провадження № 1-о/598/1/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2023 р. Колегія суддів Збаразького районного суду Тернопільської області в складі: головуючої судді ОСОБА_1

судді ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю: прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , представників потерпілих адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , виправданого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_15 , його захисника ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Збаражі заяви захисника адвоката ОСОБА_16 (попереднє прізвище ОСОБА_17 ) в інтересах засудженого ОСОБА_15 та заступника прокурора Хмельницької області про перегляд вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України - за нововиявленими обставинами,

встановила:

Вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року ОСОБА_15 та ОСОБА_14 визнані винуватими та засуджені за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Так, відповідно до вироку, на початку березня 2004 року ОСОБА_14 , достовірно знаючи, що родина ОСОБА_18 займається бізнесом та володіє приватним підприємством «Іскрицький», вирішив скоїти на них розбійний напад, з метою заволодіння майном потерпілих. З цією метою, ОСОБА_14 вступив в злочинний зговір з ОСОБА_15 , запропонувавши останньому вчинити розбійний напад на сім`ю ОСОБА_18 , з використанням зброї, на що ОСОБА_15 погодився. Готуючись до цього ОСОБА_14 на автомобілі таксі прослідкував за автомобілем ОСОБА_10 та встановив, що він із сім`єю проживає на шостому поверсі під`їзду номер АДРЕСА_1 . Вивчив місцевість та шляхи під`їзду до будинку, ОСОБА_15 , незаконно зберігаючи пістолет, придатний до стрільби бойовими патронами та є вогнепальною зброєю, погодився використати його при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_18 .

Отримавши необхідну для розбійного нападу інформацію, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , знаючи, що 13.03.2004 року ОСОБА_10 буде відсутній за місцем свого проживання, розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_15 повинен був напасти на потерпілого ОСОБА_11 при виході його з квартири, після чого проникнути у квартиру та заволодіти грошовими коштами.

Щоб не бути впізнаними можливими очевидцями вчинення злочину, ОСОБА_14 виготовив маски із спортивних штанів та придбав на ринку по вул.Олімпійській дві пари рукавиць, а ОСОБА_15 приготував пістолет з глушником для використання його під час нападу.

Надалі, реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на заволодіння майном потерпілих, 13.03.2004 року приблизно 07 годині ОСОБА_15 та ОСОБА_14 зустрілись на тролейбусній зупинці «Олімпійська» м.Хмельницький, звідки маршрутним таксі №26 поїхали на вул.Інститутська. Біля технологічного університету "Поділля" замовили автомобіль «таксі» ГАЗ-ЗПО під керуванням ОСОБА_19 , яким приїхали до будинку номер АДРЕСА_2 неподалік вказаного будинку, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 передали водієві ОСОБА_19 за послугу 20 грн., попросили його зачекати, після чого вийшли із автомобіля та попрямували до будинку номер

АДРЕСА_3 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 одягнули маски та рукавиці, і ліфтом піднялися на шостий поверх. ОСОБА_15 передав ОСОБА_14 вогнепальну зброю - пістолет з глушником, що носив без передбаченого законом дозволу. Після цього вони підійшли до входу в тамбур квартири АДРЕСА_4 і стали очікувати, коли із квартири вийде ОСОБА_11 ..

Приблизно о 7 год. 45 хвилин потерпілий ОСОБА_11 із своєї квартири АДРЕСА_4 вийшов в тамбур та побачивши нападників, намагався зачинити двері. Однак нападники, діючи узгоджено, вчинили на нього розбійний напад і згідно попередньо розподілених ролей, ОСОБА_15 почав наносити йому удари руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Почувши у тамбурі крики, потерпіла ОСОБА_20 вийшла із квартири та почала боронити сина, намагаючись припинити протиправні дії нападників. В той момент ОСОБА_14 , з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_20 , почав наносити їй удари по голові та грудній клітці торцевою поверхнею ручки пістолету, який тримав у руках, однак незважаючи на це, потерпіла ОСОБА_20 продовжувала чинити опір. Далі, під час розбійного нападу, з метою вбивства потерпілої ОСОБА_20 з корисливих мотивів, ОСОБА_14 умисно, вистрілив із пістолета та вбив потерпілу. Після цього потерпілий ОСОБА_11 припинив чинити опір ОСОБА_15 та впав на підлогу.

Побоюючись бути викритими, ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вибігли з будинку, сіли у той же автомобіль таксі, що їх очікував, та зникли з місця події. Пістолет та рукавички, разом з пакетом, викинули біля бару «Партнер», що по вул.Інститутській, м.Хмельницький.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_15 , без передбаченого законом дозволу, в 1998 році придбав у невстановленої слідством особи в с.Колибань, Хмельницького району, обріз мисливської рушниці "ІЖ Б 47", 16 калібру та у 2004 році магазин до автомата АК-74, 26 патронів, калібру 5,45 мм, рожок до автомата АК-74, та зберігав у своєму гаражі. В травні 2004 року ОСОБА_15 передав дану зброю ОСОБА_21 , який зберігав її в гаражі № НОМЕР_1 по вул.Гагаріна, м. Хмельницького і 05.06.2004 року видав її працівникам міліції.

Також підсудний ОСОБА_15 за невстановлених слідством обставин придбав пістолет невизначеної конструкції, яким згідно висновку експерта №110 від 13.03.2004 року міг бути пістолетом конструкції Токарева (ТТ), пістолети-кулемети конструкції Дегтярьова, Шпагіна, Судаєва, калібру 7, 62, а також револьвер системи Наган, перероблений для стрільби пістолетними патронами, калібру 7,62 мм або інша саморобна зброя калібру 7, 62 з використанням складових частин (стволу) вказаної зброї.

Захисник засудженого ОСОБА_15 адвокат ОСОБА_16 та заступник прокурора Хмельницької області звернулася в суд із заявами про перегляд вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України, за нововиявленими обставинами. Свої вимоги мотивують тим, що ОСОБА_15 був засуджений за скоєння злочинів у групі з ОСОБА_14 .. Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року постановлено, що при проведенні досудового розслідування щодо ОСОБА_14 , мало місце порушення статті 3, п.2 ст.5, п.1 ст.6, п.3 (с) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Вироком від 03 березня 2013 року Хмельницьким міськрайонним судом ОСОБА_14 визнаний невинуватим і його виправдано через не доведення його участі у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1ст.263 КК України.

Відповідно до ст.459 КПК України вказаний вирок Хмельницького міськрайонного суду являється нововиявленою обставиною.

Оскільки ОСОБА_15 обвинувачувався і визнаний винуватим за вчинення злочинів у групі разом із ОСОБА_14 , котрий визнаний не винуватим в інкримінованих злочинах, тому захисник ОСОБА_16 просить суд скасувати вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року відносно ОСОБА_15 за нововиявленими обставинами і ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим та виправдати його за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.

Заступник прокурора Хмельницької області звернувся із аналогічною заявою і просить суд частково скасувати вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року відносно ОСОБА_15 за нововиявленими обставинами і ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим і виправдати за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, а в частині засудження за ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі залишити без змін.

Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011року встановлено: при проведенні досудового розслідування щодо ОСОБА_14 допущені порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме:

- статті 3 Конвенції, яке полягає у тому, що до заявника застосовували електричний струм під час його перебування у відділі міліції, що є особливо серйозною формою поганого поводження і яке має вважатися катуванням;

- пункту 2 статті 5 Конвенції, яке полягає у тому, що на час затримання заявника 20 травня 2004 року відносно нього не було чітко заявленої підозри і що з ним поводилися як із підозрюваним у справі про вбивство, незважаючи на те, що формально його було затримано за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення;

- пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обмеження права ОСОБА_14 не свідчити проти себе;

- пункту 3 (с) статті 6 Конвенції щодо обмеження права ОСОБА_14 на захист, яке полягало у тому, що під час розслідування його справи ОСОБА_14 зазнав обмеження в доступі до захисника.

