Провадження № 11-кп/824/4058/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

10 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої, останній раз вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 24.06.2015 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., -

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити їй покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 (три) роки. Зобов`язано в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винною у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням в інше приміщення, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Так, 01.11.2017 близько 02-40 год. (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судима, зокрема, вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 24.06.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрала належне ОСОБА_9 майно, а саме: планшет марки «Samsung Galaxy Tab E» чорного кольору моделі SM-T561NZKASEK, який знаходився в сумці, після чого, утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 3 700,00 грн.

Крім того, 22.08.2018 близько 1 год. 35 хв. ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судима, зокрема, вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 24.06.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України, маючи прямий умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проникла на територію ТОВ «АНТОР-ЕКСПО», а в подальшому до будівельного вагончику, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрала з полички у вагончику належне ОСОБА_10 майно, а саме: мобільний телефон марки «Huawei Honor 7A», USB кабель та портативний зарядний пристрій Power Bank «Solar panel».

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3400 від 12.09.2018 вартість викраденого становить 2694 грн. 15 коп.

Після чого, утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникла, викраденим розпорядилася на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на суму 2694 грн. 15 коп.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 01.01.2017 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), визначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді років позбавлення волі та на підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити її від призначеного покарання; - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 3 роки та покласти на неї обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що судимість ОСОБА_8 за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 24.07.2015 у випадку невиконання нею призначеного покарання у виді штрафу, враховуючи, що строк погашення вказаної судимості не переривався та не зупинявся, була погашена 24.07.2017, а відповідно до обвинувального акту перший епізод таємного викрадення чужого майна вчинено ОСОБА_8 01.11.2017, тобто через 3 місяці та 7 днів після погашення судимості за попереднім вироком, у зв`язку з чим на момент вчинення зазначеного епізоду таємного викрадення чужого майна остання була особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.

Отже, апелянт вказує, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції, повинен був кваліфікувати дії обвинуваченої за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 01.11.2017 за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), без кваліфікуючої ознаки «повторно», однак цього не зробив, а отже не застосував закон, який підлягає застосуванню, та невірно кваліфікував її дії за ч.2 ст. 185 КК України, яке таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачена, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи від неї не надходило, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи у її відсутність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді даного провадження допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження, визнав недоцільним дослідження доказів по справі щодо тих обставин, які ніким з учасників процесу не оспорювались, з`ясувавши, що учасники процесу правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їхньої позиції не було.

При цьому, судом було кваліфіковано дії ОСОБА_8 за епізодом від 01.11.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Проте, як передбачено ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною Особливої частини цього Кодексу.

У примітці до ст. 185 КК України вказано, що у ст. ст. 185, 186, 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особо, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статями або ст. ст. 187, 262 цього Кодексу.

Разом із тим, ч.4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Згідно з п.5 ч.1 ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Крім того, як передбачено п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж 2 років, у разі засудження до покарання менш сурового ніж обмеження волі. Також, відповідно до ч.2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності виконання вироку.

Як слідує з обставин, встановлених судом під час розгляду вказаного кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судима вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 24.06.2015 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., а отже судимість за цим вироком у випадку невиконання нею призначеного покарання у виді штрафу, враховуючи, що строк погашення вказаної судимості не переривався та не зупинявся, була погашена 24.07.2017, а відповідно до обвинувального акту перший епізод таємного викрадення чужого майна вчинено ОСОБА_8 01.11.2017, тобто через 3 місяці та 7 днів після погашення судимості за попереднім вироком, у зв`язку з чим на момент вчинення зазначеного епізоду таємного викрадення чужого майна остання була особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості.

Враховуючи викладене, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_8 за епізодом кримінальної протиправної діяльності від 01.11.2017 року за ч.2 ст. 185 КК України, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, з огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого належить урахувати викладене, усунути вказані порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Суддя Суддя