ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3203/23 Справа № 227/1262/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000170 від 01.05.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білозерське Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.03.2014 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 198, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 30.10.2014 року на підставі ст. 6 Закону України « Про амністію в 2014 році» строк покарання скорочено на половину, остаточно призначено покарання в вигляді 1 року 6 місяців 15 днів позбавлення волі. Звільнено 02.10.2015 року по відбуттю покарання;

2) 25.02.2019 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання в виді 6 місяців арешту;

3) 28.02.2020 року вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ст. ст. 395, 71 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, звільнено 28.08.2020 року Бахмутське УІН Донецької області в зв`язку з відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 на період іспитового строку наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз в загальній сумі 1912 грн. 00 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05-30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 05-30 год.26 березня 2022 року строком на 30 діб.Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 05 -30 год. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.Указом Президента України від 18 травня 2022 року № 341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 05-30 год. 25 травня 2022 року строком на 90 Діб.Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 строк дії воєнного стану в України продовжено до 05-30 год. 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в України продовжено до 05-30 год. 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.Указ Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05-30 год.19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

08.04.2023 року, у денний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , знаходився в приміщенні спальної кімнати квартири АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , де разом з ним та ОСОБА_9 вживали спиртні напої. Під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 побачив на столі мобільні телефони, та в цей момент у нього виник умисел на їх викрадення.Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в умовах воєнного стану, взяв зі стола мобільні телефони, поклав їх до карману одягнутих на ньому штанів, тим самим викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме мобільний телефон торгової марки «Sigma mobile» моделі «X-style 18 Track», вартістю 329 гривень 33 копійок та мобільний телефон торгової марки «Ergo» моделі «F187 Contact», вартістю 190 гривень 33 копійок. Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_7 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 519 гривень 66 копійок, вчинивши, таким чином, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статтею 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23.06.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора,який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку:

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд був проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості розгляду провадження в порядку, передбаченому ч.3ст.349 КПК України.

Однак, ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає порядок і обсяг дослідження доказів на підставі цих обставин.

При цьому, у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 17 грудня 2020 року по справі 426/14810/18 зазначено, що незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково. Згідно з ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

На думку колегії суддів саме в наслідок допиту обвинуваченого суд може впевнитись в тому, чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин, викладених у обвинувальному акті, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.

Проте, як свідчить технічний запис судового провадження в суді першої інстанції, суд порушив вимоги, передбачені ч. 3 ст. 349 КПК.

Так, з відеозапису судового розгляду в суді першої інстанції 23 червня 2023 року, було визначено скорочений порядок розгляду справи з урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_7 , який вказав, що визнає свою вину у пред`явленому обвинуваченні. При цьому в порушення вимог закону судом не допитано обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема, щодо часу, місця, способу його вчинення, а лише уточнено у нього, що він підтверджує факт вчинення злочину при обставинах, викладених у обвинувальному акті. Безпосередній допит обвинуваченого ОСОБА_7 місцевим судом не проводився. Таким чином, висновок суду 1-ї інстанції про те, що ОСОБА_7 не оспорює фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення і правильно розуміє зміст цих обставин є передчасним, таким що не ґрунтується на матеріалах провадження. Зазначене порушення процесуального закону ставить під сумнів висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого.

За приписами ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. І такі порушення відповідно до ст. 409 КПК України є підставою до скасування судового рішення.

Оскільки, оскаржений вирок було ухвалено судом 1-ї інстанції без допиту обвинуваченого, без дослідження та оцінки зібраних доказів, а ці функції входять до повноважень суду 1-ї інстанції, колегія суддів, скасовуючи вирок, вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на наступне. Оскарженим вироком обвинуваченого було в порядку ст.75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, обраного відповідно до санкції ч.4ст.185 КК України.

Проте, за приписами ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Але в оскарженому вироку відсутен висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а також обгрунтування цього. Тому, на думку колегії суддів рішення суду 1-ї інстанції про звільнення обвинуваченого в порядку ст.75 КК України від відбування покарання є необґрунтованим. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за вчинення корисливих кримінальних правопорушень до реальних покарань у виді арешту та позбавлення волі, і знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення. Зазначене вказуює на вперте небажання обвинуваченого вести законослухняний спосіб життя. Тому, в разі підтвердження при новому судовому розгляді обвинувачення у пред`явленому обсязі, слід вважати, що звільнення обвинуваченого від покарання є таким, що не відповідає приписам ст.75 КК України, даним про особу винного та обставинам провадження.

В той же час, при вирішенні питання про призначення покарання, з огляду на приписи ст.ст. 50, 65 КК України, суду 1-ї інстанції слід належним чином врахувати обставини вчинення злочину, вартість викраденого майна, наявність чи відсутність реальної шкоди від діянь обвинуваченого, ставлення ОСОБА_7 до скоєного, наявність або відсутність обставин, що пом`якшують та посилюють покарання.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4