ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/3017/23
Провадження № 11кп/818/1139/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 02 лютого 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 06 лютого 2023 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 26 червня 2023 року засуджено ОСОБА_7 :

-за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 03 травня 2023 року.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у розмірі 2643 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлену дату та час, проте не пізніше 18 год. 20 хв., 01 лютого 2023 року, перебуваючи у м. Харкові, незаконно придбав за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, особливо небезпечну психотропну речовину - «РVР», без мети збуту.

У подальшому, 01 лютого 2023 року, продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу психотропних речовин, з метою незаконного їх зберігання без мети збуту, ОСОБА_7 , на території Холодногірського району знайшов на земельній ділянці 1 (один) згорток синьої ізоляційної стрічки та усвідомлюючи, що у вказаному згортці знаходиться психотропна речовина, поклав згорток до кишені куртки, в яку був одягнутий, прослідував далі до вулиці Новий Побут, та почав незаконно зберігати придбану ним особливо небезпечну психотропну речовину - «РVР», для власного вживання, без мети збуту.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені того ж дня співробітниками поліції о 16 год. 30 хв., біля будинку № 14 по вул. Новий Побут у місті Харкові. Надалі, за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні оператора адресою, прибув дізнавач у складі СОГ ВП № 2 ХРУП № З ГУНП в Харківській області, того ж дня у період з 18 год. 20 хв. до 18 год. 23 хв., під час огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Новий Побут, біля будинку № 14, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 виявив та вилучив 1 (один) згорток ізоленти синього кольору, при розгортанні якого було виявлено прозорий полімерний пакет з речовиною кристалічної форми бірюзового кольору, масою: 1,0571 грам, яка містить у своєму складі: особливо небезпечну психотропну речовину - РVР. Маса РVР в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,8389 грам.

Крім того, 16 лютого 2023 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Харкові, на території Холодногірського району, знайшов на земельній ділянці, неподалік будинку № 152, по вулиці Холодногірській, 1 полімерний пакет з фіксатором, з особливо небезпечною психотропною речовиною - «РVР», який до кишені куртки, в яку був одягнутий, та прослідував далі до вулиці Холодногірській. Таким чином, ОСОБА_7 у зазначений спосіб почав незаконно зберігати придбану ним особливо небезпечну психотропну речовину - «РУР», для власного вживання, без мети збуту.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені того ж дня співробітниками поліції приблизно о 22 год. 00 хв. біля будинку № 152 по вул. Холодногірській у місті Харкові. Надалі, за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні оператора адресою, прибув слідчий у складі СОГ ВП № 2 ХРУП № З ГУНП в Харківській області, того ж дня у період з 23 год. 29 хв. до 23 год. 32 хв., під час огляду місця події за адресою: м. Харків, вул. Холодногірська, біля будинку № 152, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 виявив та вилучив 1 (один) полімерному пакеті з фіксатором, в середині з порошкоподібною речовиною білого кольору, масою: 0,3612 грам, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - РVР. Маса РVР в перерахунку на масу представленої речовини, склала: 0,2769 грам.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_7 , правову кваліфікацію, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. Призначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, до призначеного покарання повністю приєднати покарання, невідбуте за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що при визначенні остаточного покарання, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: - якщо кримінальне правопорушення, за яке (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень); - у разі якщо кримінальне правопорушення, за яке (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України 01 лютого 2023 року, тобто до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Харкова від 06 лютого 2023 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України 16 лютого 2023 року, тобто вже після постановлення вироку. А тому вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання необхідно керуватися спочатку правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Також просить врахувати, що ОСОБА_7 , будучи працездатною людиною, не працює, неодружений. Будучи засудженим, висновків не зробив зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту засудження, а навпаки продовжив злочину діяльність, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого та його захисника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Мотиви суду

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України; спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи з правового висновку Верховного суду, наведеного у постанові від 01 лютого 2018 року у справі №534/609/16-к, в якій зазначено, що зі змісту положень статей 70, 71 КК вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, деякі з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як статті 70 КК, так і статті 71 КК: спочатку - за правилами частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами частини 4 статті 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Такий алгоритм визначення покарання особам, які вчинили злочини до та після попереднього вироку також зазначено у правовому висновку об`єднаної палата Верховного Суду в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17).

Виходячи з правового висновку Верховного суду, наведеного у постанові від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17, в якій зазначено, що при визначені того, які з правил призначення остаточного покарання підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо кримінальне правопорушення, за яке (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю кримінальних правопорушень);

б) у разі якщо кримінальне правопорушення, за яке (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України 01 лютого 2023 року, тобто до постановлення вироку Ленінським районним судом м. Харкова від 06 лютого 2023 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України 16 лютого 2023 року, тобто після постановлення вироку Ленінським районним судом м. Харкова від 06 лютого 2023 року.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 покарання необхідно керуватися спочатку правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України - за сукупністю вироків.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України, чим порушив зазначені приписи та вимоги закону щодо правил (правових формул) призначення покарання.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо необхідності ухвалення судом апеляційної інстанції вироку внаслідок м`якості, оскільки в своїй апеляційній вимозі прокурор просить призначити таке саме покарання, яке призначено судом першої інстанції, як за кожен злочин окремо, так і остаточне за сукупністю вироків, що відповідно до ст.420 КПК України не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

За таких обставин встановлені порушення судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність (матеріального закону), а саме не застосування кримінального закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни оскаржуваного вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 26 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 06 лютого 2023 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3