ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3385/23 Справа № 202/7631/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000923 від 09 березня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України, -

В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 114-2 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 діючи умисно, з особистих мотивів, в умовах воєнного стану, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Xiaomi», модель «Redmi Note 8T (M1908C3XG)», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 використовуючи аккаунт мобільного додатку «Telegram» зареєстрований за номером мобільного зв`язку НОМЕР_3 під псевдонімом « ОСОБА_9 » в особистій переписці з користувачем додатку «Telegram», що зареєстрований під псевдонімом « ОСОБА_10 », який має відношення до представників інших незаконних збройних формувань, поширив останньому інформацію про місця розташування підрозділів ЗС України, а саме: 01.03.2023 о 16 год. 01 хв. про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_8 , за адресою: АДРЕСА_2 ; 01.03.2023 о 16 год. 02 хв. про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), за адресою: АДРЕСА_3 ; 01.03.2023 о 16 год. 03 хв. про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня музична школа), за адресою: АДРЕСА_4 .

У зв`язку із поширенням ІНФОРМАЦІЯ_4 громадянином ОСОБА_7 інформації про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , з боку збройних сил Російської Федерації 05.03.2023 приблизно о 22 год. 50 хв. по вказаному навчальному закладу нанесено ракетний удар, за фактом якого внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000878 від 06.03.2023. Таким чином, вказаними діями ОСОБА_7 спричинено тяжкі наслідки у вигляді пошкодження об`єкта комунальної власності.

Крім того, громадянин України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на поширення інформації про місця розташування ЗСУ, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Xiaomi», модель «Redmi Note 8T (M1908C3XG)», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 використовуючи акаунт мобільного додатку «Telegram» зареєстрований за номером мобільного зв`язку НОМЕР_3 під псевдонімом « ОСОБА_9 » в особистій переписці з користувачем додатку «Telegram», що зареєстрований під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_11 », який має відношення до представників інших незаконних збройних формувань та є адміністратором «Telegram» каналу « ІНФОРМАЦІЯ_6 » віднесеного до псевдоукраїнських Telegram-каналів, які працюють, координуються та фінансуються РФ, поширив останньому інформацію про місця розташування підрозділів ЗС України, а саме: 06.03.2023 о 09 год. 50 хв. та о 09 год. 51 хв. про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня музична школа), за адресою: АДРЕСА_4 ; 06.03.2023 о 09 год. 50 хв. про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_9 (колишня ІНФОРМАЦІЯ_10, за адресою: АДРЕСА_3 .

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги адвокат посилається на недоведеність вини його підзахисного. Захисник вказує на те, що суд неправильно виклав у вирок позицію ОСОБА_7 , який не заперечував, що дійсно спілкувався з особами в додатку "Телеграм", яких він вважає мешканцями м. Краматорськ, з огляду на постійне зазначення останніми інформації про новини міста. Враховуючи той факт, що стара частина міста щільно забудована житлом та громадськими об`єктами, побачивши, що на території деяких з об`єктів знаходяться військові ЗСУ і їх присутність серед житлової забудови несе загрозу для цивільних осіб, він хотів лише попередити останніх про небезпеку. При цьому, про належність адміністраторів каналу до представників незаконних збройних формувань він не знав. Окрім того, враховуючи той факт, що обстріл та руйнування школи відбулись через п`ять днів після поширення інформації і в той час, коли військових ЗСУ там вже не було і ніхто не постраждав, на переконання сторони захисту обстріл саме цього об`єкта є збігом обставин.

Поряд із цим, адвокат вважає неправильно викладеною у вироку і позицію сторони захисту. Захисник зауважує, що не говорив про фальсифікацію доказів та незаконність джерел їх походження, натомість вказав на те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Так, на переконання захисника, факт надання інформації іншим незаконним збройним формуванням, а також настання тяжких наслідків є недоведеним. Захисник вважає, що рапорт ГВ СБУ у м. Краматорську не підтверджує, що листування між учасниками телеграм спільноти "Краматорськ. Обстановка" має антиукраїнський характер. Більш того, цей канал існує і дотепер, де його користувачі продовжують висвітлювати події м. Краматорська. Таким чином, на переконання захисту, незрозумілим є той факт, що за наявності рапорту ГВ СБУ у м. Краматорську, згідно з яким метою ведення зазначеного каналу є здобування інформації розвідувального характеру, телеграм спільнота та її модератор не заблоковані і їх не притягнуто до відповідальності.

Окрім наведеного, захисник вважає недоведеним й факт спричинення тяжких наслідків, оскільки пошкоджена будівля не відноситься до об`єкту критичної інфраструктури, а також з огляду на те, що це не спричинило загибелі людей.

Серед іншого, захисник звертає увагу на те, що суд не встановив обставин, що пом`якшують покарання, попри визнання обвинуваченим своєї вини, його щире каяття, активне сприяння слідству, наявність на утриманні матері похилого віку, відсутність судимостей, наявність постійного місця проживання та сім`ї.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує на те, що у день ухвалення вироку прокурор повідомив про затримання модератора спільноти " ІНФОРМАЦІЯ_7 " та про необхідність допиту ОСОБА_7 в межах цього провадження. 25 липня 2023 року під час допиту останньому стало відомо, що модератором є мешканець м. Краматорська ОСОБА_12 , а в пред`явленій останньому підозрі відсутній факт розповсюдження інформації про знаходження ЗСУ в школі по АДРЕСА_5.

Поряд із цим, з реєстру справ на сайті Судової влади України, захисник дізнався, що 21 серпня 2023 року ОСОБА_12 було засуджено за ч. 2 ст. 114-2 КК України, зокрема, за поширення 01.03.2023 о 16.01 інформації про розташування ЗСУ на території ІНФОРМАЦІЯ_9 та на території колишньої музичної школи. Таким чином, ОСОБА_12 передав інформацію до того, як 01.03.2023 о 16.02-03 год. її передав ОСОБА_7 . При цьому, інформація про знаходження ЗСУ в ІНФОРМАЦІЯ_8 по АДРЕСА_5 ОСОБА_12 нікому не пердавав і в цьому не звинувачується.

З урахуванням наведених обставин, захисник вважає недоведеною винуватість ОСОБА_7 в наданні інформації незаконним збройним формуванням, а також у спричиненні тяжких наслідків.

Окрім наведеного, адвокат звертає увагу на те, що наведені обставини були відомі прокурору під час судового розгляду, проте останній ввів суд в оману.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України.

Разом із цим, докладних мотивів свого рішення, які б відповідали встановленим судом обставинам та зазначеній правовій кваліфікації, суд у вироку не навів.

Колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 114-2 КК України, як поширення інформації про розташування ЗСУ, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалась у відкритому доступі Генеральним штабом ЗСУ, МОУ або іншими уповноваженими державними органами, вчиненому в умовах воєнного стану та з метою надання такої інформації іншим незаконним збройним формуванням, яке спричинило настання тяжких наслідків.

З диспозиції ч. 3 ст. 114-2 КК України вбачається, що за цією нормою закону можуть кваліфікуватися лише дії, передбачені частинами 1 чи 2 ст. 114-2 КК, вчинені з метою надання зазначеної інформації «іншим незаконним збройним формуванням», тобто формуванням, які не належать до держави-агресора.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що наведеним вимогам закону встановлені судом обставини та наведені мотиви не відповідають.

Так, згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 використовуючи аккаунт мобільного додатку «Telegram» зареєстрований за номером мобільного зв`язку НОМЕР_3 під псевдонімом « ОСОБА_9 » в особистій переписці з користувачем додатку «Telegram», що зареєстрований під псевдонімом « ОСОБА_10 », який має відношення до представників інших незаконних збройних формувань, поширив останньому інформацію про місця розташування підрозділів ЗСУ, а саме: 01.03.2023 о 16 год. 01 хв. - про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_8 , за адресою: АДРЕСА_2 ; 01.03.2023 о 16 год. 02 хв. - про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), за адресою: АДРЕСА_3 ; 01.03.2023 о 16 год. 03 хв. - про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня музична школа), за адресою: АДРЕСА_4 .

