ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 645 / 1440 / 23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1873 /23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_8 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від « 19 » 10 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина Україна, офіційно не працюючого, не одруженого, із середньою технічною освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 16 листопада 2021 року Харківським апеляційним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, ст. 75 КК України 3 роки; 21 червня 2023 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, ст. 70 ч. 4 КК України 3 роки позбавлення волі, ст. 75 КК України 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 червня 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1,4 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 16 листопада 2021 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання..

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Лебедин, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, не офіційно працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Згідно з пп. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по срппаві, відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, період часу з 18.00 години 22.01.2023 точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 08.00 години 23.01.2023, у період дії воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 та неодноразово продовжено, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , знаходились біля будинку АДРЕСА_3 , де у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи який, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає та не зможе їм перешкодити, шляхом відкриття незапертої хвіртки, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 та шляхом віджиму рами вікна. Проникши всередину будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , керуючись єдиним злочинним умислом із ОСОБА_9 , узяли мішки, які знаходились у будинку та почали складати до мішків: болгарку фірми «Dnipro-M GS-120S» вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1800-ТВ від 13.02.2023 1384,50 гривень; промисловий (будівельний) фен TM «Grand» ФП 2200, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1919- ТВ від 16.02.2023 - 423,00 гривень; дриль торгової марки «Интерскол» моделі «Д- 350ЭР», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121- 23/1799-ТВ від 07.02.2023 - 218 гривень; дриль Bosh моделі «z1J-13», вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1793-ТВ від 22.02.2023 - 736,25 гривень; дриль фірми «WinTech WID-1100 Pro» вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1796-ТВ від 07.02.2023 - 256,00 гривень; котушки спінінгові «Cobra СВ340» у кількості 3 штуки, вартість яких, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121- 23/1798-ТВ від 15.02.2023 - 142,68 гривні; котушки рибацькі фірми «Cobra» моделі «СВ440» у кількості 2 штуки вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/184-ТВ від 08.02.2023 - 92,00 гривні; котушку рибацьку фірми «Phoenix» модель «Рn540» вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1813-ТВ від 07.02.2023, не вдалося встановити; котушку рибацьку фірми «Jaxon Vertigo FRM 500» вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1812-ТВ від 14.02.2023 року - 199,00 гривень; сигналізатори рибацькі торгової марки «Golden Catch» моделі «S25» у кількості 5 шт, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1811 -ТВ від 02.02.2023 - 875,00 гривень; рибацькі льодобури марки «Тонар» Барнаул ЛР 150Д у кількості 2 штуки, вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/121-23/1801-ТВ від 13.02.2023- 5394,00 гривні.

Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 місце вчинення злочину з викраденим майном покинули, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 9721,43 гривня.

Дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кваліфіковані судом за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме -застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ч.ч.1,4 ст.71 КК України, а також у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор посилається на неправильне застосування судом норм ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, які не підлягали застосуванню, оскільки судом було призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків з урахуванням вироку Харківського апеляційного суду від 16.11.2021 року, який було вже враховано у вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 121.06.2023 року при визначенні остаточного покарання.

Крім того, як зазначає прокурор, судом у вироку не викладено належним чином, відповідно до вимог ст.ст. 91,337,374 КПК України., формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо обставин, вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185 КК України, оскільки в мотивувальній частині вироку суду обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням. Тобто, суд при ухвалені вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними у зазначених епізодах, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону прокурор вважає, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними, а постановлене з такими порушеннями судове рішення таким, що підлягає скасуванню.

На підставі вищевикладеного,, прокурор просить задовольнити його апеляційні вимоги та скасувати вирок і направити справу на новий розгляд.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор, підтримав апеляційні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої на вирок апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю його доводів стосовно порушень судом вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки суд у вироку послався лише на відомості, що були встановлені органом досудового розслідування.

Зокрема, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, при складанні вироку відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , судом першої інстанції були порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, обвинувачення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням.

Тобто, суд при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінально процесуального закону.

Враховуючи, що під час ухвалення вироку судом обвинувачення стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , яке визнано судом доведеним, не викладено, а лише зазначено про те, що встановлено досудовим розслідуванням, а також при ухвалені вироку, суд послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.368,374, 379 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції .

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 368, 374,379, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від « 19 » 10 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України та ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в порядку ч.2 ст.424 КПК України не передбачено.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4