ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3264/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1278/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.07.2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, не зареєстрованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- 17.07.2015 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 22.05.2018 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 23.01.2017 по 20.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ухвалою Харківського апеляційного суду від 11.06.2019 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано в строк покарання попереднє ув`язнення з 23.01.2017 по 11.06.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, 11.06.2019 звільнений з під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання;

- 20.05.2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.05.2021 року у виді 1 року позбавлення волі, та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» та взято його під варту в залі суду негайно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з дня ухвалення вироку суду, тобто з 11.07.2023 року.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , будучи засудженим за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно вчинив злочин проти власності за таких обставин:

Так, 08.09.2022, приблизно о 09 годині, ОСОБА_8 разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився поблизу домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Саме в той час ОСОБА_8 помітив на руці ОСОБА_9 належний тому золотий перстень 585 проби, із камінням «фіаніт», вагою 1,82 грама, і в нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння зазначеним перстнем шляхом зловживання довірою.

Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, запропонував ОСОБА_9 свою допомогу в закладенні перстня до ломбарду, а виручені грошові кошти повинен був відразу повернути ОСОБА_9 у цей же день. У відповідь на це ОСОБА_9 , нічого не підозрюючи про злочинний, шахрайський намір ОСОБА_8 , та, цілком і повністю довіряючи йому, добровільно віддав останньому свій золотий перстень, сподіваючись на те, що ОСОБА_8 закладе його до ломбарду, а виручені грошові кошти йому поверне.

Надалі ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_9 золотий перстень, повідомив, що піде та закладе перстень до ломбарду, повернеться із вирученими грошовими коштами та поверне їх потерпілому ОСОБА_9 , після чого з поля зору потерпілого зник, так і не повернувшись.

Після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь золотий перстень 585 проби із камінням «фіаніт», вагою 1,82 грама, не маючи наміру на його повернення, прослідував до ломбарду - ПОВНЕ ТОВАРИСТВО «Ломбард «Кеш Бокс» та компаній «Скортекс» і «Полтаваінвестпром», куди заклав перстень, за який отримав грошові кошти, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, не повернувши їх потерпілому ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_8 виконав всі дії, які вважав за необхідне для незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 .

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2639 грн., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 432М від 22.09.2022 року.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачен ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 відмовився від своєї апеляційної скарги, на підставі ч.1 ст.403 КПК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить переглянути вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.07.2023 року.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що висновки суду, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки умислу на вчинення шахрайства стосовно потерпілого у нього не було, а заява про вчинення злочину була підписана потерпілим у зв`язку з тим, що його дружина ввела його в оману. Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки усім доказам по справі та не взято до уваги те, що він примирився з потерпілим.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11.07.2023 року стосовно ОСОБА_8 та закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник зазначає, що у ОСОБА_8 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_9 добровільно віддав ОСОБА_8 перстень для того, щоб останній його здав в ломбард та отримав за нього гроші, за які він повинен був придбати алкогольні напої. Крім того, апелянт зазначає, що обвинувачений та потерпілий не обговорювалися строки повернення коштів, а також те, що ОСОБА_8 неодноразово намагався повернути потерпілому гроші.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення поданих апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Так, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів обвинуваченого та захисника щодо відсутності у ОСОБА_8 умислу, направленого на заволодіння перстнем ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою, тобто на вчинення шахрайства, а також відсутності достатніх доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України - є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції встановив винуватість ОСОБА_8 шляхом безпосереднього допиту обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідженням доказів у справі, а саме відомостями, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2022 (зареєстрована в ЖЄО від 15.09.2022 за № 9007); заяві потерпілого ОСОБА_9 від 15.09.2022 про внесення відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань; листі ПТ «Ломбард «Кеш Бокс» та компаній «Скортекс» і «Полтаваінвестпром» від 29.09.2022, який надано на запит слідчого № 65/1023 від 15.09.2022; відповіді ПТ «Ломбард «Кеш Бокс» та компаній «Скортекс» і «Полтаваінвестпром» вих. № 119 від 30.06.2023, яка надана на запит прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 від 28.06.2023; висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 432М від 22.09.2022; довідки аналізу матеріалів отриманих на виконання ухвали судді про надання судового доручення органу досудового розслідування на проведення слідчих дій та тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню №10000696 від 15.09.2022; відомостей від операторів мобільного зв`язку стосовно номерів мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 .

Під час судового розгляду в суді першої інстанції у судовому засіданні 27.03.2023 обвинувачений ОСОБА_8 надав показання, що у вересні 2022 року зранку він зустрів біля гуртожитку свого знайомого ОСОБА_9 , якого називають ОСОБА_14 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_9 сказав, що йому дуже погано і що він хоче випити, однак ні грошей, ні алкогольних напоїв у нього не було. Після цього ОСОБА_9 самостійно запропонував йому здати належний йому золотий перстень у ломбард, щоб разом випити алкоголь. Він відмовився від здачі цього перстня до ломбарду, оскільки на перстні не було проби і не було зрозуміло, чи дійсно перстень є золотим. Однак, ОСОБА_9 все ж таки уговорив його здати перстень у ломбард. Враховуючи той факт, що у ОСОБА_9 були проблеми із ногами та він самостійно піти в ломбард не міг, він погодився перевірити цей перстень в ломбарді та здати його. Після цього він взяв золотий перстень та поїхав на Холодну гору, де в ломбарді здав перстень, за що отримав грошові кошти в сумі до 1500 грн. Надалі він придбав пляшку горілки за 60 гривень та продукти харчування, всього витратив близько 100 гривень. Приблизно через півтори - дві години він повернувся на місце, однак ОСОБА_9 там вже не було, зі слів присутніх чоловіків він дізнався, що його п`яного вже відвели додому, тому він не зміг повернути йому грошові кошти. Якби він мав умисел на вчинення злочину, то він би не закладав золотий перстень під свій паспорт. На другий чи третій день після цього він поїхав до своєї матері в смт. Коротич, тому не міг повернути кошти. Через три - чотири дні він зустрівся із ОСОБА_9 , якому сказав, що грошові кошти він вже витратив та поверне їх у майбутньому. Оскільки потерпілий ОСОБА_9 є його давнім знайомим, тому вважав, що будь-яких проблем зі строком повернення цих коштів не буде. При цьому, потерпілий ОСОБА_9 не зазначав конкретну дату, до якої він повинен повернути кошти.

Під час допиту в суді першої інстанції у судовому засіданні 03.05.2023 обвинувачений ОСОБА_8 змінив свої показання та зазначив, що 08.09.2022, після здачі золотого перстня у ломбард за 1200 грн., він придбав алкоголь та інші напої приблизно за 100 гривень, потім повернувся до гуртожитку. Зі слів присутніх там чоловіків йому стало відомо, що ОСОБА_9 був сильно п`яним та його відвели додому. Цього ж дня він намагався повернути кошти потерпілому, через домофон дзвонив у його квартиру, однак не зміг додзвонитися та повернути грошові кошти. В цей же день йому зателефонували та сказали, що його матір погано себе почуває, тому він був вимушений поїхати до матері та два дні проживав у неї, у зв`язку з чим не зміг повернути кошти потерпілому. При зустрічі з потерпілим ОСОБА_9 він не зміг повернути йому грошові кошти, оскільки вже їх витратив. Домовленості щодо строку повернення коштів із потерпілим ОСОБА_9 у них не було, тому він вважав, що не було необхідності повертати кошти того ж самого дня.

Обвинувачений ОСОБА_8 також зазначив в суді першої інстанції, що умислу на вчинення злочину у нього не було, потерпілий ОСОБА_9 добровільно віддав йому золотий перстень та надав згоду на закладення цього перстня у ломбард, в подальшому він повернув йому грошові кошти у сумі 5500 грн., тому вважає, що будь-яких шахрайських дій стосовно потерпілого він не вчиняв.

Отже, з наданих в суді першої інстанції пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він не оспорює факту надання йому потерпілим золотого перстня з метою закладання його до ломбарду для отримання грошових коштів, які в подальшому обвинувачений був повинен частково витратити на алкогольні напої, а основну решту суми повернути потерпілому.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку підтвердив свої пояснення, надані ним в суді першої інстанції, але зазначив, що отримані кошти не повернув потерпілому. Зазначив, що умислу на вчинення шахрайських дій стосовно потерпілого у нього не було.

Під час свого допиту в суді першої інстанції у судовому засіданні від 29.11.2022 потерпілий ОСОБА_9 надав показання, що в один із днів він побачив свого знайомого ОСОБА_15 , якого попросив здати належний йому золотий перстень у ломбард, щоб купити алкоголь та похмелитися. Домовленість була про те, що ОСОБА_8 повинен був здати золотий перстень в ломбард, у цей же день купити алкогольні напої та повернути йому різницю грошових коштів. Самостійно здати перстень в ломбард він не міг, оскільки після інсульту він погано ходив ногами. Він добровільно віддав ОСОБА_8 золотий перстень, 585 проби, чекав його біля свого будинку, однак ОСОБА_8 того дня не повернувся. На другий день його дружина ОСОБА_11 почала запитувати у нього, де дівся його золотий перстень, після чого він розповів їй, що віддав золотий перстень ОСОБА_8 . Зі слів співмешканки ОСОБА_8 , з якою потерпілий розмовляв по телефону, він дізнався, що ОСОБА_8 нібито поїхав до своєї матері в інший населений пункт, оскільки їй стало погано, а повернеться лише через тиждень чи два тижні. Оскільки ОСОБА_8 не повернув йому грошові кошти, тому дружина ОСОБА_11 пішла в дільничний відділ поліції та принесла йому заяву про вчинення кримінального правопорушення, яку він підписав, однак зміст цієї заяви він не читав, рукописний текст заяви не заповнював. Вказану заяву він підписав не читаючи її, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. На стадії досудового розслідування проводився його допит як потерпілого, який проводився у приміщенні підрайонного відділу ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, під час допиту він повідомляв поліцейським, що не має матеріальних претензій до ОСОБА_8 та відмовляється від обвинувачення.

Крім того, під час свого допиту в суді першої інстанції у судовому засіданні від 27.06.2023 потерпілий ОСОБА_9 частково змінив свої показання та зазначив, що того дня він зустрів ОСОБА_8 , якому віддав свій золотий перстень, щоб він здав його в ломбард та приніс йому випити, різницю коштів ОСОБА_8 повинен був йому повернути. В той момент, коли він просив ОСОБА_8 здати золотий перстень в ломбард, поруч на лавці нікого зі сторонніх осіб не було, чи перебував хтось на сусідній лавці він не звертав увагу. У подальшому ОСОБА_8 не повернувся на місце. Далі він зустрів свого знайомого ОСОБА_16 , з яким вони купили пляшку горілки та випили. Пізніше він пішов додому до ОСОБА_8 , щоб його знайти, однак двері ніхто не відчинив. Після цього він підійшов до дільничного офіцера поліції та розповів про подію, що сталась, однак на той момент від написання заяви відмовився. На другий чи третій день він зустрів співмешканку ОСОБА_8 , вона сказала, що нічого не знає та щоб вони самі розбиралися із ОСОБА_8 .

Також потерпілий ОСОБА_9 надав в суді першої інстанції показання, що насправді обвинувачений ОСОБА_8 йому не повернув грошові кошти за вказаний золотий перстень, про що він вказав при первинному допиті у суді. Раніше він розповів про це зі слів своєї дружини, однак потім від неї він дізнався, що ОСОБА_8 грошові кошти так і не повернув.

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що добровільно віддав ОСОБА_8 свій золотий перстень, щоб останній придбав алкогольні напої, а решту грошей йому повернути. Після чого ОСОБА_8 пішов до ломбарду, а потерпілий, не дочекавшись обвинуваченого, повернувся повернувся додому. Майже через рік, коли вже був розглляд справи в суді першої інстанції, ОСОБА_8 віддав йому гроші тільки в сумі 600 грн.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 зазначив під час апеляційного розгляду, що він перебував тривалий час у дружніх стосунках з батьком обвинуваченого, а також просив не призначати ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуттям.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції надала показання про те, що вона є дружиною потерпілого ОСОБА_9 08.09.2022 року вона повернулась додому із роботи, її чоловік перебував вдома у стані алкогольного сп`яніння та повідомив їй, що у нього немає золотого перстня. Вказаний перстень протягом 30 років він ніколи не знімав із пальця та ніколи нікому не передавав. Зі слів чоловіка їй стало відомо, що він самостійно передав цей золотий перстень знайомому ОСОБА_8 , з якою метою, він їй не пояснював. Її чоловік висловлював претензії, що ОСОБА_8 взяв перстень, пішов у невідомому напрямку та не повертає перстень. Декілька днів її чоловік ходив та намагався з`ясувати, де ОСОБА_8 подів золотий перстень, однак він його не зустрів. У подальшому вона зустрілася із цивільною дружиною ОСОБА_8 , яка повідомила, що вона нічого не знає з цього приводу. Потім зі слів чоловіка їй стало відомо, що він розмовляв із ОСОБА_8 та останній пообіцяв повернути йому золотий перстень до 14.09.2022 року. Вона намагалася декілька разів зателефонувати ОСОБА_8 , однак їй це не вдалося. Коли вона повторно зателефонувала цивільній дружині ОСОБА_8 , то вона пообіцяла повернути золотий перстень в цей же день. Однак, в телефонній розмові потім вона сказала, що нічого не знає, ОСОБА_8 поїхав до своєї матері, після чого вона відмовилась виходити та зустрічатись з нею. Одного дня у дворі вона зустріла ОСОБА_8 , який їй повідомив, що здав перстень у ломбард. В ломбарді вона дізналася, що ОСОБА_8 здав перстень у ломбард на лом, а не на викуп, тому викупити перстень не було можливим. Після цього вона повідомила ОСОБА_8 , що вони із чоловіком будуть звертатися із заявою до правоохоронних органів, оскільки він не повертає їм золотий перстень. В цей період часу її чоловік ОСОБА_9 випивав, він погано ходив ногами, тому 15.09.2022 вона разом із дільничним інспектором поліції прийшли до них додому, заяву про вчинення злочину написав дільничний інспектор поліції, її чоловік вказану заяву особисто підписав. В 20 числах вересня 2022 року вони разом із чоловіком прийшли до приміщення підрайонного відділу поліції, де жінка, яка є працівником поліції, провела їх допит. Надалі зі слів чоловіка ОСОБА_9 їй стало відомо, що ОСОБА_8 нібито повернув йому грошові кошти, хоча насправді, як вважає свідок, грошові кошти ОСОБА_8 йому так і не повернув.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо критичної оцінки доводів сторони захисту про те, що у обвинуваченого ОСОБА_8 не було умислу на вчинення шахрайства щодо потерпілого, оскільки ці твердження спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , які підтвердили, що вони неодноразово зв`язувалися із обвинуваченим та його цивільною дружиною з вимогою про повернення золотого перстня чи грошових коштів.

