Справа №577/1253/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/708/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 на вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 25.10.2022, відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із загальною середньою освітою, не одруженого, військовозобов`язаного, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 в яких:

- прокурор просила вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 25.10.2022, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та просила ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України і призначити покарання:

- за ч.4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч.2 ст. 121 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, просила остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- захисник просила вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 25.10.2022, скасувати та виправдати ОСОБА_11 у вчиненні злочинів у зв`язку з недоведеністю його вини.

Даним вироком ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено йому за покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

Зараховано ОСОБА_11 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 04.02.2022 по 25.10.2022 включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 визначено рахувати з 04.02.2022.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Повністю задоволено цивільний позов ОСОБА_8 та стягнуто з ОСОБА_11 1 000 000 гривен моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_11 в дохід держави 1029,72 грн судових витрат.

Арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 08.02.2022, скасовано.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор доведеності вини обвинуваченого та правильності правової кваліфікації його дій не оскаржував, водночас вирок суду вважав не законним, оскільки суд при призначенні ОСОБА_11 покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України.

Так прокурор звертав увагу на тяжкість злочинів, характер їх вчинення, наслідки які настали (смерть людини), пост злочинну поведінку обвинуваченого (залишення потерпілого в холодну пору року, в нічний час доби, без одягу, в безпорадному стані), а також на дані особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочини вчинив в стані алкогольного сп`яніння, ніде не працює, з 05.07.2018 знаходиться на обліку у лікаря-нарколога (хронічний алкоголізм), в судовому засіданні вину визнав і щиро розкаявся формально, щирого жалю не висловлював і шкоди потерпілій не відшкодовував. Викрадене у покійного майно було вилучено в обвинуваченого в ході обшуку житла, а потерпіла в суді наполягала на суворій мірі покарання для обвинуваченого.

Захисник вирок суду першої інстанції вважала не законним, необґрунтованим, таким, що винесений на припущеннях, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами та що позиція самого суду упереджена.

На переконання сторони захисту суд першої інстанції свої висновки про винуватість обвинуваченого побудував виключно на підставі запису камери відео реєстратора авто «Фіат» біля якого і було знайдено тіло потерпілого. Із відео видно нанесення лише одного удару, який обвинувачений і визнав в ході досудового розслідування та судового розгляду. При цьому, обвинувачений пояснював, що під час руху до поля зору відео реєстратора, потерпілий неодноразово падав, так як на дорозі була ожеледиця, вони штовхалися між собою і потерпілий був дуже п`яний. Сторона захисту зауважувала, що очевидців події немає, кількість нанесених ОСОБА_11 ударів не встановлена, а всі події вдалося відтворити виключно за рахунок показів самого обвинуваченого.

За таких обставин захисник переконана, що суд першої інстанції дії обвинуваченого кваліфікував не правильно, без належних і допустимих доказів на підтвердження інкримінованих йому злочинів.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Потерпіла ОСОБА_8 подала заперечення в яких проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника заперечила, та підтримала апеляційну скаргу прокурора (а.с. 1, 4 т.3).

Як встановлено судом першої інстанції, 04.02.2022 близько 01.00 год ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння перебував в кафе «Релакс», яке розташоване за адресою м. Конотоп, вул. Успенсько-Троїцька, 72/1, де познайомився з ОСОБА_13 , 1988 року народження, та разом з ним вживав спиртні напої.

Близько 02.30 год сп`янівши, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 вийшли з кафе та почали рухатися в напрямку району Порт в м. Конотоп.

У подальшому близько 02.50 год перебуваючи поряд з будинком №76 по вул. Успенсько -Троїцькій в м. Конотоп, ОСОБА_11 , підбурений жагою легкої наживи, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, при цьому, усвідомлюючи власну фізичну перевагу, вирішив вчинити напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тобто шляхом застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 , бажаючи подолати опір ОСОБА_13 , умисно наніс йому кулаками не менше 4 ударів в обличчя, тобто у життєво-важливі органи людини, від яких останній упав на спину та вдарився правою тім`яною ділянкою голови об обледенілий асфальт. В результаті вказаних ударів в обличчя з послідуючим падінням на спину та удару правою тім`яною ділянкою, ОСОБА_13 було заподіяно комплекс тілесних ушкоджень у вигляді набряку головного мозку, як наслідок травматичного субарахноїдального крововиливу та закритої черепно-мозкової травми, які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкодженнь, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Після чого, ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що ОСОБА_13 внаслідок завданих пошкоджень втратив свідомість, умисно заволодів майном потерпілого, а саме: зняв з нього зимову болоневу куртку фірми «BigStar» та кросівки фірми «YDG Bellinі», встановити вартість яких не виявилося за можливе, а також зірвав з шиї золотий ланцюжок довжиною 51 см 585 проби масою 7,80 г, вартістю 13655 грн. 25 коп., витягнув з кишені гаманець-ключницю, вартістю 301 грн., з грошовими коштами в сумі 550 грн., мобільний телефон-смартфон марки «Samsung A31 4/64» ІМЕІ НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , вартістю 3767 грн., у силіконовому чохлі, вартість якого не визначена, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності не становить.

Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_11 залишив місце скоєння злочину, а викраденим пізніше розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 18273 грн. 25 коп.

У подальшому близько 3 години 50 хвилин ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень помер на місці скоєння злочину.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №43 від 25.04.2022 смерть ОСОБА_13 настала внаслідок набряку головного мозку як наслідок травматичного субарахноїдального крововиливу в результаті закритої черепно-мозкової травми.

Смерть потерпілого виникла від комплексу заподіяних тілесних пошкоджень, а саме нанесення ударів в обличчя з послідуючим падінням на спину та ударом правою тім`яною ділянкою.

Тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю, виникли від дії 5-ти кратної дії травмуючого предмету (обличчя 4 удари, права тім`яна ділянка). Не виключено, що в разі надання своєчасної кваліфікованої медичної допомоги можливо було запобігти настання смерті потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, щодо апеляційної скарги захисника, то проти її задоволення прокурор заперечила, думки обвинуваченого ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили вирок суду, скасувати та виправдати ОСОБА_11 у вчиненні злочинів у зв`язку з недоведеністю його вини, щодо апеляційної скарги прокурора, то проти її задоволення заперечили, думки потерпілої ОСОБА_14 і її представника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора і захисника колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи вирок суду першої інстанції оскаржений двома учасниками - прокурором і захисником, де перший з апелянтів вважав призначене обвинуваченому покарання занадто м`яким, а інший апелянт вважав, що обвинуваченого до кримінальної відповідальності притягнуто передчасно і він підлягає виправданню.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням заявлених апелянтом доводів, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Попри доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 суд першої інстанції встановив правильно, як правильно і кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Так, будучи допитаним судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 пояснював, що вину у вчиненому він визнає та зазначав, що ввечері 03.02.2022 він випив 0,5 л. самогону, після чого танцював в кафе «Релакс», як він туди потрапив не знає, біля барної стійки пригостив потерпілого ОСОБА_13 спиртним. З кафе він направився додому і запропонував потерпілому разом йти додому. Він також був випивши. Вони йшли й хиталися. Пішли до колишнього магазину спорттоварів , перебуваючи біля будинку ОСОБА_13 став до нього чіплятись, тому, що він йому відмовив дати цигарку. Він, ОСОБА_13 , взяв його за комір , назвав його нецензурно , на що він, ОСОБА_11 , сильно відштовхнув ОСОБА_13 в груди та вдарив його долонею по щоці. Це відбувалось на розі будинку № 76 вул. Успенсько -Троїцькій в м. Конотоп . Потерпілий впав на ліву сторону. Що було далі, він не пам`ятає, оскільки в нього раніше був струс головного мозку. Однак допускає, що заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження . Він дістав з правої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон,зняв з потерпілого кросівки та куртку. Коли він забирав речі у потерпілого, останній був при свідомості. Речі, які він забрав у потерпілого, він відніс до дому за місцем свого проживання. Через деякий час повернувся на місце злочину . Потерпілий лежав біля автомобіля на лівому боці. Ніс був у крові, була гематома. Він зателефонував до поліції та повідомив про те, що вбив чоловіка. Він розуміє, що потерпілий помер від того, що він його побив .В ході обшуку в нього вдома знайшли речі потерпілого, мобільний телефон, кросівки ,куртку золотий ланцюжок, гаманець з грошима в розмірі 550 грн. З переліком та вартістю майна, яким він заволодів згоден. В скоєному він кається.

Потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснювала, що 04.02.2022 їхала на роботу, їй зателефонували і повідомили, що необхідно оглянути куртку її сина ОСОБА_13 . Вона поїхала на впізнання. Її син ОСОБА_13 лежав обличчям до низу, без куртки. Про свого сина повідомляла, що він не мав спортивної підготовки, був слабким, в конфліктах чи бійках участі не приймав. Їй повернули речі сина, у нього був серед іншого і телефон.

Також судом першої інстанції досліджено протокол огляду місця події від 04.02.2022 з якого встановлено, що було оглянуто ділянку місцевості між будинками № 74 та № 76 вул.Успенсько-Троїцька. Поряд з будинком № 76 знаходиться мікроавтобус «Фіат» червоного кольору держаний номер НОМЕР_4 фарами до проїзної частини дороги ,на відставі 2 м від рогу будинку № 76 виявлено труп чоловіка в положенні лежачим на спині. На обличчі з-під носу виділяється нашарування речовини бурого кольору схожої на кров, в районі грудей мається синець розміром 2Х3 см., на шиї ладанка із зображенням Божої матері з металу жовтого кольору ,на відстані 80 см. від трупа мається пляма розміром 35Х40 см. бурого кольору, біля трупа знаходять шапка темно червоного кольору ,чоловічий годинник чорного кольору ,недопалок цигарки , під час огляду з місця події вилучено ладанку, змив речовини бурого кольору, шапку ,годинник, недопалок (т. 2 а.с. 2-13).

З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду відеозапису від 04.02.2022 встановлено, що згідно якого оглянуто файл № О3930-130049 оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R з камери відеореєстратора автомобіля «Фіат» державний номер НОМЕР_4 час 2:50:56 з`являються два силуети чоловіків за зовнішніми ознаками схожі на ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які сперечаються; час 02:51:14 на відеозаписі вбачається конфлікт між двома особами, під час якого один примусово веде іншого до автомобіля, з якого проводиться зйомка; час 02:51:24 на відеозаписі один чоловік валить іншого на землю перед капотом автомобіля, з якого проводиться зйомка, в подальшому чути стогін потерпілого та глухі удари (т. 2 а.с.14-17).

З дослідженого судом першої інстанції протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2022 встановлено, що ОСОБА_8 повідомила про те, що невстановлена особа по вул.Успенсько-Троїцька м.Конотоп вчинила вбивство ОСОБА_13 , при виявленні трупа сина на ньому відсутні ботинки, куртка, мобільний телефон номер НОМЕР_3 , золотий ланцюжок (т.2.а.с.20).

З дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду трупа від 04.02.2022 встановлено, що оглянуто труп ОСОБА_13 (т.2.а.с.24-25).

З протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2022 із застосуванням відеозапису, судом встановлено, що ОСОБА_11 повідомив про те, що 04.02.2022 близько 02.30 год перебуваючи біля будинку № 76 вул.Успенсько-Троїцька в м.Конотоп наніс удар долонею по обличчю ОСОБА_13 , від чого останній впав на землю та в подальшому забрав у нього куртку, ботинки, телефон, які знаходяться у нього вдома (т. 2 а.с. 26).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 04.02.2022 судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 розповів та показав та місці обставини нападу, заподіяння тілесних ушкоджень та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 04.02.2022 близько 02 години на вул. Успенсько-Троїцка м. Конотоп біля будинку № 76 (т. 2 а.с.27-35).

