Провадження № 1-кп/206/69/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.02.2024 м.Дніпро

Самарський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_11 ,

захисника обвинувачених, адвоката ОСОБА_12

захисника обвинувачених, адвоката ОСОБА_13 ,

захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_14 ,

захисника обвинувачених, адвоката ОСОБА_15 ,

захисника обвинувачених, адвоката ОСОБА_16 ,

адвоката ОСОБА_17 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро клопотання захисників обвинувачених, адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000034 від 31.01.2020 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні судді Самарського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1 перебуває кримінальне провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000034 від 31.01.2020.

До Самарського районного суду міста Дніпропетровська надійшло клопотання захисників обвинувачених, адвоката ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_19 про повернення обвинувального акта прокурору, яке мотивовано тим, що в провадженні Самарського районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження № 0000034 від 31.01.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 чт. 307, ч.4 ст. 28 ч. 3 ст. 311, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 317 ККУ, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 чт. 307, ч.4 ст. 28 ч. 3 ст. 311, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 317, ч.1 ст. 263 ККУ

30 серпня 2023 року Ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні було повернуто прокурору, «зокрема суд погодився з позицією сторони захисту, що відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та вірної правової кваліфікації дій кожного обвинуваченого унеможливлює якісно і в повній мірі здійснювати судом судовий розгляд та адвокатам та їх підзахисним захист від пред`явленого обвинувачення.»

Як приклад судом було зазначено наступне: відповідно до тексту обвинувального акту прокурором визначено роль обвинуваченого ОСОБА_4 , а саме на аркуші 6 та далі за текстом обвинувального акту: «як організатор та керівник зазначеної злочинної організації …», а також на аркуші 20 та далі за текстом обвинувального акту зазначено, що: «як співорганізатор та керівник злочинної організації, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження…», однак не зрозуміло кого саме наділено роллю керівника в кримінальному провадженні.

Суд звернув увагу, що вищезазначені недоліки містяться в обвинувальному акті щодо всіх обвинувачених.

19 жовтня 2023 року Ухвалою Дніпровського апеляційного суду ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 30 серпня 2023 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні залишено без змін.

Зокрема апеляційним судом було зазначено: «обвинувальний акт не містить викладення обвинувачення щодо дій кожного із обвинувачених, враховуючи ту обставину, що кожен з них виконував, за змістом загальної фабули обвинувачення, вказівки різних співорганізаторів ( ОСОБА_4 та іншої особи, матеріали щодо якої виділено у окреме провадження) та різні за змістом дії, які повинні отримати належну правову кваліфікацію кожного із обвинувачених окремо. Відсутність логічного та обґрунтованого обвинувачення є порушенням права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 42 КПК він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.»

Чітке формулювання обвинувачення та детальне викладення механізму вчинення кримінального правопорушення є необхідним для розуміння суті пред`явленого обвинувачення, недотримання цієї вимоги при складанні обвинувального акту позбавляє обвинуваченого можливості ефективно здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, яке є неконкретним.

14 листопада 2023 року ОСОБА_4 було вручено обвинувальний акт (змінений) проте недоліки про які зазначали суд першої та апеляційної інстанції прокурором так і невиправлені.

Щодо статті 255 ККУ:

Відповідно до обвинувального акту (арк.29) умисні дії ОСОБА_4 виразились у створені та керівництві злочинною організацією кваліфікуються за ч.1 ст.255 ККУ.

Разом з тим, на аркуші 6 роллю організатора та керівника наділено ОСОБА_4 , однак на аркушах 10 -15 роллю організатора та керівника наділено особу матеріали щодо якої виділено.

Тобто, прокурор так і не зміг розподілити ролі між учасниками кримінального провадження, за змістом обвинувального акту два організатора та два керівника, ані сторона захисту ані суд не зможе з такого формулювання встановити яка особа якою роллю наділена.

Щодо статті 317 ККУ:

Відповідно до обвинувального акту (арк.29) умисні дії ОСОБА_20 виразилась у організації місця для незаконного виготовлення психотропної речовини в особливо великих розмірах, групою осіб, у складі злочинної організації.

Однак під час викладу фактичних обставин зазначено наступне формулювання:

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на виконання вказівок організатора та керівника злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, домовились про оренду гаражного приміщення на території ТОВ «Завод монтажних виробів» за адресою: м.Дніпро, вул. Гаванська, 16, з метою використання вказаного приміщення для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін». В подальшому ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 пристосували, обладнали вказане приміщення для виготовлення психотропної речовини. На виконання вказівки організатора та керівника злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження незаконно придбали та зберігали прекурсори з метою подальшого виготовлення психотропної речовини та подальшого її збуту( арк.10-15)

Тобто, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 орендували, обладнали приміщення, виготовляли та збували психотропну речовину все за вказівкою особи, яку орган досудового слідства наділив роллю організатора та керівника, матеріали відносно якої виділив в окреме провадження.

Про дії ОСОБА_4 не зазначено, останній не надавав вказівок на обладнання приміщення, не забезпечував матеріально це приміщення, не надавав його у користування, зовсім нічого направленого на організацію або утримання «лабораторії».

Отже, прокурором не зазначено об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину та дій ОСОБА_4 направлених на вчинення даного кримінального правопорушення.

Крім того, Шановний Суд, особливу увагу прошу приділити тому факту, що стаття 317 ККУ яку покладено в обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та інших не було внесено до ЄРДР, про що свідчать всі витяги з ЄРДР які містяться в матеріалах досудового розслідування та постанови про об`єднання кримінальних проваджень.

Прошу звернути на це увагу саме зараз, оскільки особа не може бути обвинувачена в кримінальному правопорушенні відомості щодо якого не внесено до ЄРДР.

Так, усі фігуранти по справі не набули статусу підозрюваних за ст. 317 ККУ та статусу обвинувачених за ст. 317 ККУ, оскільки таке кримінальне правопорушення не реєструвалось в Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

На підтвердження вищезазначеного відповідно до наданої інформації Офісом Генерального прокурора за клопотанням сторони захисту, а саме повного витягу з ЄРДР у кримінальному проваджені № 0000034 від 31.01.2020 року вбачаються наступні факти.

Відповідно до інформації у вкладці «Реєстрація» ( а.с. 168) містяться дані про внесення відомостей за ч. 2 ст. 317 КК України 13.09.2022 року о 14:10:42 за фабулою « ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на виконання вказівок організатора та керівника злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, домовились про оренду гаражного приміщення на території ТОВ «Завод монтажних виробів» за адресою: м.Дніпро, вул. Гаванська, 16, з метою використання вказаного приміщення для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін». до речі слово в слово, як за обвинувальним актом.

Відповідно до даних на ( а.с. 2) вбачається, що за кваліфікацією правопорушення ч.2 ст. 317 КК України рахується первинне провадження № 0000617.

Разом з тим відомості про кримінальне правопорушення за № 0000617 до ЄРДР були внесені 13.09.2022 року о 14:10:42 за кваліфікацією ч.2 ст. 307 КК України за фабулою «Працівники поліції ГУНП в Дніпропетровській області здійснюють збут наркотичних речовин групою осіб у м.Дніпро.», що підтверджується первинним витягом з ЄРДР від 13.09.2022 року. ( копія витягу додається)

Таким чином в розділі «Реєстрація» ( а.с. 168) містяться відомості, які не відповідають обставинам внесення відомостей до ЄРДР. Що в свою чергу знов підтверджується відомостями що містяться у повному витягі на (а.с. 179) у розділі «Зміни» вбачається, що кваліфікація злочину за ч. 2 ст. 307 КК України була змінена на ч 2 ст. 317 КК України прокурором ОСОБА_3 21.07.2023 року о 15.39 год без відповідної правової підстави, за відсутності постанови про перекваліфікацію кримінального правопорушення після повідомлення про завершення досудового розслідування та відкриття матеріалів стороні захисту та за ОДНУ хвилину до внесення відомостей про скерування кримінального провадження до суду з обвинувальним актом. ( а.с. 183 п 61) Після виконання вимог ст. 290 КПК України стороні обвинувачення заборонено вчиняти будь які процесуальні дії у провадженні окрім вручення та направлення обвинувального акту тим більш за ОДНУ хвилину фактично до реєстрації відомості про завершення досудового розслідування.

Таким чином у кримінальному провадженні № 0000617 в законом передбачений спосіб відомості про зміну кваліфікації на ч. 2 ст. 317 КК України прокурором не здійснювались, а намагання прокурора за одну хвилину до завершення досудового розслідування незаконно внести зазначену інформацію до ЄРДР ніщо інше як намагання приховати факт вручення обвинувачення за ч. 2 ст. 317 КК без внесення за даною статтею відомостей до ЄРДР.

Додатковим доказом намагання «підтосовки» відомостей за ч 2. ст. 317 у ЄРДР є факт того, що у розділі «Рух провадження» відсутні відомості про приєднання кримінального провадження за № 0000617 до кримінального провадження № 0000034 з яким обвинувальний акт надійшов до суду у п. 20,26,35,47,48 як і у будь-яких інших пунктах та розділах.

Щодо статті 311 ККУ:

Відповідно до обвинувального акту (арк.9) умисні дії Шевченко виразилась в незаконному придбані, зберіганні прекурсорів з метою виготовлення психотропної речовини в особливо великих розмірах, у складі злочинної організації.

Однак під час викладу фактичних обставин зазначено наступне формулювання:

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на виконання вказівки організатора та керівника злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження незаконно придбали та зберігали прекурсори, а саме соляну кислоту у невстановленій кількості, але не менше 6,260 грамів соляної кислоти… (арк. 11, другий абзац).

За невстановлених досудовим слідством обставин та часу, але не пізніше 24.01.2023 у приміщенні лабораторії за адресою: АДРЕСА_1 - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 1,005 гр. яку передали організатору та керівнику злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження… (арк. 12, другий абзац)

За невстановлених досудовим слідством обставин та часу, але не пізніше 09.02.2023 у приміщенні лабораторії за адресою: АДРЕСА_1 - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 діючи повторно виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 5,772 гр. яку передали організатору та керівнику злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження… (арк. 12, четвертий абзац)

За невстановлених досудовим слідством обставин та часу, але не пізніше 09.02.2023 у приміщенні лабораторії за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 2, 425 гр. яку передали організатору та керівнику злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження… (арк. 13, другий абзац)

За невстановлених досудовим слідством обставин та часу, але не пізніше 09.02.2023 у приміщенні лабораторії за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 0,330 гр. яку передали організатору та керівнику злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження… (арк. 14, другий абзац)

Крім того ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на виконання вказівки організатора та керівника злочинного угрупування матеріали відносно якого виділено в окреме провадження виконуючи відвену їм роль … виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 225,818 гр., яку передали організатору та керівнику злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження… (арк. 14-15)

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на виконання вказівки організатора та керівника злочинного угрупування матеріали відносно якого виділено в окреме провадження виготовили невстановлену кількість психотропної речовини матамфетамін, але не меньше 40,518 гр., яку зберігали з метою збуту… (арк. 15)

ОСОБА_4 вказівок не надавав, не збував психотропну речовину, не зберігав, не перевозив, не придбав, не виготовляв. З тексту обвинувального акту вбачається лише те, що ОСОБА_20 взагалі нічого не робив.

Об`єктивна сторона статті 311 ККУ не викладена в обвинувальному акті в діях ОСОБА_4 , останній не виробляв, не виготовлював, не придбавав, не зберігав, не перевозив, не пересилав прекурсори та НЕ надавав вказівки щодо таких дій іншим особам.

Отже, в порушення п.5 ч.2 ст.291 КПК України, прокурором не зазначено об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину та дій ОСОБА_4 направлених на вчинення даного кримінального правопорушення.

Як зазначили адвокати, обвинувальний акт взагалі не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_4 , не зазначено щодо кожної інкримінованої статті їх об`єктивних та суб`єктивних сторін складу злочину.

Відповідно до обвинувального акту всі вказівки надавав організатор та керівник злочинного угрупування, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження. Прокурором не усунено недоліки визначені ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська та ухвалою Дніпровського апеляційного суду, зокрема, щодо викладення обвинувачення щодо дій кожного із обвинувачених, враховуючи ту обставину, що кожен з них виконував, за змістом загальної фабули обвинувачення, вказівки різних організаторів.

В той же час, вказані недоліки обвинувального акту, його суперечність порушують право обвинуваченого, передбачене ст.42 КПК України, знати у вчинені якого кримінального правопорушення він обвинувачується, що тим самим унеможливлює якісно і в повні мірі здійснити захист, чим істотно порушується право обвинуваченого ОСОБА_4 на захист.

Така суперечність обвинувального акту щодо не визначення об`єктивної та суб`єктивної сторони складів інкримінованих кримінальних правопорушень не дає можливості у майбутньому розібратися з усіма ознаками складу злочинів, та є перешкодою для призначення обвинувального акту до розгляду.

Таким чином, зважаючи на неконкретність формулювання обвинувачення у обвинувальному акті щодо ОСОБА_4 він підлягає поверненню прокурору без обговорення питання про можливе використання прокурором в наступному під час судового розгляду можливостей, які надає йому ст.338 КПК України, оскільки закон дозволяє прокурору змінити обвинувачення в суді не для виправлення описок, граматичних помилок, неузгодженості окремих частин тексту обвинувального акту, а виключно для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення і тільки за результатами судового розгляду при встановленні нових фактичних обставин кримінального правопорушення.

Відтак прокурор повинен був викласти фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважає встановленими, із визначенням правової кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення.

Зважаючи на все викладене вище, повернення обвинувального акту разом з додатками прокурору, буде повністю відповідати вимогам ст. 2 КПК України, відповідно до якої завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Враховуючи вищевикладене, прошу вважати обвинувальний акт таким що не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України в частині формулювання обвинувачення.

Також звертаю увагу суду, що обвинувальний акт складений не уповноваженими особами, оскільки слідчий ДБР та прокурор ОСОБА_3 діяли поза межами своїх повноважень що підтверджується наступним.

11.05.2023 року слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві ОСОБА_21 на виконання вимог ч. 2 ст. 218 КПК України, письмово повідомлено Дніпропетровську обласну прокуратуру, яка здійснює процесуальне керівництво в кримінальному провадженні № 0000034, про встановлення обставин які свідчать, що розслідування кримінальних правопорушень в кримінальному провадженні № 0000034 не відноситься до підслідності ДБР. (вих. № 11800-23/15-02-3, том 11 арк. 11-12)

12.05.2023 року процесуальним керівником прокурором відділу обласної прокуратури ОСОБА_22 за розглядом письмового повідомлення слідчого винесено постанову про визначення підслідності кримінального правопорушення, якою визначена підслідність у кримінальному провадженні № 0000034 дані щодо початку якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.01.2020, за СУ ГУНП в Дніпропетровській області, та направлено матеріали кримінального провадження до СВ СУ ГУНП в Дніпропетровській області для організації досудового розслідування. (том 11 арк. 14-15)

Відповідно до тексту постанови прокурора, підставою для визначення підслідності стали ті обставини, що за результатами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000034 повідомлено про підозру: ОСОБА_23 у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.28, ч. 1 ст.255, ч.3 ст.307 КК України. ОСОБА_4 , ОСОБА_24 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_25 у скоєнні злочинів, передбачених ч.4 ст.28, ч.1,2 ст.255, ч.3 ст.307 КК України. ОСОБА_10 у скоєнні злочинів, передбачених за ч.4 ст.28, ч.1 ст.255, ч.3 ст.307 КК України. ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбаченого ч.4 ст.28, ч. 1 ст.255, ч.3 ст.307 КК України.

Тобто, в ході досудового розслідування причетність співробітників правоохоронного органу, як спеціального суб?єкту кримінального правопорушення до здійснення незаконної діяльності пов?язаної з незаконним обігом наркотичних речовин не встановлено.

Надалі 12.05.2023 року постановою начальника слідчого управління створено слідчу групу в кримінальному провадженні № 0000034, та 15.05.2023 року постановою керівника обласної прокуратури визначено групу прокурорів.

05.06.2023 року супровідним листом відділу РОТЗ СУ ГУНП вих.: № 2/2738 дт направлено прокурору відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_26 матеріали кримінального провадження № 0000034 відомості про яке до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 31.01.2020 за ознаками складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 306 КК України у 6 томах.

08.06.2023 року прокурором відділу обласної прокуратури ОСОБА_22 супровідним листом №31/1-922ВИХ-23 направлено матеріали кримінального провадження № 0000034 у 6 томах слідчому ОСОБА_27 , для організації подальшого досудового розслідування слідчими третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Полтаві. (том 11 арк. 10)

Відповідно до тексту даного супровідного листа підслідність у вказаному кримінальному провадженні визначено за Третім слідчим відділом (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Полтаві.

Проте, підслідність в кримінальному провадженні може визначатись виключно постановою прокурора, яка свідчить про прийняте рішення, супровідний лист не може слугувати підставою для визначення підслідності та уповноважувати слідчого на здійснення повноважень в кримінальному провадженні.

Тобто, з 08.06.2023 року досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалась територіальним органом ДБР в порушення правил підслідності, оскільки підставою для здійснення досудового розслідування слідчим ДБР ОСОБА_28 став супровідний лист.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК України:

Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він зобов`язаний протягом п`яти днів з дня встановлення таких обставин письмово повідомити про них прокурора та проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Прокурор розглядає письмове повідомлення слідчого протягом десяти днів з дня його отримання та в разі підтвердження наведених у ньому обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Тобто, 12.05.2023 року прокурором за належною процедурою, шляхом винесення постанови про визначення підслідності було направлено матеріали кримінального провадження до СВ СУ ГУНП в Дніпропетровській області, оскільки орган ДБР не може здійснювати досудове розслідування в кримінальному провадженні в якому відсутній спеціальний суб`єкт вчинення кримінального правопорушення (співробітник правоохоронного органу).

Однак, 08.06.2023 року прокурором без жодного обґрунтування, в порушення порядку передбаченого ч. 2 ст. 218 КПК України, супровідним листом повернуто матеріали кримінального провадження для досудового розслідування до ДБР, внаслідок чого процесуальні рішення та дії в кримінальному провадженні № 0000034 здійснені слідчим ДБР після 12.05.2023 року, тобто після визначення постановою підслідності за СУ ГУНП в Дніпропетровській області, є незаконними, та як наслідок докази отримані Третім слідчим відділом (з дислокацією у місті Дніпрі) ТУ ДБР розташованого у місті Полтаві після 12.05.2023 року є недопустимими.

Звернули увагу суду, що за текстом обвинувального акту так і не міститься спеціального суб`єкту вчинення кримінального правопорушення, що відповідно підтверджує незаконність дій прокурора вчинених 08.06.2023 року, які полягають у направленні супровідним листом матеріалів до Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) ТУ ДБР розташованого у місті Полтаві для досудового розслідування.

Відтак:

По-перше, прокурором порушено вимоги ч. 2 ст. 218 КПК України, якою на прокурора покладено ОБОВ`ЯЗОК прийняти постанову про визначення підслідності у разі встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності.

Супровідний лист довільної форми не є процесуальним рішенням (постановою) прокурора.

