Справа 372/2892/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/5382/2023 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

05 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 25 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Обухівського районного суду Київської області від 30 травня 2023 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 серпня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком у вигляді 5 років позбавлення волі, частково у вигляді 1 місяця приєднано покарання, призначене вироком Обухівського районного суду Київської області від 30 травня 2023 року, та остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Так, 12 квітня 2023 в період часу з 01:00 години до 01:15 годину, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу крамниці «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_3, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, який введено Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX в Україні з 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який відповідно Указу Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, проник до приміщення крамниці, шляхом віджиму металопластикових вхідних дверей за допомогою металевого лому, звідки викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: олію оливкову «ОLIMP», об`ємом 5 літрів, кількістю одна металева банка, вартістю 426,25 гривень; олію оливкову «MONINI», об`ємом 5 літрів, кількістю одна металева банка, вартістю 421,67 гривень; олію оливкову «ОLIO EXTRA», об`ємом 5 літрів, кількістю одна металева банка, вартістю 420,73 гривень; олію оливкову «ОLIMP», об`ємом 1 літр, кількістю одна металева банка, вартістю 144,37 гривень; олію оливкову «De Cecco», об`ємом 1 літр, кількістю одна металева банка, вартістю 143,33 гривень; олію оливкову «ОLIO EXTRA», об`ємом 1 літр, кількістю одна металева банка, вартістю 137,57 гривень; фісташки «Каліфорнія», вагою 5 кг, вартістю 2806,65 гривень; цукерки «Диня з волоським горіхом», вагою 1 кг, вартістю 225,67 гривень; полуницю «Греція», вагою 5 кг, вартістю 1266,65 гривень.

На вказаний вирок заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, виключити з резолютивної частини вироку при призначенні обвинуваченому покарання посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України, зазначивши про самостійне виконання вироку Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що інкримінований злочин за ч.4 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 12.04.2023, тобто до ухвалення попереднього вироку Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023. За таких обставин, суд не мав законних підстав визначати остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку захисника, який поклався на розсуд суду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчиненому в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Покарання за ч.4 ст. 185 КК України призначено ОСОБА_9 у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України і є правильним.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, згідно п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2023 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконується самостійно.

Згідно із вироком Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України, та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що інкримінований злочин за ч.4 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив 12.04.2023, тобто до ухвалення попереднього вироку Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023.

Отже, суд призначаючи ОСОБА_9 покарання за інкримінованим кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст. 185 КК України, та застосовуючи положення ч.4 ст. 70 КК України, а саме принцип частково приєднання за оскаржуваним вироком покарання, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023 року, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а не зазначивши про необхідність самостійного виконання вироку Обухівського районного суду від 30.05.2023 року, не застосував закон, який підлягає застосування.

За таких обставин, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст. 70 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25.08.2023 року щодо ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 30.05.2023 року щодо ОСОБА_9 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя