ФАСТІВСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року місто Фастів

Фастівський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1 ,

за участі:

секретаря судових засідань - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001789 від 12.10.2021 за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Боярка Фастівського району Київської області, українця, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 190 КК України

В С Т А Н О В И В:

06.10.2021 ОСОБА_5 , назвавшись ОСОБА_7 , замовив у ювелірній компанії «Aurum» золоту обручку 585 проби вагою 4,76 г. з оплатою при отриманні на відділенні №1 «Нової пошти» по вул. Київській, 34 в м. Фастові Київської області, яким вирішив заволодіти шляхом обману, а саме підмінивши замовлену золоту обручку на обручку, виготовлену із недорогоцінного металу.

12.10.2021, приблизно об 11 год.00 хв., ОСОБА_5 , з метою реалізації свого умислу на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, отримав від працівника відділення № 1 «Нової пошти» м. Фастова для огляду замовлену золоту обручку та намагався її замінити на принесену заздалегідь з собою обручку, виготовлену зі сплаву на основі міді, однак його дії були припинені працівником відділення №1 «Нової пошти» м. Фастова.

Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, які не залежали від його волі.

Своїми діями ОСОБА_5 міг завдати потерпілому ФОП ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 9044,00 грн.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, та дав показання, які за своїм змістом відповідають обставинам кримінального правопорушення, зокрема, суду пояснив, що знайшов в інтернеті золоту обручку та замовив її з коробочкою, маючи на меті під час огляду замінити її на дешеву обручку в такій самій бордовій коробочці, а замовлення не оплачувати. Під час огляду замовлення і спроби зробити заміну, його дії були помічені працівником відділення Нової пошти та викликано поліцію.

Потерпілий у справі подав на адресу суду заяву, відповідно до якої просив суд розглядати кримінальне провадження без його участі, претензій до ОСОБА_5 не має.

Враховуючи те, що учасники судового провадження не оспорюють всі фактичні обставини цього кримінального правопорушення і судом з`ясовано, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, суд, роз`яснивши їм положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та роз`яснив про позбавлення права на їх оскарження в апеляційному порядку.

Проаналізувавши наведене вище, суд дійшов висновку, що в судовому засіданні повністю доведена вина обвинуваченого ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Однак, органом досудового розсідування його дії кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 190 КК України як закінчений замах на вчинення шахрайства за ознакою повторності.

В той же час, згідно з документами, що характеризують особистість обвинуваченого ОСОБА_5 , він був засуджений 05.07.2019 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.190 КК України та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.07.2019 йому призначене покарання у виді штрафу в розмірі 8500 грн.

Згідно з наданою суду засвідченою слідчим копією квитанції вказаний штраф сплачений засудженим 08.07.2019.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як видно з обвинувального акта, після сплати штрафу 08.07.2019, щодо обвинуваченого ОСОБА_5 31.10.2019, 29.11.2019,28.11.2019, 19.05.2020, 03.02.2021, 23.02.2021, 18.05.2021, 16.06.2021 були направлені обвинувальні акти в різні суди м. Києва та Київської області.

Станом на час розгляду даної справи за наведеними вище обвинувальними актами будь-які кінцеві судові рішення щодо пред`явлених ОСОБА_5 обвинувачень не ухвалені.

У зв`язку з цим постає питання щодо правильності кваліфікації його дій як закінченого замаху на вчинення шахрайства саме за ознакою повторності.

Так, відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Як зазначено вище і встановлено на підставі характеризуючи особистість обвинуваченого ОСОБА_5 даних, станом на час вчинення інкримінованого йому у цій справі обвинувачення він має погашену судимість і вважається несудимим у зв`язку із сплатою присудженого йому штрафу.

Щодо наявності ознаки повторності в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 у даній справі, то суд звертає увагу на висновок Об`єднаної палати ККС ВС від 14 вересня 2020 року у справі № 591/4366/18.

У цьому кримінальному провадженні на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду винесено питання про застосування норм кримінального закону, зокрема щодо можливості кваліфікувати дії особи під час постановлення вироку за кваліфікуючою ознакою «повторно» у тому випадку, коли в суді перебуває інше кримінальне провадження стосовно цієї особи, не розглянуте по суті (за обвинуваченням у вчиненні злочину, що дає підстави для такої кваліфікації), тобто за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Для висновку Об`єднана палата Верховного Суду враховує наступне.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частиніцього Кодексу.

У ст. 35 КК передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Для цього слід враховувати принцип презумпції невинуватості,закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК).Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може:

- розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень;

- взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.

Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Як видно з матеріалів справи обвинувальні акти щодо ОСОБА_5 були направлені у різні суди і обвинувальні вироки за ними на даний час ще не ухвалені.

Таким чином підстави для кваліфікацій дій ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні за ознакою повторності відсутні.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне змінити кваліфікацію дій ОСОБА_5 та вважати його таким, що вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 15 ч.1 ст.190 КК України.

Суд звертає увагу, що незважаючи на те, що розгляд справи відбувся за правилами ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі змінити кваліфікацію діяння особи, оскільки в даному випадку для цього у суду були всі необхідні документи і зміна кваліфікації не пов`язана з обставинами інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, які він визнав і не оспорював.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 кримінального покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, суд звертає увагу на наступне.

Згідно з документами, що характеризують особистість обвинуваченого ОСОБА_5 , він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, відповідно до довідки лікаря-психіатра КНП «ЛІЛ Боярської міської ради» від 22.10.2021 року обвинувачений ОСОБА_5 перебуває під наглядом лікаря-психіатра з 2014 року та згідно з висновком судово-психіатричного експерта №667 від 24.11.2021 та під час скоєння інкримінованого йому діяння міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 66 КК України обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом враховано щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 190 КК України, виходячи з вимог ст. ст. 50 та 65, 68 КК України, враховуючи характер, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків, обставини, що сприяли вчиненню кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав у повному обсязі, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, думку потерпілого, обставини, що пом`якшують покарання та вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим, суд вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України з урахуванням положень ст. 68 КК України.

Враховуючи, особистість обвинуваченого ОСОБА_5 , його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, наявність пом`якшуючих обставин, суд вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення статей 75, 76 КК України та встановити йому іспитовий строк з покладенням певних обов`язків.

Судові витрати відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи під час досудового розслідування у кримінальному провадженні за висновком експертизи: №СЕ-19/111-21/51806-ФХД від 29.10.2021 складають 1372 грн. 96 коп.

Згідно зі ст. 124 КПК України вказані судові витрати слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_5 .

Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України арешт майна, накладений ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2021 на майно вилучене під час огляду місця події від 12.10.2021 року в приміщенні відділення № 1 «Нової Пошти» по вул. Київській, 34 у м. Фастів Київської області, а саме: картонну коробку з написом «Aurum ювелірна компанія» всередині якої знаходиться обручка виготовлена з матеріалу жовтого кольору, яка опломбована биркою на якій маються написи: «Обручка 10171, проба 585, розмір 21, вага 4,76 г, ціна 10853 та штрих-код» та картонну коробочку з написом «Aurum ювелірна компанія» всередині якої знаходиться обручка виготовлена з матеріалу жовтого кольору, без бирки - скасувати.

Питання про речові докази у справі слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 100, 124, ч. 3 ст. 349, 369-371, 373, 374, 376, ч. 15 ст. 615 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Іспитовий строк обчислювати з дня проголошення вироку, тобто з 13.02.2024.

Арешт майна, накладений ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.10.2021 - скасувати.

Судові витрати за проведення експертизи в сумі 1372 грн. (одна тисяча триста сімдесят дві) 96 коп. стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме:

-картонну коробку з написом «Aurum Ювелірна компанія» всередині якої знаходиться обручка виготовлена з матеріалу жовтого кольору, яка опломбована биркою з написом: «Обручка 10171, проба 585, розмір 21, вага 4,76 г, ціна 10853 та штрих-код», який передано на відповідальне зберігання власнику ОСОБА_8 - залишити останньому.

-картонну коробочку з написом «Aurum Ювелірна компанія» всередині якої знаходиться обручка виготовлена з матеріалу жовтого кольору, без бирки, яку передано для відповідального зберігання до камери зберігання речових доказів Фастівського РУП ГУ НП в Київській області -знищити.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Фастівський міськрайонний суд Київської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим - з моменту отримання копії вироку суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1