У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001137, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання 13.07.2023 р.

Ухвалено вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2023 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 грн., виконувати самостійно.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч 1 ст. 71 КК України, із врахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., який виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт наголошує на тому, що ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , суд першої інстанції не врахував тих обставин, що інкримінований ОСОБА_6 злочин ним вчинено 25.06.2023 р., тобто після ухвалення стосовно нього вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.05.2023 р., у період невідбутого покарання у виді штрафу, що свідчило про необхідність призначення покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Однак, суд вказану норму закону не застосував, обмежившись посиланням на самостійне виконання покарання за попереднім вироком.

Крім того, на думку апелянта, призначаючи покарання суд формально врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та обставини його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий та проходив лікування від зловживання опіоїдами. В той час як не врахованими залишились ті обставини, що новий умисний тяжкий злочин вчинено лише через місяць після ухвалення попереднього вироку, у період невідбутого покарання, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.06.2023 р., близько 22.42 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині «АТБ-Продукти 408» ТОВ «АТБ Маркет» по вул. Крилова, 38/2 в м. Миколаєві, реалізуючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022, строк дії якого неодноразово продовжено, з корисливих мотивів та метою заволодіння чужим майном, зі стелажів торгівельного залу вказаного магазину, здійснив крадіжку портативної батареї 5 000мАч, вартістю 374,17 грн.

Після цього, ОСОБА_6 утримуючи вказаний товар при собі, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, тим самим обернувши викрадене майно на свою користь і в подальшому розпорядившись ним за власним розсудом, в результаті чого своїми діями спричинив ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду в розмірі 374,17 грн.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, за доводами апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд виходить з наступного.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проходив лікування в наркологічному відділенні в 2013 році з діагнозом «Зловживання опіоїдами зі шкідливими наслідками, стан утримання», розмір спричиненої шкоди є незначним, яка відшкодована обвинуваченим. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

У судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та підтвердив обставини вчинення правопорушення, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і він визнає їх повністю. При цьому, з огляду на встановленні в судовому засіданні обставини кримінального провадження, прокурор, у суді першої інстанції, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання зі звільненням останнього від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку, тобто застосувати положення ст. 75 КК України.

З урахуванням того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Окремій увазі заслуговують ті обставини, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014 р., прокурор підтримує державне обвинувачення в судовому провадженні щодо кримінальних правопорушень, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, прокурор уповноважений, серед іншого, підтримувати державне обвинувачення в суді, оскаржувати судові рішення, здійснювати інші повноваження.

За такого, суд першої інстанції, вислухавши позицію прокурора як представника інтересів держави, який є самостійним у своїй процесуальній діяльності, наділений відповідними повноваженнями, із врахуванням виду та розміру покарання запропонованого прокурором процесуальним керівником по вказаному кримінальному провадженню, призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнив від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З приводу доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 01.06.2020 р. у справі № 766/39/17, стосовно застосування положень ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, зазначено про те, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.

Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.

На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.

Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.

До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.

Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення № 90-11072023/48003 від 11.07.2023 р., наданої стороною обвинувачення до суду, відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до суду направлено декілька обвинувальних актів, у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за № 0000201 за ч. 2 ст. 125 КК України, за № 0000291 за ч. 2 ст. 309 КК України та за № 0001301 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України.

Стороною обвинувачення також були надані фотокопії рішень, а саме: ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 28.08.2023 р., якою закрито провадження відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 125 КК України та вироку Ленінського районного суду міста Миколаєва від 26.05.2023 р., яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

При цьому, фотокопія рішення Ленінського районного суду міста Миколаєва від 26.05.2023 р. містить позначку, що вирок не набрав законної сили.

Будь-яких інших даних про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, в тому числі належним чином засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, матеріали провадження не містять та сторонами кримінального провадження не надано, що свідчить про відсутність достатніх підстав для вирішення питання щодо ухвалення нового вироку, у зв`язку з погіршенням становища обвинуваченого, внаслідок застосування положень ст. 71 КК України.

Окремо апеляційний суд зауважує, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим і підстав для його зміни або скасування, як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 28 вересня 2023 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3