ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19004/14-к

Провадження № 11-кп/4820/76/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому у режимі відеоконференції заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді-доповідача ОСОБА_1 під час розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2014 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

У провадженні Хмельницького апеляційного суду перебувають на розгляді апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2014 року, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 110 КК України.

22 листопада 2023 року в ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_6 була подана заява про відвід судді-доповідача ОСОБА_1 з тих підстав, що після останнього судового засідання ним було встановлено нові обставини, за якими суддя може бути неупередженою під час розгляду цього кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за частиною 2 статті 110 КК України, оскільки у 2016 році протягом 7 місяців суддя перебувала у полоні на непідконтрольній території України, такі події не могли не відкласти на неї свій травматичний відбиток.

Враховуючи, що він обвинувачується у здійсненні публічних закликів до зміни меж території чи державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, тому обвинувачений має сумніви щодо неупередженості та безсторонності судді ОСОБА_1 .

Колегія суддів, з`ясувавши думку обвинувачених та їх захисника, які підтримали подану заяву про відвід судді ОСОБА_1 , прокурора, яка заперечувала проти заявленого відводу, вважаючи це зловживанням правом на відвід, оскільки вже розглядався відвід фактично з аналогічних підстав, обговоривши доводи поданої заяви про відвід судді ОСОБА_1 , дійшла висновку про неможливість її задоволення з наступних підстав.

Статтею 75 КПК України передбачений виключний перелік випадків, коли слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Окрім того, стаття 76 КПК України передбачає, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Такий перелік підстав для відводу судді є вичерпним та не підлягає розширенню.

Згідно з частиною 4 статті 80 КПК України, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Статтею 48 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» закріплено, що суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Суду як джерело права.

Статтею 6 Конвенції гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Так, відповідно до усталеної практики Суду, «безсторонність», як правило, означає відсутність упередженості або необ`єктивності, а її існування або відсутність можуть встановлюватися різними шляхами. Існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 повинно встановлюватися згідно з:

суб`єктивним критерієм, при якому мають враховуватись особисті переконання та поведінка конкретного судді (тобто, чи мав суддя будь-які особисті упередження або чи був він об`єктивним у цій справі);

та об`єктивним критерієм, тобто шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд (його склад) достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., наприклад, рішення у справі «Моріс проти Франції» [ВП] (Morice v. France) [GC], заява № 29369/10, пункт 73).

У справі «Михайлова проти України» (Заява № 10644/08) Суд вкотре зазначив, що у контексті об`єктивного критерію, крім поведінки судді слід визначити, чи існують переконливі факти, які можуть викликати сумніви щодо його/її безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у відповідній справі обґрунтована причина побоюватися, що конкретний суддя або орган, який засідає в якості суду, є небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати таке побоювання об`єктивно обґрунтованим. Такий об`єктивний критерій в основному стосується ієрархічних чи інших зв`язків між суддею та іншими учасниками провадження. У зв`язку з цим навіть зовнішні прояви мають певну важливість, або, іншими словами, «правосуддя має не лише здійснюватися, має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість.

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, зокрема, шляхом вирішення відводів. Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

При цьому Суд висновував, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Враховуючи наведені вище норми національного законодавства у їх системному аналізі з актуальною практикою ЄСПЛ, колегія суддів визнає заявлений відвід обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно судді-доповідача ОСОБА_1 необґрунтованим, оскільки жодних переконливих доводів, підкріплених доказами, які б свідчили про наявність підстав для задоволення вказаного відводу в розумінні положень статей 75, 76 КПК, ОСОБА_6 не надав суду.

Аргументація відводу обвинуваченого базується лише на загальновідомому факті, інформація про який міститься у відкритому доступі в мережі Інтернету, перебування судді-доповідача ОСОБА_1 у 2016 році у полоні бойовиків самопроголошеної Донецької народної республіки, а тому, на думку ОСОБА_6 , суддя має упереджене ставлення у цій справі, обставини якої безпосередньо пов`язані з діяльністю осіб на користь ДНР та з впливом на національну безпеку України.

Втім, колегія суддів звертає увагу, що такі доводи є безпідставними та необґрунтованими, беручи до уваги той факт, що протягом тривалої роботи в Донецькому апеляційному суді (м. Маріуполь) суддя ОСОБА_1 неодноразово вже розглядала подібну категорію справ, при цьому від судів вищої інстанції чи органів, які здійснюють дисциплінарне провадження щодо судді зауважень та нарікань не надходило.

Обвинуваченим ОСОБА_6 в заяві не зазначено, яким чином тримання судді ОСОБА_1 у полоні на непідконтрольній території України в 2016 році має відношення до нього особисто або до інших учасників провадження та яким чином це впливає на безсторонність судді при розгляді вказаного провадження.

Будь-яких інших підстав, які викликали б сумнів в об`єктивності, безсторонності та неупередженості судді-доповідача ОСОБА_1 не виявлено.

Таким чином, викладені в заяві обставини для відводу судді ОСОБА_1 виражають суто суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до судді та жодним чином, за наявності інших об`єктивно встановлених фактів, не досягають рівня обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді, що могли б стати підставою для її відводу чи самовідводу у цьому кримінальному провадженні.

На підставі наведеного вище, враховуючи положення статті 22 КПК України, які визначають змагальність сторін та свободу в поданні ними до суду своїх доказів, та у доведенні перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про відсутність у заяві обвинуваченого про відвід судді-доповідача ОСОБА_1 підстав для її задоволення, оскільки не наведено та не доведено існування тих об`єктивних обставин, які могли б викликати сумніви в неупередженості та безсторонності судді під час апеляційного розгляду.

Керуючись статтями 75-76, 80-81 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід судді-доповідача ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3