Номер провадження: 11-кп/813/1812/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2023 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кутаїсі, Республіки Грузія, грузина, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001522 від 19.09.2020 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Також оскаржуваним вироком ОСОБА_9 , визнано винним за ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно обвинувального акту, у невстановлений досудовим розслідуванням періоду часу у невідомої особи, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_9 незаконно придбав шістнадцять бойових патронів калібру 9х18 мм, та 9-ти мм самозарядний нарізний коротко ствольний пістолет «Байкал-442», споряджений магазином з 9 патронами калібру 9х18 мм, які в подальшому без передбаченого законом дозволу почав носити та зберігати.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, за ознаками носіння, зберігання, придбання, вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

18.09.2020 року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_9 знаходився на території ресторану «Арарат», який розташований за адресою: вул. Гагаринське Плато, 5/4, в м. Одесі, із раніше ним придбаними без передбаченого законом дозволу шістнадцятьма бойовими патронами калібру 9х18 мм, та 9-ти мм самозарядним нарізним коротко ствольним пістолетом «Байкал-442», спорядженим магазином з 9 патронами калібру 9х18 мм.

В цей час ОСОБА_10 знаходячись на території ресторану, побачив раніше знайомого йому ОСОБА_9 з яким знаходився в неприязних стосунках, та будучи ображеним на нього, із хуліганських мотивів, із застосуванням пістолету ФОРТ-9Р калібру 9мм Р.А. № НОМЕР_1 , вітчизняного виробництва, призначеного для стрільби патронами, спорядженого гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, який знаходився при ньому, зі спини з боку приміщення ресторану «Арарат» несподівано підійшов до ОСОБА_9 , який сидів за столом літнього майданчику ресторану, де в цей час за столами та поряд знаходилось багато відвідувачів та обслуговуючого персоналу, та не зважаючи на їх присутність, став у нього здійснювати постріли з пістолету, у зв`язку з чим ОСОБА_9 піднявся та став тікати, а ОСОБА_10 побіг за ним.

ОСОБА_9 в свою чергу дістав заздалегідь заготовлений ним 9-ти мм самозарядний нарізний коротко ствольний пістолет «Байкал-442», споряджений магазином з 9 патронами калібру 9х18 мм та почав здійснювати постріли у ОСОБА_10 , незважаючи на те, що вони перебувають у громадському місці, а саме на літній площадці ресторану «Арарат», де в цей час за столами та поряд знаходилось багато відвідувачів та обслуговуючого персоналу, не зважаючи на їх присутність.

Усвідомлюючи чисельну кількість громадян, які перебували у той час на місці події біля літнього майданчику ресторану, ОСОБА_9 , умисно, продовжував здійснювати постріли із пістолету в ОСОБА_10 , та в бік людей, які перебували на території ресторану, також в сторону приміщень, які розташовані на території ресторану, в яких перебували відвідувачі.

В ході конфлікту, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 наздогнавши ОСОБА_10 поруч з літнім майданчиком ресторану «Арарат», знаходячись поруч з ОСОБА_10 , з метою його умисно вбивства з хуліганських мотивів, та доведення свого злочинного умислу направленого на позбавлення його життя, здійснив з 9-ти мм самозарядного нарізного коротко ствольного пістолету «Байкал-442», ряд пострілів направлених на умисне вбивство останнього, в різні частини тіла потерпілого, спричинивши вогнепальне поранення поперекової ділянки справа проникаюче в черевну порожнину з ушкодженням поперечно-ободової кишки та печінки; кульове непроникаюче поранення грудної клітки справа; кульове поранення правого передпліччя; вогнепальні поранення в ділянках обох ліктьових суглобів, лівого та правого стегна.

Вогнепальне поранення поперекової ділянки справа проникаюче в черевну порожнину з ушкодженням поперечно-ободової кишки та печінки; згідно з п.2.1.3 «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Кульове непроникаюче поранення грудної клітки справа, вогнепальні поранення в ділянках обох ліктьових суглобів та правого стегна, згідно з п.2.2.3 і 4.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Однак довести свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 із хуліганських мотивів до кінця не зміг, від не незалежних від його волі причин, у зв`язку з тим, що під час скоєння кримінального правопорушення був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці скоєння кримінального правопорушення, а ОСОБА_10 з вогнепальними пораненнями було своєчасно доставлено до КНП «МКЛ № 1», де йому була надана невідкладна медична допомога.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом досудового розслідування не доведено, що обвинуваченим вчинено зазначене кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, оскільки обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , після того, як останній почав переслідуючи ОСОБА_9 , здійснювати в нього постріли з пістолету травматичної дії ФОРТ-9Р калібру 9мм, заподіявши йому поранення в область правої лопатки та попереку.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На вказаний вирок суду, прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_9 таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався без участі потерпілого;

- приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, судом не враховані та не досліджені у повному обсязі наступні докази та покази свідків: покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , висновок експерта №2484 від 02.10.2020 року; висновок експерта №2485 від 02.10.2020 року; висновок судово-психіатричного експерта №553 від 01.12.2020 року; висновок експерта №2761 від 09.11.2020-07.12.2020 року; копія протоколу огляду місця події від 18.09.2020 року та копії таблиці ілюстрацій до цього протоколу; висновок експерта №1151 від 13.11.2020 року; висновок експерта №723-Б від 30.09.2020 року та ілюстративної таблиці до нього; висновок експерта №341-Ф та ілюстративні таблиці до нього; протокол огляду предмету від 19.09.2020 року; висновок експерта №1053 від 16.06.2021 року;

- судом не були досліджені ті обставини, що обвинувачений намагався ввести суд в оману, категорично заперечуючи факт його причетності до скоєного;

- судом не досліджено той факт, що обвинувачений розуміючи що потерпілий здійснив у нього постріли з травматичної зброї та маючи можливість втекти, намагався позбавити життя потерпілого з хуліганських мотивів, здійснив у потерпілого постріли, незважаючи на те, що поряд знаходились сторонні особи;

- судом не досліджено того, що обвинувачений не зміг довести свій намір на умисне вбивство потерпілого лише тому, що його дії були попереджені співробітниками СБУ, які його затримали.

На підставі викладеного, прокурор просить:

- повторно дослідити всі зібрані стороною обвинувачення докази, оскільки судом першої інстанції вони досліджені неповно та їм не надана належна оцінка у їх сукупності для підтвердження обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

- допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12

- вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2023 року відносно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Апеляційний розгляд справи проведений за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційного суду прокурор зазначив про відсутність в нього можливості забезпечити явку потерпілого, тому не наполягав на забезпеченні його обов`язкової участі та допиту.

У разі неприбуття особи, яку викликає суд, суд має право вирішити матеріали за наявними доказами і неявка у судове засідання такої особи за умови, що таку особу належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

З метою недопущення затягування і відкладення судового розгляду на строк, який перевищує строк розгляду справи встановлений законом, враховуючи практику Європейського суду з прав людини стосовно критеріїв розумних строків є правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; характер процесу та його значення для заявника (рішення у справах «Федіна проти України» від 02.09.2010 року, «Смірнова проти України» від 08.11.2005 року, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006 року, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 року тощо), а також приймаючи до уваги рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 року у справі «Пономарьов проти України» яким наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, враховуючи принцип судочинства, зазначений в практиці Європейського Суду з прав людини, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, апеляційний суд прийшов до висновку про розгляд справи на підставі наявних у ній даних чи доказів.

Окрім цього, як зазначив ЄСПЛ у справі "Каракуця проти України" (заява N 18986/06; п.57) Суд неодноразово визначав, що це є обов`язок зацікавленої сторони виявляти особливу уважність, дбаючи про свої інтереси, та вживати необхідних заходів для отримання інформації про рух своєї справи (Teuschler v. Germany, N 47636/99; Sukhorubchenko v. Russia, N 69315/01, § 48; Gurzhyy v. Ukraine, N 326/03.)

Обґрунтовуючи висновки про обов`язок сторони належним чином використовувати процесуальні права, у п.35 рішення ЄСПЛ у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" визначено, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, пов`язаних зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Подібна позиція цього суду викладена, також у рішеннях у справах "Олександр Шевченко проти України" (заява N 8371/02, п.27, та "Трух проти України" заява N 50966/99), де суд наголосив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Судом при розгляді даної справи враховано позицію Верховного Суду відображену в п.34 постанови від 12.03.2019 року по справі №910/9836/18 де зазначено, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Окрім того, апеляційний розгляд проведений за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 , який видалений із зали суду за порушення порядку судового засідання на підставі ч.1 ст. 330 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий судовий розгляд провадження, посилаючись на те, що судом 1-ої інстанції в основу вироку покладені докази, які не досліджувались колегією суддів, яка постановляла вирок, а також судовий розгляд проведений за відсутності потерпілого, захисника обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, після завершення досудового розслідування, 16.12.2020 року обвинувальний акт стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України, надійшов до Приморського районного суду м. Одеси (Т.1 а.п. 49).

Згідно ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2020 року, визначений склад суду: головуюча суддя ОСОБА_13 .

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.12.2020 року, визначений склад суду: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_14 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 54). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Ухвалою суду від 17.12.2020 року призначено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні (Т.1 а.п. 57).

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 17.12.2020 року (Т.1 а.п. 56), визначений склад суду: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_13 призначена головуючим суддею (т.1 а.п. 56). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Після задоволення заяв суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_15 про самовідвід, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2021 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 120). Рішення про призначення запасного судді в порядку ч.3 ст.35 КПК України не приймалося.

Натомість, головуючим суддею ОСОБА_1 , або колегією суддів жодного рішення про призначення підготовчого судового засідання у кримінальному провадженні, або прийняття справи у своє провадження, не приймалось.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.06.2021 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.1 а.п. 153).

Ухвалою суду від 07.06.2021 року кримінальне провадження призначено до судового розгляду колегіально у складі трьох суддів у відкритому судовому засіданні (Т.1 а.п. 172-176).

В судовому засіданні від 12.10.2021 року прокурором було оголошено обвинувачення, а також встановлений порядок дослідження доказів (Т.1 ст. 238).

В судовому засіданні від 08.12.2021 року був оглянутий речовий доказ відео з камер спостереження та оголошена перерва для виклику свідків (Т.2 а.п. 15).

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2022 року, визначений склад суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , при цьому, суддя ОСОБА_1 призначений головуючим суддею (т.2 а.п. 60).

Під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Стаття 319 КПК України передбачає, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Разом з тим, як зазначено вище, після заміни суддів у зазначеному провадженню, жодного рішення щодо можливості продовження судового розгляду новим складом суду та недоцільність нового проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, не приймалось.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався без участі потерпілого, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно матеріалів провадження, після визначення 06.06.2022 року складу суду: головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , судові засідання призначались на 20.10.2022 року, 10.11.2022 року, 20.12.2022 року, 13.02.2023 року, 12.04.2023 року, 16.05.2023 року, 12.06.2023 року.

В судовому засіданні від 20.10.2022 року було прийнято рішення про виклик потерпілого (Т.2 а.п. 111) та головуючим суддею зазначено про те, що потерпілий буде викликаний у законний спосіб. Натомість, матеріали судового провадження не містять жодного підтвердження виклику потерпілого ОСОБА_10 в судові засідання.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Окрім того, в матеріалах провадження відсутні будь-які заяви потерпілого ОСОБА_10 щодо розгляду справи без його участі, а також відомості про направлення потерпілому копії вироку суду.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Також, зазначивши у вироку, що суд з`ясував обставини та перевірив їх іншими доказами, шляхом дослідження протоколів допиту осіб, документів, наданих сторонами та навівши їх зміст у мотивувальній частині вироку, насправді, суд першої інстанції зазначені докази, не досліджував, що підтверджується змістом журналів судових засідань 20.10.2022 року, 10.11.2022 року, 20.12.2022 року, 13.02.2023 року, 12.04.2023 року, 16.05.2023 року, 12.06.2023 року.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 ч. 1 КПК України).

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Як зазначив захисник під час апеляційного розгляду, після зміни складу суду речовий доказ відео з камер спостереження був оглянутий повторно в судовому засіданні від 16.05.2023 року. В письмових поясненнях захисник вказував, що відео було повторно проглянуто новим складом суду 20.10.2022 року.

Перевіривши вказані твердження захисника, апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, оскільки дослідивши зміст журналу судового засідання від 16.05.2023 року (Т.2 а.п. 158-160) встановлено, шо головуючим суддею поставлено питання про закінчення судового слідства та перехід до судових дебатів, а також долучення медичної документації і характеризуючих матеріалів обвинуваченого ОСОБА_9 .

Згідно журналу судового засідання від 20.10.2022 року (Т.2 а.п. 111) було вирішено питання щодо виклику потерпілого.

Жодні докази в цих судових засіданнях не досліджувались.

Таким чином, після здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2022 року, та визначення складу суду: ОСОБА_1 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , вказаною колегією суддів відео з камер спостереження, на яке посилається суд у вироку, не досліджувалось, що свідчить про порушення судом 1-ої інстанції положень ст. 23 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, тягнуть за собою його безумовне скасування.

Як передбачено ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 1 ст.263 КК України, а також визнав ОСОБА_9 невинуватим та виправдав, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України.

Разом з цим, всупереч вищенаведеним вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, незважаючи на те, що в обвинувальному акті таке обвинувачення було сформульоване у відповідності до вимог закону, а лише послався на те, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, що є неприпустимим.

Таким чином вирок суду 1-ої інстанції є таким, що не відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним неодноразово висловлювалась у рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема в Постановах Верховного Суду від 02.04.2019 у справі № 371/834/17, від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що вирок суду судом першої інстанції за змістом та формою, не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а встановлені порушення, які ним були допущені при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як передбачено статтею 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Також апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, за якими під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися засад законності.

В той же час, відповідно ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про порушення судом вимог кримінального закону та КПК щодо ненадання оцінки дослідженим доказам на підтвердження встановлених судом обставин, або зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у разі наявності таких підстав, мають бути обов?язково перевірені судом під час нового розгляду.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно ретельно перевірити доводи прокурора про допущення судом невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність,прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.

Крім того, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати ймовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263,ч. 2 ст.15, п. 7 ч. 2 ст.115 КК України, а також те, що на теперішній час відносно обвинуваченого в Луцькому міськрайонному суді Волинської області на стадії підготовчого розгляду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_9 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом 1-ої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.06.2023 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001522 від 19.09.2020 року - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001522 від 19.09.2020 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.263 КК Українив Приморському районному суді м. Одеси, зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», до 18.02.2024 року включно, без визначення розміру застави.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4