Під час свого допиту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 надала показання, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_8 . В день події зранку вона поверталася із нічної зміни із роботи, на дитячому майданчику біля гуртожитку побачила ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , після цього підійшла до них, щоб забрати ключі від квартири. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, якому було погано та він хотів випити спиртне, однак у нього не було грошових коштів. ОСОБА_9 не міг ходити, оскільки були проблеми із ногами, тому він попросив ОСОБА_8 продати його золотий перстень, щоб похмелитися. Вона сказала ОСОБА_8 , щоб він не робив цього, у зв`язку з чим між ними виникла сварка. Після цього вона пішла додому та більше нічого не бачила. Того ж дня ОСОБА_8 повернувся додому та повідомив, що здав золотий перстень ОСОБА_9 у ломбард та придбав алкогольні напої, які вони разом із ОСОБА_9 розпивали. Через пару днів ОСОБА_8 поїхав до своєї матері. Потім їй зателефонувала дружина ОСОБА_9 , яка вимагала повернути грошові кошти за золотий перстень до наступного дня. Претензія потерпілих була у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 нібито не повернув отримані грошові кошти. Однак, на той час у них не було такої суми, тому вчасно повернути кошти вони не змогли. Після цього дружина потерпілого ОСОБА_11 подала заяву в поліцію. Через деякий час ОСОБА_8 повернув їм грошові кошти.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 надав показання про те, що він працює на посаді старшого дільничного офіцера поліції ВП № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області. На початку вересня 2022 року на вулиці до нього звернувся ОСОБА_9 , який повідомив, що ОСОБА_8 взяв у нього золотий перстень та пішов у невідомому напрямку. Він також повідомив, що подумає, чи звертатися за цим фактом із заявою до правоохоронних органів. Через декілька днів до нього в опорний пункт поліції прийшла дружина ОСОБА_18 - ОСОБА_19 , яка повідомила, що вони хочуть подати заяву про вчинення злочину. Після цього він разом із ОСОБА_11 прийшли до них додому, щоб потерпілий ОСОБА_9 подав заяву про вчинення злочину. Це було викликано тим, що в цей час ОСОБА_9 хворів, він погано ходив ногами та погано себе почував, в цей день йому ставили крапельниці, тому він не міг самостійно прийти в опорний пункт поліції для написання цієї заяви. У приміщенні квартири, зі слів потерпілого ОСОБА_9 , він написав заяву про вчинення злочину, яку ОСОБА_9 перечитав та особисто підписав. Від потерпілого ОСОБА_9 було чути запах алкоголю, однак він був у адекватному стані та все розумів. У цей же день у потерпілого ОСОБА_9 та його дружини ОСОБА_11 він відібрав письмові пояснення. Подання заяви потерпілим ОСОБА_9 15.09.2022 було обумовлене тим, що ОСОБА_8 до цієї дати не повернув йому золотий перстень та не повернув грошові кошти за нього. Приблизно через тиждень ОСОБА_9 та його дружина прийшли в опорний пункт поліції за адресою: АДРЕСА_3 , де слідча ОСОБА_20 провела допит потерпілого ОСОБА_9 та допит його дружини ОСОБА_11 .

Під час допиту в суді першої інстанції свідок сторони захисту ОСОБА_13 надав показання про те, що в один із днів вересня 2022 року зранку він зустрівся на лавочці поблизу гуртожитку зі знайомими, всього їх було приблизно п`ять чоловік. На місці також був присутній чоловік, якого називають ОСОБА_14 , який просив ОСОБА_8 піти та здати його золотий перстень у ломбард, щоб придбати алкоголь, оскільки він погано себе почував та хоче похмелитися. Також до них підходила дружина ОСОБА_8 , яка його відговорювала від цього. У подальшому ОСОБА_14 добровільно передав перстень ОСОБА_8 , щоб він його продав у ломбарді та купив горілку, після чого ОСОБА_8 пішов. Потім до них підійшов ще один хлопець, який приніс горілку, ОСОБА_14 випив із ними, він був сильно п`яний, після чого вони відвели ОСОБА_14 додому. Приблизно через годину - півтори години до них повернувся ОСОБА_8 із пляшкою горілки. Він почав запитувати щодо ОСОБА_14 та вони йому сказали, що його вже відвели додому. Після цього ОСОБА_8 пішов до гуртожитку, де проживає ОСОБА_14 , однак зайти туди він не зміг, оскільки на вхідних дверях встановлено кодовий замок. Крім цього, ОСОБА_8 сказав, що у нього щось трапилось із матір`ю та йому необхідно терміново їхати, а також попросив передати ОСОБА_14 , що в нього залишились гроші та він їх потім поверне.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, крім показань потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , підтверджується відомостями наступних доказів.