У зв`язку з цим постановою Верховного Суду України від 06 лютого 2012 року вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року та ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України від 20.03.2008 року щодо ОСОБА_14 скасовано, справу передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від

03.06.2013 року, що набрав чинності на даний час, ОСОБА_14 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України визнано невинним і виправдано через не доведення його участі у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються зокрема: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок.

ОСОБА_15 засуджено за вчинення злочинів, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , який вироком Хмельницького міськрайонного суду від 03.06.2013 року, що набрав законної сили, виправданий і постановлений після ухвалення вироку відносно ОСОБА_15 , тому вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року в частині засудження ОСОБА_15 за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України, на підставі ч.2 ст.459 КПК України підлягає перегляду за нововиявленими обставинами.

В основу вироку, який переглядається, покладені покази виправданого ОСОБА_14 та засудженого ОСОБА_15 , що ґрунтувалися на їх явках з повинною, їхніх зізнавальних показаннях, у яких вони вказали про вчинення злочину за попередньою змовою, у подальшому від яких, як виправданий ОСОБА_14 так і засуджений ОСОБА_15 відмовилися, пояснивши при цьому, що вимушені були дати такі завідомо неправдиві показання, в результаті їх катувань.

Так, відповідно до вимог ст.466 КПК України, при перегляді вироку, за нововиявленими обставинами, колегією суддів оцінені такі докази:

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 підтримав заяви захисника та прокурора, вину у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України заперечив, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України визнав та пояснив, що ОСОБА_14 знав лише по імені ОСОБА_22 , прізвища не знав. Злочинів у березні 2004 року не вчиняв, 13 березня 2004 року із ОСОБА_14 не зустрічався, по місцю проживання потерпілих ОСОБА_18 не перебував, а в той день, в суботу зранку знаходився у себе вдома. Оскільки у його дитини була температура, викликали лікаря педіатра ОСОБА_23 , яка приїхала до його помешкання та приблизно о 08 год. оглядала дитину.

20 травня 2004 року його безпідставно затримали працівники міліції, та він був доставлений у Південно-Західний відділ міліції м.Хмельницького, де запитували про ОСОБА_24 , вимагали зізнатися у вбивстві ОСОБА_20 разом із ОСОБА_14 , наносили йому побої, катували, а зранку наступного дня показали явку з повинною ОСОБА_24 , де останній зазначив, що вони обидва вчинили вбивство. 21 травня 2004 року його повезли у прокуратуру, де він вперше побачив ОСОБА_10 , який його сфотографував, а працівники поліції повідомили, що це фотограф. Після цього його відпустили. 24 травня 2004 року він у травмпункті зняв побої, повідомивши, що травми отримав внаслідок падіння, оскільки не хотів мати справу з міліцією. 02 червня 2004 року його знову на вулиці затримали працівники міліції та повезли у міський відділ, де без присутності адвоката, у провели особистий обшук і один працівників міліції поклав йому у кишеню траву зеленого кольору, що стало підставою для його затримання на 3 доби, за зберігання наркотиків. Далі працівники міліції катували, підвішували головою до низу, підключали електричний струм до різних частин тіла, не давали пити, застосовували до нього психічний та фізичний вплив, вимагаючи зізнання у вбивстві та написанні явки з повинною у вчиненні вбивства.

05 червня 2004 року під час проведення ставки віч-на-віч ОСОБА_14 повідомив, що злочин вчинив разом із ним, а тому під психічним та фізичним впливом він підписав явку з повинною, без участі захисника, під диктовку слідчого Рибалки.

Надалі, 07 червня 2004 року, під час дачі показань у міській прокуратурі він відмовився від своїх визнавальних показань, та повідомив що такі показання давав внаслідок побиття його, в зв`язку з чим його направили на експертизу, де експерт не зафіксував усіх ушкоджень. Після цього, його відвезли до Південно-Західного відділу міліції і там знову били та катувати. Хтось із працівників міліції вдарив ногою у печінку, від чого він відчув нестерпний біль та впав. Далі були спроби зґвалтувати його кийком, через що він погодився і знову підписав явку з повинною під диктовку, без участі захисника.

22 червня 2004 року він дав зізнавальні показання у вчиненні вбивства в присутності захисника Будзинського, який займав позицію працівників міліції, будучи при цьому заляканим після побоїв та погроз продовження катування щодо нього. Крім того, протягом усього часу йому не давали їсти і пити, при поверненні до ізолятора тимчасового тримання після допитів, вечері уже не було.

Щодо обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_15 пояснив, що у 1998 році в с.Колибань придбав у невідомого чоловіка неробочий обріз мисливської рушниці. У травні 2004 року даний обріз, магазин від автомата Калашнікова та патрони, що зберігав у гаражі, склав у пакет та передав на зберігання своєму знайомому ОСОБА_21 .. Будучи затриманим, написав записку ОСОБА_21 з проханням видати зброю працівникам міліції.

Виправданий ОСОБА_14 , в судовому засіданні пояснив, що під час проведення досудового розслідування він давав показання, що вчинив спільно із ОСОБА_15 розбійний напад на сім`ю ОСОБА_18 під впливом застосування до них працівниками міліції недозволених методів слідства, побоїв та катувань. Він також ствердив, що злочинів щодо потерпілих ОСОБА_18 , за які він і ОСОБА_15 були засуджені, вони не вчиняли.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні дав показання, що зранку 13 березня 2004 року відкрив вхідні двері щоб вийти із квартири. В той момент у тамбур забігли два чоловіки, один із яких вищого зросту, другий нижчого зросту, та обличчя яких були закриті масками темного кольору з прорізаними отворами для очей. Нападник нижчого зросту напав на нього і почав наносити удари руками в область голови та тіла, а він намагався відштовхнути його, при цьому кричав та стукав у двері сусідньої квартири. На крик із квартири вибігла його мати ОСОБА_20 , та кинулася його захищати. В той момент нападник вищого зросту, тримаючи у руках пістолет з довгим глушником, вистрілив у маму, яка впала, а нападники втекли. Від отриманого вогнепального поранення мама померла. Наприкінці березня 2004 року на вулиці м.Хмельницького він побачив ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які розмовляли між собою, що його дуже здивувало, оскільки він знав ОСОБА_15 як особу із кримінальним минулим, а дружина ОСОБА_14 - ОСОБА_25 працювала у швейному цеху його батьків. По їх статурах та рухах він упізнав обох, як нападників, а ОСОБА_15 , як особу, яка мала навики з боксу, та наносила йому удари у тамбурі квартири, у момент нападу на нього та вбивства його матері. Про ці свої підозри він повідомив своєму батькові та працівникам поліції.

Потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що 10 березня 2004 року поїхав у відрядження до Туреччини, а коли 14 березня 2004 року повернувся дізнався про те, що під час розбійного нападу на його сім`ю - дружину вбили, а сина побили. Про обставини вбивства дружини дізнався від сина, який згодом, побачивши ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , повідомив, що обох підозрює у вчиненні нападу та вбивстві матері.

Вищенаведені пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 колегія суддів оцінила як правдиві та прийняла їх до уваги на підставі досліджених в судовому засіданні доказів:

Так, згідно протоколу затримання, обвинувачений ОСОБА_15 був затриманий 05 червня 2004 року, відповідно до вимог ст.ст.106,115 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутності захисника (а.к.п. 1 т.5).

08.06.2004 року постановою Хмельницького міськрайсуду обвинуваченому ОСОБА_15 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Як випливає із записів у книзі доставлених у Південно-Західний ВМ ХМВ УМВСУ, ОСОБА_15 фактично був затриманий 02.06.2004 року о 18 год. 30 хвилин, за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.263 КУпАП, та прийнятий до ізолятора тимчасового тримання 03.06.2004 року о 23 год. 30 хвилин (а.к.п 128-136 т.5).

Відповідно до вимог ст.263 КУпАП, згідно якої був затриманий ОСОБА_15 , адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більше як три години. Затримання особи до трьох діб передбачено у випадку порушення правил обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, однак будь-яке процесуальне рішення щодо ОСОБА_26 по вказаному адміністративному правопорушенню - відсутнє.

Таким чином, протягом формального часу затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, із ОСОБА_15 поводились як із підозрюваним у вчиненні вбивства, щодо нього не було чітко заявленої підозри і він перебував у стані невизначеності і збентеження, чим порушений пункт 2 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Окрім того, згідно протоколу затримання від 05 червня 2004 року за підозрою у вчиненні злочинів, ОСОБА_15 , був затриманий о 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року, та як випливає із книги доставлених у Південно-Західний райвідділ міліції міста Хмельницького прийнятий до ізолятора тимчасового тримання о 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року, тому не зрозуміло, де ж саме перебував затриманий ОСОБА_15 з 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року до 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року (а.к.п 1, 136 т.5).

Таким чином із наведених обставин слідує, що протягом періоду часу із 18 год. 30 хвилин 02.06.2004 року по 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року обвинувачений ОСОБА_15 незаконно перебував у приміщенні Південно-Західного ВМ ХМВ УМВСУ і фактично був позбавлений волі, а протягом з 14 год. 00 хвилин 05.06.2004 року до 00 год. 20 хвилин 06.06.2004 року він перебував у не зазначеному органом затримання місці.

Протягом вище зазначеного часу затримання і незаконного позбавлення волі, тобто з 02.06.2004 року по 07.06.2004 року обвинувачений ОСОБА_15 двічі писав явки з повинною і двічі був допитаний, та давав визнавальні показання у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Так, під час тримання у Південно-Західному райвідділі міліції міста Хмельницького, 05.06.2004 року обвинуваченим ОСОБА_15 написана явка з повинною (а.к.п.6 т.5), де він зізнався у замаху на грабіж та вбивстві ОСОБА_27 . Разом з тим, як ствердив в судовому засіданні ОСОБА_15 цей текст явки з повинною йому продиктував ОСОБА_28 , оскільки місце знаходження будинку і квартири потерпілої та обставини вчинення злочину йому не були відомі.

Під час допиту в якості підозрюваного 07.06.2004 року, проведеного за участю захисника ОСОБА_29 , ОСОБА_15 заперечив свою участь у вчиненому, заявив про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників міліції (а.к.п. 23-25 т.5).

В подальшому неодноразово при допитах в якості підозрюваного 07.06.2004 року, в якості обвинуваченого 15.06.2004 року та 15.07.2004 року, ОСОБА_15 стверджував про непричетність його до вчинення інкримінованих йому злочинів, а також повідомляв слідчому про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників Південно-Західного відділу міліції Хмельницького MB УМВСУ під час написання явки з повинною (а.к.п. 23,40-41, 63 т.5).

Як вбачається із довідки, виданої травмпунктом Xмельницької міської лікарні, без дати №901, 25.05.2004 року ОСОБА_15 звертався до травмпункту з приводу забою потиличної ділянки голови, підшкірних крововиливів тулуба, струсу головного мозку, отриманих згідно його пояснень при нанесенні йому побоїв працівниками міліції (а.к.п. 33 т.5).

У висновку судово-медичної експертизи від 07.06.2004 року №1495 експерт ОСОБА_30 зазначила, що ОСОБА_15 вказував, що під час допиту у якості підозрюваного він написав явку з повинною під примусом працівників міліції, які били його 02 та 03 червня 2004 року. Експертом при огляді виявлені на тілі ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу і саден правого передпліччя, саден лівого передпліччя, крововиливів правої гомілки і саден обох гомілок, що могли утворитися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при ударах об такі. Дані ушкодження виникли в межах 2-5 діб та є легкими тілесними ушкодженнями, тобто під час затримання ОСОБА_15 працівниками міліції та отримання від нього явки з повинною (а.к.п. 209 т.1).

