Справа № 307/3434/20
Закарпатський апеляційний суд
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/166/21, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з професійно-технічною освітою, неодружена, непрацююча, що має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, судима вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 15.05.2019 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 01(один) рік, засуджена:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 04 (чотири) місяці.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 653 (шістсот п`ятдесят три) грн 80 коп. процесуальних витрат за проведення товарознавчої експертизи.

Речові докази; двохствольну гладко-цівкову рушницю марки «ІЖ-27М», виробничий номер рушниці - НОМЕР_1 , мисливське посвідчення № НОМЕР_2 , видане на ім`я ОСОБА_11 , поясний ремінь із 30-ма набоями калібру 12.0, які знаходяться на зберіганні в потерпілого ОСОБА_11 залишено останньому; мобільний телефон марки «Samsung Duos», який знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Тячівського ВП ГУ НП в Закарпатській області повернуто ОСОБА_11 .

Згідно вироку ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 11.10.2020 близько 18 год, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, знаходячись по АДРЕСА_2 , де перебувала у гостях у ОСОБА_12 , шляхом вільного доступу, здійснила крадіжку гладко-цівкової рушниці марки «Іж-27М» вартістю 11909 грн, яка належить ОСОБА_11 , після чого тримаючи вказану рушницю в руках, вийшла з квартири та зникла у невідомому напрямку, чим спричинила потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки в сумі 11909 грн.

-2-

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 32 КК України та незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 15.05.2019 ОСОБА_6 засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на 01 (один) рік, який закінчувався 15.05.2020, відомостей про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а також рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання через закінчення іспитового строку, матеріали справи не містять. При цьому, вироком від 02.03.2021 встановлено, що ОСОБА_6 засуджена за таємне викрадення майна ОСОБА_11 , вчинене нею 11.10.2020, тобто за межами іспитового строку, визначеного вироком від 15.05.2019, що свідчить про відсутність на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком. Однак, поряд з тим, судом при ухваленні вироку від 02.03.2021, не вірно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності та безпідставно не були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 185 КК України. Крім того, вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 10.02.2021 ОСОБА_6 засуджено за ст. 128 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, при цьому оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, що мало місце 11.10.2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 10.02.2021, що зумовлює необхідність призначити обвинуваченій остаточне покарання з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України. Враховуючи наведене, прокурор просить скасувати вирок суду від 02.03.2021 та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді арешту на строк 04 (чотири) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді арешту на строк 04 (чотири) місяці 25 (двадцять п`ять) днів. В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності потерпілого, неявка якого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілого береться до уваги те, що останній належним чином повідомлений про час та місце розгляду кримінального провадження, клопотань чи заяв про відкладення розгляду вказаного провадження, до апеляційного суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурору, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За приписами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які

-3-

підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження сторонами кримінального провадження не оспорюється факт вчинення ОСОБА_6 крадіжки майна ОСОБА_11 , яка мала місце 11.10.2020 близько 18 год в АДРЕСА_2 , а тому, вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги прокурора, тобто у частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 та призначеного покарання.

Як вбачається зі змісту вироку, дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Апеляційний суд не погоджується з указаним висновком з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації дій за ознакою «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів в одному кримінальному провадженні. У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень щодо однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

Частина 1 статті 88 КК України передбачає, що особа визнається такою, що не має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання;

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 15.05.2019 вироком Тячівського районного суду Закарпатської області, ОСОБА_6 була засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням із

-4-

встановленням іспитового строку 01 (один) рік, який закінчився 15.05.2020. При цьому відомостей про наявність судових рішень про скасування звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з підстав, передбачених законом, а також рішення про звільнення останньої від відбування покарання через закінчення іспитового строку, матеріали кримінального провадження не містять. За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 89 КК України, ОСОБА_6 вважається особою, що не має судимості.

Вказане свідчить про те, що в діяннях ОСОБА_6 , які мали місце 11.10.2020 близько 18 год, відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому її діяння підпадають під кваліфікацію за ч. 1 ст. 185 КК України, з огляду на відсутність у ОСОБА_6 на момент вчинення нового кримінального правопорушення судимості за попереднім вироком, про що обґрунтовано йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Тому, апеляційний суд з врахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 408 КПК України вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність через незастосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , то такі теж є слушними з огляду на таке.

Частиною 1 статті 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 10.02.2021, ОСОБА_6 засуджена за ст. 128 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин. Разом з тим, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 11.10.2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 10.02.2021, тому суд зобов`язаний був призначити їй покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням положень ст. 72 цього ж Кодексу.

Вказана позиція викладені у правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17).

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

-5-

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, не застосовано закон, який підлягав застосуванню, що призвело до призначення їй покарання з порушенням кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо її особи: повне визнання вини, негативну характеристику за місцем проживання, раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, судову доповідь органу пробації, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та вважає за можливе призначити покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту, оскільки таке покарання, буде відповідати вимогам кримінального закону та є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Крім того, вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 10.02.2021 ОСОБА_6 засуджена за ст. 128 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин, а оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 11.10.2020, тобто до постановлення попереднього вироку від 10.02.2021, у зв`язку з чим ОСОБА_6 слід призначити покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи із співвідношення одному дню арешту відповідають 08 (вісім) годин громадських робіт.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України зазначений вирок в частині кваліфікації дій та призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. 374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021 щодо ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді арешту на строк 04 (чотири) місяці.

-6-

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням положень 72 цього Кодексу, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Тячівського районного суду Закарпатської області від 10.02.2021, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді арешту на строк 04 (чотири) місяці 25 (двадцять п`ять) днів.

В решті вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді