УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 362/1256/19

провадження № 51-2190км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_5 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України;

ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Паник Артикського району Республіки Вірменія, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України;

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Єнакієве Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Суть питання

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року:

- ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки кожному та покладено на засуджених обов`язки, визначені ст. 76 КК України.

Вироком Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року зазначений вирок місцевого суду в частині звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасовано та ухвалено: ОСОБА_5 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; ОСОБА_6 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Також вказаним вироком апеляційного суду виключено з мотивувальної частини вироку місцевого суду при правовій кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України посилання на вчинення даного кримінального правопорушення особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст. 310 КК.

Крім того вироком апеляційного суду дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому за цією нормою закону покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та пом`якшено ОСОБА_7 покарання, призначене за ч. 2 ст. 310 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання, за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В подальшому захисником ОСОБА_8 в інтересах засуджених подано заяву про перегляд вироку апеляційного суду від 15.06.2022 року за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року вказану заяву захисника задоволено частково, вирок апеляційного суду змінено в частині покарання, призначеному засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Звільнено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного їм покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та виключено із резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування вказаних вимог зазначає про безпідставне незастосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69-1 КК України при призначенні засудженим покарання, оскільки судом не враховано щире каяття та відсутність завданої шкоди, також захисник вказує на наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Крім того посилається на те, що суд апеляційної інстанції мав постановити вирок, а не ухвалу.

Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду

Згідно з ч. 2 ст. 459 КПК України нововиявленими обставинами визнається, зокрема, штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а також інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність судового рішення, що належить переглянути.

Тобто, обставини, що не були відомі суду на час судового розгляду, повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК України обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Як убачається зі змісту ухвали Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року, захисник вказує як на інші обставини, що не були відомі суду апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, - на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень, зокрема, ст. ст. 69-1, 75 КК України, що потягло за собою неправильне призначення засудженим покарання. Тобто по суті, як правильно зазначив апеляційний суд, захисник посилався на обставини, які вже були відомі апеляційному суду на час судового розгляду при ухваленні вироку, більше того ці обставини були відомі й стороні захисту, яка на них з якихось причин не посилалась.

У зв`язку з чим, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені в заяві захисника обставини, по своїй суті не є нововиявленими, а його доводи направлені фактично на перегляд судових рішень.

Перевіривши вказані доводи заяви захисника ОСОБА_8 , які є аналогічні за змістом доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , Верховний Суд погоджується з таким висновком апеляційного суду.

Що стосується твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції задовольняючи вимоги заяви щодо застосування ст. 49 КК України, мав постановити вирок, а не ухвалу, то Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Проте захисник у своїй касаційній скарзі не вказує, яким чином постановлення апеляційним судом ухвали, якою покращене становище засуджених, замість вироку могло істотно вплинути чи вплинуло на права засуджених.

Таким чином, жодних суттєвих для справи обставин, які самі по собі або разом з іншими доводили неправильність оскаржуваної ухвали, Верховним Судом встановлено не було.

Крім того Верховний Суд зазначає, що ухвалою від 28 серпня 2023 року касаційний суд відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою іншого захисника - адвоката ОСОБА_8 .. При цьому доводи попередньої касаційної скарги і доводи касаційної скарги, яка є предметом даної перевірки, є аналогічні за своїм змістом.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуюче що, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами провадження, а з касаційної скарги та доданої до неї копії ухвали апеляційного вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.

На цих підставах Верховний Суд постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 червня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3