ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/80/24 Справа № 694/2015/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.04.2023 р. у кримінальному провадженні № 00000555 від 21.07.2022 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Скобелка Горохівського р-ну

Волинської обл., має середню освіту, одружений,

на утриманні має двох неповнолітніх дітей:

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працює, раніше судимий:

- 12.01.2021 р. Горохівським райсудом Волин-

ської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до позбав-

лення волі на 3 роки із звільненням від відбуван-

ня покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 13.09.2021 р. Звенигородським райсудом Чер-

каської обл. за ч. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до

позбавлення волі строком 3 роки та 6 місяців із

звільненням від відбування покарання з випробу-

ванням строком 2 роки,

проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту ОСОБА_8 в залі суду. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 13.04.2023 р.

Вироком суду встановлено, що 20.06.2022 р. приблизно об 11:00 год. в умовах воєнного стану, який введено на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», перебуваючи біля двору будинку за адресом: АДРЕСА_2 , за місцем проживання свого знайомого ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, усвідомлюючи, що дана карточка належить ОСОБА_12 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав банківську картку банку АТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 357 КК України, а саме привласнення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Він же, знаючи пароль до банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна» № НОМЕР_1 , в подальшому, а саме 13.07.2022 р. приблизно о 8:00 год. діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, використовуючи мобільний додаток «Приват 24», здійснив перерахунок грошових коштів з банківської картки «ПриватБанк» № НОМЕР_2 «Для виплат», яка належить ОСОБА_12 на банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_1 «Універсальна», згідно квитанції «ПриватБанку» № Р24А43881058D905288 від 13.07.2022 р. на суму 5100 грн.

Він же, 13.07.2022 р. приблизно о 10:00 год., продовжуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні магазину «Дитячий Світ», що розташований за адресом: Черкаська обл., м. Звенигородка, вул. Шевченка, 74 використовуючи банківську карту «ПриватБанк» № НОМЕР_1 «Універсальна», здійснив зняття готівки в банкоматі, згідно з випискою АТ КБ «Приват Банк» № K8FCFAPIAS7MDL69 від 20.07.2022 р. на суму 5100.00 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

У вступній частині вироку вважати правильною датою вироку Звенигородського райсуду Черкаської обл. 13.09.2021 р., а не 18.10.2021 р.

Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 ..

В решті вказаний вирок суду першої інстанції просив залишити без змін.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у червні та липні 2022 р., тобто у період іспитового строку за попереднім вироком.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Внаслідок чого, суд неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, жодне з інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, ним не було вчинено до ухвалення попереднього вироку від 13.09.2021 р. Отже, суд припустився помилки та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України) та не застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ст. 71 КК України, що в свою чергу призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Оскільки правила призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворими, ніж за сукупністю злочинів, недотримання судом першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Водночас у вироку суд помилково послався на засудження ОСОБА_8 вироком Звенигородського райсуду Черкаської області від 18.10.2021 р., а насправді обвинуваченого ОСОБА_8 засуджено вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р.

Захисник ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити у даному кримінальну провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що вирок суду є необґрунтованим, оскільки не відповідає фактичним обставинам справи, як наслідок постановлений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Так, у вступній частині оскаржуваного вироку взагалі відсутні відомості про участь у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , що є грубим порушенням вимог ст. 374 КПК України.

Натомість у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, суд посилається на показання потерпілого ОСОБА_12 , який безпосередньо в судовому засіданні не допитувався. Допит потерпілого здійснювався в режимі відеоконференції не відомо з якого пристрою, зв`язок постійно переривався, в допит постійно втручалися сторонні особи, що є не припустимим під час розгляду даного кримінального провадження. Також, звертає увагу, що в матеріалах справи відсутнє відповідне рішення суду першої інстанції про проведення допиту потерпілого ОСОБА_12 в режимі відеоконференції, а також відсутні будь-які відомості про те, що потерпілий ОСОБА_12 , був належним чином повідомлений про дату, місце та час розгляду справи.

Суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 336 КПК України, не мотивував з яких підстав допит потерпілого був проведений саме в режимі відеоконференції, що ставить під сумнів покази потерпілого та отримання їх в законний спосіб, а також дає підстави для сторони захисту вважати, що судовий розгляд був проведений не в повному обсязі.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину не визнав та показав, що він дуже добре знає потерпілого ОСОБА_14 , разом товаришували. В червні 2022 р. вони разом з ОСОБА_12 за попередньою домовленістю вирішили взяти кредит у кредитній спілці в м. Звенигородка Черкаської обл., при умові, що ОСОБА_11 матиме доступ до користування коштами після отримання кредиту, на що ОСОБА_12 дав згоду. Після чого вони разом оформили кредит, по якому ОСОБА_8 надав свої паспортні дані, ідентифікаційний код, номер свого телефону та виступив поручителем для отримання кредиту останнім. Усі відомості про надходження кредитних коштів були прив`язані до номеру телефону ОСОБА_8 , про що було достовірно відомо потерпілому. Банківську картку ОСОБА_12 , ОСОБА_8 не викрадав, а знайшов її біля будинку потерпілого, про що намагався йому повідомити, однак останнього не було вдома, так як він був призваний на військову службу, на телефонні дзвінки він не відповідав, так як потім з`ясувалося він втратив мобільний телефон. У послідуючому, як було домовлено з ОСОБА_12 , ОСОБА_8 частково скористався коштами які надійшли на картку яку вони спільно оформлювали, тому винним себе обвинувачений не визнав, а кошти якими скористався повернув батьку ОСОБА_12 .

На думку сторони захисту судом помилково не були взяті до уваги показання ОСОБА_8 та не спростовані конкретними вмотивованими доказами, а судовий розгляд був проведений не в повному обсязі.

Неповним вважається судовий розгляд, у процесі якого не досліджені всі обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку або ухвали проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в тому числі якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала і просила задовольнити апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 із вказаних у ній підстав, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість просили задовольнити апеляційну скаргу захисника із вказаних у ній мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

На думку апеляційного суду ці вимоги закону судом першої інстанції виконані не в повному обсязі.

Так, висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, вчиненому в умовах воєнного стану та привласненні офіційних документів, вчиненому з корисливих мотивів та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням дійсних обставин події та ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які детально досліджені в судовому засіданні і в їх сукупності та взаємозв`язку, яким дана правильна юридична оцінка.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на доказах досліджених і належним чином оцінених судом.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та надав показання про те, що знайшов картку потерпілого біля його подвір`я. Що це була картка потерпілого йому було відомо і пароль до неї він знав. Одразу не повернув, оскільки не міг зв`язатися з потерпілим. Надалі потерпілий повідомив йому, що загубив картку і з неї були зняті кошти вже після подання заяви до поліції. При цьому обвинувачений не сказав потерпілому, що кошти взяв він, тому що йому було соромно визнавати це. Після цієї розмови він картку зламав і викинув. Кошти він повернув.

Проте, апеляційний суд, незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_8 про невизнання ним своєї вини в інкримінованих йому діяннях, вважає, що його вина доведена та підтверджується:

- даними показань потерпілого ОСОБА_12 про те, що він загубив картку, в подальшому виявив, що з неї знято кошти. Коли сказав про це обвинуваченому, той не повідомив, що це зробив він і він вимушений був звернутися до поліції. В подальшому обвинувачений кошти повернув. Просив обвинуваченого суворо не карати.

Крім того, суд першої інстанції дослідив письмові докази у даному кримінальному провадженні, на які сторона обвинувачення посилалась в якості доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь, та які у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме:

- дані витягу з ЄРДР, відповідно до якого 20.07.2022 р. до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення за № 0000555 за заявою ОСОБА_12 , згідно фабули якого: «в період часу з 16.06.2022 по 20.06.2022 невідома особа за адресою: пров. Погорілого, 3 в м. Звенигородка Черкаської області здійснила крадіжку банківської картки «Приват Банк «Універсальна», що належить ОСОБА_12 , з якої в подальшому було викрадено грошові кошти в сумі 5100,00 грн., що належать останньому». Також, 27.10.2022 р. прокурором самостійно виявлено правопорушення, згідно фабули якого «20.07.2022 до Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області з заявою звернувся ОСОБА_12 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 про те, що 20.06.2022 р. його знайомий ОСОБА_15 викрав банківську карту АТ КБ «ПриватБанк» «Універсальна», з якої зняв 5100,00 грн. (а. пр. 28-29);

- дані протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 20.07.2022 р. з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 заявив про те, що в період часу з 16.06.2022 по 20.06.2022 р. з невідомих причин зникла карта «Приват Банк «Універсальна» та з якої в період часу з 12.07.2022 по 17.07.2022 р. зникли грошові кошти в сумі 5100,00 грн.» (а. пр. 43);

- дані виписки «АТ КБ «ПриватБанк» № R8O1F5D8KKVVF1BC з якої вбачається, що з картки № НОМЕР_2 - 13.07.2022 р. здійснено переказ на свою картку через додаток «Приват24» в сумі 5100,00 грн. (а. пр. 40);

