УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 296/665/12-к

провадження № 51-2864км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги: прокурора, який брав участь у розгляді справи у судах першої і апеляційної інстанцій, на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року та засудженого ОСОБА_6 з доповненнями, на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця, зареєстрованого у АДРЕСА_1 та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого - 19 серпня 1999 року вироком Корольовського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, постановою суду звільнений УДО на строк 4 місяці 7 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 3, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 2, 6, 12, 9, 13 ч. 2 ст. 115, п.п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України,

Історія кримінальної справи

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 13 липня 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання за:

- ч. 5 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 2, 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виправдано ОСОБА_6 за недоведеністю вини в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за фактом розбійного нападу на ОСОБА_9 , за фактом розбійного нападу на ОСОБА_10 та закінченому замаху на умисне вбивство ОСОБА_10 .

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна. Виправдано ОСОБА_11 за недоведеністю вини у скоєнні злочинів, передбачених п.п. 1, 2, 6,12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України за фактом смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_14 .

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року вирок районного щодо засудженого ОСОБА_6 в частині визнання його винним у вчиненні злочинів за:

- ч. 5 ст. 185 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_15 ;

- ч. 4 ст. 187 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_16 ;

- ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 12 ч. 2, ст. 115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- ч. 2 ст. 15, п.п.1, 6, 13 ч.2 ст. 115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ;

- ч. 1 ст. 263 КК України та в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_17 скасовано.

Справу в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів за:

- ч. 5 ст. 185 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_15 ;

- ч.4 ст. 187 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_16 ;

- ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 12 ч. 2, ст. 115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ;

- ч. 2 ст. 15, п.п. 1 , 6, 13, ч. 2 ст.115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) за недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчинені даних злочинів.

На підставі ст. 49 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Справу в цій частині закрито на підставі ст. 11-1 КПК України (в редакції 1960 року) у зв`язку з закінченням строків давності.

Виключено з вироку встановлену судом кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст.187 КК України - вчинення особою, яка раніше вчиняла розбій.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за:

- ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цивільний позов ОСОБА_17 до ОСОБА_6 залишено без розгляду.

Вирок щодо засудженого ОСОБА_11 в частині визнання його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а також в частині стягнення на користь держави судових витрат за проведення експертиз в сумі 2949,24 грн скасовано, провадження по справі закрито на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року) у зв`язку зі смертю засудженого. Судові витрати в сумі 2949,24 грн. віднесено на рахунок держави.

В решті вирок залишено без змін.

Судові рішення щодо ОСОБА_11 у касаційному порядку не оскаржуються.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Судом першої інстанції встановлено що ОСОБА_6 вчинив злочини за наступних обставин.

(Епізод щодо ОСОБА_15 ) В період часу з 01 до 05 травня 2002 року приблизно о 24:00, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , підійшов до вікна квартири АДРЕСА_4 , яка належала ОСОБА_15 .. За допомогою заздалегідь приготовленого ним автомобільного домкрату, шляхом відгинання металевих захисних грат, незаконно проник в середину помешкання, звідки таємно викрав майно в особливо великих розмірах, на загальну суму 14712,40 грн. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 зник з місця події, після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.

В період з 10 по 12 травня 2002 року ОСОБА_6 , за місцем свого проживання - АДРЕСА_1 саморобним способом, вніс конструктивні зміни у рушницю марки «Mossberg», моделі «500А» № НОМЕР_1 , 12 калібру, викрадену ним у ОСОБА_15 , шляхом укорочення ствола, внаслідок чого зазначена рушниця втратила балістичні характеристики, необхідні для мисливської зброї і набула властивостей бойової вогнепальної зброї. Таким чином ОСОБА_6 незаконно виготовив одноствольну гладкоствольну самозарядну вогнепальну зброю - обріз рушниці, яку в подальшому став незаконно зберігати за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

В червні-липні 2010 року ОСОБА_6 незаконно переніс вказану вогнепальну зброю - обріз рушниці, до будинку АДРЕСА_2 , продовжуючи її незаконно зберігати, без передбаченого законом дозволу. 07 липня 2012 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 в будинку АДРЕСА_2 , вилучено вогнепальну зброю - обріз мисливської рушниці марки «Mossberg», моделі «500А» № НОМЕР_1 , 12 калібру.

(Епізод щодо Панфілових) На початку літа 2002 року ОСОБА_6 , з метою незаконного отримання грошей для власного збагачення, вирішив вчинити розбійний напад на ОСОБА_17 та ОСОБА_16 із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням в житло. Для цього ОСОБА_6 вступив в злочинну змову із особою відносно якої кримінальна справа закрита в зв`язку з його смертю (надалі Особа 1), щодо вчинення розбійного нападу, із застосуванням липкої стрічки, мотузки, вогнепальної зброї - обрізу одноствольної гладкоствольної самозарядної рушниці «Mossberg», моделі «500А», з невстановленим досудовим розслідуванням пістолетом типу «револьвер», одягнувши при цьому на обличчя маски, а на руки рукавиці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, на вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння майном родини ОСОБА_20 , поєднаного з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_6 та Особа 1 20 липня 2002 року приблизно о 00:30, через паркан проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 . Опинившись на території домоволодіння, ОСОБА_6 та Особа 1 за допомогою драбини через незачинене вікно, розташоване із фасадної сторони будинку, незаконно проникли в середину житлового будинку. Потрапивши таким чином незаконно в житловий будинок, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, зайшов в одну з кімнат, де на ліжку відпочивали потерпілі, після чого наказав ОСОБА_16 залишатись в положенні лежачи, приставивши при цьому їй до голови обріз рушниці марки «Mossberg». В цей час Особа 1, діючи узгоджено із ОСОБА_6 , підніс до голови ОСОБА_17 невстановлений досудовим розслідуванням пістолет типу «револьвер». В подальшому, ОСОБА_6 та Особа 1, за допомогою липкої стрічки типу «скотч» зв`язали руки потерпілим, після чого ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, наніс прикладом обрізу рушниці марки «Mossberg» один удар в задню частину голови та один удар в праву частину обличчя ОСОБА_17 , вимагаючи у нього повідомити, де в будинку знаходяться грошові кошти. Однак ОСОБА_17 пояснив, що грошей в будинку він не тримає. Будучи обуреним на відповідь ОСОБА_17 , ОСОБА_6 став погрожувати застосуванням вогнепальної зброї - обрізом рушниці марки «Mossberg». Водночас Особа 1, будучи об`єднаним із ОСОБА_6 єдиним умислом, почав погрожувати йому застосуванням невстановленим пістолетом типу «револьвер», а також ножа, який теж принесли з собою. Не отримавши від ОСОБА_17 необхідні відомості про місце знаходження грошових коштів, Особа 1 умисно наніс один удар ножем в праве стегно потерпілому, спричинивши йому рану, яка відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В подальшому ОСОБА_6 та Особа 1, затягнули зв`язаного ОСОБА_17 до ванної кімнати, після чого повернулись до спальної кімнати. Знаходячись в спальній кімнаті, ОСОБА_6 та Особа 1, продовжуючи свої злочинні дії, приклали до спини ОСОБА_16 нагріту праску, спричинивши останній фізичний біль. Від болю ОСОБА_16 почала здіймати галас, а тому ОСОБА_6 забрав з її спини праску. Почувши крик дружини, ОСОБА_17 звільнившись від липкої стрічки, намагався зайти до кімнати, взявши в руки металеву каструлю, щоб захиститись та надати допомогу ОСОБА_16 . Тоді Особа 1, з метою недопущення цього, здійснив із невстановленого в ході досудового слідства пістолета типу «револьвер» два постріли у ОСОБА_17 , тим самим вчинив замах на умисне вбивство останнього, однак свої злочинні дії не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки кулі влучили в металеву каструлю, якою прикрився ОСОБА_17 . В цей час ОСОБА_16 почувши, що нападники почали здійснювати постріли, піднялась з ліжка та через вікно у кімнаті спробувала покликати на допомогу. Тоді ОСОБА_6 , з метою припинити дії потерпілої, із обрізу рушниці, марки «Mossberg» умисно здійснив один постріл у тулуб ОСОБА_16 , таким чином вчинив замах на умисне вбивство останньої. ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_16 було надано кваліфіковану медичну допомогу.

ОСОБА_6 , вчинивши замах на умисне вбивство ОСОБА_16 , підтримав дії Особи 1, направлені на замах на умисне вбивство ОСОБА_17 , а тому ОСОБА_6 за попередньою змовою з Особою 1 вчинили закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , тобто закінчений замах на умисне вбивство двох осіб.

В ході закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_16 , ОСОБА_6 умисно заподіяв потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Після здійснення закінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_6 за попередньою змовою з Особою 1, відкрито заволоділи майном потерпілих ОСОБА_20 на загальну суму 2865, 83 грн.

(Епізод щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ) Навесні 2012 року ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, з метою незаконного отримання грошей для власного збагачення, вирішив вчинити розбійний напад на житло сім`ї ОСОБА_12 та ОСОБА_21 , проживаючих в будинку АДРЕСА_6 , для цього запропонував ОСОБА_11 вчинити разом з ним розбійний напад, із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я з метою заволодіння майном родини ОСОБА_22 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 та ОСОБА_11 01 липня 2012 року приблизно о 06 години зустрілись в будинку АДРЕСА_6 , розташованому поряд з домоволодінням сім`ї ОСОБА_22 . Побачивши, що ОСОБА_21 покинув будинок, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 вирішили діяти у відповідності до своєї домовленості, і попередньо одягнувши кепки перелізли на територію вказаного домоволодіння. ОСОБА_6 підійшов до дверей з тильної сторони будинку АДРЕСА_6 , а ОСОБА_11 став біля кута будинку, спостерігаючи за обстановкою на подвір`ї з фасадної сторони. В цей час ОСОБА_6 , не узгодивши свої наступні дії з ОСОБА_11 , вийшовши за межі попередньої домовленості про вчинення розбійного нападу, дістав із рюкзака, який тримав за спиною, обріз рушниці «Mossberg», моделі «500А», щоб полегшити подолання можливого опору потерпілих та після цього мати вдосталь часу на обшукування будинку.

Після відкриття ОСОБА_12 , приблизно о 8:20, дверей в будинок, ОСОБА_6 з близької відстані здійснив постріл з обрізу рушниці «Mossberg», моделі «500А», в тулуб ОСОБА_12 і таким чином умисно вбив останню в ході нападу, після чого прослідував до сходів, які ведуть на другий та третій поверхи, де побачив ОСОБА_14 з малолітнім ОСОБА_13 , які знаходились на сходах. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_6 з близької відстані умисно здійснив постріл з обрізу рушниці «Mossberg», моделі «500А», в ОСОБА_14 , після чого здійснив два постріли в малолітнього ОСОБА_13 .

В цей час ОСОБА_11 , маючи попередню домовленість з ОСОБА_6 про вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, приблизився до вхідних дверей приміщення кухні, де поряд з порогом виявив лежачу на підлозі ОСОБА_12 та побачив неподалік сходинок на другий поверх ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , поряд з якими зі зброєю в руках знаходився ОСОБА_6 , який підіймався сходинками, та надав команду ОСОБА_11 заходити в будинок. ОСОБА_11 , намагаючись оцінити обстановку побаченого продовжував перебувати перед входом до будинку, але в цей момент з другого поверху почув голос ОСОБА_6 який надав команду покинути будинок, та зрозумівши, що ОСОБА_6 вийшов за межі домовленості про напад з метою заволодіння чужим майном, місце злочину залишив.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відшукання майна, ОСОБА_6 піднявся на третій поверх будинку, де в одній з кімнат несподівано для себе побачив подружжя ОСОБА_23 та ОСОБА_19 . ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила умисні вбивства, направив обріз рушниці «Mossberg», моделі «500А», в напрямку ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та натиснув на спусковий гачок, тобто вчинив всі дії, які вважав за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, однак з причин, що не залежали від його волі, не закінчив його, оскільки відбулася осічка, після чого ОСОБА_6 покинув кімнату та зник з місця події.

Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок наскрізного вогнепального поранення грудної клітини з пошкодженням кореня правої легені, яке ускладнилось травматичним шоком.

Смерть малолітнього ОСОБА_13 настала в результаті наскрізного вогнепального поранення грудної клітини і живота, яке ускладнилось травматичним шоком.

Потерпілій ОСОБА_14 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Однак, свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство трьох осіб - ОСОБА_12 , малолітнього ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , ОСОБА_6 не довів до кінця, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_14 в подальшому було надано невідкладну кваліфіковану медичну допомогу.

Ухвалою апеляційного суду справу в частині визнання ОСОБА_6 винним за епізодами щодо потерпілих: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 закрито у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні злочинів.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи у судах першої і апеляційної інстанцій, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Прокурор у касаційній скарзі, не оспорюючи рішення про засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України та призначене за цими статтями покарання та звільнення останнього на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не погоджується з ухвалою апеляційного суду в частині скасування вироку районного суду про визнання виним ОСОБА_6 по епізодах щодо потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Так, вказує, що, постановляючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_15 апеляційний суд послався лише на показання засудженого ОСОБА_6 .

Крім того, скасовуючи вирок районного суду та, закриваючи справу за епізодами щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_17 апеляційний суд необґрунтовано визнав безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що під час обшуку було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці «Mossberg-500А», № НОМЕР_1 , з якого було здійснено постріл під час розбійного нападу та закінченого замаху на вбивство подружжя ОСОБА_20 . Таке своє рішення апеляційний суд мотивував закриттям кримінальної справи за фактом крадіжки у ОСОБА_15 , при цьому не спростувавши факту наявності пострілів з обрізу рушниці, вилученої у ОСОБА_6 .

Що стосується епізоду стосовно подружжя ОСОБА_24 , то прокурор вважає, що апеляційний суд необґрунтовано закрив справу за цим епізодом. При цьому, цей суд своє рішення мотивував лише показаннями засудженого ОСОБА_6 та послався на те, що під час оглядів місця події та проведеними судовими експертизами не було виявлено несправних патронів та самих патронів, які б свідчили про те, що відбулася осічка. При цьому судом не враховані показання потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_6 їм погрожував рушницею, проте свій умисел до кінця не довів з причин, які не залежать від його волі. Не враховано апеляційним судом і те, що засуджений ОСОБА_6 в ході досудового слідства повністю визнав свою вину в зазначених епізодах злочинної діяльності.

За викладених обставин, прокурор вважає, що рішення апеляційного суду базується виключно на змінених показаннях засудженого, при цьому оцінка іншим доказам не була дана, тому вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам ст. 377 КПК України (в редакції 1960 року).

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій, а кримінальну справу за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України закрити за відсутністю складу злочину. Також просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КПК України разом з ч. 4 ст. 49 КК України та звільнити його з-під варти за терміном давності.

Так, істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону вбачає у невідповідності вироку суду вимогам ст. 323 КПК України 1960 року. Зокрема, стверджує, що суд не надав належної оцінки доказам про справі, при цьому судовий розгляд провів однобічно і неповно, своє рішення належним чином не мотивував, не звернув уваги на однобічність і неповноту досудового слідства, що вплинуло на законність і обґрунтованість вироку, а в подальшому і ухвали апеляційного суду.

Вказував про застосування щодо нього з боку правоохоронних органів психічного і фізичного тиску, під впливом яких він вимушений був написати явку з повинною.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи та безпідставно вказав, що постріл в ОСОБА_12 стався ззаду. Натомість, на його переконання, постріл він вчинив випадково, а саме при поштовху натиснув на курок і тому стався постріл. Вказане не отримало належної оцінки судом першої інстанції. Також не встановлені причини смерті ОСОБА_12 .

Крім того, вказував, що суд першої інстанції не з`ясував обставин його показань про те, що при пострілі в ОСОБА_14 куля пройшла наскрізь та в подальшому влучила в її сина ОСОБА_13 . Заперечує кваліфікацію його дій за ст. 187 КК України, оскільки домовленість з ОСОБА_11 була на вчинення крадіжки і останній не знав, що він взяв з собою зброю.

Стверджує, що суди безпідставно засудили його за п. 6 ст. 115 КК України, оскільки у будинку ОСОБА_22 він та ОСОБА_11 нічого не взяли.

На зазначені порушення було вказано і в апеляційних скаргах його та захисника, проте апеляційним судом всупереч вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, не надано належну оцінку доводам апеляційної скарги та не надано відповідей на її доводи. Крім того стверджує, що апеляційний суд, у порушення вимог КПК України безпідставно відмовив у виклику потерпілої ОСОБА_14 та виклику експерта.

У доповненнях до касаційної скарги просить змінити судові рішення та пом`якшити йому покарання у виді довічного позбавлення волі призначене йому за п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі та звільнити його з місць позбавлення волі як такого, що відбув покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник просив залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали подану скаргу та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. При цьому засуджений ОСОБА_6 просив пом`якшити призначене йому покарання. Прокурори підтримали подану скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи у судах першої і апеляційної інстанції та заперечував проти задоволення скарги засудженого.

Межі розгляду матеріалів справи у касаційному суді

Згідно зі ст. 395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ст. 398 КПК України 1960 року, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.

Із змісту касаційної скарги засудженого убачається, що він, в тому числі, посилається на однобічність і неповноту судового і досудового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України, просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Мотиви суду

Що стосується тверджень засудженого про безпідставність визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України, п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України (Епізод щодо подружжя ОСОБА_22 ).

Так, колегією суддів встановлено, що висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_6 по епізоду нападу на будинок подружжя ОСОБА_22 , у вчиненні злочинів: за ч. 4 ст.187 КК України, за фактом розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, поєднаним із проникненням у житло щодо подружжя ОСОБА_22 : за п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115 КК України, які виразились в умисному вбивстві ОСОБА_25 і малолітнього ОСОБА_13 , тобто умисному протиправному заподіянні смерті двом особам, одна з яких є малолітньою дитиною, вчинене з корисливих мотивів; за ч. 2 ст.15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115 КК України, які виразились в закінченому замаху на умисне вбивство ОСОБА_14 , тобто закінченому замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі, вчинене з корисливих мотивів,за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332 - 335 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.

Суд навів у вироку мотиви, чому він взяв за основу вироку одні докази, та чому відкинув інші. Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Окрім того, судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом ґрунтовно були перевірені доводи засудженого про те:

- що він не стріляв загиблій ОСОБА_12 у спину, а також те, що смерть ОСОБА_12 настала не від його пострілу та про випадковість такого пострілу,

- що в ОСОБА_13 не стріляв, а куля в останнього потрапила, оскільки той стояв за матір`ю і куля пройшла через неї, потрапивши в нього.

Так суд першої інстанцій, з яким погодився і апеляційний суд, спростовуючи вказані доводи послалися на наявні у справі докази, зокрема:

- на наявні в матеріалах справи копії карток виклику швидкої медичної допомоги № 11-А, № 11-Б, № 13-А від 01 липня 2012 року в проміжку часу з 08:25, 29, 35 хвилин було здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_6 , для надання медичної допомоги ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 .. Працівниками швидкої медичної допомоги було констатовано смерть ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , у ОСОБА_14 встановлено попередній діагноз - проникаюче вогнепальне поранення черевної стінки, рвана рана лівого передпліччя; хвора була доставлена до медичного закладу;

- на дані протоколу огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_6 від 01 липня 2012 року, згідно яким в приміщенні кухні були виявлені трупи малолітнього ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті. Окрім того в приміщенні кухні, коридорі були виявлені металеві предмети схожі на кулю, пиж, гільзи, пошкодження дверей, радіатора, було виявлено і відбиток низу взуття на земельній грядці, сліди на паркані та дерев`яний щит біля паркану, зі сторони домоволодіння АДРЕСА_7 ; також було вилучено: зісколи деревини, чотири кулі з мисливських патронів, одну стріляну гільзу 12-го калібру, два набої 12-го калібру, пижі, змиви речовини бурого кольору, сліди низу підошви взуття. Під час огляду трупа ОСОБА_12 було виявлено тілесні ушкодження, одяг бюстгальтер та футболку, які мали пошкодженнями та нашарування речовини бурого кольору, було також вилучено уламок пластикового контейнера; на трупі малолітнього ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження, на білизні (трусах та майці) були пошкодження. Окрім того в приміщенні приймального відділення ЦМЛ № 2 м. Житомира, розташованого на вул. Сабурова, 3а, було вилучено речі ОСОБА_26 - футболку із пошкодженнями, спідню білизну (труси), рушник з нашаруваннями речовини бурого кольору;

- висновок експертизи № 3156/92 від 29 серпня 2012 року, згідно якого при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 причиною смерті ОСОБА_12 було наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини з пошкодженням кореня правої легені, яке ускладнилось травматичним шоком. Наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини має ознаки тяжких по причині загрози для життя, знаходиться в прямому причинному зв`язку зі смертю, виникло від пробивної дії шроту і т.п. внаслідок пострілу з дробової вогнепальної зброї з близької відстані.

При дослідженні трупа були виявлені тілесні ушкодження: на спині праворуч виявлена рана, яка за формою наближається до чотирикутної з відносно рівними краями при зведенні країв якої утворюються навколо неї складки шкіри «мінус-тканина», в ділянці правої молочної залози виявлена рана неправильної овальної форми з мілко бахромчастими краями, яка умовно зазначена № 2, при зведенні країв рани складки не утворюються; між ранами проходить раневий канал через стінки грудної клітки, корінь правої легені, поверхня раневого каналу бахромчастого характеру, м`які тканини просякнуті кров`ю, в просвіті раневого каналу виявлено частини білого пластмасового контейнера. Рани і раневий канал між ними являють собою наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини, із них рана під № 1 являється вхідним вогнепальним пораненням, рана № 2 являється вихідним вогнепальним пораненням, виявлено також виражене малокрів`я внутрішніх органів, нерівномірне кровонакопичення їх, рідкий стан крові, точкові крововиливи в серозні оболонки. Раневий канал направлений ззаду на перед, справа наліво під невеликим кутом знизу вверх, проходить через всі анатомічні утворення грудної клітини. Під час пострілу постраждала була обернена спиною до ців`я рушниці і була з невеликим нахилом тулуба у перед відносно вертикальної осі.

Одиночний постріл із вогнепальної зброї був проведений із одного зразка зброї з близької відстані, що підтверджується результатами медико-криіміналістичного дослідження: «При розгляді ушкодження в інфрачервоних променях виявлено накладення кіптяви. По периферії вказаного ушкодження наявні множинні дрібно крапкові ушкодження шкіри чорного кольору, які утворились від дії часток пороху». По ходу раневого каналу було виявлено частини вогнепального снаряду у вигляді зруйнованих частин пластмасового контейнеру.

Після вогнепального поранення потерпіла могла невеликий проміжок часу жити в терміни до кількох десятків хвилин, могла в незначний проміжок часу виконувати осмислені дії, які не потребували б значного прикладання зусиль, проте можливість повзти, кликати на допомогу і т.п. в незначний проміжок часу вона не могла. Враховуючи масивність руйнування внутрішніх органів по ходу вогнепального раневого каналу, швидкість розвитку ускладнень (крововтрату) і т.п. при наданні ОСОБА_12 своєчасної медичної допомоги, врятувати її життя було неможливо.

Враховуючи характер тілесного ушкодження, яке супроводжувалось масивним руйнуванням грудної клітини і її анатомічних утворень, постраждала відчувала сильний фізичний біль, який міг носити для неї характер «особливого фізичного болю».

- висновок комплексної судово-медично-балістичної експертизи № 179 від 01 листопада 2012 року, згідно яким направлення пострілу на ОСОБА_12 було ззаду наперед з близької відстані, під невеликим кутом знизу вверх до умовної горизонтальної площі. Дульний зріз вогнепальної зброї знаходився на близькій відстані і напрямок пострілу був направлений ззаду наперед під невеликим кутом до умовної горизонтальної площини. ОСОБА_12 знаходилась близько до вертикального положення, можливо невеликим нахилом тулуба вперед в напрямку дії снаряду.

- висновок медико-криміналістичної експертизи № 145-МК від 21 серпня 2012 року, відповідно до якого на тілі ОСОБА_12 виявлені дві вогнепальні рани: за своєю характеристикою рана в ділянці спини являється вхідною вогнепальною, а рана, яка розташована в ділянці правої молочної залози, за своєю характеристикою являється вихідною вогнепальною. На одязі, в якому була вдягнена ОСОБА_12 у момент пострілу виявлено на спині у верхній частині майже по середній лінії пошкодження у вигляді наскрізного дефекту тканини, за своєю характеристикою воно є вогнепальним. Пошкодження, які виявлені на одязі ОСОБА_12 та ушкодження виявлені на її тілі співпадають між собою по розташуванню зазначені пошкодження на одязі та ушкодження на тілі ОСОБА_12 утворились від пробивної дії дробового снаряду при пострілі з вогнепальної зброї з близької відстані.

З метою всебічної перевірки тверджень засудженого судом першої інстанції було допитано експерта ОСОБА_27 та спеціаліста ОСОБА_28 , які підтвердили, що вхідний отвір на тілі загиблої ОСОБА_12 мав місце на спині, що спростовує твердження підсудного ОСОБА_6 , що він не стріляв загиблій у спину.

- висновок судово-медичної експертизи № 3156/93 від 05 вересня 2012 року при дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження: два вогнепальні поранення грудної клітини і живота, лівої верхньої кінцівки у вигляді двох раневих каналів, які направлені зі сторони правої сідниці і спини ззаду на перед, під невеликим кутом знизу вверх, справа на ліво. Причиною смерті ОСОБА_13 явилось наскрізне вогнепальне поранення грудної клітини і живота, поза очеревинного простору, яке ускладнилось травматичним шоком

Виявлені на трупі наскрізні вогнепальні поранення грудної клітини і живота, поза очеревинного простору з пошкодженням розміщених у них органів, лівої верхньої кінцівки, мають ознаки тяжких по причині загрози для життя, знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю, виникли від пробивної дії шроту і т.п. внаслідок пострілів з дробової вогнепальної зброї з близької відстані. Постріли з вогнепальної зброї були проведені, можливо з одного зразка зброї, з близької відстані, внаслідок компактної, пробивної дії шроту в результаті декількох пострілів (не менше двох) з дробової, вогнепальної зброї при пострілі з близької відстані під кутом

Під час пострілів постраждалий міг бути обернений задньо-правою поверхнею тіла, лівою половиною тіла бути оберненим до ців`я рушниці з невеликим нахилом тулуба вперед, відносно вертикальної осі, при одному з пострілів у постраждалого була спроба захиститися від пострілу, про що свідчить вогнепальне поранення лівої кисті і передпліччя.

- висновок комплексної судово-медичної балістичної експертизи № 169 від 01 листопада 2012 року, згідно до якого направлення пострілів на ОСОБА_13 було ззаду наперед, зверху вниз, справа на ліво з близької відстані під гострим кутом до умовно-горизонтальної площі. Дульний зріз вогнепальної зброї знаходився на близькій відстані і був направлений справа наліво під гострим кутом до умовної горизонтальної і умовної вертикальної лінії. Пошкодження на лівій верхній кінцівці у ОСОБА_13 виникло первинно по відношенню до інших тілесних ушкоджень. ОСОБА_13 при первинному пострілі міг знаходитися у вертикальному або близькому до нього положенні і т.п., а при повторному пострілі в горизонтальному (або близькому до нього) положенні.

Таким чином, наявними у матеріалах доказами, зокрема висновками судово-медичних експертиз було достеменно встановлено, що постріли в ОСОБА_12 та ОСОБА_13 здійснені в спину останнім, що свідчить про умисні дії особи, яка стріляла, окрім того у малолітнього ОСОБА_13 було здійснено два постріли, при цьому одне з поранень (в руку) було експертами розцінене як захисне, що свідчить про те, що дитина закривалась, тобто просила захисту, що спростовує твердження підсудного ОСОБА_6 щодо випадковості проведення пострілу в останнього.

Вказане також було підтверджено і показаннями ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_21 та ОСОБА_14 . Крім того, експертами у своїх висновках зазначено, що проведення пострілів з обрізу рушниці без натискання на спусковий гачок неможливе, що спростовує доводи ОСОБА_6 щодо випадковості пострілів.

З урахуванням досліджених судом доказів, зокрема висновків експертів, проведених по справі експертиз, якими було встановлено причину смерті ОСОБА_12 та не було виявлено тілесних ушкоджень характерних для підтвердження висунотої версії подій засудженого, були спростовані доводи ОСОБА_6 про те, що смерть ОСОБА_12 настала не від його пострілу, а засуджений ОСОБА_11 її придушив після поранення.

Доводи засудженого про те, що апеляційний суд порушив вимоги КПК України 1960 року не викликав на його прохання незалежного медичного експерта не заслуговують на увагу, оскільки апеляційний суд вказані вимоги розглянув та визнав таким, що не ґрунтуються на положеннях КПК України 1960 року. При цьому зазначив, що жодних сумнівів в достовірності проведених судово-медичних досліджень та пояснень допитаних в ході судового розгляду експертів у цього суду не було.

Щодо правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187, п. п. 1, 2 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ст. 115 КК України.

У касаційній скарзі засуджений вказував на відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як вбивство з корисливих мотивів. Проте вказані доводи були спростовані судами попередніх інстанцій як такі, що суперечать здобутим доказам по справі. З такими висновками погоджується і колегія суддів, та зазначає наступне.

Так, під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Якщо під час розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого настала смерть потерпілого, або останнього було умисно вбито, дії винної особи належить кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 4 ст. 187 КК України і п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Разом з цим, як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство, відповідальність за, яке передбачено п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, кваліфікується у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину та чи досягнув обвинувачений бажаного після позбавлення життя потерпілого.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 1, 2 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ст. 115 КК України, зокрема за кваліфікуючою ознакою - учинене з корисливих мотивів, суди першої та апеляційної інстанцій на підставі досліджених і оцінених доказів наявних в матеріалах провадження, послалися на те, що і самим засудженим не заперечувався той факт, що в будинок сім`ї ОСОБА_22 він та ОСОБА_11 проникли з метою нападу та викрадення майна. При цьому для вчинення вказаного злочину ОСОБА_6 взяв з собою рушницю, яку застосував при вчиненні вбивства та замаху на вбивство в ході реалізації умислу на викрадення майна.

Зазначені обставини безсумнівно свідчать про наявність такої кваліфікуючої ознаки дій як корисливий мотив з огляду на зазначені вище вимоги Закону. До того ж, той факт, що в результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_11 не заволоділи майном потерпілих не може бути підставою для виключення такої кваліфікуючої ознаки, оскільки напад з метою заволодіння чужим майном є закінченим з моменту вчинення саме нападу, а не такого заволодіння, і вбивство, під час розбійного нападу, підлягає кваліфікації саме за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, вчинене з корисливих мотивів.

Крім того, слід зазначити, що вбивство та замах на вбивство, характеризуючи вчинене як особливо кваліфікований розбій - ч. 4 ст. 187 КК України, не охоплюються цим складом і потребують додаткової кваліфікації за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (а за наявності інших кваліфікуючих ознак вбивства і за іншими пунктами ч. 2 ст. 115 КК України). При замаху необхідно посилатися ще й на частини 2 чи 3 ст. 15 КК України.

Отже, мотивом позбавлення життя потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та вчинення замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_14 , який виник саме під час розбійного нападу, а не після нього, було бажання засудженого отримати матеріальні блага для себе, тому його дії за ч. 4 ст. 187, п. п. 1, 2 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ст. 115 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 про вплив на нього з боку працівників міліції з метою надання визнавальних показань, то вони були предметом перевірки судів попередніх інстанцій та визнані безпідставними. Крім того, слід зазначити, що свої висновки про винуватість засудженого суд першої інстанції, а в подальшому і суд апеляційної інстанції, обґрунтували лише показаннями засудженого, які вони безпосередньо сприймали під час судового розгляду.

Підсумовуючи наведене, на переконання колегії суддів, судами попередніх інстанцій не було порушено принцип презумпції невинуватості особи, оскільки цими судами, було належно перевірено, що винуватість ОСОБА_6 у вбивстві:ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та закінченому замаху на вбивство потерпілої ОСОБА_14 доведена поза розумним сумнівом, а сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані злочини були учинені і обвинувачений є винуватим у їх вчиненні.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора.

У своїй касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчинені злочинів за: ч. 4 ст. 187, п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70 КК України та призначене йому покарання за вказаними нормами статтей, заперечував проти рішення апеляційного суду в частині закриття справи за епізодами щодо потерпілої ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_20 та потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 за недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих злочинів.

Колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК України 1960 року апеляційний суд може визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.

Згідно із ч. 5 ст. 362 КПК України 1960 року судове слідство в апеляційному суді провадиться за правилами глави 26 цього Кодексу лише щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Виходячи зі змісту вказаних норм, під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноту дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції, або ж яких зовсім не досліджено. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 257 КПК 1960 року), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ст. 376 КПК України 1960 року апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені, зокрема ст. 6 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Постановляючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження за епізодами щодо потерпілої ОСОБА_15 , потерпілих ОСОБА_20 та потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з протоколів судових засідань і змісту ухвали апеляційного суду, суд під час розгляду апеляційних скарг прокурора, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_29 провів судове слідство, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, повно й всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України 1960 року, на що вказує наведений в ухвалі аналіз доказів, із яким погоджується і колегія суддів. При цьому суд дотримався вимог ст. 16-1 КПК України 1960 року, створивши необхідні умови для виконання сторонами своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недоведеність вини засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за ч. 5 ст. 185 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_15 ; за ч. 4 ст. 187 КК України по епізоду щодо потерпілої ОСОБА_16 ; за ч. 2 ст.15, п.п.1, 6, 12 ч. 2, ст. 115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України щодо потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

При цьому як вбачається з мотивувальної частини ухвали, у ній викладено підстави виправдання ОСОБА_6 із зазначеннями мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення та дійшов висновку про недоведеність вчинення злочинів обвинуваченим.

Так, апеляційний суд за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_15 , оцінивши здобуті по справі докази на яких суд першої інстанції обґрунтував винуватість засудженого ОСОБА_6 дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна, вчинена в особливо великих розмірах з проникненням в житло ОСОБА_15 , не знайшла свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції не спростував та не надав оцінки показанням ОСОБА_6 , що зброю йому передав ОСОБА_30 , та тому, що інших об`єктивних та достатні доказів вчинення ОСОБА_6 зазначеного злочину стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано. При цьому цей суд зазначив, що показання потерпілої, протокол огляду місця події та висновок експертизи рушниці таких доказів не містять, оскільки показання потерпілої ОСОБА_15 та протокол огляду місця події доводять наявність самої події злочину, а висновок комплексної молекулярно-генетичної, дактилоскопічної та балістичної експертизи № 6- 47/20-474/10-91/5-49 від 18 липня 2012 року містить в собі лише характеристику вилученої у ОСОБА_6 рушниці. З урахуванням наведено, апеляційний суд дійшов висновку, що навіть факт такого вилучення у засудженого зброї, викраденої у потерпілої, поза розумним сумнівом не може доводити його вину у вчинення крадіжки за наведених у обвинувальному висновку та вироку суду обставинах. Інших доказів винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочині за вказаним епізодом здобуто не було.

Тому, зважаючи на викладене, доводи прокурора, що апеляційний суд своє рішення про закриття справи за даним епізодом мотивував лише показаннями засудженого ОСОБА_6 є неспроможними.

Що стосується епізоду розбійного нападу та закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .

Так, суд першої інстанції як на докази доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за вказаним епізодом послався на оголошені в судовому засіданні показаннях потерпілих ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , даних ними під час досудового розслідування, показаннями свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , дані протоколу огляду місця події від 20 липня 2002 року, копію картки швидкої медичної допомоги № 1300 від 20 липня 2002 року, довідку АТЗП «ЗТО «Полісся», висновок судово-медичної експертизи № 1102 від 12 серпня 2002 року, висновок судово-медичної експертизи № 1040 від 14 серпня 2002 року, висновок судово-балістичної експертизи № 5-57 від 19 липня 2012 року, висновок судово-балістичної експертизи № 348 від 25 липня 2002 року, висновок комплексної молекулярно-генетичної, дактилоскопічної та балістичної експертизи № 6-47/20-474/10-91/5-49 від 18 липня 2012 року.

Проте, при перевірці даної справи апеляційний суд повторно дослідивши докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, а у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку не погодився з вказаними висновками суду першої інстанцій.

Так, суд послався на те, що у судовому засіданні апеляційного суду потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_16 підтвердили свої пояснення, надані в суді першої інстанції та зазначили, що нападники були в масках, конкретно сказати, що то був Кучер не можуть. При цьому, ОСОБА_6 працював водієм у ОСОБА_17 , голос ОСОБА_6 не впізнали, неприязних стосунків та конфліктів між ними не було. В будинку ОСОБА_6 не був.

Також, апеляційний суд послався на показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , в яких вони вказали, що не були безпосередніми свідками вказаних злочинів, а про їх вчинення дізналися від потерпілого ОСОБА_17 .

Аналізуючи докази, покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 по зазначеному епізоду, апеляційний суд дійшов висновку, що вони у своїй сукупності не підтверджують доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованих злочинів, а свідчать лише про те, що сталася подія злочинів, наявність тілесних ушкоджень, наслідків злочинних дій, однак жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_6 до вчинення даних злочинів. Інших доказів під час досудового слідства та судового розгляду здобуто не було.

При цьому апеляційний суд не погодився з критичною оцінкою суду першої інстанції показань ОСОБА_6 та вказав, що суд першої інстанції не спростував такі показання засудженого про те, що вказані злочини він не вчиняв та те, що ОСОБА_30 в травні 2003 року приніс йому сумку, в якій був обріз рушниці марки «Mossberg» моделі «500А» №№ НОМЕР_1 , коробки, патрони, яку ОСОБА_6 взяв та заніс і закопав біля річки, і зброя там зберігалась у вказаному місці до 2012 року, звідки він її забрав та в подальшому зберігав за місцем проживання в с. Зарічани поки вона не була вилучена працівниками міліції, та змін у вказану зброю він не вносив.

Також апеляційний суд визнав безпідставними посилання суду першої інстанції, як на доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на те, що під час обшуку місця проживання виявлено обріз, який перероблений з рушниці, викраденої у ОСОБА_15 і саме із зазначеного обрізу в послідуючому було здійснено постріли під час розбійного нападу та закінченого замаху на вбивство подружжя ОСОБА_20 . При цьому апеляційний суд вказав, що кримінальне провадження, передбачене ч. 5 ст.185 КК України по епізоду ОСОБА_15 закрито з підстав передбачених п. 2 ст. 6 КПК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Таким чином, твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення про закриття справи по даному епізоду лише закриттям справи по епізоду ОСОБА_15 є безпідставними, оскільки цим судом було проведено аналіз і оцінку доказів у їх сукупності і взаємозв`язку.

Окрім того, на думку колегії суддів, апеляційний суд слушно послався, що факт, що рушниця «Mossberg» моделі «500А» № № НОМЕР_1 , є однією і тією самою зброє, що була викрадена в м. Житомирі у квартирі АДРЕСА_8 , та вилучена у ОСОБА_6 07 липня 2012 року, у домоволодіння АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 , ніким не оспорюється. Проте даний факт не доводить того, що вказана зброя була у ОСОБА_6 і в 2002 році на час вчинення злочинів проти сім`ї ОСОБА_20 .

Щодо епізоду стосовно ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .

Суд апеляційної інстанції, постановляючи своє рішення про скасування вироку і закриття справи за даним епізодом, вказав, що в ході апеляційного розгляду не здобуто доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_6 мав намір на вбивство ОСОБА_24 та не закінчив свій злочинний умисел до кінця із причин, що не залежали від його волі

При цьому апеляційний суд зазначив, що замах на вбивство та кваліфікація дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України зводиться тільки до факту погрози вогнепальною зброєю, і такі погрози при тому не деталізовані, що виключає кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 15, п.п. 1, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК України КК України, а може бути відповідальність за ст.129 КК України при встановлені складу злочину.

На обґрунтування таких свої висновків, апеляційний суд пославсяна показання потерпілих: ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , відповідно до яких вони 01 липня 2012 року разом з донькою ОСОБА_33 відпочивали в одній з кімнат третього поверху будинку сім`ї ОСОБА_22 , на АДРЕСА_6 . Приблизно о 08:00 почули в будинку два хлопки, схожі на постріли, крики і нерозбірливу мову дитини, яка була недовгою. ОСОБА_18 вирішив піти подивитись, що трапилося, підійшов до крісла та став одягатись. В цей момент до кімнати увійшов невідомий чоловік з рушницею в руках, яку відразу ж направив на нього, з метою захисту він схопив крісло, яким намагався кинути в невідомого, але останній побачивши це, покинув кімнату та втік.

Також апеляційний суд послався на показання засудженого ОСОБА_6 , який підтримав надані покази в суді першої інстанції та апеляційному суду показав, що умислу стріляти в ОСОБА_24 у нього не було, він не знав, що на цьому поверху є ще люди. Коли побіг наверх та відкрив перші двері, там були чоловік та жінка, чоловік стояв. Коли побачив перед собою ОСОБА_24 , все відбувалося миттєво. Вони почали кричати. Біля ліжка стояло крісло, і ОСОБА_24 начебто пригнувся. Чоловік йому сказав щоб він кинув зброю, він пересмикнув затвор щоб налякати і виграти час, не став ні стріляти, ні погрожувати нікому, розгубився та відразу побіг вниз, крикнувши «уходим». Вбивати ОСОБА_24 не планував, тим більш що не знав про їх перебування в тому приміщенні. Зазначив, що якби у нього була мета вбити ОСОБА_24 , то це зробив би, адже в нього не було ніяких перешкод, оскільки обріз рушниці був справний, а тому ніяких осічок, як зазначено в матеріалах справи, не могло бути.

Також, апеляційним судом зазначено, що під час оглядів місця події та проведення судових експертиз, не було виявлено несправних патронів, та самих патронів, які б свідчили про те, що відбулась осічка не спрацювання боєприпасу - патрона внаслідок натискання на спусковий гачок зброї. Разом з тим висновками судових експертиз, які повторно досліджені апеляційним судом встановлено, що зброя справна і придатна до стрільби.

Тому апеляційний суд, повторно дослідивши докази, якими суд першої інстанції обґрунтовував винуватість ОСОБА_6 , дійшов висновку, що у випадку наявності умислу на вбивство потерпілих ОСОБА_18 й ОСОБА_19 , засуджений не мав перешкод для його реалізації та у разі дійсного наміру на позбавлення життя останніх, мав можливість довести його до кінця, проте він жодних дій, спрямованих на вбивство (замах на вбивство) ОСОБА_24 , які б було об`єктивно доведено наданими стороною обвинувачення доказами, не вчиняв.

За вказаних обставин, доводи прокурора про те, що закриваючи справу за вказаним епізодом, апеляційний суд не надав належну оцінку всім доказам, спростовується вищенаведеним.

Таким чином, оцінивши досліджені докази в їх сукупності, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність закриття кримінальної справи за вищенаведеними епізодами, навівши мотиви, з яких він не взяв до уваги доказів обвинувачення ОСОБА_6 , зібраних органами досудового слідства і покладених в основу вироку. Крім того, у касаційній скарзі прокурора не наведено ґрунтовних доводів, які би свідчили про незаконність ухвали апеляційного суду та спростовували б висновки апеляційного суду.

Також апеляційним судом належним чином перевірені і доводи сторони захисту та наведені мотиви прийнятого рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає ст. 377 КПК України 1960 року.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк під десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Відповідно до ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК України, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Покарання у виді довічного позбавлення волі застосовується у випадках, коли необхідність такого призначення обумовлюється особливими обставинами, що обтяжують відповідальність, та виключно небезпечністю особи винного. Тобто, вказаний вид кримінального покарання призначається з урахуванням таких даних, як наявність судимостей в особи, з урахуванням негативних характеристик з місця проживання, що в свою чергу, свідчить про небажання особи стати на шлях виправлення і, як наслідок, нехтування загальнолюдськими цінностями, зокрема, життям людини.

Як убачається з вироку суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, суд першої інстанції, приймаючи рішення про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за скоєнні ним злочини у виді довічного позбавлення волі, врахував, ступінь тяжкості та суспільної небезпеки, вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжких злочинів, дані про особу засудженого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, враховано судом і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів наслідками яких є смерть двох людей, одним з яких є малолітня дитина, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про підвищену небезпечність обвинуваченого для суспільства, та зробив вірний висновок про необхідність призначення йому покарання за п.п. 1, 2, 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі.

З таким рішенням судів погоджується і колегія суддів та при цьому вважає, що тривалий розгляд даної справи, про що наголошує сторона захисту, не впливає на висновки судів про вид призначеного ОСОБА_6 покарання з урахуванням всіх обставин вчинення засудженим злочинів, наслідками яких була смерть дорослої людини і малолітньої дитини, що свідчить про виключну небезпечність особи винного. Тому колегія суддів вважає призначене покарання засудженому у виді довічного позбавлення волі таким, що відповідає вимогам статей 50, 64, 65 КК України та не вбачає підстав до його пом`якшення.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про звільнення його від кримінальної відповідальності та з-під варти відповідно до положень ч. 4 ст. 49 КК України та ст. 11-1 КПК України.

Зазначені обставини і доводи були предметом вирішення апеляційного суду, який ухвалою від 20 грудня 2022 року відмовив ОСОБА_6 у задоволенні його клопотання. З цими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що суду апеляційної інстанції не було підстав для застосування ч. 4 ст. 49 КК України до ОСОБА_6 , як про це йдеться в його касаційній скарзі, оскільки із дня вчинення ним особливо тяжких злочинів у 2012 році і до дня набрання вироком законної сили (07 лютого 2023 року) не минули строки, визначені п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції слушно послався на те, що застосування положень ч. 4 ст. 49 КК України ставиться в залежність від наявності обставин, передбачених частиною першої даної статті (тобто спливу відповідного строку з дня вчинення злочину до дня набрання вироком законної сили). І на таке застосування жодним чином не впливає строк відбутого особою покарання. Довічне позбавлення волі може бути замінено на відповідний термін позбавлення волі лише у разі спливу строків давності, що в даному випадку не відбулося. Також немає підстав вважати, що відбувши більш 20 років позбавлення волі, відбув максимальне покарання та підлягає звільненню з-під варти у зв`язку з цим. При цьому засуджений помилково ототожнив строки давності, передбачені ст. 49 КК України, та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, регламентованого ст. 72 КК України.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону не допущено, призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційні скарги слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

Відповідно до ст. 396 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 398 КПК України 1960 року для його скасування або зміни.

Кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону не допущено, призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

З урахуванням викладеного, касаційні скарги слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

постановив:

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 13 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої і апеляційної інстанцій, та засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3