ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,захисника ОСОБА_8 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0000004 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,громадянина України, із вищою освітою, розлученого,батька двох неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 21.11.2019 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень; вироком Чернівецького апеляційного суду від 12.07.2021р. за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17000 гривень; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 01.12.2021 р. за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 28.04.2022 р. за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 59500 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 червня 2023 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.3 ст. 307 КК України та виправданий у зв`язку недоведеністю в його діянні складів даних кримінальних правопорушень.

Провадження№11-кп/822/320/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ч.1 ст.263, ч.3 ст.307 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та звільнено обвинуваченого з-під варти у залі суду. Вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

На таке рішення прокурор відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу із проханням скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки сvду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Ухвалюючи вирок, суд визнав недопустимим єдиний, на його думку, доказ,наданий на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а саме протокол обшуку квартири за адресою АДРЕСА_2 від 20.09.2022, а інші докази відкинув,вважаючи їх похідними від протоколу обшуку.

Суд необгрунтовано встановив, що при проведенні обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 були допущені порушення, які свідчать про істотність порушення прав і законних інтересів обвинуваченого, перешкоджали забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

При цьому суд,на думку прокурора, не зазначив, які саме фундаментальні права обвинуваченого було порушено та забезпеченню яких саме прав і свобод обвинуваченого вони перешкодили.

Під час судового розгляду стороною захисту не заявлено жодного клопотання про визнання доказів недопустимими, а лише формально вказано на необхідність визнання протоколу обшуку недопустимим доказом вже на стадії судових дебатів без належного на те обгрунтування.

На думку апелянта, обшук проведено з дотриманням вимог ст.236 КПК України.

Прокурор вважає безпідставними висновки суду, що до початку відеофіксації обшуку до квартири ОСОБА_7 зайшли працівники поліції та невідомого спецпідрозділу поліції, які певний час перебували там без відеофіксації та без будь - якого контролю за їхніми діями, а також працівник поліції зі службовою собакою, який обійшов квартиру і нічого не знайшов.

Із відеозапису обшуку,як вказує апелянт, вбачається,що слідчий після зачитування ухвали слідчого судді оголошує всіх учасників обшуку,у тому числі присутніх працівників спецпідрозділу`КОРД».

Із посиланням на постанову ККС ВС вказує,що присутність більшої кількості учасників обшуку,аніж зазначено у протоколі,не може бути підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Окрім того,прокурор твердить,що після виявлення і вилучення у присутності понятих речовин,інших предметів,слідчий зробив перерву,щоб помістити вилучене до пакетів і опечатати,і саме в такому виді вони надійшли на експертизу.

Під час судового розгляду сторона захисту не оспорювала достовірність підписів усіх учасників у протоколі обшуку та на сейф пакетах,а поняті підтвердили,що упакування здійснювалось у їх присутності та засвідчене їх підписами.

Отже,висновки суду про те,що внаслідок незафіксування процесу упакування речових доказів протокол обшуку є недопустимим доказом також вважає безпідставними.

Такими,що не відповідають фактичним обставинам провадження вважає і висновки суду,що у ході обшуку вилучався пістолет без номеру,а у висновку експерта вже зазначений номер.

Твердить,що під час обшуку вилучалось 2 пістолети,які були упаковані у один сейф пакет та у такому вигляді направлені експерту,який не виявив невідповідності вмісту сейф пакетів чи пошкодження первинного пакування.

Звертає увагу, що розмір сумки та кількість предметів, які були виявлені при проведенні обшуку не співмірні та не могли поміститися до сумки, яка була на плечі у поліцейського,а тому висновки суду,що вилучені речі могли бути залишені у квартирі поліцейськими чи іншими особами безпідставні.

Окрім того,у матеріалах справи наявні і інші докази , які підтверджують винуватість ОСОБА_7 ,зокрема,протоколи огляду вилучених під час обшуку ноутбука,у якому виявлена папка`Зброя» та мобільного телефону`Редмі» із перепискою про те,що Кравців очікував від абонента`Ярік/ Пустий» у період з 13 по 20.09.2022 року пістолет,який мав намір продати.