- дані виписки «АТ КБ «ПриватБанк» № K8FCFAPIAS7MDL69 з якої вбачається, що на картку № НОМЕР_1 - 13.07.2022 р. зараховано переказ зі своєї картки № НОМЕР_2 та здійснено зняття готівки в банкоматі в магазині «Дитячий Світ», м. Звенигородка, вул. Шевченка 74 в сумі 5100,00 грн. (а. пр. 42);

- дані квитанції «ПриватБанку» № Р24А43881058D905288 від 13.07.2022 р., з якої вбачається, що 13.07.2022 р. з картки № НОМЕР_2 здійснено переказ власних коштів на картку № НОМЕР_1 в сумі 5100,00 грн. (а. пр. 45);

- дані протоколу огляду предмету від 03.10.2022 р., відповідно до якого під час огляду предмету виявлено банківську картку АТ «ПриватБанк» «Для виплат», рахунок НОМЕР_3 . Термін дії картки 06/26. Ліворуч на картці мається чіп для безконтактного розрахунку. Дана картка зі слідами експлуатації у вигляді потертостей. Без пошкоджень (а. пр. 50);

Апеляційний суд вважає обґрунтованим і вірним висновок місцевого суду про те, що дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України доведена повністю поза розумним сумнівом. У суду не має сумнівів щодо об`єктивності та правдивості показань потерпілого, оскільки ці покази підтверджені дослідженими безпосередньо в судовому засіданні іншими доказами.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та їхньому взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 357 КК України доведена та, що він обґрунтовано засуджений за цим законом України.

На переконання апеляційного суду, зазначені та проаналізовані місцевим судом письмові докази у справі зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, є допустимими і належними та такими, що безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, за які він засуджений, відповідають показанням потерпілого.

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показаннями потерпілого свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування та судового розгляду.

Тобто, сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про достатність законних підстав для прийняття відповідного процесуального рішення про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 саме у вчиненні ним діянь, за які він засуджений, повністю доведена.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позиція обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно якої він свою вину в інкримінованих йому діяннях не визнав та вказав, що він не викрадав картку, а знайшов її і не зміг повідомити про це обвинуваченого, а коштами мав намір покористуватися і повернути, є способом захисту від обвинувачення та способом ухилення від покарання, оскільки його вина підтверджується дослідженими доказами, які не викликали сумнівів у місцевого суду, оскільки вони в своїй сукупності доповнюють один одного та підтверджують пред`явлене обвинувачення і з таким висновком погоджується апеляційний суд.

За таких обставин вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що необхідно скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що вирок постановлений з порушенням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону не підлягають задоволенню та спростовуються сукупністю доказів у своєму взаємозв`язку, наведені у вироку суду першої інстанції та з якими також погоджується і апеляційний суд.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону стосовно участі потерпілого ОСОБА_12 , то апеляційний суд наголошує про таке.

Вимогами ч. 2 ст. 374 КПК України встановлено, що у вступній частині вироку зазначаються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження. Суд першої інстанції дійсно не вказав у цій частині оскаржуваного вироку ( а. пр. 125) не вказав процесуальний статус та прізвище потерпілого ОСОБА_12 . Проте, на переконання апеляційного суду, вступна частина вироку суду не є єдиним визначальним документом, який встановлює процесуальний статус учасника судового провадження та те, чи приймав він участь у судовому розгляді. Будь-який вирок суду це підсумок роботи суду з розгляду обвинувального акту по суті. З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції виконав всі передбачені процесуальним законом вимоги для належного повідомлення потерпілого про час та місце судового розгляду, але потерпілий надав заяву, в якій вказав, що у зв`язку з тим, що він проходить службу в Збройних силах України та не має можливості прибути в судове засідання, просив провести судовий розгляд без його участі ( а. пр. 77). Суд першої інстанції зважив на такі обставини та провів допит потерпілого в режимі відеоконференції, що передбачено кримінальним процесуальним законом. Апеляційний суд прослухав звукозапис і переглянув відеозапис судового засідання від 13.04.2023 р., журнал судового засідання від 13.04.2023 р. (а. пр. 123) та встановив, що допит потерпілого ОСОБА_8 відбувався в режимі відеоконференцзв`язку, а тому відсутні підстави стверджувати, що потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні не допитувався. В нашій державі довгий час триває війна, учасники судового провадження дуже часто опиняються або в безпосередній близкості до бойових дій, або за кордоном, або не можуть прибути в будь-який суд для встановлення відеоконференцзв`язку. Але суди, шляхом розгляду справ та ухвалення судових рішень повинні здійснювати захист прав наших громадян чи встановлювати винуватість окремих осіб у вчиненні кримінальних правопорушень. Прослухавши звукозапис та переглянувши відеозапис судового засідання від 13.04.2023 р., апеляційний суд встановив, що судом першої інстанції було встановлено особу потерпілого, обвинувачений, який добре знає потерпілого, не висловлював ніяких зауважень стосовно його особи, потерпілий повідомив про обставини викрадення у нього банківської карти та грошей, всі учасники судового розгляду мали можливість та ставили йому запитання, потерпілий надав відповіді на всі запитання. Крім того, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що в судовому засіданні 13.04.2023 р. після проголошення явки учасників судового процесу та повідомлення головуючої, що потерпілий ОСОБА_12 присутній в режимі відеоконференцзв`язку, то від учасників розгляду не було висловлено заперечень з приводу його допиту в режимі відеоконференцзв`язку.

Що стосується того, що допит потерпілого здійснювався не відомо з якого пристрою в режимі відеоконференції, зв`язок постійно переривався, в допит постійно втручалися сторонні особи, що є не припустимим під час розгляду кримінального провадження і, що у матеріалах справи відсутнє відповідне рішення суду першої інстанції на якій підставі був проведений допит потерпілого, то суд апеляційної інстанції переконаний з огляду на те, що потерпілий ОСОБА_12 знаходиться у лавах ЗСУ, навіть за таких умов для проведення відеоконференції, можливо і необхідно вважати його показання належними та допустимими доказами щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 .

Стосовно доводів апеляції захисника про те, що ОСОБА_8 не викрадав банківську картку потерпілого, а знайшов її поблизу його будинку, намагався про це повідомити потерпілого засобами телефонного зв`язку, то апеляційний суд вважає їх недоречними, тому що усталена судова практика виходить з того, що заволодіння майном, яке фактично не вийшло з володіння власника, а опинилося з будь-яких причин у неналежному, але відомому йому місці (залишене чи забуте), особою, яка знала, кому належить це майно, мала підстави вважати, де знаходиться власник речі і усвідомлювала, що він може за нею повернутися, слід розцінювати не як привласнення знахідки, а як крадіжку чужого майна ( постанова Верховного Суду, колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, справа №128/984/17).

Істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для скасування чи зміни судового рішення з цих підстав не встановлено, а тому доводи апеляції захисника в цій частині апеляційний суд вважає безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційний суд вбачає, що обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 немає.

Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, в тому числі, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Апеляційний суд констатує, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення в частині призначеного покарання, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі зі звільненням його від відбування з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у червні та липні 2022 р., тобто у період іспитового строку за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, жодне з інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень не було вчинено до ухвалення попереднього вироку від 13.09.2021 р.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме: не призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Внаслідок чого, суд неправильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, що місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України) та не застосував до обвинуваченого вимоги ст. 71 КК України.

Виходячи з викладеного та погоджуючись в цій частині з доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд вважає необхідним скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, яка встановлює більш суворі правила призначення покарання.

Щодо доводів апеляції прокурора про призначення судом першої інстанції остаточного покарання обвинуваченому, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то апеляційний суд виходить з наступного.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінально закону, врахована як тяжкість скоєних ним злочину, який відноситься до категорії тяжкого, та проступку, так і особа винного, який, раніше судимий, вчинив інкриміновані злочини під час іспитового строку за попереднім вироком, ніде не працює, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, характеризується за місцем проживання позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання судом не було встановлено, і дає підстави вважати, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_8 в межах санкцій закону, по якому його визнано винним, тому апеляційний суд приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що ставить питання в своїй апеляції прокурор, вважаючи, виходячи з наведеного вище, ці доводи не обґрунтованими. Також, апеляційний суд приймає до уваги, що у вироку суд безпідставно вказав про обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину, проте така обставина не вказана у обвинувальному акті та вчинення кримінального правопорушення в період воєнного стану, яка є кваліфікуючою ознакою складу кримінального правопорушення і суд не мав права повторно її враховувати ( ч. 4 ст. 67 КК України), а тому апеляційний суд не враховує ці обставини в якості обтяжуючих покарання.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що у вироку суд помилково послався на засудження ОСОБА_8 вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 18.10.2021 р., тому що з витребуваних апеляційним судом копій вироку та відомостей про судимості ( а. пр. 75, 172-173 та 176-177) встановлено, що ОСОБА_8 було засуджено вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 420 та 615 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.04.2023 р. стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання, до призначеного покарання за цим вироком частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднати не відбуту частину покарання за вироком Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 13.09.2021 р. та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У вступній та мотивувальній частині вироку вважати правильною датою вироку Звенигородського райсуду Черкаської обл. 13.09.2021 р., а не 18.10.2021 р.

В решті вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді