КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду міста Києва від 13 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки та з покладенням на нього, відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з вироком суду, у вересні 2022 року, точна дата та час невстановлені досудовим слідством знаходячись неподалік станції метро «Печерська», розташованого по бул. Лесі Українки у м. Києві у наглядно знайомого чоловіка, особу якого на досудовому слідстві не встановлено, незаконно придбав за 5000 гривень психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах, яка знаходилась в 2 пакетах із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» та почав незаконно зберігати за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , де періодично її вживав, а іншу частину незаконно зберігав у холодильнику, до того як 14 листопада 2022 року, у період часу з 13 години 40 хвилин до 14 години 57 хвилин за вказаною адресою проживання ОСОБА_6 було проведено обшук, в ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено: пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом вологої на дотик речовини білого кольору, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 17,95 г; пакет із полімерного матеріалу з пазовою застібкою «зіп» з вмістом вологої на дотик речовини світло-рожевого кольору, яка містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 5,98 г; електронні ваги з нашаруванням речовини білого кольору в якому виявлено психотропну речовину, обіг якої заборонено -амфетамін, кількісний вміст якої становить 0,005 г.

Всього у ОСОБА_6 вилучено психотропної речовини, обіг якої заборонено -амфетамін, масою 23,935 г, що є особливо великим розміром.

Окрім того, приблизно 12-13 листопада 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 28 по бульвару Лесі Українки у місті Києві, у наглядно знайомого чоловіка, особу якого на досудовому слідстві не встановлено, повторно незаконно придбав за 600 гривень психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, яка знаходилась в пакеті з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, після чого поклав її до кишені своїх штанів, і тим самим розпочав незаконно зберігати психотропну речовину при собі, після чого переніс її за вказаним місцем свого проживання, де частину вжив, а решту незаконно зберігав до моменту вилучення працівниками поліції.

Так, 14 листопада 2022 року, приблизно о 11 години 00 хвилин ОСОБА_6 , вийшов з місця свого проживання взявши з собою пакет з незаконно придбаною психотропною речовиною - амфетаміном, який поклав за пояс своїх штанів та направився у власних справах в сторону вулиці Підвисоцького у місті Києві. Близько 11 години 30 хвилин, проходячи повз будинку № 14 по вказаній вулиці, був зупинений працівниками поліції, якими в подальшому за поясом штанів останнього виявлено та вилучено пакет з прозорого безбарвного полімерного матеріалу з пазовою застібкою, в середині якого містилась порошкоподібна речовина білого кольору волога на дотик, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін масою 1,994 г, що є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, у решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягає до застосування, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На думку прокурора, суд, призначивши покарання ОСОБА_6 , прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення.

Так, судом належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів та мають підвищену соціальну небезпечність. Придбання та зберігання особливо великих розмірів психотропної речовини (амфетаміну), обіг якої заборонено, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання.

Ухвалюючи помилкове рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому кримінального покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями відповідних норм Особливої частини КК України.

Окрім того, посилання суду, як на підставу застосування ст. 75 КК України, на особу обвинуваченого, його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання жодним чином не зменшують ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень. Конкретні обставини злочинів вказують на високу ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а особливо великі розміри, які обвинувачений придбав та зберігав навпаки доводять підвищену небезпеку особи обвинуваченого.

Окрім цього, серед матеріалів кримінального провадження відсутні будь-які дані, що об`єктивно вказують на сприяння обвинуваченого розкриттю злочинів. Твердження про це суду не ґрунтується на досліджених доказах.

Через відсутність у кримінальному провадженні відомостей про зменшення ступеня тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, які б дозволили дійти до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання, суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Отже, конкретні обставини кримінального провадження, пов`язані з незаконним обігом особливо великих розмірів вилученої із обігу психотропної речовини, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе, і лише реальне відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України. Крім цього, всі обставини, на які суд помилково послався при застосуванні ст. 75 КК України перед цим уже покладено в основу рішення щодо визначення розміру кримінального покарання, їх повторне врахування, під час застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є неприпустимим та суперечить сталій практиці апеляційного та касаційного судів.

Таким чином, всупереч вимогам закону Печерський районний суд м. Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Внаслідок такої помилки ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України та призначення виду і розміру покарання в апеляції прокурора не заперечуються.

В апеляції прокурора заперечується лише висновок суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції дотримано вказані вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи висновок про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, не судимий, має вищу освіту та навчається на 5 курсі факультету мехатроніки та комп`ютерних технологій Київського національного університету технології та дизайну, за місцем навчання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Також суд врахував ставлення ОСОБА_6 до вчинених кримінальних правопорушень, зокрема, визнав себе винним та щиро розкаявся, активно сприяв встановленню істини в ході судового розгляду, що обґрунтовано визнано судом обставинами, які пом`якшують покарання, згідно зі ст. 66 України. Враховано судом і відсутність обставин, які обтяжують покарання, визначених ст. 67 КК України.

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд, вирішуючи питання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого та інші обставини провадження, які давали суду підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, тобто суд дотримався усіх умов, передбачених ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не вмотивував висновок про можливість звільненняОСОБА_6 від відбування обґрунтував покарання на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованими, оскільки у вироку суду наведені мовити, якими керувався суд, ухвалюючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому та обставина, що суд врахував одні і ті ж обставини для призначення покарання та звільнення від відбування покарання, не є порушенням вимог кримінального закону, оскільки призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, а рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та також відповідає вимогам ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що судом належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень є безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом як при призначенні обвинуваченому покарання, так і при вирішенні питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Посилання прокурора на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що об`єктивно вказують на сприяння обвинуваченим розкриттю злочинів є безпідставними, позаяк з вироку суду убачається, що обвинувачений давав послідовні і детальні показання про обставини інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вказуючи на обставини та деталі вчинених ним діянь, які не могли бути відомими органу досудового розслідування згідно з наявними у провадженні доказами.

Доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття, є неспроможними, позаяк, щире каяття відображає ставлення особи до вчинених нею дій та є оцінкою такою особою своєї поведінки, а як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений в судовому засіданні повністю визнав свою провину у вчиненні вказаних злочинів,давав послідовні і детальні показання про обставини кримінального провадження та щиро каявся у вчиненому.

Отже, колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не убачає підстав для скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 757/3314/23-к

Провадження № 11-кп/824/3453/2023 Категорія КК: ч. 3 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1