ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/821/7/23 Справа № 1-89/2011 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на постанову Черкаського райсуду Черкаської області від 7.03.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеною постановою було задоволене клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 залишений без розгляду.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України, - закрито.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог КПК України.

Не погоджуючиь з прийнятою постановою потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести законне рішення про притягнення всіх винних осіб до відповідальності. В обґрунтування доводів апеляції потерпілий ОСОБА_6 зазначає, що постановою Генеральної прокуратури України від 7.09.2010 р. (т. 3, а. с. 1), було підтверджено кваліфікацію скоєного злочину за ст. 296 КК України. Верховний Суд України у травні 2014 р. доручив провести перевірку довготривалого розгляду даної кримінальної справи в Канівському міськрайсуді Черкаської обл. та був зроблений висновок про те, що матеріали кримінальної справи містять достатню кількість як експертиз, так і інших доказів, які дають підстави для прийняття остаточного процесуального рішення у справі (т. 7, а. с.152). Крім цього, висновком судово-медичної експертизи № 4/Е Київського обласного бюро судово-медичних експертиз від 19.01.2010 р. підтверджено, що тілесні ушкодження, які нанесені ОСОБА_6 , відносяться до середнього ступеня тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу (т. 2, а. с. 24-26).

Національні суди на практиці, закриваючи кримінальне провадження через сплив строків давності, встановлювали вину особи у вчиненні кримінального правопорушення чи принаймні вимагали визнання особою вини на виконання Пленуму Верховного Суду України, викладені в Постанові від 23.12.2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», який вказав, що «при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) ... повинен переконатися ..., що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні...».

КПК України дійсно прямо не передбачено обов`язку суду при закритті провадження встановлювати вину особи, однак це випливає із самої суті інституту звільнення особи від кримінальної відповідальності: звільняється лише особа, яка вчинила кримінальне правопорушення.

КПК України 1960 р. передбачено, що суд зобов`язаний з`ясувати, чи не заперечує обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності.

Однак законодавство не зобов`язує суд роз`яснювати наслідки звільнення від відповідальності, зокрема, що особа вважатиметься винною у вчиненні кримінального правопорушення, від кримінальної відповідальності за яке її звільняють, незалежно від того, визнає вона свою вину чи ні.

При цьому, якщо обвинувачений заперечує проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, то закриття не допускається, а кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, тобто судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку.

Апелянт звертає увагу на те, чим обґрунтована постанова про закриття кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 , це Постанова ВП ВС від 2.02.2023 р. у справі № 735/1121/20 (провадження № 13-26кс22), а саме, роз`яснення щодо застосування ст. 49 КК України: «24. Частина друга зазначеної статті містить нормативні приписи такого змісту: «Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років».

ВП ВС чітко вказує, що ч. 2 ст. 49 КК України в редакції від 27.01.2023 р. суттєво відрізняється від редакції від 23.11.2011 р. за яким розглядається дана кримінальна справа.

Зазначає, що ВП ВС в своїй Постанові вказує на два варіанти застосування ст. 49 КК України «26. Наведені два можливі підходи до співвідношення диференційованих і загальних строків давності зумовлюють два варіанти конкретизації кримінально-правового змісту ч. 2 ст. 49 КК України. У першому варіанті терміни, передбачені ч. 1 цієї статті, безумовно нівелюються в разі ухилення підозрюваного, обвинуваченого від суду або розслідування, і така особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності виключно після спливу п`яти років з дня вчинення кримінального проступку і п`ятнадцяти років - злочину.

Другий варіант передбачає пріоритетність вибору того різновиду строків, який є сприятливішим для особи під час вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності».

Стаття 49 КК України за період судового розгляду змінювалась шість разів (№ 245-VII від 16.05.2013, № 1183-VII від 8.04.2014, № 2617-VIII від 22.11.2018, № 1256-ІХ від 18.02.2021, № 2160-ІХ від 24.03.2022, № 2812-ІХ від 1.12.2022), що змінило її зміст повністю та практичне застосування.

Суд при винесенні постанови про закриття кримінальної справи керувався ст. 49 КК України в редакції від 27.01.2023 р., про що свідчить абз. 6 цієї постанови - кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК, визначено як кримінальний проступок. Розподіл злочинів на кримінальне правопорушення та кримінальний проступок, що суперечить загальним нормам розгляду кримінальних справ відкритих до 2012 р. згідно ст. ст. 6 та 7 КК України та ст. 2 КПК України 1960 р., які встановлюють, що кримінальна відповідальність настає та визначається згідно з законодавством, що діяло на момент вчинення злочину.

