Справа № 366/2363/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4668/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 червня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина рф, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , проходить службу на посаді старшого механіка-водія НОМЕР_1 окремої мотострілкової бригади в/ч НОМЕР_2 (АДРЕСА_4) ІНФОРМАЦІЯ_2, відомостей про судимість немає,

засуджено за ч. 1 ст.438 КК України до11 років позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, у лютому 2022 року (точну дату та час встановити не виявилось за можливе), внаслідок збройної агресії російської федерації, територія смт. Іванків Вишгородського району Київської області фактично перейшла під владу армії російської федерації, тобто була окупована.

З того часу, приблизно із 25 лютого 2022 року по 02 квітня 2022 року, точну дату та час встановити не виявилось можливим, громадянин російської федерації ОСОБА_8 , який перебував на посаді старшого механіка-водія НОМЕР_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_2, в званні єфрейтор збройних сил рф, брав безпосередню участь у актах збройної агресії на території України, зокрема, в смт. Іванків, Вишгородського району Київської області.

Так, в першій половині дня 23 березня 2022 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи, як кадровий військовослужбовець, обізнаним із законами та звичаями війни, передбаченими та закріпленими в положеннях міжнародного законодавства, в порушення, зокрема, ст. 146-147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, підписаній у м. Женева 12.08.1949 року, учасниками якої є зокрема України та російська федерація (далі Конвенція), згідно з якими серйозні порушення, становлять порушення, які охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції: тортури або нелюдяне поводження, захоплення полонених, а також, будучи обізнаним про кримінальну караність за порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, ОСОБА_8 , незаконно зупинив автомобіль марки Deo Lanos, державний номерний знак НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , на АДРЕСА_3 . Після цього, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що він діє незаконно, у порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, підійшов до водія зупиненого автомобіля потерпілого ОСОБА_9 , який знаходився в автомобілі разом із пасажирами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та з метою подавлення волі та спроможності останнього до опору, направив на нього автоматичну зброю, наказав йому разом із пасажирами, вийти із автомобіля та стати на протилежний бік дороги, де, продовжуючи неправомірні дії, ОСОБА_8 , направивши зброю на ОСОБА_9 , погрожуючи вбивством, а також принижуючи честь та гідність брутальними словами, називаючи зупинених громадян «нациками» та «Бандерами», наказав віддати мобільні телефони.

Не отримавши мобільний телефон від потерпілого ОСОБА_9 , військовослужбовець російської федерації, ОСОБА_8 здійснив незаконний обшук його транспортного засобу, де виявив схований останнім мобільний телефон. Після чого, розлютившись, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_9 та наніс останньому удар прикладом автомату в праву частину плеча, чим порушив ст. 32 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, відповідно до якої забороняється застосування будь-яких заходів, які можуть завдати фізичних страждань або призвести до знищення осіб, що перебувають під захистом, які є під їхньою владою.

Надалі, того ж дня, перебуваючи навпроти автомобіля марки Deo Lanos, державний номерний знак НОМЕР_4 , по вул. Запрудська в смт. Іванків, Вишгородського р-ну, Київської області, діючи в порушення ст. 31 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, відповідно до якої будь-якій жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей, ОСОБА_8 , направляючи автоматичну зброю на потерпілого ОСОБА_9 ставив питання про приналежність останнього до Збройних сил України та інших військових та громадських формувань супротиву військовій агресії, місцезнаходження таких підрозділів, правоохоронних органів, мисливців та єгерів.

Після чого, ОСОБА_8 нецензурною мовою наказав останнім їхати геть.

Отже, ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що ОСОБА_9 та пасажири його автомобіля є цивільним населенням, що не бере участь у бойових діях, у них відсутня будь-яка зброя, погрожуючи вбивством ОСОБА_9 , нанісши удар останньому прикладом автомату в праву частину плеча, привласнивши його мобільний телефон, порушив вимоги ст. ст. 3, 31, 32, 33, 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року та ст. ст. 11, 51, 52, 75 додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І).

Своїми діями, ОСОБА_8 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 438 КК України (інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України).

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та закрити провадження за ч.1 ст.438 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу вказаного кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, вказує на те, що прокурором не доведено в судовому засіданні факту обізнаності ОСОБА_8 з міжнародними звичаями та законами війни, що виключає наявність у його діях суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.438 КК України, а судом надана невірна оцінка наданим прокурором доказам, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вважає, що дії ОСОБА_8 можливо кваліфікувати лише як кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи та проти власності, але обвинувачення за таким законом про кримінальну відповідальність не було висунуто.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав апеляційну скаргу,прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_12 у порушеннях законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, за обставин викладених у вироку, стверджується сукупністю доказів, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.

В апеляційній скарзі захисником не оспорюються дії військовослужбовця збройних сил рф ОСОБА_8 , що виразилися у погрозах вбивством потерпілому ОСОБА_9 , нанесенні останньому прикладом автомату удару у праву частину плеча та у відкритому заволодінні мобільним телефоном, а також те, що діями обвинуваченого були порушені вимоги ст.ст.3,31,32,33,147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року та ст.ст.11,51,52,75 додаткового протоколу 1 до Женевських конвенцій від 12.08.1949 року , що стосуються захисту жертв міжнародних збройних конфліктів.

Доводи апеляційної скарги про відсутність доказів обізнаності ОСОБА_8 із законами та звичаями війни є безпідставними.

Так, ОСОБА_8 є громадянином російської федерації, кадровим військовим збройних сил російської федерації, який приймав участь у окупації смт. Іванків Вишгородського району Київської області.

Відповідно до вимог ст.1 ч.1 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни Високі Договірні Сторони зобов`язуються дотримуватися та забезпечувати дотримання цієї Конвенції за всіх обставин. Це означає , що закон єдиний для всіх громадян Договірної сторони , яка стала учасницею Договору.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 , перебуваючи у складі збройних сил російської федерації, якими будо окуповане селище Іванків Вишгородського району Київської області усвідомлював , що вчинює насильницькі дії щодо цивільної особи, тим самим порушуючи норми міжнародного гуманітарного права, складовою якого є Конвенція про захист цивільного населення під час війни. Підстав вважати, що його дії не були умисними і не направленими на порушення законів і звичаїв війни, колегія суддів не вбачає.

Також не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляційної скарги про наявність у ОСОБА_8 корисливого мотиву під час заволодіння мобільним телефоном потерпілого і про наявність мети заподіяння потерпілому шкоди його здоров`ю, що виключає можливість перекваліфікації його дій на злочини проти власності чи здоров`я.

Отже, доводи апеляційної скарги правильності висновків суд не спростовують.

Покарання ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст.50.65 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: