключення з числа службових, приватизації). За таких обставин у її діях відсутнє заволодіння квартирою шляхом зловживання своїм службовим становищем, а відтак і вчинення такого злочину за попередньою змовою групою осіб з головою Рахункової палати. Більше того, в обвинувальному акті та апеляційній скарзі прокурора взагалі не зазначено про дії ОСОБА_13 , які вона вчинила як посадова особа Рахункової палати з метою розпорядження майном цієї установи. Звернення, заяви, прохання, клопотання обвинуваченої до голови Рахункової палати, інших органів, організацій, установ чи їх посадових осіб не можуть вважатися використанням службового становища, оскільки вони не містять ознак управлінських чи розпорядчих дій, пов`язаних з займаною посадою.

Слід також зазначити, що у діях ОСОБА_13 відсутні ознаки будь-якого заволодіння чужим майном.

Під заволодінням чужим майном слід розуміти обернення його на свою або третіх осіб користь поза волею власника (володільця). ОСОБА_12 очолював Рахункову палату, якій належала квартири АДРЕСА_3 . Він звертався до Шевченківської районної в м.Києві державної адміністрації з проханням включити вказану квартиру до числа службових, приймав рішення про її надання ОСОБА_13 , просив відповідний орган виключити квартиру з числа службових, надавав згоду на приватизацію квартири. За таких фактичних обставин у діях обвинуваченої відсутні ознаки обернення квартири на свою користь поза волею її власника (володільця).

Відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, колегія суддів виходить з таких мотивів.

За результатами дослідження усієї сукупності доказів суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_12 правомірно надав ОСОБА_13 службову квартиру, чинне законодавство України не містило заборон це зробити у даній ситуації. Його звернення до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про виключення квартири з числа службових також не суперечило вимогам закону, оскільки ОСОБА_13 досягла пенсійного віку та мала стаж роботи у Рахунковій палаті понад 10 років, не могла бути виселена з службової квартири без надання іншого житла, а тому відпала потреба у використанні квартири з таким статусом.

Прокурор з висновком суду не погодився. За його твердженням, законодавство України дійсно не містило заборони надання ОСОБА_13 службової квартири і ОСОБА_12 формально його не порушував. Однак в контексті обвинувачення йдеться саме про інтерес служби, який мав переслідувати ОСОБА_12 , що полягає у збереженні службового житлового фонду і забезпеченні житлом великої кількості працівників, які за характером трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього. Надавши службове житло особі пенсійного віку, а вже через 5 місяців ініціювавши з цих підстав виключення квартири з числа службових та погодившись на її приватизацію, Голова Рахункової палати діяв всупереч інтересам служби.

Прокурор доводив, що досягнення особою, яка одержала службову квартиру, пенсійного віку та наявність у неї стажу роботи понад 10 років не нівелює потребу у використанні установою квартири як службової та не може бути підставою для виключення такої квартири з числа службових. Члени сім`ї ОСОБА_13 після її смерті могли бути виселені зі службової квартири як такі, що не працювали в Рахунковій палаті. Вони могли втратити право користування службовою квартирою з підстав не проживання у ній. ОСОБА_13 з сім`єю могла бути переселена в соціальне житло, тощо. Наведені та інші обставини могли забезпечити збереження службового житлового фонду Рахункової палати, а тому дії ОСОБА_12 , який звернувся до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про виключення квартири з числа службових, здійснені всупереч інтересів служби.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора. Дійсно, у майбутньому з квартирою, ОСОБА_13 , її членами сім`ї могло відбутися все те, про що він зазначає. Однак судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. При його ухваленні слід виходити з фактичних обставин, які існували на час вчинення ОСОБА_12 відповідних дій та вимог нормативних актів, що регулювали суспільні відносини. На час звернення ОСОБА_12 до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про виключення квартири з числа службових жодної з наведених стороною обвинувачення обставин не існувало. Члени сім`ї ОСОБА_13 були включені до службового ордеру, їх місце проживання зареєстроване у наданій квартирі, не існувало жодного судового рішення про визнання особи такою, що втратила право користування службовою квартирою, обвинувачена не померла, доказів наявності у Рахунковій палаті соціального житла матеріали кримінального провадження не містять.

Між тим, факти досягнення ОСОБА_13 пенсійного віку та наявність у неї стажу роботи в Рахунковій палаті більше 10 років існували на час звернення ОСОБА_12 до Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації про виключення квартири з числа службових та перешкоджали її виселенню з службової квартири без надання іншого житла.

Більше того, матеріали кримінального провадження не містять жодних ознак того, що надання як службової квартири АДРЕСА_3 будь-якому іншому працівникові Рахункової палати, а не ОСОБА_13 , унеможливлювали її подальше виключення з числа службових та наступну приватизацію. Не посилався на таке і прокурор в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду. Безпідставним є визнання службової особи винуватою у вчиненні дій всупереч інтересам служби, якщо навіть сторона обвинувачення не зазначає, які дії службова особа мала вчинити в інтересах служби, у даному випадку, кому надати службову квартиру.

Відповідно до п.8 Положення про порядок надання службових жилих приміщень, у разі їх недостатності для забезпечення всіх працівників відповідних категорій, вони надаються виходячи з інтересів забезпечення нормальної діяльності установи. Матеріали кримінальної справи не містять жодного доказу того, що надання службової квартири ОСОБА_13 , а не іншому працівникові Рахункової палати, порушило або могло порушити нормальну діяльність цієї установи, враховуючи кваліфікацію обвинуваченої, досвід її роботи, трудовий стаж, займану посаду. Не врахування ОСОБА_12 віку ОСОБА_13 на час надання їй службової квартири не свідчить про вчинення ним дій всупереч інтересам служби, оскільки особа не може бути обмежена в правах за віковою ознакою.

Доводи про те, що у Рахунковій палаті працювало багато осіб, які потребували поліпшення житлових умов, колегія суддів відхиляє, оскільки така обставина взагалі не стосується порядку надання службового житла, виключення його з числа службового. З цим у ході апеляційного розгляду погодилися обидві сторони.

З наведених мотивів колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що голова Рахункової палати ОСОБА_12 , надаючи службову квартиру ОСОБА_13 , ініціюючи питання про її виключення з числа службових та не заперечуючи проти приватизації квартири, не діяв з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, а відтак у його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.5 ст.191 КК України, тобто, він не заволодів квартирою шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Оскільки встановлено відсутність складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, у діях обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 як виконавців, то відсутній він і у ОСОБА_14 як пособника.

Колегія суддів достатньо зрозуміло навела у рішенні мотиви, з яких вона виходила, погоджуючись з вироком суду першої інстанції, відхиляючи доводи апеляційної скарги прокурора та обґрунтовуючи висновок про відсутність складу злочину у діях обвинувачених, які їм інкриміновані.

Наведене звільняє її від детального мотивування причин відхилення інших доводів сторін, оскільки вони не носять істотний для справи характер, не можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку незалежно від того, обґрунтовані чи ні.

Хоча колегія суддів і критично оцінює деякі, наведені у вироку висновки, зокрема, про недосконалість законодавства про службове житло, про віднесення ОСОБА_13 до категорії осіб, які потребували поліпшення житлових умов, про законність договору дарування квартири після її приватизації (це виходить за межі предмету судового розгляду); про відсутність потерпілих, яким заподіяно шкоду (не є підставою для виправдання); про недоведеність попередньої змови та інших обставин (не істотне та суперечить правильному і обґрунтованому висновку про відсутність у діях обвинувачених складу злочину). Однак всі вони не спростовують висновок про відсутність у інкримінованих обвинуваченим діях складу злочину та не вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення.

На підставі вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг прокурора та захисників - без задоволення.

Керуючись статтями 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Вищого антикорупційного суду 06 квітня 2023 року залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисників - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3