З протоколу обшуку від 04.02.2022 судом першої інстанції встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_11 АДРЕСА_4 в ході обшуку виявлено та вилучено чоловічі ботинки чорного кольору замшевої тканини, ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною 51 см., гаманець з грошима в сумі 550 гривень та банківськими картами «приватБанк», «УкрсибБанк», посвідченням водія на ім`я ОСОБА_13 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 ; ІМЕІ НОМЕР_5 , куртка зимова чоловіча чорного кольору(т.2 а.с. 37-40).

З протоколу огляду предметів від 22.02.2022 судом першої інстанції встановлено, що оглянуто ланцюжок з металу жовтого кольору, ладанку з металу жовтого кольору, чоловічий годинник чорного кольору, мобільний телефон «Samsung А315 4/64», зимову куртку чорного кольору (т. 2 а.с.49-54).

З висновку експерта від 21.04.2022 № 43 судом першої інстанції встановлено, що смерть ОСОБА_13 настала від набряку головного мозку як наслідок травматичного субарахноїдального крововиливу в результаті закритої черепно-мозкової травми на що вказують синець в лівій скуловій ділянці з переходом на ліву щічну ділянку на фоні якого садна; синець на підборідді посередині з переходом на нижню губу посередині; крововилив на червоній каймі верхньої губи посередині; рани на внутрішній поверхні верхньої та нижньої губи посередині з крововиливом навколо; крововилив в м`які покрови голови в правій тім`яній ділянці в проекції тім`яного бугра; крововилив під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яній ділянці з переходом в праву скроневу ділянку червоного кольору; набряк м`якої мозкової оболонки головного мозку з дані судово-гістологічної експертизи: «У маркованому препараті Крововилив в м`які покрови голови правої тім`яної ділянки» встановлено: крововиливи деструктивного та інфільтративного характеру з реактивними пінами без клітинної реакції. Субарахноїдальний крововилив інфільтративного характеру без клітинної реакції. Периваскулярні крововиливи в речовині головного мозку. Набряк головного мозку.». З моменту смерті до моменту дослідження трупа в морзі пройшов час біля 5- годин, що підтверджується розвитком трупних явищ. При дослідженні трупу виявлено ушкодження: садно на спинці носа; синець по зовнішній поверхні правого плечового суглобу з переходом до середньої третини правого плеча по зовнішній поверхні; синці на тильній поверхні правої кисті у проекції дистальних головок I-V п`ясних кісток; синець по задній поверхні правого ліктьового суглобу; синець по задній поверхні лівого ліктьового суглобу; синці по передній поверхні правого та лівого стінних суглобів; синець на тильній поверхні лівої кисті виникли від дії тупих предметів, незадовго до часу смерті, відношення до причини смерті не мають, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Синець в проекції IV міжребір`я справа по передньо-пахвовій лінії; синці по передній поверхні правої та лівої гомілки у верхній третині виникли від дії тупих предметів, біля 6-8 діб до часу смерті, відношення до причини смерті не мають, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Синець в лівій скуловій ділянці з переходом на ліву щічну ділянку, на фоні якого садна; синець на підборідді посередині з переходом на нижню губу посередині; крововилив на червоній каймі верхньої губи посередині; рани на внутрішній поверхні верхньої та нижньої губи посередині з крововиливом навколо; крововилив в м`які покрови голови в правій тім`яній ділянці в проекції тім`яного бугра; крововилив під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яній ділянці з переходом в праву скроневу ділянку червоного кольору виникли від дії тупих предметів, в комплексі знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю та по небезпечності для життя мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. При падінні на площинні могли виникнути тілесні ушкодження: синець по зовнішній поверхні правого плечового суглобу з переходом до середньої третини правого плеча по зовнішній поверхні; синець по задній поверхні правого ліктьового суглобу; синець по задній поверхні лівого ліктьового суглобу; синці по передній поверхні правого та лівого колінних суглобів на що вказує локалізація та характер тілесних пошкоджень. Згідно судово-токсикологічної експертизи крові та сечі виявлено етиловий спирт в концентрації крові 4,63%о, сечі 4,61%о, що згідно емпіричних схем оцінок психофізіологічних змін організму в залежності від концентрації етанолу в крові може становити тяжку ступінь алкогольного сп`яніння (т.2.а.с.57-64).

З висновку експерта від 25.04.2022 № 43 судом першої інстанції встановлено, що смерть ОСОБА_13 настала від набряку головного мозку як наслідок травматичного субарахноїдального крововиливу в результаті закритої черепно- мозкової травми, на що вказують синець в лівій скуловій ділянці з переходом на ліву щічну ділянку на фоні якого садна, синець на підборідді посередині з переходом на нижню губу посередині ,крововилив на червоній каймі верхньої губи посередині з крововиливом навколо, крововилив в м`які покрови голови в правій тім`яній ділянці в проекції тім`яного бугра ,крововилив під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яній ділянці з переходом в праву скроневу ділянку червоного кольору; набряк м`якої мозкової оболонки головного мозку та дані судово-гістологічної експертизи: «У маркованому препараті «Крововилив в м`які покрови голови правої тім`яної ділянки» встановлено: крововиливи деструктивного та інфільтративного характеру з реактивними змінами без клітинної реакції. Субарахноїдальний крововилив інфільтративного характеру без клітинної реакції. Периваскулярні крововиливи в речовині головного мозку. Набряк головного мозку.». При дослідженні трупу виявлено ушкодження: садно на спинці носа; синець по зовнішній поверхні правого плечового суглобу з переходом до середньої третини правого плеча по зовнішній поверхні; синці на тильній поверхні правої кисті у проекції дистальних головок І-V п`ясних кісток; синець по задній поверхні правого ліктьового суглобу; синець по задній поверхні лівого ліктьового суглобу; синці по передній поверхні правого та лівого колінних суглобів; синець на тильній поверхні лівої кісті виникли від дії тупих предметів, незадовго до часу смерті, відношення до причини смерті не мають, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Синець в проекції ІV міжребір`я справа по передньо-пахвовій лінії; синці по передній поверхні правої та лівої гомілки у верхній третині виникли від дії тупих предметів, біля 6-8 діб до часу смерті, відношення до причини смерті не мають, мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Синець в лівій скуловій ділянці з переходом на ліву щічну ділянку, на фоні якого садна; синець на підборідді з переходом на нижню губу посередині; крововилив на червоній каймі верхньої губи посередині; рани на внутрішній поверхні верхньої та нижньої губи посередині з крововиливом навколо; крововилив в м`які покрови голови в правій тім`яній ділянці в проекції тім`яного бугра; крововилив під м`яку мозкову оболонку в правій тім`яній ділянці з переходом в праву скроневу ділянку червоного кольору виникли від дії тупих предметів, в комплексі знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю та по небезпечності для життя мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Встановлено, що з моменту смерті до моменту дослідження трупу в морзі пройшов час біля 5-6годин, що підтверджується розвитком трупних явищ. Згідно судово-токсикологічної експертизи крові та сечі виявлено етиловий спирт в концентрації крові 4,63%о, що згідно емпіричних схем оцінок психофізіологічних змін організму в залежності від концентрації етанолу в крові може становити тяжку ступінь алкогольного сп`яніння. Враховуючи механізм утворення тілесних пошкоджень та виявлені тілесні ушкодження потерпілому було заподіяно біля 8ми кратна дія травмуючого предмету (обличчя 5 ударів, падіння на передню та задню поверхню, ліва кисть 1 удар). Тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю виникли від дії 5ти кратної дії травмуючого предмету (обличчя 4 удари, права тім`яна ділянка). Смерть потерпілого виникла від комплексу заподіяних тілесних пошкоджень, а саме нанесення ударів в обличчя з послідуючим падінням на спину та ударом правою тім`яною ділянкою. Тілесні ушкодження в ділянці обличчя, тильній поверхні лівої кисті виникли від ударів кулаками рук і тому подібних предметів, що вказує характер пошкоджень. В момент заподіяння тілесних ушкоджень потерпілий та нападник могли знаходитись обличчям один до одного. З моменту заподіяння тілесних пошкоджень та настанням смерті потерпілого пройшов час який рахується хвилинами. Не виключено, що в разі надання своєчасної кваліфікованої медичної допомоги можливо було запобігти настання смерті потерпілого. Після заподіяння тілесних пошкоджень потерпілий міг здійснювати цілеспрямовані рухи, пересуватись (т.2. а.с.68-76).

З висновку експерта від 25.04.2022 № 43 судом першої інстанції також встановлено, що механізм спричинення тілесних пошкоджень показаний ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту співпадає не в повному обсязі з тілесними ушкодженнями, які малися у ОСОБА_13 на час проведення судово-медичної експертизи. Не співпадає в кількості заподіяних тілесних ушкоджень та дії травмуючого предмету. Оскільки під час проведення слідчого експерименту була вказана менша кількість заподіяних ударів порівняно з виявленими тілесними пошкодженнями та було вказано нанесення удару долонею по обличчю, що не відповідає виявленим тілесним пошкодженням. Смерть потерпілого виникла від комплексу заподіяних тілесних пошкоджень, а саме нанесення ударів в обличчя з послідуючим падінням на спину та ударом правою тім`яною ділянкою (т.2 а.с.77-79).

З висновку судово психіатричного експерта від 21.02.2022 № 74 судом першої інстанції встановлено, що на момент інкримінованого йому злочину ОСОБА_11 виявляв ознаки Інфантильного розладу особистості, не виявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, знаходився в стані простого алкогольного сп`яніння, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На даний час ОСОБА_11 виявляє ознаки Інфантильного розладу особистості, може усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_11 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_11 може приймати участь в судовому засіданні та давати покази з приводу вчиненого злочину (т.2 а.с.81-83).

З висновку експерта від 08.04.2022 № 19/119-22/2268 судом першої інстанції встановлено, що ринкова вартість речей золотого ланцюжка 585 проби масою 7,80 г, -13655 грн. 25 коп., гаманця ключниці з натуральної шкіри - 301 грн.,смартфону марки «Samsung A31 4/64» - 3767 грн., на загальну суму з грошовими коштами 550 грн., становить 18273 грн.25 коп. (т.2 а.с.86-91) підтверджується, що злочини вчинено за обставин, викладених у вироку.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були досліджені повно за відсутності порушень всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вирок ухвалений судом першої інстанції на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК.

Колегія суддів переконана, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений ОСОБА_11 є винним у його вчиненні.

Ні обвинуваченим, ні стороною захисту не спростовані встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, колегія суддів робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_11 , через те що версія обвинуваченого і сторони захисту була відкинута фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Так, з матеріалів справи видно, що в суді першої інстанції виступали предметом дослідження всі ті доводи захисника, про які вона заявляла апеляційному суду.

В апеляційній скарзі захисник стверджувала, що суд першої інстанції свої висновки про винуватість обвинуваченого побудував виключно на підставі запису камери відео реєстратора авто «Фіат» біля якого і було знайдено тіло потерпілого. Із відео видно нанесення лише одного удару, який обвинувачений і визнав в ході досудового розслідування та судового розгляду. При цьому, обвинувачений пояснював, що під час руху до поля зору відео реєстратора, потерпілий неодноразово падав, так як на дорозі була ожеледиця, вони штовхалися між собою і потерпілий був дуже п`яний. Сторона захисту зауважувала, що очевидців події немає, кількість нанесених ОСОБА_11 ударів не встановлена, а всі події вдалося відтворити виключно за рахунок показів самого обвинуваченого. За таких обставин захисник переконана, що суд першої інстанції дії обвинуваченого кваліфікував не правильно, без належних і допустимих доказів на підтвердження інкримінованих йому злочинів.

У відповідь на вказане колегія суддів заувважує, що судом першої інстанції були детально проаналізовані та перевірені пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 дані в ході судового розгляду.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в основу вироку слід покласти пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , який в ході судового розгляду фактично вину визнав, допускав, що заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Він дістав з правої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон, зняв з потерпілого кросівки та куртку. Через деякий незначний час він повернувся на місце злочину. Він зателефонував до поліції та повідомив про те, що вбив чоловіка. Він розумів, що потерпілий помер від того, що він його побив. В ході обшуку в нього вдома знайшли речі потерпілого, мобільний телефон, кросівки, куртку золотий ланцюжок, гаманець з грошима в розмірі 550 грн. З переліком та вартістю майна, яким він заволодів, ОСОБА_11 був згоден. В скоєному він каявся. Протокол огляду місця події від 04.02.2022, згідно якого оглянуто ділянку місцевості між будинками № 74 та № 76 вул.Успенсько-Троїцька. Поряд з будинком № 76 знаходиться мікроавтобус «Фіат» червоного кольору держаний номер НОМЕР_4 фарами до проїзної частини дороги ,на відстані 2 м від рогу будинку № 76 виявлено труп чоловіка в положенні лежачим на спині. На обличчі з-під носу виділяється нашарування речовини бурого кольору схожої на кров, в районі грудей мається синець розміром 2Х3 см., на шиї ладанка із зображенням Божої матері з металу жовтого кольору ,на відстані 80 см.від трупа мається пляма розміром 35Х40 см. бурого кольору, біля трупа знаходять шапка темно червоного кольору, чоловічий годинник чорного кольору (т. 2 а.с. 2-13), протокол огляду відеозапису від 04.02.2022, згідно якого оглянуто файл № О3930-130049 оптичного диску для лазерних систем зчитування DVD-R з камери відеореєстратора автомобіля «Фіат» державний номер НОМЕР_4 час 2:50:56 з`являються два силуети чоловіків за зовнішніми ознаками схожі на ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які сперечаються ; час 02:51:14 на відеозаписі вбачається конфлікт між двома особами, під час якого один примусово веде іншого до автомобіля, з якого проводиться зйомка; час 02:51:24 на відеозаписі один чоловік валить іншого на землю перед капотом автомобіля, з якого проводиться зйомка в подальшому чути стогін потерпілого та глухі удари (т. 2 а.с.14-17).

В суді першої інстанції ОСОБА_11 підтвердив, що саме так розгортались події як зображено на відтвореному відеозаписі. Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.02.2022 із застосуванням відеозапису, згідно якого ОСОБА_11 повідомив про те, що 04.02.2022 близько 02.30 год перебуваючи біля будинку № 76 вул.Успенсько-Троїцька в м.Конотоп наніс удар долонею по обличчю ОСОБА_13 , від чого останній впав на землю та в подальшому забрав у нього куртку, черевики, телефон, які знаходяться у нього вдома (т. 2 а.с. 26), протокол проведення слідчого експерименту від 04.02.2022, згідно якого ОСОБА_11 розповів та показав та місці обставини нападу, заподіяння тілесних ушкоджень та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 04.02.2022 близько 02 години на вул. Успенсько-Троїцка м. Конотоп біля будинку № 76 (т. 2 а.с.27-35), протокол обшуку від 04.02.2022, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_11 АДРЕСА_4 в ході обшуку виявлено та вилучено чоловічі черевики чорного кольору замшеві , ланцюжок з металу жовтого кольору довжиною51 см., ,гаманець з грошима в сумі 550 гривень та банківськими картами «приватБанк», «УкрсибБанк», посвідченням водія на ім`я ОСОБА_13 , мобільний телефон «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_1 ; ІМЕІ НОМЕР_5 ,куртка зимова чоловіча чорного кольору(т.2 а.с. 37-40), висновки експертиз від 21.04.2022 № 43 (т.2.а.с.57-64), від 25.04.2022 № 43(т.2. а.с.68-76), висновок експерта від 25.04.2022 № 43 (т.2 а.с.77-79), висновок експерта від 08.04.2022 № 19/119-22/2268 (т.2 а.с.86-91) проаналізовані судом вище. Висновком експерта від 03.03.2022 № 30 підтвержується, що ОСОБА_13 не заподіював ОСОБА_11 тілесних ушкоджень (т.2 а.с.65-66).

Щодо пояснень обвинуваченого за змістом яких він не пам`ятає, що було далі, коли потерпілий від удару впав, оскільки в нього раніше був струс головного мозку, однак допускає, що заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, то вони спростовуються вище проаналізованими доказами.