Вважає, що не проведення дактилоскопічної чи інших експертиз,які б могли підтвердити зв`язок між обвинуваченим та вилученими предметами не є порушенням чинного законодавства,а тому такі посилання суду,на думку прокурора,безпідставними.

У зв`язку з наведеним просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, за ч. 1 ст. 263 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим- 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.71 та ч.3 ст.72КК України за сукупністю вироків призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла, а покарання у виді штрафу в розмірі 3500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, призначене вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 28.04.2022 року, виконувати окремо.

Також апелянт просила допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та дослідити ряд письмових доказів, зазначених у клопотанні в апеляційній скарзі.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у тому,що діючи всупереч положенням ст. ст. 7, 8, 25 Закону України від 15.02.1995 «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та вимог ст. ст. 1, 3 Закону України від 15.02.1995 «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», в невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в особливо великих розмірах загальною масою 47,2252г.; плодове тіло грибів, що містять псилоцин загальною масою 0,585 г, що являється особливо небезпечною психотропною речовиною; наркотичний засіб - канабіс, який відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено загальною масою 16,798 г., які зберігав з метою збуту в орендованій ним квартирі АДРЕСА_3 .

20.09.2022 в період часу з 08 год. 27 хв. по 12 год. 06 хв. під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці, в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (упродовж тривалого часу використовує за усною домовленістю ОСОБА_7 ) виявлено та вилучено:

- пластикову коробку з вмістом речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта №CE-19/126-22/6662-НЗПРАП від 20.09.2022 особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 9,288 г;??

- зіп-пакет з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта №CE-19/126-22/6661-НЗПРАП від 20.09.2022 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 40,222 г., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров?я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» являється особливо великим розміром;

- ??речовину рослинного походження та гриби, які згідно з висновком експерта №CE-19/126-22/6663-НЗПРАП від 21.09.2022 є: особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,51 г.; особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - плодовим тілом грибів, що містять псилоцин. Маса плодового тіла грибів (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,585 г;

- скло, лезо та пластикову картку з залишками порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта №CE-19/126-22/6745-НЗПРАП від 02.11.2022, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0056 г;

- порошкоподібну речовину, яка містилась на склі, в двох згортках фольги та одному «зіп»-пакеті червоного кольору, яка відповідно до висновку експерта №CE-19/126-22/6742-Н3ПРАП від 02.11.2022, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 4,9483 г.;

- дерев?яну шкатулку в якій виявлено фольгу, лезо, пластикову картку, електронні ваги, пластикову трубку та сім «зіп»-пакетів із залишками порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта №CE-19/126-22/6876-НЗПРАП від 04.11.2022, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,3058г;

- вісім згортків фольги в яких знаходилась порошкоподібна речовина, яка відповідно до висновку експерта №CE-19/126-22/6744-H3ПРАП від 23.11.2022 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 1,3418 г;??

- два згортки фольги в яких знаходилась порошкоподібна речовина, яка відповідно до висновку експерта №CE-19/126-22/6743-H3ПРАП від 08.11.2022 містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,4017 г.

Крім цього, 20.09.2022 в період часу з 08 год. 27 хв. по 12 год. 06 хв. на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці, в ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,в якій виявлено та вилучено:

- 65 патронів з маркуванням на гільзі у вигляді літери «F», які згідно з висновком експерта №19/126-22/6675-БЛ від 21.09.2022, являються боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї - 5.6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї калібру 5.6 мм (ТО3 - 8М, ТО3-16 та ін.). Патрони виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби;

- ??50 патронів без маркувального позначення (довжиною 25,5мм), які згідно з висновком експерта №19/126-22/6740-БЛ від 23.09.2022 являються боєприпасами до мисливської нарізної вогнепальної зброї - 5.6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, призначеними для проведення пострілів з нарізної вогнепальної зброї калібру 5.6 мм (ТО3 - 8М, ТО3-16 та ін.);??