Тобто, на думку апелянта, незалежно від того, коли розглядається кримінальна справа, суд повинен застосовувати законодавство, що діяло на момент вчинення злочину. Отже, стосовно злочину, який вчинений 14.09.2008 р., розгляд справи повинен відбуватися згідно з КК України, що діяв у 2008 р. А також відповідно до перехідних положень КК України, які були встановлені Законом України від 23.12.2010 р. № 2755-VI, справа буде розглядатися за КК України, який був чинним на час вчинення злочину. Також, згідно з перехідними положеннями, зміни до КК України від 2023 року стосуються тільки злочинів, які вчинені після набрання чинності цими змінами, тобто після 28.02.2023 р. Тому кримінальна справа, злочин у якій скоєний в 2008 р., повинна розглядатися за редакцією КК України, яка була чинною на час вчинення злочину, а саме 14.09.2008 р.

Відповідно до КПК України (в редакції 1960 р.) у випадку, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком, вона має бути розглянута у судовому засіданні в загальному порядку, із проведенням судового слідства, повинні бути з`ясовані всі визначені законом питання: зокрема, необхідно роз`яснити обвинуваченому підставу звільнення його від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави; з`ясувати, чи відшкодовано завдану злочином шкоду; заслухати думку учасників процесу з цього приводу, тощо. Тільки після цього, в разі наявності законних підстав та за відсутності заперечень з боку зазначених осіб, справу може бути судом закрито, а особу звільнено від кримінальної відповідальності. Підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК визнається благополучне закінчення певних строків давності з дня вчинення злочину і до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості. Благополучним визнається таке закінчення зазначених строків давності, протягом яких особа, що вчинила злочин, виконала дві умови: 1) не ухилялася від слідства або суду; 2) не вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Факт ухилення особи від досудового розслідування та суду є обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційований строк, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України.

Час такого ухилення дорівнює часу зупинення перебігу давності диференційованого строку, а загальний строк становить 15 років.

Відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 49 КК України особа, яка ухиляється від досудового слідства і суду, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо: з дня вчинення злочину будь-якої тяжкості минуло не менше 15 років (загальний, недиференційований, строк давності); ця давність не була перервана вчиненням іншого злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.»

У постанові про закриття кримінальної справи не зазначено, що ОСОБА_9 неодноразово був у розшуку та ухилявся від досудового та судового слідства.

Таким чином, у постанові про закриття кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 : відсутні обставини справи (особа вчинила діяння, що містять ознаки складу злочину), відсутня думка обвинуваченого (ознайомлення його з наслідками закриття кримінальної справи за ст. 49 КК України), суд не з`ясував чи він визнає свою вину, суд не ознайомив потерпілого з клопотанням про закриття кримінальної справи, суд не надав права потерпілому ознайомитись з матеріалами кримінальної справи згідно поданого клопотання від 28.01.2023 р., чим порушив права згідно Конституції України, КК України та КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляцію потерпілого та просили її задовольнити із зазначених у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції потерпілого, прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляції потерпілого, вважаючи постанову місцевого суду законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали кримінальної справи в межах поданої апеляції, перевіривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляція потерпілого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (1960 року), вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч. 1 ст. 299 і ст. 3011 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

У даній кримінальній справі оспорюється лише законність постанови місцевого суду про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

У зв`язку з цим апеляційний суд перевіряє судове рішення тільки в цій частині.

Відповідно ч. 1 до ст. 49 КК України станом на час ухвалення оскаржуваного судового рішення (27.01.2023 р.), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Станом на 7.05.2008 р. ч. 1 до ст. 49 КК України була викладена в наступній редакції: особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Також, апеляційний суд звертає увагу на приписи ч. 1 ст. 5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК визначено як кримінальний проступок.

Згідно обставин, які викладені в обвинувального висновку, кримінальні правопорушення були вчинені 14.09.2008 р.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 2.02.2023 р. було відступлено від правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеного нею в постанові від 5.04.2021 р. у справі № 328/1109/19 (провадження № 51-5464кмо20) щодо застосування положень ст. 49 КК України та визначено, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення (п. 59).

Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років проступку) є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення (п. 60).

Таким чином, суд першої інстанції на час розгляду кримінальної справи дійшов вірного та обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням диференційованих строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, враховуючи строк зупинення провадження у кримінальній справі через ухилення обвинуваченого від слідства та суду.

На час розгляду справи в апеляційному суді сплинули, крім диференційованих строків, враховуючи строк зупинення провадження у кримінальній справі через ухилення обвинуваченого від слідства та суду (понад 2 роки), ще й загальні строки, встановлені ч. 2 ст. 49 КК України.

Таким чином, оскільки в даній справі подія інкримінованого злочину мала місце 14.09.2008 р., а загальний строк, установлений ч. 2 ст. 49 КК України (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину) сплинув 15.09.2023 р., то підсудний ОСОБА_9 дійсно на законних підставах підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Апеляційний суд констатує, що у даній кримінальній справі станом на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції сплинули як диференційовані строки, передбачені ч. 1 ст. 49 КК України, навіть з урахуванням зупинення провадження у кримінальній справі через ухилення обвинуваченого від слідства та суду, так і загальні строки, встановлені ч. 2 ст. 49 КК України.

Відповідно до правового висновку ВП ВС реалізація принципу гуманізму під час тлумачення і застосування конкретного положення закону про кримінальну відповідальність здійснюється за правилом: якщо відповідне положення містить елемент невизначеності і вона не може бути усунута з урахуванням інших конкретних чи загальних положень, таке положення має застосовуватись за найбільш сприятливим для особи варіантом з усіх можливих.

Апеляційний суд вважає за необхідне застосувати цей висновок Великої Валати Верховного Суду у даній справі.

Доводи апеляції потерпілого ОСОБА_6 не підлягають до задоволення, оскільки у даній кримінальній справі існують безумовні підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та, як наслідок, до закриття кримінальної справи.

Крім того, суд першої інстанції ухвалив оскаржувану постанову під час попереднього розгляду справи, тобто взагалі без дослідження будь-яких доказів, а тому суд не міг зробити висновок чи особа вчинила діяння, які містять ознаки складів злочинів, про що вказує апелянт. Вказаний обов`язок суду закрити провадження по справі за наявності відповідних підстав прямо передбачений ст. 244 та 248 КПК України ( 1960 р.) і суд, з`ясувавши ставлення обвинуваченого та думки всіх учасників судового розгляду, виконав ці вимоги, а тому доводи апеляції потерпілого в цій частині апеляційний суд визнає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Також, необґрунтовані доводи апеляції потерпілого про те, що суд не ознайомив потерпілого з клопотанням про закриття кримінальної справи, тому що згідно протоколу попереднього судового засідання ( т. 13, а. с. 125) письмового клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суду не надавалося, воно було заявлено усно, а тому взагалі відсутній письмовий документ для надання його копій учасникам судового розгляду. Що стосується доводу апеляції, що суд не надав потерпілому можливості ознайомитись з матеріалами кримінальної справи згідно поданого клопотання від 28.01.2023 р., то апеляційний суд переконаний, що з моменту подання цього клопотання до місцевого суду, яке зареєстроване в суді 2.02.2023 р. ( т. 13, а. с. 89), до ухвалення оскаржуваного судового рішення, тобто до 7.03.2023 р., потерпілий мав час більше календарного місяця, для того щоб прибути до суду та в приміщенні суду ознайомитися з матеріалами кримінальної справи. Вивченням матеріалів справи апеляційний суд не встановив, що суд першої інстанції чинив потерпілому якісь перешкоди у задоволенні цього клопотання, а тому доводи апеляції в цій частині апеляційний суд вважає безпідставними.

Доводи апеляції потерпілого ОСОБА_6 про те, що незалежно від того, коли розглядається кримінальна справа, суд повинен застосовувати законодавство, що діяло на момент вчинення злочину. Злочин, який вчинений 14.09.2008 р., то розгляд справи повинен відбуватися згідно з КК України, що діяв у 2008 р. А також відповідно до перехідних положень КК України, які були встановлені Законом України від 23.12.2010 р. № 2755-VI, справа буде розглядатися за КК України, який був чинним на час вчинення злочину. Також, згідно з перехідними положеннями, зміни до КК України від 2023 р. стосуються тільки злочинів, які вчинені після набрання чинності цими змінами, тобто після 28.02.2023 р. Тому кримінальна справа, скоєна в 2008 р., повинна розглядатися за редакцією КК України, яка була чинною на час вчинення злочину, а саме 14.09.2008 року.

Стосовно доводів апеляції про неправильне застосування судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального законів про їх дію у часі, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, тому що відповідно до п. 11 Розділу XI Перехідних положень КПК України (2012 р.) кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 Розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», п. 9 § 3 Розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» визначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цим Законом, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цим Законом.

Стосовно доводів апеляції про те, що відповідно до КПК України (в редакції 1960 р.) у випадку, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком, вона має бути розглянута у судовому засіданні в загальному порядку, із проведенням судового слідства, повинні бути з`ясовані всі визначені законом питання: зокрема, необхідно роз`яснити обвинуваченому підставу звільнення його від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави; з`ясувати, чи відшкодовано завдану злочином шкоду; заслухати думку учасників процесу з цього приводу, то відповідно до змісту протоколу попереднього судового засідання та постанови суду, ці дії були виконані судом першої інстанції в повному обсязі та у повній відповідності до процесуального закону, в тому числі вирішено і долю цивільного позову, а тому ці доводи є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 та 377 КПК України (1960 р.), апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Постанову Черкаського райсуду Черкаської обл. від 7.03.2023 р., якою ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 296 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, кримінальну справу закрито залишити без зміни

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання постановою законної сили.

Головуючий

Судді