КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/6987/23 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4322/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

23 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000444 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 травня 2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, освіта середня, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.309 ч.1 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2023, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років обмеження волі.

На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 26.04.2023 року, приблизно о 09.00 год., перебуваючи в лісі за адресою м. Київ, пр. Лісовий, 3 знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту, психотропну речовину - PVP, масою 0,372 г., яка знаходилась в поліетиленовому згортку, після чого став вищевказану психотропну речовину незаконно зберігати при собі без мети збуту.

В цей же день, 26.04.2023 року приблизно о 15.30 год. за адресою м. Київ, вул. Мілютенка, 30/12 працівниками поліції було зупинено ОСОБА_7 , який добровільно видав психотропну речовину - PVP, масою 0,372 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, вимог ст.ст. 75,76 КК України, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2023 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі. У решті - вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та конкретні обставини вчинення обвинуваченим злочину. Так, обираючи вид та розмір покарання, вирішуючи питання про можливість застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку прокурора, суд першої інстанції проігнорував відомості щодо підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, зокрема, те, що ОСОБА_7 з 11.11.2018 перебуває на обліку у лікаря-нарколога, крім цього, згідно з характеристикою ОСОБА_7 , він підтримує зв?язок з криміногенним елементом, схильний до вчинення майнових злочинів та злочинів, пов?язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, однак, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин, а саме незаконне придбання та зберігання психотропної речовини-PVP, без мети збуту. Такі, конкретні обставини кримінального правопорушення, на думку прокурора, вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого і які б, відповідно до вимог ст. 65 КК України, мали б враховуватися під час призначення кримінального покарання, судом проігноровано. Конкретні обставини кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, безсумнівно вказують на підвищений рівень суспільної небезпеки, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого.

Крім того, апелянт вказує, що призначаючи покарання та вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Таким чином, суд першої інстанції непослідовно і нелогічно поклав в основу рішення про звільнення від відбування призначеного покарання обставини (наявність неодноразового притягнення до кримінальної відповідальності, характеристику ДОП Деснянського УП ГУНП у м. Києві з негативної сторони), які мали б обґрунтовувати неможливість застосування ст. 75 КК України. Водночас, визнання вини та щире каяття вже покладено в основу рішення про визначення розміру покарання. Повторне врахування даної обставини під час вирішення питання про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є неприпустимим. Також, серед матеріалів кримінального провадження відсутні конкретні дані про активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК Україниза обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуютьсявстановленими органом досудового розслідування обставинами, які не оспорюються учасниками судового провадження, а тому згідно із ч. 1 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії кримінальних проступків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ч.1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття у вчиненому. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого, який на обліку лікаря-психіатра не перебуває, перебуває з 11.11.2008 на обліку лікаря-нарколога, а також характеристику ОСОБА_7 , згідно якої останній може підтримувати зв`язок з криміногенним елементом, схильний до вчинення майнових злочинів та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.Врахувавши сукупність вище наведених обставин, принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 найсуворіший вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, в розмірі преедбачнеому санкцією вказаного Закону про кримінальну відповідальність, звільнивши на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням, передбачених ст.76 КК України обов`язків.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання щодо призначення обвинуваченому такого ж покарання, яке призначене судом першої інстанціїу виді обмеженя волі строком на 3 (три) роки, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував дані щодо особи обвинуваченого, які свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності,як тяжкість кримінального проступку, який відповідно до класифікації кримінальних правопорушень не належить до злочинів, та свідчить про незначну суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, так і дані щодо особи обвинуваченого, в тому числі і посередню характеристику ДОП Деснянського УП ГУНП у м. Києві щодо ОСОБА_7 , а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому вчинення обвинуваченим умисного кримінального правопорушення у сфері обігу психотропної речовини, а саме незаконне придбання та зберіганні психотропної речовини- РVP, без мети збуту враховано при правовій кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, яке стороною обвинувачення, було визнано таким, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 ще в обвинувальному акті, який за згодою обвинуваченого у вз`язку з беззаперечним визнанням винуватості та не оспорюванням встановлених досудовим розслідуванням обставин, був розглянутий за його відсутності у порядку спрощеного провадження, без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

При цьому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Посилання прокурора на відсутність у обвинуваченого активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки такі обставини не були встановлені судом першої інстанції.

Щодо посилань прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, у своїх рішеннях Верховний Суд неодноразово звертав увагу на те, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.

Як слідує з обвинувального акта, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий.

Згідно із ст. 91 КПК України обставини, які характеризують особу обвинуваченого, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

В матеріалах справи міститься вимога про судимість та повідомлення начальника Деснянського РВ філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Києвській області ОСОБА_11 , відповідно до якого ОСОБА_7 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25.09.2020 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та 16.11.2021 на підставі ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 20.10.2021, у зв`язку із закінченням іспитового строку був зняти з обліку Деснянського районного суд ділу філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області.

Відповідно до положень ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Отже, доводи сторони обвинувачення про існування обставин, які свідчать про вчинення обвинуваченим раніше аналогічних злочинів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості. Інформацію про існування іншого кримінального провадження щодо обвинуваченого, яке знаходиться у провадженні у СВ Деснянського УП ГУНП в м. Києві, колегія суддів, також не бере до уваги, оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, та ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Інших даних щодо особи обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять та прокурором до суду апеляційної інстанції не надано.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором не наведено.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26.05.2023 у кримінальному провадженні №000444щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4