ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 686/30843/21

провадження № 51-2499 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002094 від 28 жовтня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 307 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 лютого 2023 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 серпня 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за частинами 1, 2, 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 79 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 місяці (у зв`язку з вагітністю і пологами) та в подальшому до досягнення народженою дитиною 5 років.

Згідно з вироком ОСОБА_6 було визнано винуватою у тому, що вона, порушуючи вимоги статей 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_2 , через мобільний застосунок «Telegram», у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з метою подальшого незаконного збуту, замовила психотропну речовину обіг якої заборонено- амфетамін.

В подальшому 28 жовтня 2021 року приблизно о 08:00 год, перебуваючи на вул. Західно-Окружна, неподалік будинку 5/1 у м. Хмельницькому, на відкритій ділянці місцевості, шляхом відшукання у заздалегідь домовленому місці, виявила поліетиленовий пакунок, в якому знаходилися 21 згорток з полімерного матеріалу, психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетамін, відповідно масами 0,1484 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г, 0,1784 г, 0,2132 г, 0,216032 г, 0,2325 г, 0,244998 г, 0,1406 г, 0,2145 г, 0,2704325 г, 0,2375 г, 0,1735 г, 0,272167 г, 0,1215 г, 0,2113 г, 0,219816 г, 0,16303 г, 0,2181 г, 0,288439 г, загальною масою 4,4942145 г, які відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01 серпня 2000 року (далі - Таблиця №2), відноситься до великих розмірів, та помістила вказаний поліетиленовий пакунок із психотропною речовиною до кишені кофти, чим умисно незаконно придбала вказану психотропну речовину, яку мала умисел в подальшому незаконно збувати невстановленим в ході досудового розслідування особам.

При цьому судом першої інстанції також було встановлено, що 28 жовтня 2021 року, в період часу з 11:43 по 12:02 ОСОБА_6 , з метою здійснення своєї злочинної діяльності, реалізуючи умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетамін:

- перебуваючи на відкритій ділянці місцевості на вул. Західно-Окружній, неподалік будинку № 5/1 у м. Хмельницькому, за географічними координатами 49.44577,26.96001, діючи умисно, поклала на землю, замаскувавши під листя, один полімерний прозорий пакет з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1484 г та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімок вказаного місця, який переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 04 листопада 2021 року в період часу з 17:32 по 17:41, на зазначеній ділянці місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено прозорий полімерний пакет, всередині якого знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1484 г;

- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44578,26.96003, 49.44577,26.96002, 49.44580,26.96004, 49.44605,26.95990, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,219816 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 04 листопада 2021 року в період часу з 17:44 по 18:48, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведені прозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,219816 г, 0,2444 г, 0,2412 г, 0,1542 г.

- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44701,26.95908, 49.44685,26.95919, 49.44661,26.95931, 49.44759,26.95862, 49.44776,26.95853, 49.44785,26.95849, 49.44790,26.95842, 49.44634,26.95961, 49.44662,26.95929, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 05 листопада 2021 року в період часу з 13:54 по 16:07, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведеніпрозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г.

- знаходячись за вищевказаною адресою, за географічними координатами 49.44634,26.95961, 49.44793,26.95842, 49.44634,26.95961, 49.44663,26.95932, 49.44693,26.95913, 49.44594,26.95992, 49.44592,26.95986, 49.44605,26.95988, діючи умисно, повторно, поклала на землю, замаскувавши під листя, полімерні прозорі пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою0,288439 г, 0,216032 г, 0,2325 г, 0,244998 г, 0,2704325 г, 0,16303 г, 0,2113 г, 0,2145 г, відповідно, та за допомогою власного мобільного телефону здійснила фотознімки вказаних місць, які переслала невстановленим в ході досудового розслідування особам. В подальшому, 12 листопада 2021 року в період часу з 12:22 по 15:26, на зазначених ділянках місцевості, за вказаними координатами, працівниками поліції було виявлено та вилучено вищенаведені прозорі полімерні пакети з психотропною речовиною, обіг якої заборонено - амфетамін, масою 0,1784 г, 0,272167 г, 0,2181 г, 0,1215 г,0,2375 г, 0,2132 г, 0,1735 г, 0,1406 г.

Крім того, ОСОБА_6 , порушуючи вимоги статей 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за місцем проживання по АДРЕСА_2 , за встановлених у вироку обставин, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, з метою подальшого незаконного збуту, замовила особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

В подальшому 28 жовтня 2021 року приблизно о 12:00 год, перебуваючи на вул. Західно-Окружна, неподалік будинку 5/1 у м. Хмельницькому, на відкритій ділянці місцевості, шляхом відшукання у заздалегідь домовленому місці, виявила поліетиленовий пакунок, в якому знаходились 3 згортки з полімерного матеріалу, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2,468 г, який відповідно до Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року заборонений та розмір якого становить невеликий розмір відповідно до Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів», а також поліетиленовий пакунок, в якому знаходились 70 згортків з полімерного матеріалу, в яких містилася психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 16,958307 г, які відповідно до Таблиці № 2, відносяться до особливо великих розмірів та помістила вказані поліетиленові пакунки до кишені кофти, чим умисно незаконно їх придбала з метою незаконного збуту невстановленим в ході досудового розслідування особам.

Разом з тим ОСОБА_6 , утримуючи при собі вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини, 28 жовтня 2021 року, приблизно о 12:30, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, що розташована по вул. Західно-Окружній, неподалік будинку № 5/1 у м. Хмельницькому, була затримана працівниками поліції та під час проведення особистого обшуку в останньої виявлено та вилучено з кофти 3 згортки, в середині яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 2,468 та 70 згортків, в середині, яких знаходилась психотропна речовина, обіг якої заборонено - амфетамін, загальною масою 16,958307 які, остання умисно, незаконно, зберігала з метою збуту в період часу з 12:00 по 16:35 28 жовтня 2021 року.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 15 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженої через м`якість, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року у справі № 640/8138/16-к, вказує, що суди попередніх інстанцій, застосовуючи до ОСОБА_6 положення статей 69, 79 КК України, послалися на одні й ті самі обставини, при цьому не врахували, що рішення про можливість застосування кожної із наведених норм кримінального закону має бути належним чином вмотивоване.

Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор наголошує, що суди попередніх інстанцій, застосовуючи до ОСОБА_6 положення статей 69, 79 КК України, належним чином не врахували:

- тяжкість вчинених злочинів, одним із яких є особливо тяжким (ч. 3 ст. 307 КК України);

- кількість епізодів кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_6 та наявність в її діях корисливого мотиву;

- розмір придбаних та збутих ОСОБА_6 наркотичних та психотропних речовин, а саме придбання 94 згортків із забороненими небезпечними речовинами, з яких 21 згорток засуджена встигла розкласти в «закладки». При цьому прокурор зауважує, що відповідно до Таблиці № 2 особливо великими розмірами психотропної речовини - амфетамін, є 15 г, а у ОСОБА_6 працівниками полії було виявлено на вилучено 21, 4525215 г амфетаміну, що значно перевищує встановлений мінімальний особливо великий розмір вказаної психотропної речовини;

- суспільну небезпечність вчинених ОСОБА_6 злочинів та непоправну шкоду здоров`ю, яку завдає вживання небезпечних психотропних та наркотичних речовин;

- те, що визнані пом`якшуючі покарання обставини, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

Водночас прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність пом`якшуючої покарання обставини - активне сприяння розкриттю злочинів, обґрунтовуючи свої доводи тим, що оперативне та ефективне розшукування заборонених речовин було здійснено завдяки точним координатам з мобільного телефону засудженої, який у неї було вилучено, а не за допомогою сприяння останньої досудовому розслідуванню.

Разом з тим прокурор вважає, що встановлені судами попередніх інстанцій дані про особу засудженої, наявні позитивні характеристики та пом`якшуючі покарання обставини, свідчать лише про можливість призначення їй мінімального покарання, передбаченого санкціями частин 2, 3 ст. 307 КК України, а тому застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 79 КК України є необґрунтованим.

Крім того, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо безпідставного застосування до ОСОБА_6 положень статей 69, 79 КК України. При цьому зауважує, що суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, вказав, що вчинені ОСОБА_6 злочини відносяться до категорії тяжких, проте не врахував, що обвинувачена, з-поміж іншого, обвинувачувалась за ч. 3 ст. 307 КК України, який є особливо тяжким злочином.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну та просив її задовольнити.

Засуджена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація її дій за частинами 1, 2, 3 ст. 307 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.

Посилання в касаційній скарзі прокурора на безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених ст. 69 КК України та на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, на переконання колегії суддів, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, особу обвинуваченої, яка свою вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала повністю, позитивно характеризується та має міцні соціальні зв`язки.

Судом також було прийнято до уваги і те, що обвинувачена ОСОБА_6 щиро розкаялась у вчиненому, вперше притягається до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, на обліках в лікаря психіатра та нарколога не значиться, сприяла розкриттю злочину, на момент ухвалення вироку перебувала у стані вагітності, терміном 34 тижні згідно довідки від 05 серпня 2022 року.

Вищенаведені обставини, відповідно до положень ст. 66 КК України суд визнав такими, що пом`якшують обвинуваченій покарання.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції зазначив, що найвагомішими з них є щире каяття та перебування у стані вагітності, при цьому суд також зауважив, що обвинувачена визнала вину, критично оцінила свої дії, що свідчить про те, що вона розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та щиро кається, яке з-поміж психоемоційних переживань характеризується фактом лікування у спеціалізованих закладах у зв`язку з епізодичним вживанням заборонених препаратів, що, як пояснювала обвинувачена, трапилося внаслідок збігу негативних життєвих обставин.

Крім того, місцевий суд зазначив, що на момент вчинення злочинів їх суспільна небезпечність була дуже вагомою, однак завдяки сприянню обвинуваченою досудовому розслідуванню вдалося оперативно та ефективно відшукати заборонені речовини, що суттєво знизило ризик їх розповсюдження. З такою позицією погодився і суд апеляційної інстанції.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що висновки судів попередніх інстанцій про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за частинами 2, 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України ґрунтуються на вимогах закону, є вмотивованими та обґрунтованими, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим Верховний Суд не погоджується з твердженнями прокурора про відсутність пом`якшуючої покарання обставини - активного сприяння розкриттю злочину, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_6 своїми діями сприяла органу досудового розслідування у розкритті інкримінованих їй кримінальних правопорушень, зокрема, показала місце де забрала пакунок із забороненими речовинами та добровільно видала їх, що дозволило оперативно та ефективно відшукати наркотичні та психотропні речовини, а також суттєво знизило ризик їх розповсюдження. При цьому доводи касаційної скарги сторони обвинувачення про те, що розшукування заборонених речовин було здійснено завдяки точним координатам з мобільного телефону засудженої, який у неї було вилучено, на переконання Суду, не спростовують вищенаведених висновків судів попередніх інстанцій в частині наявності вказаної пом`якшуючої покарання обставини.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України (вид і розмір якого прокурором не оскаржуються), а також за частинами 2, 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень частин 1, 2 ст. 69 КК України та остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Таке покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та принципами співмірності й індивідуалізації, відповідає основній його меті як заходу примусу. При цьому колегія суддів зауважує, що призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах, встановлених санкціями частин 2, 3 ст. 307 КК України, як про те у своїй скарзі зазначає прокурор, з урахуванням вищевказаних обставин, буде явно недоцільним та не справедливим.

Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 79 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Питання звільнення особи від покарання та його відбування регулюється розділом ХІІ КК України.

Частиною 1 ст. 79 КК України встановлено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Зазначене звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.

Разом з тим, наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання є правом, а не обов`язком суду.

Виходячи з зазначеного, при вирішенні питання щодо можливості звільнення жінки від відбування призначеного покарання з випробуванням суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, взяти до уваги особу винної, та обставини справи.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 24 жовтня 2018 року у справі № 640/8138/16-к (провадження № 51-2765км18) та від 12 грудня 2019 року у справі № 155/459/18 (провадження № 51-4679км19).

В ході касаційного розгляду Судом встановлено, що суди попередніх інстанцій, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, обґрунтували свої рішення фактично посиланням на ті ж обставини, які вже були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на те, що як місцевий, так і апеляційний суди, застосовуючи до обвинуваченої ОСОБА_6 вказану норму кримінального закону, хоча в своїх рішеннях і послались, але фактично не врахували тяжкість вчинених злочинів, які в силу ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких (частини 1, 2 ст. 307 КК України) та особливо тяжких (ч. 3 ст. 307 КК України), обставини їх вчинення, зокрема, і кількість епізодів кримінальних правопорушень, скоєних ОСОБА_6 , наявність в її діях корисливого мотиву, а також розмір придбаних ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу та психотропної речовини, обіг якої заборонено - амфетаміну, а саме придбання 94 згортків із вказаними забороненими небезпечними речовинами, а саме 3 згортки канабісу, загальною масою 2, 468 г, що є невеликим розміром та 91 згорток амфетаміну, загальною масою 21,4525215 г, що є особливо великим розміром, з огляду на Таблицю №2, відповідно до якої мінімальна межа особливо великого розміру становить 15 г психотропної речовини. При цьому 21 згорток із психотропною речовиною амфетамін, засуджена встигла розкласти в певних місцях з метою збуту.

Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд вважає, що застосування в даному випадку інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженої ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 79 КК України із встановленням, передбаченого вказаною нормою іспитового строку, з огляду на вищенаведене, на переконання колегії суддів, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.

Отже колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України). При цьому апеляційний суд, переглядаючи вирок у порядку апеляційної процедури,вищевказаних порушень не усунув.

Так, погодившись із рішенням місцевого суду в частині застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 положень ст. 79 КК України, суд апеляційної інстанції усупереч вимогам п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, належним чином не спростував доводи прокурора щодо безпідставності застосування вищевказаної норми кримінального закону.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з позицією суду апеляційної інстанції щодо непереконливості тверджень сторони обвинувачення про можливість виправлення ОСОБА_6 , виключно під час реального відбування покарання у виді позбавлення волі, оскільки, як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, своїх висновків в частині безпідставності таких доводів прокурора, належним чином не вмотивував та не обґрунтував, а лише формально послався на те, що такі твердження сторони обвинувачення не виключають можливості застосування спеціального звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке стосується зокрема вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до 7 років. При цьому, постановляючи таке рішення, суд апеляційної інстанції не врахував практику Верховного Суду, викладену у вищезазначених постановах.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що посилання в ухвалі суду апеляційної інстанції на наявність у обвинуваченої на утриманні малолітньої доньки, в даному конкретному випаду, не свідчить про необґрунтованість доводів прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 положень ст. 79 КК України, з огляду на зазначені стороною обвинувачення обставини.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), яке, в свою чергу, призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України), що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень матеріального та процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду, застосування положень ст. 79 КК України слід вважати необґрунтованим.

Керуючись статтями 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 15 лютого 2023 року стосовно засудженої ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3