ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000367 від 09.05.2023р., за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, який являється приватним підприємцем, має на утриманні двох малолітніх дітей, судимого: - 02.04.2021р. вироком Садгірського районного суду м. Чернівці за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт терміном на 100 годин, покарання не відбуте,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71,72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021р. та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів.

ЄУНСС:726/1644/23

НП:11-кп/822/389/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ч.4 ст.185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-х річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема, які передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Вирішено питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 , в якій він, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року змінити та визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, й призначити йому покарання за вказаний злочин у виді позбавлення волі на строк 5 років. Одночасно просить на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, визначені судом.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, призначивши остаточне покарання за правилами, передбаченими у ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, районний суд не мав права звільняти обвинуваченого від такого покарання на підставі ст. 75 КК України, яка може бути застосована лише за умови призначення покарання на строк не більше 5 років.

Також зазначає, що строк давності виконання обвинувального вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021 р. закінчився, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71,72 КК України є необґрунтованим і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 08.05.2023 року, близько 14 години 40 хвилин, перебуваючи біля банкомату «Приватбанк», що за адресою: м. Чернівці, вул. Заводська, 7, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який діє по теперішній час, реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, умисно, протиправно з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для інших осіб, шляхом вільного доступу, викрав грошові кошти в сумі 3000 гривень, які були залишені потерпілою під час зняття грошових коштів в банкоматі «Приватбанк», що по вул. Заводській, 7 в м. Чернівці. Після вчинення крадіжки, обвинувачений ОСОБА_6 з місця скоєного пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, міркування обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що судом першої інстанції дійсно було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із вироку, районним судом було призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України. Одночасно за правилами, передбаченими у ст.71,72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021р. та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 днів. Відповідно до ст. 75 КК України обвинуваченого було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього окремих обов`язків, передбачених у ст. 76 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Стаття 72 КК України передбачає правила складання покарань різних видів.

За правилами статей 71, 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків повністю або частково приєднується чи виконується самостійно саме невідбуте покарання і яке засуджена особа повинна відбувати.

Статтею 80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.

Відповідно до частини 3 вказаної статті положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 13 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

Таким чином, застосування ст. 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Указане вище узгоджується із висновками, викладеними у постанові Верховного Суду у справі №754/17643/21 від 21.11.2022р.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021 року, який набрав законної сили 05.05.2021р.

Тобто 05 травня 2023 року закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021 року.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора і вважає, що невідбуття громадських робіт саме по собі не свідчить про ухилення ОСОБА_6 від відбування такого покарання.

Крім того, апеляційний суд враховує і те, що ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч. 3 ст. 80 КК України.

Однак районний суд не взяв до уваги, що на час ухвалення нового вироку стосовно ОСОБА_6 у нього закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 02.04.2021 року, а тому призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України є необґрунтованим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а відтак у відповідності до ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку районного суду.

Ураховуючи викладене, колегія суддів уважає за можливе виключити з вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року посилання суду на застосування ст. 71, 72 КК України під час визначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.

За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок районного суду змінити.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України змінити.

Виключити із вироку Садгірського районного суду м. Чернівці від 17 серпня 2023 року посилання на застосування статей 71, 72 КК України при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та відповідно до ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду:

суддя Чернівецького

апеляційного суду ( ОСОБА_1 )

(12.10.2023р. дата засвідчення копії)