Справа № 377/157/23 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4847/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

08 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження №0000036 від 01.03.2023 року за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури на вирок Славутицького міського суду Київської області від 10 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Славутицького міського суду Київської області від 10 липня 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Курчатов Російської Федерації, маючого повну загальну середню освіту, не працюючу, заміжню, маючу на утриманні малолітню дитину 2016 року народження, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судима, засуджено:

за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.;

за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

за ч.3 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлно їй іспитовий строк тривалістю три роки, протягом якого покладено на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п.п. 2, 5 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , у невстановлену дату та час, у мобільному додатку «Telegram», через інтернет-магазин « Кракен » придбала без мети збуту особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: канабіс, загальною масою не менше 53,03 г, екстракт канабісу, загальною масою не менше 0,628 г, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфітамін, загальною масою не менше 0,8826 г, які в подальшому зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

11 березня 2023 року в ході обшуку в житлі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме: канабіс, загальною масою не менше 53,03 г, екстракт канабісу, загальною масою не менше 0,628 г, та психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, загальною масою не менше 0,8826 г, які ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено ( Таблиця І Список №1).

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, екстракт канабісу віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (Таблиця І Список №1).

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, амфетамін ((±)-a-метилфенетиламін) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено (Таблиця ІІ Список №2).

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлену дату та час, у мобільному додатку «Telegram», через інтернет-магазин «Кракен» придбала у великих розмірах без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою не менше 2,9629 г, яку в подальшому зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

11 березня 2023 року в ході обшуку в житлі ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, у великих розмірах, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою не менше 2,9629 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (Таблиця І Список №2).

З урахуванням Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою не менше 2,9629 г, без мети збуту, є придбанням та зберіганням особливо небезпечної речовини, обіг якої заборонено, у великих розмірах.

Також 05 березня 2023 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 в мобільному додатку «Telegram», через інтернет-магазин «Кракен» придбала без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) загальною масою не менше 20,084 г, що є особливо великим розміром, доставку якої до міста Славутича Вишгородського району Київської області замовила через послуги поштового перевізника ТОВ «Нова пошта».

16 березня 2023 року ОСОБА_7 , зв`язавшись по телефону з ОСОБА_8 , попросила останню забрати з поштомату № НОМЕР_1 , що належить ТОВ «Нова пошта» та розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, місто Славутич, вулиця Привокзальна, 7, посилку з раніше придбаною нею особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою не менше 20,084 г, не повідомляючи при цьому ОСОБА_8 про вміст вказаної посилки.

У період часу з 20 години 03 хвилини до 20 години 18 хвилин тієї ж доби, на відкритій ділянці місцевості, поряд з магазином, що належить ТОВ «АТБ-маркет», та розташований за адресою: Київська область, Вишгородський район, місто Славутич, вулиця Привокзальна, 7, ОСОБА_8 з наявною в її речах посилкою, всередині якої знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою не менше 20,084 г, що належала ОСОБА_7 , була зупинена працівниками поліції та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою не менше 20,084 г, яку вона отримала на прохання ОСОБА_7 , в неї було вилучено.

Згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено (Таблиця І Список №2).

З урахуванням Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, а саме PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою не менше 20,084 г, без мети збуту, є придбанням особливо небезпечної речовини, обіг якої заборонено, в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів зазначив, що суд першої інстанції мав кваліфікувати дії ОСОБА_7 , що полягали у придбанні та зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин, які були виявлені та вилучені працівниками Національної поліції 11.03.2023 під час обшуку за місцем проживання останньої за ч.2 ст.309 КК України, оскільки сукупна вартість таких предметів складає великий розмір. Просив вирок змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного їй покарання, кваліфікувати її дії, що полягали в придбанні та зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин, які були виявлені та вилучені працівниками Національної поліції 11.03.2023 під час обшуку за місцем проживання останньої за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах, без мети збуту. Визначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю три роки, та покласти обов`язки відповідно до ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин. У решті вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підтвердив її доводи і просив її задовольнити;

обвинуваченої та її захисника, які апеляційну скаргу прокурора не визнали, просили залишити без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена наявність порушень вимог КПК України, які регламентують порядок дослідження доказів, забезпечують повноту з`ясування обставин кримінального провадження та забезпечують дотримання прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Так, за змістом частин третьої та четвертої ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Аналіз указаної норми закону дає підстави стверджувати те, що умовами її застосування є з`ясування судом розуміння та усвідомлення учасниками судового провадження змісту обставин, які не оспорюються та роз`яснення їм неможливості оскарження цих обставин у апеляційному порядку. Крім того, приймаючи рішення про необхідність розгляду обвинувального акта в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, суд має виходити з того, чи можливе винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення під час такого розгляду справи.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з вироку Славутицького міського суду Київської області від 10 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, приймаючи рішення про розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд не звернув уваги, що викладені органом досудового розслідування фактичні обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 та 3 ст.309 КК України, з якими обвинувачена погодилась надаючи згоду на розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, не відповідають кримінально - правовій кваліфікації дій обвинуваченої, вказаній органом досудового розслідування і з якою погодився суд першої інстанції, а саме, в частині зайвої кваліфікації її дій, пов`язаних з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів та психотропних речовин, які були виявлені та вилучені працівниками Національної поліції 11.03.2023 під час обшуку за місцем проживання останньої за ч.1 та ч.2 ст. 309 КК України.

Колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині встановлених судом фактичних обставин та у зв`язку з цим правильності кваліфікації дій обвинуваченої призвели до порушення права обвинуваченої на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Славутицького міського суду Київської області від 10 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити своє рішення у даному провадженні, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, оскільки вказані обставини не були предметом дослідження суду першої інстанції у зв`язку з проведенням розгляду вказаного провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Славутицького міського суду Київської області від 10 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4