ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1902/22

Провадження № 11-кп/4820/667/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000041, внесеномудо ЄРДР 27 квітня 2022 року стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сахнівці Старокостянтинівського району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні проступку, передбаченого ст.249 ч.1 КК України та засуджено до покарання у виді 1 року обмеження волі.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду встановлено, що 26.04.2022 року у період часу з 16 год. по 19 год. 40 хв., ОСОБА_7 , не маючи дозвільних документів на вилов риби, передбачених ст. 23 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів», в порушення ст. ст. 27, 63 Закону України «Про тваринний світ», абз. 1 пп. 14 п. 11 «Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1126 від 18.07.1998 року та положень п. 3.14, 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15 лютого 1999 року, у відповідності з яким: «Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням вибухових і отруйливих речовин, електроструму, колючих знарядь лову, вогнепальної та пневматичної зброї (за винятком гарпунних рушниць для підводного плавання), промислових та інших засобів лову, виготовлених з сіткоснастевих і інших матеріалів усіх видів і найменувань, а також способом багріння, спорудження гаток, запруд та спускання води з рибогосподарських водойм», в заборонений період часу - період нересту, що встановлений наказом Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Хмельницькій області № 38-од від 01.04.2022 «Про встановлення весняно-літньої заборони на лов (добування) водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах Хмельницької області у 2022 році», згідно якого заборонено здійснювати вилов риби у всіх річках та їх кореневих водах з 11 квітня по 30 травня 2022 року (включно), маючи на меті незаконно в період нересту добути рибу, перебуваючи на березі річки Случ, яка протікає поблизу с. Самчики Хмельницького району Хмельницької області, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за допомогою забороненого засобу лову, а саме саморобного підхвату для вилову риби, який складається із конструкції у вигляді чотирьох дуговидних трубок довжиною 2,45 м кожна, кути яких з`єднані між собою металевою трубчастою хрестовиною до яких з одного боку приєднана дерев`яна жердина довжиною 4,8 м, а з протилежного риболовецька сітка розміром 2,4 м X 2,4 м, яка обтягнута синтетичною ниткою білого кольору та має розмір вічка 2 см х 2 см, здійснив незаконний вилов водних біоресурсів, а саме риби виду: «карась сріблястий» в кількості 40 екземплярів, «плітка» в кількості 54 екземпляри та «окунь» в кількості 1 екземпляр, чим заподіяв збитків у розмірі 150 858 грн. та істотної шкоди довкіллю, так як незаконний вилов риби здійснив у період нересту.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 ч. 1 КК України.

Свої вимоги аргументує неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, викладених у судовому рішенні та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зауважує, що протокол огляду місця події від 26 травня 2022 року з фото-таблицею до нього є недопустимим доказом, оскільки він не містить відомостей, що обвинувачений або свідок ОСОБА_8 надали згоду на огляд виловленої риби чи видали її працівникам поліції. Протокол лише містить відомості, що на березі річки знаходиться риба та саморобний підхват, а обвинувачений спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 являються учасниками огляду, при цьому ніхто з них жодних предметів не видає. Всупереч цьому у вироку суду зазначено, що згідно протоколу ОСОБА_7 нібито видав саморобний підхват.

Вказує, що відомості зазначені у протоколі огляду не відповідають висновкам суду, викладеним у оскаржуваному вироку, а саме в протоколі зазначено: «Під час огляду виявлено «підхватку», 40 одиниць риби виду «карась»..., а у вироку зазначено «видав виловлену ним рибу виду «карась сріблястий» в кількості 40 екземплярів. Тобто слова «сріблястий» та «видав» у протоколі огляду взагалі відсутні, на що наголошував захисник обвинуваченого під час судового розгляду.

Звертає увагу на розбіжності щодо виявленої риби, яка зазначена у протоколі огляду від 26.04.22 та у сейф-пакетах, не зазначено також види карася, які вилучено і поміщено у сейф-пакети, що є суттєвим та свідчить про те, що працівниками поліції не залучався спеціаліст по визначенню видів риби. На думку захисту така розбіжність є суттєвою, оскільки пізніше 27.04.2022 постановою про визнання речовими доказами, карась сріблястий, визнаний речовими доказами, хоча за протоколом огляду така риба не вилучалася.