Зокрема, в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2022 (зареєстрована в ЖЄО від 15.09.2022 за № 9007) потерпілий ОСОБА_9 просив органи Національної поліції вжити заходи до громадянина ОСОБА_15 , який 08.09.2022 близько 09:00 за адресою: м. Харків, Профспілковий бульвар, 5, шахрайським шляхом заволодів належним йому золотим перстнем 585 проби. Цей протокол власноручно підписаний потерпілим (кримінальне провадження, арк. 6).

В суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 підтвердив, що він підписував протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2022, однак посилався, що з текстом цього документу він не ознайомлювався.

Разом з цим, згідно відомостей цього протоколу, потерпілий ОСОБА_9 власноручно зробив запис про те, що з його слів записано правильно та ним прочитано (кримінальне провадження, арк. 6).

Зазначені обставини також підтвердив потерпілий ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду.

При цьому, також належить врахувати, що потерпілий неодноразово змінював свої показання під час свого допиту в суді першої інстанції, які також частково відрізняються від його пояснень, наданих під час апеляційного розгляду, щодо суми повернутих коштів.

Крім того, в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_17 підтвердили, що потерпілий ОСОБА_9 особисто підписував протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2022 року.

Відповідно до витягу з ЄРДР від 21.10.2022 року, на підставі заяви потерпілого ОСОБА_9 15.09.2022 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000696 за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (кримінальне провадження, арк. 1).

Згідно відповіді ПТ «Ломбард «Кеш Бокс» та компаній «Скортекс» і «Полтаваінвестпром» від 29.09.2022 та від 30.06.2023, які надані на запит слідчого № 65/1023 від 15.09.2022 та прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_10 від 28.06.2023 відповідно, громадянин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звертався о 12 годині 15 хвилин 08.09.2022 до відділення ПТ «Ломбард «Кеш Бокс», яке розташовано за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 148/2, за фінансовою послугою, надавши під заставу ювелірний виріб каблучку 585 проби, загальною вагою 1,82 грам, договір № 03210922 від 08.09.2022, предмет застави інкасований та реалізований. (кримінальне провадження, арк. 10-11, т.1 судового провадження, арк.233-234, 235).

Відомостями, що містяться у висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 432М від 22.09.2022 року щодо встановлення ринкової вартості золотого перстня, 585 проби, із камінням «фіаніт», загальна вага 1,82 грам, вага без каміння 1,7 грам, станом на 08.09.2022 складала 2639,00 грн. (кримінальне провадження, арк. 24-27).

Згідно довідки аналізу матеріалів отриманих на виконання ухвали судді про надання судового доручення органу досудового розслідування на проведення слідчих дій та тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню №10000696 від 15.09.2022 за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та відомостей від операторів мобільного зв`язку стосовно номерів мобільних телефонів (т.1 судового провадження, арк.189-190) :

- номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користується обвинувачений ОСОБА_8 , в зоні покриття вишок населених пунктів Коротич та Пісочин за вересень місяць не перебував;

- номер мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується обвинувачений ОСОБА_8 , в зоні покриття вишок населеного пункту Коротич Харківської області за вересень місяць не перебував, однак перебував 06, 11, 13 та 14.09.2022 в населеному пункті Пісочин, який є сусіднім від Коротича.

