КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

01 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000248 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покровська Донецької області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

та обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Крім того, судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 в середині січня місяця 2023 року (більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено), за невстановленою досудовим розслідуванням адресою, у заздалегідь зазначеному місці, незаконно придбав пакунок із невстановленою досудовим розслідуванням кількістю особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений - PVP, яку почав зберігати при собі, з метою подальшого збуту, шляхом здійснення «закладок» (схованок).

Так, ОСОБА_7 , 15 січня 2023 року, незаконно зберігаючи особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений - PVP, діючи з метою збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням час, здійснив схованки (закладки) вказаної психотропної речовини на відкритій ділянці місцевості Дарницького району м. Києва, за координатами:

-НОМЕР_2, масою 0,291 г;

-НОМЕР_3, масою 0,312 г;

- НОМЕР_4, масою 0,326 г;

- НОМЕР_5, масою 0,344 г;

- НОМЕР_6, масою 0,271 г;

- НОМЕР_7, масою 0,306 г;

- НОМЕР_8, масою 0,312 г;

- НОМЕР_9, масою 0,279 г;

- НОМЕР_10, масою 0,285 г;

- НОМЕР_11, масою 0,298 г;

- НОМЕР_12, масою 0,264 г;

- НОМЕР_13, масою 0,287 г;

- НОМЕР_14, масою 0,314 г;

- НОМЕР_15, масою 0,340 г;

- НОМЕР_16, масою 0,313 г;

- НОМЕР_17, масою 0,274 г;

- НОМЕР_1 , масою 0,287 г.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, згідної якої просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначає про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вважає апелянт, суд належним чином не врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, з огляду на кількість так званих «закладок» 17 (сімнадцять), з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд застосував конфіскацію майна обвинуваченого, як додаткове покарання, яке при звільненні від відбування покарання з випробуванням не може бути застосоване.

Крім того, на думку апелянта, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є занадто м`яким, в результаті якого не буде досягнуто мети покарання, оскільки покарання полягає не тільки у виправленні засудженого, а і має на меті запобігання вчиненню нових злочинів засудженим в подальшому.

Таким чином, як зазначається в апеляційній скарзі, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції виходив із помилкового розуміння суспільної небезпечності конкретного діяння та обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості конкретного кримінального правопорушення.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін;провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженніне підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, з метою збуту, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі прокурором, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, виходив з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У зв`язку з цим, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, обставини вчинення цього правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується позитивно, міцні соціальні зв'язки, наявність декількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, прийшов до висновку, що останньому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, враховуючи наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції, враховуючи дані про особу винного, які зазначені у вироку, визнав за можливе, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України, призначити ОСОБА_7 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, приймаючи до уваги той факт, що в діях обвинуваченого наявний корисливий мотив, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність застосування до нього додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна.

Разом з тим, приймаючи до уваги положення ст. 75 КК України про те, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, дані про особу ОСОБА_7 , який вперше притягується до відповідальності, його молодий вік, те, що він на сьогоднішній день офіційно працевлаштований за місцем проживання, стан здоров`я, через який останній потребує оперативного втручання, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, пов`язаних з військовими діями через що він втратив роботу та був змушений поїхати з місця проживання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов до переконання про наявність достатніх підстав для висновку про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 ККУкраїни.

Переконливих доводів, які б свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор, як зазначено у вироку, в судових дебатах не навів, а тому сам по собі той факт, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на що вказує прокурор, не може бути безумовною підставою для неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду першої інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання відповідатиме вимогам КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, як щодо виду та розміру основного покарання, призначеного за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, так і щодо рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, оскільки таке покарання, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не суперечить меті та загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України та є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових кримінальних правопорушень, тобто є законним та справедливим.

У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про те, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.03.2023 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не можуть бути визнані обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до вимог, передбачених ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вимоги вказаної норми кримінального процесуального закону, в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні не наведено будь-яких ґрунтовних даних, які б дозволили зробити висновок про те, що покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Більш того, вказуючи на м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання, прокурор просить призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що за своїм розміром є більш м`яким покаранням, у порівнянні з тим покаранням, яке призначив обвинуваченому суд першої інстанції.

Що ж стосується посилання прокурора на помилковість висновку суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, то його також не можна визнати обґрунтованим, оскільки приймаючи відповідне рішення, суд, у відповідності до вимог, передбачених ст. 75 КК України, врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, які дозволили прийняти правильне та належним чином мотивоване рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що, при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, не може бути визнане обґрунтованим та таким, що ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки наведені у скарзі доводи не спростовують законності та обґрунтованості судового рішення та не містять достатніх підстав для висновку, про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 та ухвалення щодо нього нового вироку, через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а тому вважає необхідним, за наслідками розгляду вказаної апеляційної скарги, прийняти рішення, яким залишити її без задоволення.

Водночас, приймаючи до уваги положення ст. 77 КК України про те, що у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання лише у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу, колегія суддів вважає необхідним, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, змінити вирок суду щодо ОСОБА_7 та виключи з нього посилання про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, крім житла.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дарницької окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в порядку ст. 404 КПК України, змінити.

Виключити із вироку суду посилання про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, крім житла.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/2771/23

Номер провадження : 11-кп/824/3194/2023

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1