ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/142/24 Справа № 697/1809/23 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 23 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Києва, громадянку України, раніше не судиму, пенсіонерку, інваліда війни 3 групи, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн.;

- за ч.1 ст.310 КК та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на загальну суму 3585 грн.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною в тому, що вона, на початку літа 2023 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , після виявлення на власному городі дикорослих рослин коноплі здійснювала за ними догляд шляхом їх культивуванням та очищенням від бур`яну, з метою доведення рослин до стадії дозрівання. Таким чином незаконно виростила 23 рослини коноплі, які є рослинами роду коноплі (Cannabis L) та містять психотропну речовину, які у подальшому було виявлено та вилучено працівниками відділу поліції № 1 Черкаського районного управління поліції Головного управління Національної поліції (далі - РУП ГУНП) в Черкаські області 27.07.2023 в ході проведення обшуку території вищевказаного домоволодіння на підставі ухвали Канівського міськрайонного суду Черкаської області.

Крім того, ОСОБА_7 , восени 2018 року, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за межами с.Луковиця Черкаського району Черкаської області, більш точної адреси органом досудового розслідування не встановлено, незаконно придбала шляхом зривання стебел рослин маку з плодами макових коробочок у кількості 26 штук, після чого діючи умисно, протиправно, перенесла зірвані рослини до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 , та помістила їх на горище у вищевказаному будинку, де стала їх незаконно зберігати без мети збуту.

27.07.2023 працівниками ВП №1 Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області проведено обшук за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 під час проведення якого у вищевказаному будинку на горищі було виявлено 26 стебел рослин маку з плодами макових коробочок, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на суху речовину 73,16 г, які в подальшому було вилучено.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.310 КК - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; за ч.1 ст.309 КК України - штраф в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. В решті вирок залишити без змін.

Не заперечуючи фактичні обставини провадження та доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень прокурор вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

З цього приводу посилається на вимоги ст.ст. 50, 65 КК та правові позиції Верховного суду викладені у постанові від 26.07.2023 (справі №350/1941/19).

Вказує, що призначивши покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 309 КК, яка діяла на момент закінчення вчинення кримінального правопорушення в редакції від 28.04.2023, оскільки санкцією зазначеної статті передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стверджує, що суд при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за ч. 1ст. 309 КК неправильно застосував норму ч. 1 ст. 309 КК в редакції від 28.08.2018, яка діяла на початку вчинення вказаного кримінального правопорушення та не підлягала застосуванню, оскільки ОСОБА_7 вчинила триваюче кримінальне правопорушення, яке виразилось у незаконному зберіганні за місцем її проживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макової соломи, у період часу, починаючи з осені 2018 року та закінчуючи 27.07.2023, тобто днем, коли вказаний наркотичний засіб фактично було виявлено та вилучено працівниками поліції у ході проведення обшуку за місцем її проживання. Вважає, що наведені порушення призвели до призначення обвинуваченій більш м`якого покарання аніж передбачено санкцією статті Особливої частини КК.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала апеляційну скаргу, пославшись на доводи, що в ній викладені.

- обвинувачена та її захисник, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокуратури.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченої, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 409, ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків, за які вона засуджена, відповідає фактичним обставинам провадження, докази на підтвердження встановлених судом обставин судом не досліджувалися відповідно до вимог ч.2 ст. 382 КПК, та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Разом з цим, перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 КК незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років (в редакції від 28.04.2023).

Однак, в порушення вказаних вимог Закону суд першої інстанції призначив покарання за ч.1 ст.309 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн., цебто а попередній редакції.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що орієнтовно восени 2018 року придбала шляхом зривання стебел рослин маку з плодами макових коробочок у кількості 26 штук, які зберігала на горищі за місцем свого фактичного проживання до 27.07.2023, доки вказаний наркотичний засіб не був виявлений та вилучений працівниками поліції.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК, суд першої інстанції неправильно застосував норму вказаної статті в редакції від 28.08.2018 , що не підлягала застосуванню, оскільки вона вчинила триваюче кримінальне правопорушення, починаючи з осені 2018 року та закінчуючи 27.07.2023.

Відповідно до ст. 4 КК, кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.

В даному випадку Законом №2617-VІІІ від 22.11.2018 посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст. 5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК.

Загальні положення КК визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.

При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

Аналогічна позиція викладена у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 11.11.2021 у справі №220/1260/20.

У даному випадку, як зазначалось вище, ОСОБА_7 восени 2018 року зірвала стебла рослин маку з плодами макових коробочок, тим самим незаконно придбала особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено та помістила їх на горище за місцем проживання де стала незаконно зберігати без мети збуту до 27.07.2023, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції. Отже, правопорушення було закінчено (припинено) 27 липня 2023 року.

Таким чином, оскільки Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, яким було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК, набув чинності з 01 липня 2020 року, покарання обвинуваченій мало б бути призначено в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) нею кримінального правопорушення, тобто за новою реакцією ч.1 ст. 309 КК.

З викладеного слідує, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850грн., суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що веде до скасування вироку в цій частині і ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до ст. 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК є кримінальним проступком, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, є пенсіонеркою, інвалід війни 3 групи, учасник бойових дій, незаміжня, за місцем проживання характеризується позитивно, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

У зв`язку із зазначеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу в мінімальному розмірі.

Апеляційний суд приходить до висновку, що саме таке покарання ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження скоєння нею нових злочинів, відповідатиме вимогам ст. 50 КК, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженою, так і іншими особами.

Враховуючи майновий стан обвинуваченої ОСОБА_7 , яка є пенсіонеркою, інвалідом ІІІ групи, учасником бойових дій, апеляційний суд на підставі ч. 4 ст. 53 КК України призначає штраф з розстрочкою його виплати десятьма рівними частинами протягом одного року.

Вирок щодо вирішення долі речових доказів та судових витрат не оскаржувався.

Керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Канівського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 23 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.1 ст.310 КК, визначеного судом першої інстанції, у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.;

-за ч.1 ст.309 КК у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Розстрочити виплату штрафу десятьма рівними частинами, які складають 1700 гривень, строком на один рік.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4