Аналогічними були дії останнього й в особистій переписці з користувачем додатку «Telegram», що зареєстрований під псевдонімом « ІНФОРМАЦІЯ_11 », який має відношення до представників інших незаконних збройних формувань та є адміністратором «Telegram» каналу « ІНФОРМАЦІЯ_6 » віднесеного до псевдоукраїнських Telegram-каналів, які працюють, координуються та фінансуються РФ, а саме: 06.03.2023 о 09 год. 50 хв. та о 09 год. 51 хв. - про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня музична школа), за адресою: АДРЕСА_4 ; 06.03.2023 о 09 год. 50 хв. про місце розташування військовослужбовців ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_9 (колишня ІНФОРМАЦІЯ_10, за адресою: АДРЕСА_3 .

Обґрунтовуючи свої висновки про доведеність цих обставин, суд керувався лише даними, що підтверджують факт поширення інформації.

Між тим, жодних доказів належності осіб, яким ця інформація була передана, до представників інших незаконних збройних формувань, суд у вироку не навів та фактично керувався лише даними телеграм-каналу, новини якого мають антиукраїнський зміст, що не є достатнім для цієї правової кваліфікації.

Окрім цього, під час апеляційного розгляду стороною захисту надано відомості про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 114-2 КК України ОСОБА_12 , який і використовував псевдонім " ОСОБА_10 ".

При перевірці цих відомостей судом з`ясовано, що останнього засуджено за розповсюдження інформації про місця розташування підрозділів ЗСУ користувачу під псевдонімом « ОСОБА_9 », а саме 01.03.2023 о 16 год. 03 хв. - про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗС України на території ІНФОРМАЦІЯ_3 (колишня музична школа), за адресою: АДРЕСА_4 .

З матеріалів провадження вбачається, що наведені обставини не перевірялись судом під час розгляду провадження та не було враховано той факт, що за дії, аналогічні за змістом тим, що вчинив ОСОБА_7 , іншу особу було засуджено за ч. 2 ст. 114-2 КК України.

Таким чином, під час судового розгляду залишився нез`ясованим факт належності до інших незаконних збройних формувань осіб, яким ОСОБА_7 поширив інформацію, що істотним чином впливає на правильність кваліфікації дій останнього.

Окрім цього, суд дійшов висновку про те, що у зв`язку із поширенням інформації користувачу під псевдонімом « ОСОБА_10 » про місце розташування військовослужбовців та техніки ЗСУ на території ІНФОРМАЦІЯ_8 по вказаному навчальному закладу нанесено ракетний удар, тобто вказаними діями спричинено тяжкі наслідки у вигляді пошкодження об`єкта комунальної власності, що також дало підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 3 ст. 114-2 КК України, за ознакою "тяжкі наслідки".

Між тим, доказів наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого та наслідками, що настали, суд не з`ясував та у вироку не навів. На підставі наданих захисником відомостей судом встановлено, що така інформація була поширена ОСОБА_12 , належність якого до інших незаконних збройних формувань в межах іншого провадження фактично не встановлена, про що свідчить кваліфікація дій останнього. Не встановлено й те, чи скористався ОСОБА_12 отриманою від ОСОБА_7 інформацією, чи передав він її ще будь-кому для завдання зазначених наслідків. За цих умов, обставина взаємозв`язку між ракетним ударом та розповсюдженою інформацією, що відповідало б встановленим судом обставинам, підлягала обов`язковій перевірці під час судового розгляду.

На переконання колегії суддів наведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що апелянт питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушує, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду слід усунути допущені порушення кримінального процесуального законодавства та вказані протиріччя, ретельно перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі.

Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, ризик переховування обвинуваченого від суду продовжує існувати, а тому апеляційний суд вважає за необхідне залишити останньому незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 30 грудня 2023 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 20 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 30 грудня 2023 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4