- пістолет з маркування RETAY MOD 92, який згідно з висновком експерта №19/126-22/6675-БЛ від 21.09.2022, являється гладкоствольною вогнепальною зброєю - 9мм пістолетом Retay Mod 92, № НОМЕР_1 , турецького виробництва, в конструкцію ствола якого саморобним способом внесені зміни (видалений захисний елемент з каналу ствола та «заглушений» газовідвідний отвір). Пістолет приданий для проведення пострілів 9мм пістолетними шумовими патронами (9ммРА), та 7,3мм свинцевими снарядами, методом роздільного заряджання (з використанням пістолетних шумових патронів 9мм P.A.);

- ??обріз, який згідно з висновком експерта №19/126-22/7147-БЛ від 02.11.2022 являється гладкоствольною вогнепальною зброєю, яка виготовлена саморобним способом з двохствольної мисливської рушниці моделі «БМ» 16 калібру, заводський номер «№ НОМЕР_2 » 1963 року виготовлення, шляхом укорочування блоку стволів до залишкової довжини - 347 мм й вілпилювання приклада до шийки ложі. Обріз придатний до стрільби патронами 16 калібру;?

- корпус ручної гранати Ф-1 №107 90-77Т та запал з маркуванням 77УЗРГМ-386У3ЧП та №386-96-77, які згідно з висновком експерта №КСЕ-19/126-22/6749 від 19.01.2023 є запалом УЗРГМ для ручної осколкової гранати Ф-1 та РГ-42, та ручною осколковою гранатою Ф-1 без запалу, при цьому вище вказані предмети конструктивно поєднуються між собою, утворюючи при цьому ручну осколкову гранату Ф-1, яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв. Дана ручна осколкова граната Ф-1 виготовлена промисловим способом та була придатною для здійснення вибуху. Залишки (осколки) даної ручної осколкової гранати Ф-1 містять на своїх поверхнях сліди бризантової вибухової речовини тротилу.

Зазначені бойові припаси, вогнепальну зброю та вибуховий пристрій ОСОБА_7 за невстановлених обставин, незаконно, без передбаченого законом дозволу, всупереч Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998, придбав та незаконно зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_3 .

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 307 КК України-зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин з метою збуту,якщо предметом таких дій були психотропні речовини у особливо великих розмірах, особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, вчинене особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України

Також дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України- придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника про відсутність підстав для скасування судового рішення,дослідивши усі ті матеріали кримінального провадження,про які клопотав прокурор у апеляційній скарзі,а також захисник усно під час апеляційного розгляду,перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог 94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно ст.17 КПК України,особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення,доки її вину не буде доведено у порядку, встановленому законом.

Обвинувачення не може грунтуватись на доказах,отриманих незаконним шляхом,а усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь такої особи.

Особа має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів покладається на сторону обвинувачення.

Доведення вини «поза розумним сумнівом» має випливати із сукупності ознак,достатньо вагомих,чітких і узгоджених між собою.Розумним є сумнів,який грунтується на певних обставинах,випливає зі справедливого і зваженого розгляду усіх відомостей,визнаних доказами.

Для того,щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом,версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини,які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Судова колегія вважає,що у цьому провадженні високі стандарти доведення вини особи «поза розумним сумнівом» не були дотримані стороною обвинувачення,а тому районний суд обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 .

Як вбачається із матеріалів провадження,31.01.2022 року були внесені відомості до ЄРДР за ст.307 ч.2 КК України про те,що група осіб здійснює незаконне придбання,перевезення,зберігання та збут наркотичних засобів (а.с.20 т.1)

Разом із тим, за період часу із січня до вересня 2022 року стороною обвинувачення не здобуто доказів,що ОСОБА_7 здійснює збут наркотичних засобів чи психотропних речовин чи інші дії з метою збуту,оскільки такого обвинувачення йому висунуто не було.

Викладене ставить під сумнів події,які мали місце під час проведення обшуку 20.09.2022 року у Кравціва та вилучення наркотичних засобів,психотропних речовин,які,за версією обвинувачення,він зберігав з метою збуту,а також зберігання інших предметів.

Згідно обвинувального акту,Кравціву поставлене у вину те,що він у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин придбав та в подальшому зберігав з метою збуту психотропні речовини в особливо великих розмірах,особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс,зброю та боєприпаси, які були вилучені у ході обшуку його помешкання 20.09.2022 року.

Отже,фактично обвинувачення грунтується на доказах,які були отримані під час однієї слідчої дії обшуку житла обвинуваченого,а тому суд правильно вказав,що оцінка відповідності цієї слідчої дії вимогам закону повинна узгоджуватись зі стандартами доведення «поза розумним сумнівом» та не може бути формальною.

Із показань обвинуваченого у районному суді,які він повністю підтримав у ході апеляційного розгляду,вбачається,що він не визнає вину у повному обсязі.

Показав,що 20.09.2022 року зранку знаходився удома,почув шум,гавкала собака.Вийшов у коридор,побачив працівників спецпідрозділу і за їх наказом ліг на підлогу обличчям униз,при цьому ноги знаходились у коридорі,а інша частина тіла-на кухні.

У нього запитували, де фен,і це він зрозумів,як пристрій для догляду за волоссям.Почув,що хтось зайшов до кімнати,а хтось до кухні.Йому нанесли декілька ударів у голову.

Потім хтось повернувся з кімнати і сказав, що нічого немає. Його вдарили ще раз. Після цього у квартиру завели собаку і спитали у нього, чи зняти з неї намордник, щоб вона його покусала, потім собаку вивели і ще раз його вдарили. Потім вони знову ходили по квартирі.

Далі підняли його і хтось сказав «виходимо». Працівники спецпідрозділу переодягнули наручники ззаду на перед, підняли його і він побачив, як з кімнати вийшло троє чоловіків двоє працівників спецпідрозділу та один в цивільному одязі.

Його вивели у загальний міжквартирний коридор, після цього включили відеокамеру і почався запис подій. Слідчий зачитав ухвалу і почався обшук. Щось знайшли на кухні, а щось у кімнаті, що саме-не пригадує,оскільки погано себе почував після нанесених декількох ударів по голові. Потім відбулось упакування вилученого,без відеофіксації. Коли було виключено відео, один працівник спецпідрозділу вийшов з кімнати з його сумкою, в якій щось було.

Він бачив п`ятьох працівників спецпідрозділу та ще двох чоловіків, понятих він побачив лише тоді, коли його привели у спільний коридор.

Сам обшук розпочався з коридору, потім на кухні, потім в кімнаті.

Йому нанесли всього вісім-дев`ять ударів в центр лоба п`яткою кросівок, один раз вдарили в лоб, удари були сильні, на лобі було розсічення. Перед виходом в коридор він витер руками кров з обличчя.

Крім того, зазначив,що близько третьої години ночі перед обшуком до нього додому приходив ОСОБА_14 , а в шостій ранку його вже не було. Ввечері, 19.09.22, до нього заходив військовий ОСОБА_15 .

Що саме було вилучене-йому не відомо та ці предмети йому не належать.Вважає, що все, що у нього знайшли йому підкинули або поліція, або ОСОБА_16 .

Коли в загальному коридорі слідчий зачитував ухвалу про обшук - в цей час у квартирі були присутні працівники спецпідрозділу.

Заперечує щодо визнання порядку проведення обшуку та його результатів законними.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав,що був понятим при здійсненні обшуку в квартирі обвинуваченого,також був ще один понятий. Вони разом з працівниками поліції спустились у підвальне приміщення, після цього працівники поліції постукали в двері і відразу самі почали відкривати двері. В цей час відеокамера не працювала та не фіксувала процес. Вони пристроєм зламали двері в районі замка, двері відкрились, після чого працівники спецпідрозділу забігли в приміщення. Потім у квартиру зайшов він і побачив обвинуваченого, який лежав між кухнею і коридором в наручниках.

Потім працівник спецпідрозділу зайшов з собакою, яка обнюхала квартиру, нічого не знайшла. Далі всім сказали вийти, після чого всі вийшли з квартири. Працівників спецпідрозділу було приблизно п`ятеро, а поліцейських в цивільному було троє.

Коли повторно зайшли у квартиру- стали в коридорі. Він не бачив, щоб обвинуваченого били. Коли всі вийшли в загальний коридор-тільки тоді включили відеокамеру та слідчий зачитав ухвалу.

Потім зайшли в квартиру і почався обшук. В кухні знайшли зелену речовину, білу речовину на вагах, потім знайшли обріз. Під час обшуку на кухні були присутні поняті, слідчий, оперуповноважені, що проводили обшук, і обвинувачений.

Працівники спецпідрозділу в цей час були у коридорі квартири, а також там можливо були ще поліцейські у цивільному. Потім всі, хто був у кухні, пройшли у кімнату, там знайшли гранату, білу речовину в одному пакеті.

Обвинувачений казав, що йому це все не належить.

Свідок також бачив щось червоне на лобі в обвинуваченого, однак скарг і зауважень у нього не було. Всі знайдені речі упаковували при ньому, відеокамера в цей час працювала. Свідок також не бачив, щоб поліцейські щось заносили до квартири. Обшук тривав близько чотирьох годин.

Свідок ОСОБА_12 в районному суді показав,що був запрошений понятим при здійсненні обшуку у обвинуваченого.Були присутні четверо чоловіків у формі та стільки ж у цивільному одязі.

Вхідні двері працівники поліції виламали ломом і зайшли в квартиру. Кравців в цей час сидів на табуретці, службової собаки в квартирі обвинуваченого свідок не бачив.

Ухвалу про проведення обшуку працівники поліції читали усередині квартири. У квартирі знайшли в мішечках порошок у різних місцях, пістолет, гранату, патрони, ножі. Кравців казав, що все знайдене у квартирі було ще там до нього.

Він не бачив, щоб обвинуваченого били, ушкоджень у нього не було, також він не скаржився. Футболка в обвинуваченого була розірвана спереду.

Відеофіксація працівниками поліції здійснювалась, але чи з самого початку, він сказати не може. Кравців не казав, що речі підкинули йому. Під час оголошення ухвали поліцейські по квартирі не ходили. Він також не бачив, щоб приходили інші особи.

Свідок ОСОБА_13 показала у суді,що є власницею квартири, яку здавала ОСОБА_7 з квітня 2022 року. З її дозволу він поміняв замки. До обвинуваченого у квартирі проживали переселенці п`ять дорослих і одна дитина. Коли вона прийшла до квартири, то видимих слідів злому замку і дверей не було видно, але через деякий час майстер міняв замок і сказав, що замок раніше зламували.

Судова колегія враховує,що у апеляційній скарзі прокурор просив повторно допитати у апеляційному суді свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Разом із тим, під час апеляційного розгляду заявив,що від допиту цих свідків відмовляється.

Із показань обвинуваченого,які підтвердив свідок ОСОБА_11 , суд правильно встановив,що працівники поліції та спецпідрозділу зайшли до квартири Кравціва ще до початку відеозапису,певний час там перебували без відеофіксації та контролю за їх діями.

При цьому був залучений працівник зі службовою собакою,який обходив квартиру,однак нічого не було віднайдено.

Як свідчать показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 ,тільки після цих подій Кравціва у кайданках вивели у приміщення спільного коридору перед квартирою,потім розпочався відеозапис та слідчий оголошував ухвалу про проведення обшуку.

Показання іншого понятого-свідка ОСОБА_12 ,який не бачив застосування службового собаки,а обвинувачений,на його переконання,сидів на стільці у коридорі,суд правильно оцінив як свідчення того,що вказаний свідок був присутній лише з моменту,коли слідчий почав оголошувати ухвалу про обшук та здійснювався відеозапис.

Відтак,свідок ОСОБА_12 не бачив подій,які цьому передували та про які повідомили суду свідок ОСОБА_17 та обвинувачений ОСОБА_18 .

Апеляційний суд за клопотанням прокурора безпосередньо дослідив протокол обшуку помешкання ОСОБА_18 від 20.09.2022 року та відеозаписи до протоколу обшуку, що є невід`ємним додатком до нього(т.1 а.с.122-129)

Відеозапис свідчить(і на це обгрунтовано звернув увагу суд першої інстанції),що у той час,коли слідчий у спільному міжквартирному коридорі оголошував ухвалу про обшук присутнім учасникам слідчої дії,у цей же час протягом приблизно 8 хвилин всередині помешкання ОСОБА_18 ,де потім проводився обшук, перебувало декілька працівників спецпідрозділу,які вільно там пересувались та зникали із поля зору камери.

Відеозапис подій,які відбувались в цей час у квартирі,не здійснювався та у провадженні відсутній,а тому такі обставини унеможливлюють зробити висновок як щодо кількості осіб,які там знаходились,так і стосовно їх дій,на що обгрунтовано звернув увагу суд у вироку.

На спростування доводів прокурора,суд правильно вказав,що протокол обшуку квартири ОСОБА_18 20.09.2023 року, у ході якого були виявлені предмети,вилучені з вільного обігу,є єдиним доказом,на якому грунтується винуватість,оскільки протоколи оглядів вилучених у ході обшуку предметів та висновки експертів є похідними від нього.

Разом із тим,входження до помешкання та перебування там працівників поліції до початку відеозапису,тобто без відеофіксації,а також продовження перебування працівників спецпідрозділу у квартирі у момент оголошення слідчим ухвали про обшук викликає обгрунтовані сумніви у достовірності результатів обшуку та причетності обвинуваченого до вилучених наркотичних засобів,психотропних речовин,зброї та боєприпасів.

У апеляційній скарзі прокурор не спростував таких висновків суду,обмежившись вказівкою на те,що слідча дія розпочалась з оголошення ухвали слідчого судді та зафіксована відеозаписом,а тому,на думку прокурора,протокол обшуку є допустимим доказом.

Апеляційний суд звертає увагу,що у ході обшуку ОСОБА_18 не визнав належність йому вилучених речей,і це підтверджується відеозаписом обшуку.

Таку обставину підтвердив у суді свідок ОСОБА_11 -понятий при обшуку.

Натомість обвинувачений у суді вказував,що вилучені предмети могли бути або підкинуті йому,або залишені у нього знайомими особами,які перебували у квартирі і напередодні,і раніше.

Такі показання ОСОБА_18 є не менш вірогідними,аніж версія обвинувачення,однак належними та допустимими доказами вони не спростовані.

Окрім факту вилучення предметів із квартири,який обвинувачений оспорює,у провадженні відсутні докази(наприклад,висновки дактилоскопічних експертиз),які би підтверджували зв`язок Кравціва із вилученими предметами,на що правильно звернув увагу суд.

Доводи прокурора про те,що не проведення експертиз не може безсумнівно спростовувати винуватість могли би бути слушними у випадку наявності інших доказів на доведення вини особи.

Суд звернув увагу і на інші істотні порушення,які були допущені під час проведення обшуку та у сукупності із наведеними вище також свідчать про недопустимість цього доказу.

Суд правильно вказав,що пакування вилучених у ході обшуку речей є невід`ємною складовою частиною цієї слідчої дії.

У цьому провадженні відеозапис було зупинено та процес пакування вилучених предметів не зафіксовано,відеозапис відновився у момент,коли слідчий оголосив про вже здійснене упакування та зазначає перелік предметів,які знаходяться у пакуваннях,однак перевірити такі обставини шляхом перегляду відеозапису неможливо.

Показання понятих у даному випадку не скасовують вимог ч.2 ст.104 КПК України про те,що дії та обставини проведення обшуку,не зафіксовані у записі,не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Під час розгляду провадження у районному та апеляційному суді обвинувачений показав,що не висловлював зауважень щодо обшуку та підписав протокол через той фізичний стан, у якому перебував під час обшуку.

Суд правильно вказав на відсутність доказів того,що до обвинуваченого працівники поліції застосовували фізичну силу.

Разом із тим,не зазначення ОСОБА_18 заперечень у протоколі обшуку не спростовує факту допущених істотних порушень,оскільки обвинувачений має право мовчати,а тягар доведення його вини покладений на сторону обвинувачення.

Суд у вироку,обгрунтовуючи недопустимість як доказу протоколу обшуку ,посилався і на те,що під час обшуку були залучені спеціалісти вибухотехніки,особи яких не встановлювались.Із відеозапису не можливо зробити висновки,яким чином вони з`явились у приміщенні,що саме вони досліджували,не зафіксовані їх дії.

Викладене також дає підстави для обгрунтованих сумнівів у допустимості як доказу протоколу обшуку.

Безпідставними є посилання прокурора на те,що, окрім протоколу обшуку,наявні і інші докази винуватості,зокрема,протокол огляду макбука від 06.10.2022 року,де містилась ОСОБА_19 » та протокол огляду від 29.11.2022 року телефону «Редмі» із перепискою між абонентом « ОСОБА_20 » та « ОСОБА_21 » щодо нібито придбання зброї.

Апелянт не врахував,що такі предмети також були вилучені у ході обшуку,який суд обгрунтовано визнав недопустимим доказом,а тому, як «плоди отруєного дерева» ці докази,як і висновки експертів,яким проводились дослідження наркотичних засобів,психотропних речовин ,зброї та боєприпасів, також не можуть бути покладені у основу обвинувального вироку.

Слід зазначити,що при огляді вмісту мобільного телефону «Редмі»,який був проведений 06.10.2022 року,була констатована наявність у ньому лише приватної інформації,що не містить інтересу для кримінального провадження(а.с.85 т.2)

Натомість,при огляді цього ж телефону по сплину тривалого часу,29.11.2022 року,було виявлено,як вказано у протоколі огляду, інформацію щодо переписки обвинуваченого у месенджері Сигнал із абонентом « ОСОБА_21 » щодо придбання пістолету(а.с.86 т.2)

Під час судового розгляду Кравців заперечував такі обставини,а виявлення переписки через значний проміжок часу після первинного огляду,коли телефон перебував у розпорядженні органу досудового розслідування,також викликає обгрунтовані сумніви у достовірності таких даних.

Окрім того,належить врахувати,що ОСОБА_22 » слідством не була встановлена та не допитана(а.с.98 т.2)

Відповідно до ст.88 ч.1 КПК України,докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Отже,той факт,що ОСОБА_18 раніше судимий за ст.309 КК України,на що посилається прокурор у апеляційній скарзі,а також дані про притягнення ОСОБА_18 до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП не можуть бути доказом того,що обвинувачений зберігав з метою збуту наркотичні засоби та психотропні речовини,які інкриміновані у цьому провадженні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Безпосередньо,повно та об`єктивно дослідивши докази обвинувачення, суд правильно вказав, що вони здобуті з такими порушеннями кримінального процесуального закону,які підривають довіру щодо їх законності і достовірності

На спростування вимог апеляційної скарги,використання цих доказів не буде відповідати вимогам справедливого судочинства,дотримання принципу презумпції невинуватості та доведеності вини поза розумним сумнівом,що є фундаментальним задля забезпечення прав обвинуваченого, унеможливлює притягнення особи до відповідальності на сумнівних доказах та зобов`язує тлумачити усі сумніви на користь такої особи.

За таких обставин судова колегія вважає обгрунтованими висновки районного суду про те,що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.307 КК України.

Виправдувальний вирок ухвалений судом із дотриманням вимог закону.

Підстав для його скасування за доводами апеляційної скарги суд не вбачає,а тому у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3