Також, суд першої інстанції правильно зауважив на тому, що доказом про умисел вчинити напад з метою заволодінням чужим майном свідчить те, що ОСОБА_11 довів потерпілого до стану алкогольного сп`яніння, переконався, що останній в кафе був один, запропонував йому разом іти додому, нічний час та безлюдне місце, нанесення ударів в життєво важливі органи.

Зазначені вище в сукупності проаналізовані докази підтверджують, що ОСОБА_11 запропонувавши потерпілому довести його додому близько 02.50 год перебуваючи поряд з будинком №76 по вул. Успенсько -Троїцькій в м. Конотоп , підбурений жагою легкої наживи, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи, що ОСОБА_13 перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, при цьому, усвідомлюючи власну фізичну перевагу, вирішив вчинити напад з метою заволодінням чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Пояснення обвинуваченого об`єктивно підтверджуються і не суперечать та доповнюються в сукупності іншими зібраним у справі доказами, які детально проаналізовані судом першої інстанції.

Тому, виходячи з викладено, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Щодо доводів сторони захисту щодо зміни кваліфікації вчиненого, чи виключення кваліфікуючих ознак то вони не ґрунтується на доказах обставин, на які вона посилається, такі висновки захисника є необґрунтовані та спростовуються вище проаналізованими судом першої інстанції доказами.

Інших доказів, які спростовують причетність обвинуваченого до вчиненого злочину суду першої і апеляційної інстанції не надано і такі в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Тому, підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, виключення кваліфікуючих ознак з пред`явленого обвинувачення, про що вела мову захисник, в даному випадку їх немає і апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Щодо апеляційної скарги прокурора, який фактичні обставини справи, доведеність вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого не оскаржував, а лише вважав, що призначене ОСОБА_11 покарання є занадто м`яким, то з урахуванням обставин справи, колегія суддів з позицією прокурора погоджується.

Так, положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття "судова дискреція" (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як вбачається з матеріалів справи призначаючи ОСОБА_11 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як пом`якшуючими обставинами покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції визнав фактичне визнання вини і щире каяття. Тож судом враховано, що ОСОБА_11 жалкує про скоєне та просив вибачення у потерпілої. Судом враховано сімейний стан обвинуваченого і формальну характеристику за місцем проживання.

Обтяжуючою обставиною покарання судом визнано - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Тому, виходячи з викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_11 можливе в умовах ізоляції від суспільства і воно буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як наслідок вироком Кролевецького районного суду Сумської області від 25.10.2022 ОСОБА_11 призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження в своїй сукупності, зокрема обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_11 злочинів, наслідки - смерть людини, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який свою позицію в суді апеляційної інстанції категорично змінив і попри ряд допустимих і належних доказів у справі його вини, обвинувачений і сторона захисту ставила питання про його виправдання і звільнення від будь-якої відповідальності за вчинене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_11 покарання в мінімальних межах санкцій частин статей 121 та 187 КК України, що було зроблено судом першої інстанції, враховуючи такі пом`якшуючі покарання обставини як визнання вини та щире каяття обвинуваченого, які в ході апеляційного розгляду справи фактично відпали, і вважає за необхідне таке покарання обвинуваченому збільшити в проханому прокурором розмірі.

Як йшлося вище статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

В даному випадку, колегія суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_11 покарання вважає занадто м`яким, а тому апеляційна скарга прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

При цьому, оскільки, вирок суду першої інстанції апеляційним судом переглядався в межах заявлених прокурором вимог та доводів цієї скарги, що узгоджується зі ст. 404 КПК України, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд не може повторно ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Щодо цивільного позову, то до його аналізу колегія суддів не вдається з огляду на ч. 1 ст. 404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Кролевецького районного суду Сумської області від 25.10.2022, відносно ОСОБА_11 , скасувати, в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого:

- ч. 4 ст. 187 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла;

- ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, крім житла.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок Сумського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня його проголошення, а ОСОБА_11 , який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5