ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2972/23 Справа № 932/6874/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000572 від 30.07.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого в центрі адаптації та реєнтеграції ГО «Зміни життя» за адресою: м.Дніпро, вул. Василя Макухи, буд. 99-а, раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 17.03.2022 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України (далі- КК) до восьми років семи місяців позбавлення волі, звільненого з-під варти у залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання у виді позбавлення волі;

-03.02.2023 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст. 185 та ст.75 КК до п`яти років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.162 КК до покарання у виді двох років обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК, із застосуванням ст.69 КК до покарання у виді чотирьох років одинадцяти місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК та з урахуванням положень ст.72 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді чотирьох років одинадцяти місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2023, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення, зобов`язано його відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

13.06.2022 року о 01.40 год. ОСОБА_7 перебував поблизу території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на порушення недоторканності житла, шляхом незаконного проникнення до будинку, в якому проживає та яке перебуває у фактичному користуванні, розпорядженні і володінні потерпілого ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел на порушення недоторканності житла, а саме: на незаконне проникнення до житла або іншого володіння особи, ОСОБА_7 в той же день, тобто 13.06.2022 року о 01.40 год., всупереч волі законного володільця ОСОБА_9 та без його дозволу, за відсутності визначених законом підстав та в порушення встановленого законом порядку, за відсутність будь-яких причин для порушення недоторканості житла, діючи умисно, незаконно, протиправно, відкрив хвіртку воріт, вторгся на територію огородженого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , після чого підійшов до житлового будинку, і встановивши, що вони не заперті, послідовно продовжуючи свій злочинний умисел на незаконне проникнення до житла особи, усвідомлюючи, що порушує його недоторканність, долаючи перешкоду, шляхом застосування фізичної сили рук смикнув за ручку вхідних дверей, чим відчинив їх в середину приміщення, пройшов через пластикову лутку дверей в середину приміщення будинку, тобто незаконно проник до житла особи вказаного домоволодіння, чим грубо порушив ст. 30 Конституції України, відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи.

Крім того, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на всій території з 24.02.2022 року указом Президента України №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому Законами про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2119-IX від 15.03.2022 року, від 21.04.2022 року, від 17.05.2022 року, від 15.08.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, 30.07.2022 року близько 00.30 год. перебуваючи поряд з кв. АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно та в умовах воєнного стану, через відчинене вікно, проник до приміщення вищевказаної квартири, розташованої на другому поверсі, звідки викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: телевізор «JVC» вартістю 6200 грн., мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А03» вартістю 3079,30 грн., мобільний телефон «НТС» вартістю 1000 грн., а всього на загальну суму 10 279,30 грн.

Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правової кваліфікації дій винного за ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК, порушує питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим.

В обґрунтування посилається на те, що суд взагалі не врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, скоєних обвинуваченим, який посягнув на одне з найцінніших соціальних благ право власності, основу стабільного функціонування правового суспільства.

Крім того, як стверджує апелянт, надавши перевагу загальносоціальним даним про особу обвинуваченого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме того, що протягом 2010-2023 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які 10 разів був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема 8 разів до реальної міри покарання. Звільнившись 17.03.2022 року у зв`язку з відбуттям покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 до нормального життя не повернувся, не працевлаштувався і знову продовжив свою злочинну діяльність. Так, вже 13.06.2022 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК, а 30.07.2022 тяжкий умисний злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК.

Таким чином, на переконання прокурора, зазначені вище обставини характеризують обвинуваченого з негативного боку, свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, схильність до вчинення кримінальних правопорушень, стійке небажання стати на шлях виправлення та про недостатність застосованих до нього засобів кримінального-правового впливу для досягнення мети спеціальної превенції.

Водночас прокурор посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав доведеним наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як - щире каяття, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, викрадене майно, яке він продав, потерпілому не повернув, шкоду заподіяну своїми злочинним діями не відшкодував, тобто висловлене ним у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам.

Разом з цим, як зазначає апелянт, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 офіційно ніде не працює, що свідчить про те, що він не має постійного законного джерела доходу, що в свою чергу є причиною вчинення ним злочинів проти власності, про що він сам повідомив суду, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. При цьому, на думку прокурора, місцевим судом не враховано належним чином факту засудження ОСОБА_7 Кіровським районним судом м.Дніпропетровська 03.02.2023 за вчинення ним 01.12.2022 умисного тяжкого злочину проти власності (крадіжка), що, хоча й не може впливати на визначення виду та міри покарання за інкриміновані кримінальні правопорушення, проте мало б враховуватися судом при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст.75 КК.

Також в поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд безпідставно застосував положення ст.69 КК щодо зменшення строку покарання за ч.4 ст.185 КК, оскільки, як на підставу застосування ст.69 КК, послався на наявність лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, дані, які характеризують особистість обвинуваченого, стан його здоров`я та жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставина, що характеризує посткримінальну поведінку особи, істотно знизила тяжкість кримінального правопорушення.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29.05.2023 року в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання - за ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.4 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2023 відносно засудженого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін, надавши йому можливість змінити своє життя на краще, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК та роз`яснень, що містяться у п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК покарання із застосуванням положень ст.69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 11 місяців є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст.69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до правової позиції ККС ВС, викладеної у постанові від 3 грудня 2019 року (справа № 552/2739/17, провадження № 51-2673 км 19) при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За змістом оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК, суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, і саме ці обставини, разом з даними про особу обвинуваченого і стан його здоров`я стали підставою для застосування судом положень ст.69 КК щодо ОСОБА_7 .

Проте, встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, суд не мотивував, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину при умові, що у вироку встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий за вчинення тяжкого умисного корисливого злочину, відбував реальний строк покарання, але після звільнення належних висновків для себе не зробив, на путь виправлення не став і вже через незначний час після звільнення вчинив новий тяжкий умисний корисний злочин. При цьому, як слушно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, хоча свою вину обвинувачений ОСОБА_7 і визнав, але у судовому засіданні висловив удаване каяття, оскільки будь-яких заходів до повернення викраденого майна чи іншим чином відшкодувати шкоду, завдану потерпілій скоєним злочином, не вжив.

Отже суд апеляційної інстанції погоджується з думкою прокурора про те, що вищевказана форма посткримінальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про те, що у нього не відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які б знижували ступінь його соціальної небезпечності.

За таких обставин, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , з призначенням покарання із застосуванням положень ст.69 КК, є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним звільненням обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі статті 75 КК від відбування покарання з випробуванням, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак суд першої інстанції не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК та не обґрунтував висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, враховуючи дані щодо особи ОСОБА_7 , його неодноразові судимості за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів, який належних посткримінальних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, офіційно ніде не працює, постійного законного джерела доходу не має, що, як слушно вказується апелянтом, є причиною вчинення обвинуваченим злочинів проти власності, та завдану шкоду потерпілій не відшкодував.

Отже, на переконання апеляційного суду, вищезазначене свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_7 , його схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень та стійке небажання стати на шлях виправлення.

З урахуванням вказаних обставин, колегії суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі статті 75 КК від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень статей 69, 75 КК щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , є необґрунтованим, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчиненню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам та даним про особу обвинуваченого.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Одночасно, відповідно до ч.5 ст.72 КК, у строк покарання засудженого ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з 20 листопада 2023 року по 07 грудня 2023 року з розрахунку день за день, згідно протоколу затримання від 20.11.2023 ( том №2 а.с.111-114).

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 29 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.02.2023 відносно засудженого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 та ст.ст.75,76 КК - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК зарахувати у строк покарання засудженого ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 20 листопада 2023 року по 07 грудня 2023 року з розрахунку день за день.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання цим вироком законної сили.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4