Отже, версія сторони захисту про те, що ОСОБА_8 на наступний день чи через день поїхав по невідкладних справах до своєї матері в смт. Коротич Харківської області, де нібито перебував два дні, у зв`язку з чим не зміг повернути кошти потерпілому ОСОБА_9 , спростовується відомостями операторів мобільного зв`язку стосовно номеру мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ;

- номеру мобільного телефону НОМЕР_3 , яким користується свідок ОСОБА_13 , встановлено, що зазначений номер телефону в зоні покриття вишки зв`язку за адресою: провулок Іжевський, буд. 6, азімут 265, перебував 08.09.2022 в період часу з 09:42 до 10:13, азімут 155, перебував у період часу з 10:27 по 10:33 та з 16:01 до 16:31 - в цій зоні покриття знаходиться місце події. До 09:42 абонент перебував в зоні покриття вишки Грушевского, 27, азімут 90, а після 10:33 азімут 350 та 155, що не знаходиться безпосередньо на місці події.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_13 про те, що він близько 3 годин перебував на вказаному місці, до моменту повернення ОСОБА_8 з ломбарду (орієнтовно після 12 години 15 хвилин), є явно неправдивими, оскільки спростовуються змістом досліджених трафіків оператора мобільного зв`язку за номером мобільного телефону НОМЕР_3 , яким користується свідок ОСОБА_13 ;

- номер мобільного телефону НОМЕР_4 , яким користується свідок ОСОБА_12 , встановлено, що зазначений номер телефону в зоні покриття вишки зв`язку за адресою: Грушевського 27, азімут 90, перебував 08.09.2022 в період часу близько 07:00. У подальшому з 09:36 до 10:17 зазначений телефон перебував в зоні дії вишки покриття, яка знаходиться за адресою: вул. Хуторянська 34, з 10:21 до 10:22 перебував в зоні дії вишки покриття за адресою: проспект Гагаріна 117, в 11:00 в зоні дії вишки покриття за адресою: Камська 6; в 11:04 в зоні дії провулку Іжевський 6, азімут 0, що не знаходиться безпосередньо на місці події, після чого був виключений;

- номер мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується обвинувачений ОСОБА_8 , встановлено телефонні зв`язки з номером телефону НОМЕР_5 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: 10.09.2022 о 08:03 з`єднання тривалістю 143 секунди, 10.09.2022 о 11:04 з`єднання тривалістю 245 секунд, а також 10.09.2022, 15.09.2022, 17.09.2022 та 21.09.2022 з`єднання нульової тривалості ;

- номер мобільного телефону НОМЕР_5 , яким користується потерпілий ОСОБА_9 , встановлено телефонний зв`язок з номером обвинуваченого ОСОБА_8 , вхідний та вихідний дзвінок 10.09.2022. Також виявлено вихідні дзвінки з телефону потерпілого ОСОБА_9 на номер телефону свідка ОСОБА_12 09.09.2022, 10.09.2022 та 14.09.2022;

- номер мобільного телефону НОМЕР_6 , яким користується свідок ОСОБА_11 , встановлено, що 09.09.2022, 13.09.2022 та 14.09.2022 здійснювались вихідні дзвінки на номер телефону свідка ОСОБА_12 (матеріали тимчасового доступу до речей та документів, арк. 59).

Отже, з відомостей операторів мобільного зв`язку відносно номерів мобільних телефонів НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , яким користуються потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 відповідно, вбачається, що показання свідка ОСОБА_11 про те, що вона особисто та її чоловік - потерпілий ОСОБА_9 неодноразово телефонували ОСОБА_8 та його цивільній дружині, з вимогою про повернення золотого перстня або грошових коштів, підтверджуються дослідженими відомостями про зв`язок абонентів телекомунікаційних послуг, які було отримано в операторів мобільного зв`язку на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 01.06.2023 року.

Крім того, враховуючи відомості вищезазначеної довідки аналізу матеріалів отриманих на виконання ухвали судді про надання судового доручення органу досудового розслідування на проведення слідчих дій та тимчасовий доступ до речей і документів по кримінальному провадженню №10000696 від 15.09.2022 за ознаками кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та відомостей від операторів мобільного зв`язку, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо критичної оцінки показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що вони обоє були очевидцями розмови, яка відбувалась між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 190 КК України, шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом щодо вчиненого діяння.

Винна особа цілком усвідомлює суспільну небезпечність самого діяння, об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ, а також той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24.09.2020 р. у справі №755/10138/16-к).

Крім того, колегія суддів бере до уваги правові висновки, що викладені у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 року у справі № 5-250кс16, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Будь-яких відомостей про те, щообвинувачений ОСОБА_8 дійсно повернув потерпілому ОСОБА_9 грошові кошти, під час досудового розслідування чи судового розгляду в суді першої інстанції, не надано та матеріали кримінального провадження не містять.

Цих відомостей не надано і суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду оскаржуваного обвинувального вироку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою, що раніше засуджувалася за вчинення шахрайства, вже в момент отримання від потерпілого ОСОБА_9 золотого перстня, одразу не мав наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, про що свідчить сукупність фактичних дій обвинуваченого після заволодіння таким майном, а саме: після звернення ОСОБА_8 до ломбарду за фінансовою послугою, надавши під заставу ювелірний вироб та отримавши за нього кошти, обвинувачений не повернувся до обговореного з потерпілим місця; ОСОБА_8 не повернув потерпілому в період часу з 08.09.2022 року по 15.09.2022 року грошових коштів від здачі перстня в ломбард, хоча обвинувачений мав таку реальну можливість; повідомлення обвинуваченим потерпілому неправдивих відомостей про те, що він виїхав за межі міста Харкова; уникнення подальших зустрічей із потерпілим та ігнорування його телефонних дзвінків; витрачання грошових коштів на власний розсуд.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів також встановлено, що станом на 27.09.2023 року обвинувачений ОСОБА_8 також не повернув грошові кошти потерпілому.

Наведене розцінюється колегією суддів як навмисне завуальоване здійснення обвинуваченим свого злочинного умислу, оскільки ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення, шляхом зловживання довірою потерпілого, вже в момент заволодіння майном ОСОБА_9 , одразу не мав наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, про що об`єктивно свідчить вся подальша поведінка починаючи з моменту отримання грошей від здачі золотого перстня в ломбард.

Зокрема, отримуючи золотий перстень від потерпілого ОСОБА_9 , обвинувачений гарантував повернення йому грошових коштів, отриманих від здачі його до ломбарду, але цих зобов`язань так і не виконав до теперішнього часу.

Безпідставними є і апеляційні доводи про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, не є провадженням у формі приватного обвинувачення.

На переконання колегії суддів, твердження обвинуваченого про бажання повернути потерпілому гроші - не може свідчити про намір ОСОБА_8 виконати взяті на себе зобов`язання, адже починаючи з 08.09.2022 року і по 27.09.2023 року, тобто більше ніж рік, гроші потерпілому так і не були повернуті.

Отже, враховуючи сукупність вищенаведених доказів, об`єктивно вбачається спрямованість умислу ОСОБА_8 на вчинення шахрайства стосовно потерпілого ОСОБА_9 чітко вбачається з доказів, досліджених під час судового розгляду та яким надана обґрунтована і повна оцінка судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, з яким погоджується і колегія суддів, а саме те, що своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

На думку колегії суддів, обвинуваченим та його захисником не наведено в їх апеляційних скаргах переконливих доказів щодо спростування правильності висновків суду, зазначених в оскаржуваному судовому рішенні на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи скасування оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 .

Отже, версія та доводи обвинуваченого і захисника щодо незгоди з оскаржуваним вироком, суперечливість та відсутність достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданих апеляційних скарг.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст.405, 407 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 11 липня 2023 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -