Справа № 170/202/23 Провадження №11-кп/802/746/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000296 від 13.12.2022 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 07 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в місті Новосибірськ російської федерації, фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, неодруженого, має на утриманні неповнолітню дочку, непрацюючого, військовозобов`язаного, згідно зі ст.89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено йому основне покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з прийняттям Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», перебуваючи з 10.06.2015 року на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, 31.10.2022 року та 21.03.2023 року отримував під особистий підпис персональні повістки про призов на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року та явку на 04:00 годину 02.12.2022 року та на 10:00 годину 21.03.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки по мобілізації у складі команд для проходження військової служби у ЗСУ. Однак ОСОБА_7 всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу Президента України №65/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин по повістках у зазначені дати та години у пункт збору за адресою: АДРЕСА_2 прибував, однак на відправку у складі команд в/ч НОМЕР_1 та в/ч НОМЕР_2 для проходження військової служби у Збройних Силах України відбувати 02.12.2022 року та 21.03.2023 року відмовився, чим вчинив ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Своїми умисними протиправними діями, які виразилися в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ст.336 КК України (а.с.87-88).

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує на те, що не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, апеляційна скарга подається у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.409 КПК України) та з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого (ч.2 ст.409 КПК України).

Вказує на те, що суд першої інстанції не вірно та необгрунтовано відніс до обставин, які обтяжують його покарання, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану (п.11 ч.1 ст.67 КК України). Зазначений у законі термін "використання" передбачає вчинення певних дій з урахуванням обставин, які сприяють настанню негативних протиправних наслідків, досягнення яких охоплюється умислом суб`єкта правопорушення, або сприяють уникненню відповідальності за вчинене діяння. Дія правового режиму воєнного стану в момент вчинення злочину не є обставиною, що обтяжує покарання, якщо цей факт не був свідомо використаний для досягнення протиправної мети.

Крім того склад кримінального правопорушення, передбачений ст.336 КК України, яка має назву «Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період», утворює склад даного кримінального правопорушення лише при наявності такої обов`язкової ознаки, яка впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на ососбливий період.

Тобто, норма ст.336 КК України встановлює відповідальність за вчинення кримінального правопорушення саме в особливий період, що охоплює період воєнного стану. Таким чином, обставина, передбачена п.11 ч.1 ст.67 КК України, не може бути врахована як така, що обтяжує покарання за ст. 336 КК України.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України, яка передбачає, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу, як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Твердження суду, що до обставин, які обтяжують його покарання, відноситься вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, прямо суперечить вимогам закону, а саме ч.4 ст.67 КК України. А тому судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Крім цього вказує на те, що він цілком згідний з таким видом покарання, як арешт, воно є справедливим та достатнім для його виправлення, оскільки це реальне покарання. Проте не згідний із строком, який присудив йому суд для відбування даного арешту, що становить 6 місяців, так як рахує його невідповідним особі обвинуваченого. А саме суд при призначенні йому покарання врахував обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, однак яку не міг враховувати, оскільки дана обставина передбачена в ст.336 КК України, як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію. Також при призначені такого тривалого строку арешту не враховано, що за станом здоров`я, а саме у зв`язку з діагностованими у нього хворобами хребта, він змушений час від часу, в період загострення, проходити стаціонарне лікування, що не можливо буде зробити в умов тримання його в ізоляції протягом такого тривало строку. Вважає, що доцільним буде призначити йому покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць.

Просив вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді арешту на строк 1 (один) місяць. Виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання посилання суду на наявність такої обтяжуючої покарання обставини як «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану». В решті вирок залишити без змін (а.с.92-94).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого, який змінив вимоги апеляційної скарги та просив застосувати до нього положення ст.75 КК України; прокурора, яка просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити за безпідставністю, вирок суду залишити без змін; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації та кваліфікація його дій за ст.336 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Водночас, щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що призначене йому покарання із застосуванням ст.69 КК України є суворим, та про наявність підстав для пом`якшення призначеного покарання, то вони є безпідставними та не обгрунтованими з огляду на наступне.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Згідно з ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому воно повинно бути необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

В той же час згідно зі ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Тобто, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати не тільки дані про особу обвинуваченого, сукупність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо, а й особливості вчинення конкретного кримінального правопорушення, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд першої інстанції відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції відніс вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 , згідно зі ст.89 КК України несудимий (а.с.56), вчинив умисний нетяжкий злочин, не працює, однак займається різними видами робіт, за які отримує дохід, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (а.с.55), проживає разом із співмешканкою, має на утриманні неповнолітню дочку, за місцем проживання на поведінку ОСОБА_7 скарг не надходило, характеризується посередньо (а.с.54).

Крім цього відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді, складеної з урахуванням соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як середній. Враховуючи інформацію, що характеризує особу обвинуваченого та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважав доцільним покласти на правопорушника, окрім обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України, додатково обов`язок, передбачений п.2 ч.3 ст.76 КК України (а.с.22-28).

На переконання апеляційного суду враховуючи всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляційні скарзі обвинувачений, яким судом першої інстанції була надана вірна оцінка, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, аніж передбачене законом за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, лише у виді арешту.

Дане покарання буде необхідним та буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що пом`якшити покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК України, як цього просить обвинувачений неможливо, оскільки покарання не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання буде недостатнім для досягнення мети такого покарання, не буде співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно справедливим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд неодноразово звертає увагу на те, що виправлення має на меті шляхом примусового впливу на засудженого внести корективи в його соціально-психологічні властивості, нейтралізувати негативні настанови, змусити додержуватися положень закону про кримінальну відповідальність. Досягнення такого результату визнається юридичним виправленням, що є важливим результатом застосування покарання та суттєвим показником його ефективності.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

А тому, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання з мотивів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Стосовно доводів обвинуваченого про виключення обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, судова колегія апеляційного суду вважає її безпідставною з огляду на наступне..

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000296 від 13.12.2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, сторона обвинувачення зазначила вчинення злочину з використанням умов воєнного стану (а.с.2-4).

Апеляційний суд звертає увагу, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 року № 67/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 року № 2102-IX, на території України з 24.02.2022 року введено воєнний стан терміном на 30 днів, який в подальшому був неодноразово продовжений, а також запроваджено заходи правового режиму воєнного стану.

24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави Законом України № 2105-IX затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року № 69 "Про загальну мобілізацію", відповідно до якого: Оголошується та проводиться загальна мобілізація.

В п.11 ч.1 ст.67 КК України закріплено, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану - є обставиною, яка обтяжує покарання.

Саме тому органом досудового розслідування в обвинувальному акті була зазначена ця обтяжуюча покарання обставина, яка в подальшому була визнана районним судом з урахуванням фактичних обставин даного провадження щодо дій з боку ОСОБА_7 шляхом його ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, що вочевидь в умовах загальновідомого факту воєнного стану, є нагальною потребою для суспільства та держави вцілому.

За наведених обставин є безпідставними доводи обвинуваченого про необхідність виключення із вироку суду посилання на обтяжуючу покарання обставину у вигляді вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, оскільки ці доводи спростовані наведеними у вироку доказами й мотивами.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 07 вересня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді