Провадження №11-кп/801/123/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.07.2023 року за № 0000478 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.04.2001 Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 212 КК України, до покарання у виді трьох років позбавлення волі,

- 30.06.2005 Замостянським районним судом м. Вінниці за ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 1, 2 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,

- 19.05.2010 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 121, ч. 1, 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі,

- 04.11.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. ст. 69, 70, 71 КК України, до покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,

- 12.07.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді чотирьох місяців арешту,

- 25.10.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі,

- 07.02.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі,

- 03.06.2020 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, звільнений 04.03.2022 з ДУ «Стрижавська ВК (№81)» по закінченню строку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілого: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в сумі 477,96 грн. у відшкодування вартості проведення криміналістичного дослідження в кримінальному провадженні.

Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області №127/20797/23 від 14.07.2023 року скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суд обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин

ОСОБА_7 , 10.06.2023 близько 10:00 год., перебуваючи у зоні зеленого насадження поряд із магазином « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, в умовах воєнного стану в Україні, який введено в дію відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку належного ОСОБА_9 мобільного телефону торгової марки «Huawei», моделі «Р30 Pro 8/512 Gb»», в корпусі синього кольору, який знаходився на землі, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4374/23-21 від 21.07.2023 становить 6737,50 грн., поставивши його до своєї кишені, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 6737,50 грн.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора мотивовано тим, що суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 . мiнiмальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість та дійшов хибного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, який попередньо 8 разів притягувався до кримінальної відповідальності, з них 5 разів був засуджений за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, двічі за вчинення умисних тяжких кримінальних правопорушень проти власності та проти життя та здоров`я особи, жодна попередня судимість на момент скоєння інкримінованого кримінального правопорушення не знята та не погашена в установленому законом порядку.

Окрім того, судом при ухваленні рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не враховано, що останній раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 12.07.2019 за ст. 395 КК України (порушення правил адміністративного нагляду), що свідчить про неспроможність ОСОБА_7 виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Така характеристика особи обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про стійку антигромадську позицію обвинуваченого, відсутність критичної оцінки своєї злочинної поведінки, небажання ставати на шлях виправлення, навіть після відбуття покарання у місцях позбавлення волі протягом тривалого терміну, нездатність до стійкої правослухняної поведінки та дає підстави вважати, що вчинення умисних корисливих злочинів є способом заробітку обвинуваченого.

Окрім цього, при обранні міри покарання судом не надано належної оцінки характеру скоєного кримінального правопорушення ОСОБА_7 та його ступеню тяжкості. Так, злочин вчинений ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким, вчинений в умовах воєнного стану, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та характеру, не надано судом належної оцінки і посткримінальній поведінці ОСОБА_7 , який хоча і визнав свою винуватість у скоєному під тиском беззаперечних та допустимих доказів, зібраних стороною обвинувачення, однак не вжив жодних дій, спрямованих на усунення наслідків кримінального правопорушення, зокрема не вжив заходів щодо відшкодування завданої майнової шкоди кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_9 , а викрадене майно повернуто власнику лише завдяки діям правоохоронців.

Враховуючи наведене, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно м`яким, несправедливим і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання, вимогам ст. 50 КК України та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , невідповідність терміну призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, відповідно до вимог ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання , суд не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просив задоволити, потерпілого ОСОБА_9 , який просив вирок залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора, просив відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями не оспорюється.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст. 349 КПК України.

Прокурор вважає застосування ст. 75 КК України таким, що суперечить ст. 50 КК України.

З доводами прокурора суд апеляційної інстанції не погоджується.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону (частиною статті) України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину у вчиненні злочину визнав повністю, за місцем проживання характеризується позитивно, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Перевіривши належним чином всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, визначив покарання в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, належним чином умотивувавши своє рішення щодо доцільності застосування ст.75 КК України.

Покарання визначене судом першої інстанції відповідає вимогам ст.50 КК України, ст. 65 КК України.

Суд прийшов до переконання про можливість застосування ст. 75 КК України, врахувавши тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного.

Застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд визначив іспитовий строк тривалістю три роки, тобто максимальний іспитовий строк.

З метою організації органами пробації належного контролю за поведінкою ОСОБА_7 суд поклав обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції враховує надану обвинуваченим ОСОБА_7 характеристику, видану «Всеукраїнським Благодійним Товариством «Дім Милосердя «Віфезда» від 08.01.2024 року № 118, згідно якої ОСОБА_7 з 14.12.2023 року проходить ресоціалізацію (адаптацію) у БО «ВБТ «Дім Милосердя «Віфезда» з наданням йому тимчасового проживання, за час перебування показав, що має бажання міняти своє життя і навчитися бути порядною людиною, жити згідно з етичними нормами християнської етики та суспільства.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_7 наслідки невиконання вимог ст. 75, ст. 76 КК України відомі і він просив не позбавляти його волі, надати йому можливість виправитись та стати на шлях виправлення, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, щиро розкаюється.

З урахуванням поведінки ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення, його ставлення до кримінального правопорушення, думки потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін, суд апеляційної інстанції вважає, що застосування судом першої інстанції ст.75 КК України при призначенні покарання відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Метою покарання є не жорстка помста чи відплата особі з боку держави за вчинений злочин, а орієнтація законодавцем суду на застосування до засудженого такого комплексу обмежень його прав та свобод, який буде відчутним і водночас достатнім для досягнення основних цілей покарання-виправлення засудженої особи.

На думку суду апеляційної інстанції призначене судом першої інстанції покарання

є шансом, наданим судом обвинуваченому довести своє виправлення.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання.

При цьому наявні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги з доповненнями в частині визначення початку строку покарання ОСОБА_7 .

Згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 в резолютивній частині обвинувального вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Вінницький міський суд Вінницької області не визначив початок відбування іспитового строку ОСОБА_7 , який має рахуватися з дня ухвалення вироку суду, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та впливає на правильність судового рішення.

За наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку про необхідність змінити вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині визначення початку строку відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Частково задоволити апеляційну скаргу з доповненнями прокурора.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України змінити.

Вказати, що початок відбування іспитового строку покарання ОСОБА_7 рахувати з 19.10.2023 року з дня ухвалення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4