Посилається на те, що відеозапис із нагрудної камери працівника поліції ВП №1 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 за 26.04.2022 року, досліджений у судовому засіданні, взагалі не містить факту добровільної видачі та надання працівникам поліції виловленої ним риби. Натомість відеозапис містить відомості, що працівники поліції, самі без будь якого дозволу беруть пакет з рибою, дивляться його вміст, візуально не можуть визначити вид та кількість риби, яка знаходиться в пакеті, залишають його собі. ОСОБА_7 працівникам поліції ніякої риби не показував і не видавав рибу разом із пакетом, як зазначено у вироку суду, так як пакет з рибою знаходився вже в працівників поліції, які самі його взяли на березі річки та залишили у себе.

Крім того, зауважує, що у оскаржуваному вироку суду зазначено, що обвинувачений видавав рибу працівникам поліції двічі, перший раз дільничим інспекторам поліції, а другий раз слідчій. Проте, це твердження не відповідає дійсності, оскільки він її нікому не видавав.

Апелянт зауважує, що риба не експертизу не направлялась, оскільки на час проведення експертизи, вона не зберіглася та була знищена за актом від 06.05.2022 року. Вважає, що за таких обставин неможливо визначити, які саме екземпляри видів риби були вилучені під час огляду місця події 26 квітня 2022 року, в якій кількості, і які саме екземпляри видів риби були поміщені в сейф-пакети. Відповідно, на думку захисту, екологічну експертизу проведену під час досудового розслідування не можна вважати належним, об`єктивним доказом.

Вважає, що слідча ОСОБА_12 , як свідок у першій інстанції надала неправдиві свідчення, які не підтверджуються доказами у кримінальному провадженні, оскільки вона без будь-яких дозволів провела огляд, якого у дійсності не було. Крім того, вона стверджувала що рибу та підхват, ОСОБА_13 видав їй добровільно у присутності свідків, але такі свідчення були спростовані відеозаписом з нагрудної камери поліцейських, з якого убачається, що працівники поліції без дозволу ОСОБА_13 беруть пакет з рибою, дивляться його та залишають при собі.

Посилається на покази свідка ОСОБА_8 , який у судовому засіданні повідомив, що працівники поліції без дозволу висипали рибу з пакету на беріг річки, розклали її до приїзду слідчої ОСОБА_12 , що в свою чергу підтвердив свідок ОСОБА_9 . Такі обставини підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_14 з яких виходить, що на час його приїзду на місце події, риба була вже розкладена на березі річки.

За створення свідком ОСОБА_12 штучних доказів вини, яка свідомо надала неправдиві свідчення, ОСОБА_13 звернувся 07.09.2023 із заявою до ТУ ДБР у м. Хмельницькому. ОСОБА_13 вважає, свідок ОСОБА_9 з метою створення штучних доказів вини свідомо надав неправдиві показання суду та показав, що він разом ОСОБА_15 виявили його у воді з підхватом ловлячи рибу. В подальшому обвинувачений зізнався, що ловить рибу підхватом та показав пакет із вже виловленою рибою, у зв`язку із цим було викликано слідчо-оперативну групу.

Апелянт звертає увагу, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_16 надали суду під присягою пояснення, які є неправдивими, а суд у вироку спотворив їх зміст, що є суттєвим порушенням вимог КПК України, і не відповідає фактичним обставинам справи, встановленим судом. Виходячи з пояснень цих свідків ОСОБА_7 не відлучався з місця вчинення кримінального правопорушення, що не відповідає дійсності, оскільки за вказівкою поліцейських він їздив у село Самчики за паспортом та понятими.

Захист вважає, що працівниками поліції, до приїзду слідчо-оперативної групи, без залучення свідків, без здійснення будь-якого відеозапису, без складання відповідного протоколу провели його особистий обшук, а саме його особистого майна - поліетиленового пакета. В ході обшуку, рибу з пакунку було висипано на беріг річки, чим порушено норми КПК України.

Стверджує, що під час затримання його працівниками поліції, до приїзду слідчо-оперативної групи, йому не було роз`яснено його права і не було забезпечено правову допомогу.

Вказує, що свідок ОСОБА_8 в суді виявив бажання скористатись ст.63 Конституції України, але незаконно був примушений суддею надати показання, чим його було позбавлено прав, передбачених Конституцією.

Стверджує, що під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження йому та його захиснику було відмовлено у наданні доступу до речових доказів, до сейф-пакетів з рибою.

За таких обставин, апелянт вважає недопустимими доказами протокол огляду місця події, його заяву від 26.04.2022 року, висновок експерта про проведення судової-інжинерно-екологічної експертизи №344/22-22 від 07.07.2022, оскільки вони є доказами, похідними від результатів обшуку, проведеного з порушенням вимог КПК.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.249 ч.1 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ст.374 ч.3 КПК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту, про недопустимість протоколу огляду місця події від 26.04.2022 року з підстав того, що у ньому відсутні відомості про надання обвинуваченим згоди на огляд виявленої риби та її подальше вилучення, колегія суддів вважає такі доводи неспроможними.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З протоколу огляду місця події від 26.04.2022 р. з додатками фото таблицею вбачається, що на березі річки Случ, що протікає поблизу с. Самчики Хмельницького району, ОСОБА_7 добровільно видав саморобний підхват для вилову риби, який складається із конструкції у вигляді чотирьох дуговидних трубок довжиною 2,45 м кожна, кути яких з`єднані між собою металевою трубчастою хрестовиною до яких з одного боку приєднана дерев`яна жердина довжиною 4,8 м, а з протилежного риболовецька сітка розміром 2,4 м X 2,4 м, яка обтягнута синтетичною ниткою білого кольору та має розмір вічка 2 см х 2 см, а також видав виловлену ним рибу виду: «карась» в кількості 40 екземплярів, «плітка» в кількості 54 екземпляри та «окунь» в кількості 1 екземпляр (а.с.69-82).

Факт добровільної видачі працівникам поліції виловленої риби підтверджується і заявою обвинуваченого ОСОБА_7 від 26.04.2022 року, з якої вбачається, що обвинувачений добровільно видає працівникам поліції саморобний підхват, 40 одиниць риби виду «карась», 54 одиниці риби виду «плітка» та 1 одиницю риби «окунь». Крім того, у власноручно написаній заяві ОСОБА_7 вказує про вилов вказаної риби за допомогою підхвату під час нересту у річці Случ біля села Самчики. (а.с 68).

Процесуальна дія огляду місця події на думку колегії суддів відповідає вимогам ст.104,105,106,223,237 КПК України була проведена з метою фіксації обставин, та предметів безпосередньо виявлених на місці події, які підлягають доведенню в межах цього кримінального провадження, згідно положень ст.91 КПК України.

Протокол огляду складений уповноваженою особою органу досудового розслідування слідчим СВ ВП №1 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_17 в присутності двох понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з застосуванням технічних засобів фото фіксації фотоапаратом Сапоп, протокол огляду підписаний всіма учасниками цієї слідчої дії, зокрема і обвинуваченими ОСОБА_7 без зауважень та доповнень. На фото таблицях зафіксовані виявлені речі саморобний підхват та 40 одиниць риби виду «карась», 54 одиниці риби виду «плітка» та 1 одиницю риби «окунь». Всім учасникам провадження, в тому числі і ОСОБА_7 роз`яснювалися їх процесуальні права, про що містяться підписи всіх учасників провадження в протоколі.

Обставини та факти, зафіксовані в протоколі огляду місця події, у колегії суддів сумніву не викликають, та апеляційними доводами захисту не спростовуються.

Колегія суддів виходить з того, що виловлена риба є предметом злочину, передбаченого ст.249 КК України, який інкримінується обвинуваченому, виявленого в ході огляду місця події, а тому огляд пакету з рибою та її вилучення не може залежати від волевиявлення ОСОБА_7 або свідка ОСОБА_8 , як помилково вважає захист. Згода на видачу риби працівникам поліції ОСОБА_7 підтверджується його власноруч написаною заявою від 26.04.22 року.

Апеляційні твердження сторони захисту про відсутність детальної фіксації ходу проведення огляду місця події в протоколі від 26.04.22 року спростовуються наведеними висновками, 20 фототаблицями до протоколу, складеними в порядку ст. 237 ч.7 КПК України. В ході огляду місця події 26.04.22 року ОСОБА_7 не заперечував обставин вилову ним риби забороненим способом.

Обставини, які підлягають доведенню у межах вимог ст. 91 КПК України у даному провадженні підтверджуються і відеофіксацією з місця події (а/с 155), дослідженому судом, яким зафіксовано ОСОБА_7 за виловом риби із допомогою саморобного підхвату, відкритий пакет з рибою, при цьому обвинувачений повідомляє, що ловить рибу для своїх особистий потреб та запевняє, що більше цього робити не буде.

Колегія суддів також відкидає апеляційні вимоги захисту про розбіжності виявленої риби (виду), зафіксованої у протоколі огляду місця події від 26.04.22 р. та у сейф-пакетах, куди її було поміщено. З протоколу огляду місця події від 26.04.2022 року вбачається, що виявлена та вилучена в обвинуваченого риба в залежності від виду була поміщена у сейф-пакети із відповідними номерами, які повністю збігаються із номерами уніфікованих сейф-пакетів, що містяться в квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених під час здійснення кримінального провадження (а.с.71-72, 85-86).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про визнання недопустимим доказом висновку інженерно-екологічної експертизи від 07.07.2022 року №344/22-22, у зв`язку із тим, що на його дослідження не було надано вилучену рибу, яка відповідно до акту від 06.05.2022 року була знищена у зв`язку із її непридатністю, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

Колегія суддів виходить з того, що експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що предметом проведення даної експертизи було з`ясування розміру завданої шкоди внаслідок незаконного вилову риби. Об`єктом даного дослідження, відповідно до змісту мотивувальної частини висновку експертизи, були матеріалізовані джерела інформації, що містять фактичні дані про обставини досліджуваної події та які зазначені у матеріалах кримінального провадження за №0000041 від 27.04.2022 року (а.с.108-110). Колегія суддів виходить з того, що судовий експерт, діючи у межах своїх повноважень вправі витребувати у органу досудового розслідування інші матеріали, в тому числі і речові докази, зокрема вилучену рибу, але у даному кримінальному провадженні цього не відбулося. Отже, для визначення розміру збитків заподіяних обвинуваченим, експерту Київського НДІСЕ Тернопільського відділення ОСОБА_18 , було достатньо протоколу огляду місця події з фототаблицями, де була зафіксовані кількість та види виловлених риб для розрахунку заподіяної шкоди та розміру збитків та надання відповідного експертного висновку.

Експерт Київського НДІСЕ Тернопільського відділення ОСОБА_19 , має відповідні акредитаційні характеристики судового експерта, була попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України, тому у колегії суддів нема підстав для сумніву у висновках судового експерта, в тому числі і за апеляційними твердженнями захисту.

Отже, колегією суддів встановлено, що на виконання вимог ст.242 КПК України, дізнавачем у кримінальному провадженні з метою встановлення збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, призначено експертизу, за результатами проведення якої відповідно до висновку №344/22-22 від 07.07.2022 року експертом підтверджено розрахунок збитків на загальну суму 150858 грн. (а.с.102, 111), який не викликає обгрунтованих сумнівів.

Враховуючи викладене, матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що органом досудового розслідування дотримано вимоги ст.242 КПК України щодо визнання як факту так і розміру спричинених ОСОБА_7 збитків.

Апеляційні доводи обвинуваченого про порушення порядку затримання ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події, не роз`ясненні йому права на захист і не забезпечені правової допомоги, апеляційний суд відкидає, враховуючи наступне.

Виходячи з положень ст.237 ч.6 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце огляду до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню огляду, а тому обмеження в пересуванні ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події від 26 квітня 2022 року не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, що відповідно і не вимагало від слідчого складати протокол затримання ОСОБА_7 та повідомляти про таку подію регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Ті обставини, що ОСОБА_7 їздив у с.Самчики за місцем свого проживання за паспортом у супроводі працівників поліції, наведених обставин не спростовують. Виходячи з матеріалів провадження ОСОБА_7 не вимагав присутності захисника, а участь захисника у даному кримінальному провадженні згідно ст.52 КПК України не є обов`язковою. За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_7 на час проведення огляду місця події 26.04.22 року.

Не відповідають фактичним обставинам також і доводи захисту, про те, що судом не перевірено версію захисту про причетність іншої особи до вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального проступку.

Колегія суддів виходить з того, що твердження ОСОБА_7 про те, що 26.04.22 року він взяв в руки підхват для ловлі риби лише на прохання ОСОБА_8 , який сам виловив всю виявлену працівниками поліції рибу, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_8 який під час допиту в суді ці обставини заперечував та пояснив, що рибу підхватом ловив лише ОСОБА_7 , а він сидів на березі річки та складав рибу до пакету. З показань ОСОБА_8 також вбачається, що з часу коли прийшли працівники поліції та до часу коли порахували та опечатали виловлену рибу він знаходився постійно на березі річки, у його присутності ніхто рибу не підкидав та не забирав, а опечатали рибу саме того виду і у тій кількості, що виловив ОСОБА_7 . Аналогічні пояснення в суді надали і поняті що були залучені до проведення огляду місця події 26.04.22 року ОСОБА_14 і ОСОБА_16 .

Апеляційні доводи захисту про те, що суд порушив вимоги КПК та ст. 63 Конституції України при допиті свідка не знайшли свого підтвердження перевіркою фіксації судового засідання технічними записами. Виходячи з них вбачається, що суд 27.02.23 року роз`яснив свідку ОСОБА_8 положення ст. 63 Коституції України щодо права відмовитися свідчити проти себе та членів своєї сім`ї. Свідок ОСОБА_8 , відмовився надавати свідчення щодо себе та погодився давати покази щодо обставин, які відбулися 26.04.22 року, свідком яких він був, після чого був приведений судом до присяги (а/с 45) За таких обставин колегія суддів не вбачає порушень судом вимог КПК України та Конституції України при допиті свідка ОСОБА_8 та визнання його показань недопустимими доказами.

Обставини, наведені свідком ОСОБА_8 та понятими ОСОБА_14 та ОСОБА_16 повністю узгоджуються із даними протоколу огляду місця події з фотознімками та даними відеозапису з нагрудної камери працівника поліції, відповідно до яких під час огляду місця події було виявлено відкритий мішок з рибою та обвинуваченого ОСОБА_7 у воді з прихватом для ловлі риби. Жодних зауважень від обвинуваченого, понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_16 щодо кількості та виду виявленої риби в протоколі огляду місця події від 26.04.22 року не зазначено.

Пояснення працівника поліції свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_12 надані в суді, колегія суддів аналізує лише у частині обставин виявлення ними кримінального правопорушення з незаконного зайняття рибним добувним промислом ОСОБА_7 та складання ними відповідних процесуальних документів. Пояснення вказаних свідків в частині конкретних, встановлених ними обставин кримінального правопорушення, зокрема кількості та виду виявленої риби, виявленого знаряддя вчинення злочину, пояснень ОСОБА_7 під час виявлення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає недопустимими доказами, оскільки ці свідки є працівниками правоохоронних органів та об`єктивно пов`язані своєю правовою позицією сформованою за результатами проведеного досудового розслідування та викладеною в обвинуваченні.

З цих підстав апеляційні твердження захисту, в частині критики пояснень наведених свідків, їх невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження, не підлягають аналізу на предмет належності цих доказів та повідомлених ними обставин кримінального правопорушення.