Частиною другою ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Відповідна постанова прокурора про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування має відповідати вимогам ст. 110 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли прокурор визнає це за необхідне.

Тобто, дії прокурора ОСОБА_29 , які полягають в незаконному поверненні матеріалів кримінального провадження для проведення розслідування органами ДБР, шляхом направлення супровідного листа від 08.06.2023 року із матеріалами у 6 томах свідчать про неналежну правову процедуру на стадії досудового розслідування, в порушення ч. 2 ст. 218 КПК України та ст. 110 КПК України.

По-друге, ані СВ СУ ГУНП в Дніпропетровській області, ані прокурором обласної прокуратури не було встановлено обставин, що свідчили б про необхідність повторного визначення підслідності за ДБР.

Спеціального суб`єкту вчинених кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 306 КК України (кваліфікація на момент визначення підслідності) не було встановлено ані слідчими ДБР, ані слідчими СВ СУ ГУНП в Дніпропетровській області, ані самостійно прокурором, та такого суб`єкту не встановлено навіть з 08.06.2023 року до моменту складання обвинувального акту, тобто після повторного незаконного повернення матеріалів кримінального провадження до ДБР.

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і орган досудового розслідування.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК).

Для доручення здійснення досудового розслідування іншому органу на будь-якому етапі досудового розслідування необхідно мати підстави. В іншому випадку матиме місце порушення належної правової процедури реалізації повноважень.

Постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, ст. 87 ч. 3 п. 2 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Дана правова позиція висловлена у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 року у справі № 640/5023/19.

Отже, супровідний лист прокурора від 08.06.2023 року не є рішенням прокурора про визначення підслідності в розумінні ст. 110 КПК України, та ч. 2 ст. 218 КПК України.

Крім того, що прокурором замість постанови складено супровідний лист, прокурор не мав підстав визначати підслідність 08.06.2023 року повторно за ДБР, оскільки спеціального суб`єкту (співробітника правоохоронного органу) слідчими СУ ГУНП в Дніпропетровській області, яким було доручено здійснювати досудове розслідування з 12.05.2023 року, не встановлено.

Отже, правові підстави для повторного направлення матеріалів для подальшого розслідування до ДБР відсутні.

Таким чином, з 08.06.2023 року досудове розслідування проводилось з порушенням правил підслідності та докази зібрані у вказаний період є недопустимими.

Колегія суддів Об`єднаноі? палати Касаціи?ного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24.05.2021 року у справі № 640/5023/19 зазначила, що законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпціі?, що саме цеи? орган здатнии? здіи?снити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень у силу характеристик кримінального правопорушення, організаціи?них можливостеи? органу, звичаі?в, потреб у спеціалізаціі? тощо. Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, і?і? обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здіи?снюється з урахуванням и?ого конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшоі? оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору і?х допустимості.

Таким чином стороною захисту доведено, що супровідний лист прокурора про повернення матеріалів кримінального провадження до ДБР для здійснення подальшого досудового розслідування слідчому без встановлення спеціального суб`єкту (співробітника правоохоронного органу) та без прийняття рішення в формі постанови прокурора, свідчить про дії слідчих та прокурорів з 12.05.2023 року поза межами своїх повноважень, що є недотримання належної правової процедури застосування ч. 2 ст. 218 КПК України та порушенням вимог статі 110 КПК України.

Таким чином, підсумовуючи все вищевикладене, обвинувальний акт, не є таким, що відповідає вимогам ст.ст. 109, 291 КПК України, що унеможливлює належне забезпечення процесуальних прав обвинувачених під час судового провадження.

На підставі викладеного, захисники обвинувачених, адвокат ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_19 просили повернути прокурору відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_3 обвинувальний акт та додатки до нього в кримінальному провадженні № 0000034 від 31.01.2020 року у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 255, ч.2. ст 255, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 307, ч.4 ст. 28 ч. 3 ст. 311, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 317, ч.1 ст.263 ККУ, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України.

У підготовчому судовому засіданні захисник обвинувачених, адвокат ОСОБА_12 підтримала вказане клопотання у повному обсязі.

У підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_16 , підтримав клопотання захисників обвинувачених, адвоката ОСОБА_12 та адвоката ОСОБА_19 , разом з тим зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 291 КПК України до обвинувального акта додається: 1) реєстр матеріалів досудового розслідування. Відповідно до ст. 109 КПК України: 1. Реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом.2.Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1)номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування. Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України Заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2)накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6)тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9)запобіжні заходи. В доданому слідчим реєстрі матеріалів кримінального провадження зазначено про тримання під ватрою та при цьому останнє 29.06.2023 року. Так в реєстрі матеріалів кримінального провадження не зазначено зокрема не виключно: Протокол затримання ОСОБА_8 від 10.02.2023 року т. 7 а/с 186-190. Ухвалу про обрання запобіжного заходу від 11.02.2023 року т. 7 а/с 191-1 (зазначена від 15.02.2023 такої не існує). Ухвалу про продовження запобіжного заходу від 06.04.2023 року т. 7 а/с 23 9 (зазначена від 07.04.2023 такої не існує). Ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.02.2023 справа 203/2928/23 дозволено тимчасове вилучення майна за місцем обшуку мешкання ОСОБА_30 . Така ухвала не зазначена. Т. 7 а/с 211 В реєстрі відсутні численні ухвали про накладення арешту на майно. Такі ж ухвали та протоколи затримання відсутні щодо інших обвинувачених. Крім того, обвинувальний акт не відповідає повідомленню про зміну раніше повідомленої підозри та в підозрі зазначена неіснуюча ч. 3 ст. 317 КК України, а Б обвинувальному акті ч. 2 ст. 317 КПК України таким чином обвинувальний акт не відповідає пред`явленій підозрі. Кореспондуючи вищевикладене захисник обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_16 просив повернути прокурору обвинувальний акт та долучив до матеріалів справи відповідні додатки.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачені та їх захисники підтримали клопотання захисників обвинувачених, адвоката ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_19 та адвоката ОСОБА_16 про повернення обвинувального акта та просили його задовольнити.

У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 заперечував проти задоволення вказаного клопотання, зазначивши, що всі недоліки, які були зазначені в ухвалі Самарського районного суду міста Дніпропетровська про повернення обвинувального акту були виправлені. Разом з тим зазначив, що вивчити матеріали справи на даній стадії суд не може, він вважає, що обвинуваченим пред`явлено обвинувачення шляхом направленням та врученням підозри та обвинувального акту, а не тим, що вноситься до ЄРДР. ЄРДР це програма органів прокуратури і вона виконує лише статистичну функцію, а не здійснює досудове розслідування у відповідності норм КПК України.

Вислухавши доводи та пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши обвинувальний акт та додатки до нього, суд приходить до наступного.

Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 1, 2 ст. 8 КПК України).

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

2. Обвинувальний акт має містити такі відомості:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство);

4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;

5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання;

7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням;

7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими;

8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування);

8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу;

9) дату та місце його складення та затвердження.

3. Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

4. До обвинувального акта додається:

1) реєстр матеріалів досудового розслідування;

2) цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування;

3) розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу);

4) розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного;

5) довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні вказаного клопотання, оскільки докази на які посилається сторона захисту у провадженні суду відсутні та судом не досліджувалися, а відтак відсутня можливість надати зазначеним у клопотанні сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурору доказам оцінку.

Відповідно до ч.4 ст. 291 КПК України окрім матеріалів, які зазначені у переліку вказаної частини статті надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 8, 9, 291, 314-316, 369-372, 376 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання захисників обвинувачених, адвокатів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000034 від 31.01.2020 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 255, ч.4 ст.28, ч.3 ст. 307, ч.4 ст.28 ч.3 ст.311, ч.4 ст. 28, ч.2 ст. 317 КК України відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом 7 (семи) днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1