Твердження апелянта про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у відмові органу досудового розслідування у наданні доступу в порядку ст.290 КПК України до речових доказів, до сейф-пакетів, в які була поміщена вилучена риба, колегія суддів відкидає, враховуючи наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 в порядку ст. 290 КПК України був ознайомлений з усіма матеріалами кримінального провадження, в порядку ст. 293 КПК України отримав обвинувальний акт та реєстра матеріалів досудового розслідування ( а/с 8). На час закінчення досудового розслідування захисник до участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 обвинуваченим залучений не був. Ніяких заяв від обвинуваченого ОСОБА_7 або від його захисника ОСОБА_6 про відмову від надання їм для ознайомлення речових доказів матеріали провадження не містять.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що речові докази та отримані на підставі їх дослідження докази (протокол огляду, висновок експертизи) не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки речові докази усупереч вимогам ст.290 КПК України не відкривалися стороні захисту, апеляційний суд вважає безпідставними.

Колегія суддів виходить з того, що процесуальні документи, в яких закріплювалися відомості про речові докази речові докази (протокол огляду місця події з додатками, заява обвинуваченого про добровільну видачу риби, відеозапис з нагрудної камери працівника поліції при проведенні огляду місця події, постанова про визнання речових доказів, супровідний про поміщення речових доказів на відповідне зберігання, акт знищення речових доказів) були відкритті стороні захисту, яка мала можливість доводити свою правову позицію в суді з посиланням на ці докази.

Таким чином, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в повній мірі підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які в повній мірі узгоджуються між собою та з висновками судової експертизи, протоколом огляду місця подій, а тому обґрунтовано визнані судом належними, допустимими доказами, достатніми для доведення вини ОСОБА_7 у висунутому обвинуваченні.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо винесення вироку місцевим судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Колегія суддів враховує правову позицію ВС викладену у справі справа № 697/1283/16-к провадження № 51-411км21, відповідно до якої коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.

У підсумку, колегія суддів вважає, що висловлення незгоди захисника та обвинуваченого з пред`явленим обвинуваченням, заперечення ОСОБА_7 своєї вини та критика дій працівників правоохоронних органів, висловлення недовіри з приводу вчинених ними дій та звинувачення у фальсифікації матеріалів кримінального провадження та створення штучних доказів у кримінальному провадженні, розцінюється колегією суддів як незгода з пред`явленим обвинуваченням, що свідчить про намагання уникнути відповідальності.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки та докладні мотиви прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 249 ч.1 КК України у незаконному зайнятті рибним промислом, що заподіяло істотну шкоду, з чим погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Разом з тим, у відповідності до ст.404 ч.2 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних вимог в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

У відповідності до ст. 65 ч. 1 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин що пом`якшують та обтяжують покарання та відомостей характеризуючи особу обвинуваченого. Колегія суддів вважає, що наведених вимог кримінального закону, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не дотримався.

Відповідно до ст. 408 ч.1 п.1 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має відповідати меті покарання визначеній в ст. 50 КК України, бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

На переконання колегії суддів, висновки суду про призначення ОСОБА_7 покарання в виді обмеження волі, яке слід відбувати реально є необґрунтованими, оскільки таке покарання є надто суворим, явно несправедливим з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого.

Колегія суддів виходить з того, що згідно положень ст. 12 КК України обвинувачений вперше вчинив кримінальний проступок, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є інвалідом 3 групи, отримує пенсію по інвалідності, має родину, мешкає з непрацездатною матір`ю, яка потребує допомоги, позитивно характеризується за місцем проживання, скарг від місцевих жителів та сусідів на нього не надходило, у спілкуванні з людьми привітний, громадський порядок не порушував, алкогольними напоями не зловживає (а.с.151).

Наведені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому судом покарання, застосувавши до нього положення ст. 75,76 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 408КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 ч.2 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Застосувати до призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 1 року обмеження волі положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

В іншій частині вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3