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 20.07.2004 року №1978 у ОСОБА_26 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден правого плеча, правого колінного суглобу, які могли утворитися від дії твердих тупих предметів або від удару об такі предмети, вони могли утворитися в межах доби до моменту обстеження і за своїм характером є легкими тілесними ушкодженнями (а.к.п. 342 т.1).

Даючи оцінку вищезазначеному, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не спростовані вищевказані твердження ОСОБА_15 про його катування шляхом застосування до нього недозволених методів слідства, а тому визнав доведеним, згідно з критерієм доведеності, як того вимагає Конвенція той факт, що тілесні ушкодження, зафіксовані у медичному висновку судмедекспертизи від 07.06.2004 року №1495 могли з`явитися внаслідок поганого поводження, на яке скаржиться ОСОБА_15 і яке прирівнюється до катування у значенні статті 3 Конвенції, аби отримати від нього визнавальні показання.

Крім того, у вироку суду, що переглядається, одним із доказів вини обвинуваченого ОСОБА_15 зазначені його явки з повинною від 05.06.2004 року та 07.06.2004 року. Разом з тим, при ознайомленні із цими заявами виявлено, що вони отримані органом досудового розслідування без участі захисника та під час його незаконного тримання під вартою.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Чопенко проти України» від 15 січня 2015 року, яке набуло статусу остаточного 15 квітня 2015 року, констатовано порушення пункту 1 статті 6 у поєднанні з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, у зв`язку з відсутністю доступу до захисника на початку розслідування.

Аналогічний висновок Європейського Суду з прав людини зазначений у справі "Ушаков та Ушакова проти України" від 18.06.2015 року, у якому вказано про порушення пункту 1 та підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв`язку з отриманням визнавальних показань заявника, отриманих під примусом та за відсутності захисника, що було використано для його засудження.

Таким чином, докази, покладені в обґрунтування вироку, який переглядається - явки з повинною ОСОБА_15 від 05.06.2004 рок та від 07.06.2004 року (у вироку вказано 07.03.2004 року), протокол допиту ОСОБА_26 від 22.06.2004 року, у яких він дає визнавальні показання у вчиненні розбійного нападу та вбивстві, колегія суддів вважає недопустимими і такими, що не можуть бути покладені в основу доведеності обвинувачення.

З приводу незаконних дій працівників Південно-Західного відділу міліції м.Хмельницького при розслідуванні даного кримінального провадження року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за правовою кваліфікацією - ч.2 ст.146, ч.2 ст.365, ч.1 ст.371 КК України.

Під час досудового провадження ОСОБА_15 неодноразово звертався зі скаргами з приводу застосування до нього недозволених методів слідства. У такому випадку, положення ст.1 Конвенції вимагають проведення ефективного офіційного розслідування. Так, органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилося, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки як на підставу своїх рішень. У даній справі, органи влади лише зводили свої аргументи про необґрунтованість скарг ОСОБА_15 без належної перевірки їх. До такого висновку суд прийшов, дослідивши та проаналізувавши вищенаведені обставини по справі.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження особи судом.

Виходячи із наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що докази обвинувачення, покладені в основу вироку, який переглядається: явки з повинною ОСОБА_15 , протоколи його допитів під час попереднього слідства, протокол очної ставки між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , протоколи допитів ОСОБА_24 та його явки з повинною - не мають доказової сили, оскільки отримані з допомогою недозволених методів слідства, катувань.

Інші докази, покладені в обґрунтування вироку, який переглядається - покази свідків, суд оцінив наступним чином:

Із заслуханих судом показань свідків під час судового розгляду заяв захисника та заступника прокурора Хмельницької області про перегляд вироку від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України - за нововиявленими обставинами: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , випливає, що жоден із них не вказав на ОСОБА_15 як на особу, яка вчинила напад та вбивство потерпілої ОСОБА_20 , оскільки бачили лише двох осіб чоловічої статі у шапочках, натягнутих на чоло, без конкретного опису та індивідуалізації цих осіб.

Свідок ОСОБА_35 в судовому засіданні пояснив, що зберігав автомобіль на стоянці, що розташована неподалік будинку номер 14 по вул.Львівське шосе, очевидцем та свідком вбивства ОСОБА_20 не був, і цього приводу дати суду показання не може.

Потерпілий ОСОБА_36 , який був фактичним очевидцем скоєного, на особи ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вказав на підставу впізнання їх по статурах і рухах, що не являється в даному випадку ідентифікацією осіб ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Крім того, органом досудового розслідування не була проведена така слідча дія, як впізнання свідком ОСОБА_37 обвинуваченого ОСОБА_15 , який, по версії слідства, сидів на передньому сидінні поруч із свідком і направлявся разом із ОСОБА_14 для вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_18 . Таку бездіяльність слідства суд оцінює як невпевненість в обвинуваченні і намаганні оминути доказ, що виправдовує ОСОБА_15 ..

Інших доказів, які б з безспірністю підтверджували участь ОСОБА_15 у вчиненні розбійного нападу та вбивстві потерпілої ОСОБА_20 немає і можливість їх збирання стосовно обвинуваченого вичерпана.

Відповідно до вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачення.

Висновки й аргументи Європейського суду з прав людини повністю співпадають з відповідними положеннями Кримінально-процесуального закону України.

Зокрема, відповідно до ст. 22 КПК України (1960р.), забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

Як слідує із змісту ч.2 ст.43 КПК України (1960р.), обвинувачений має право: знати, в чому його обвинувачують; давати показання з пред`явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду.

Відповідно до ч.2 ст.43-1 КПК України (1960р.), підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання: подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора.

Згідно зі ст.46 КПК України (1960р.) підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. При відмові від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ст.67 КПК України (1960р.), суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст.ст. 73,74 КПК України (1960р.), показання підозрюваного й обвинуваченого, в тому числі й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають перевірці. Визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

Як вбачається із змісту ст.96 КПК України (1960р.) явка з повинною - це добровільне повідомлення заявником про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним.

Згідно норми ст.323 КПК України (1960р.) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України (1960р.) обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Згідно з ч. 1 ст. 334 КПК України (1960р.) в мотивувальній частині вироку суд повинен навести докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

За змістом ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд зобов`язаний застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Аналізуючи надані суду докази, колегія суддів прийшла до висновку, що органами досудового розслідування не були використані усі наявні у слідства засоби та механізми для забезпечення вимог ст.22 КПК України і являються недостатніми для встановлення винуватості ОСОБА_15 у пред`явленому йому звинуваченні.

У окремій ухвалі колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року зазначено, що показання свідка ОСОБА_23 є неправдивими і були спрямовані на підтримання алібі ОСОБА_15 , з метою уникнення ним кримінальної відповідальності. Однак, в судовому засіданні при перегляді вироку щодо ОСОБА_15 за нововиявленими обставинами, свідок ОСОБА_23 підтвердила дані у справі показання, зокрема, що в суботу 13 березня 2004 року приблизно о 08 год., будучи дільничним лікарем педіатром, прибула у квартиру ОСОБА_15 , де перебувала приблизно 20 хвилин, оглядаючи маленьку дівчинку, у якої була підвищена температура. Обвинувачений ОСОБА_15 батько дитини на той час був у квартирі.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що відсутність алібі у підозрюваного, при відсутності інших доказів вини, сама по собі не являється доказом вини особи у вчиненні злочинів.

Свідок ОСОБА_38 пояснив, що проводив судово-медичну експертизу трупа ОСОБА_20 та потерпілого ОСОБА_11 , про що викладено у висновках експерта.

Свідки ОСОБА_39 та ОСОБА_40 надали суду показання, що працювали у карному розшуку Південно-Західного відділу міліції Хмельницького MB УМВСУ, виконували вказівки слідчого і незаконні методи слідства до обвинуваченого ОСОБА_15 не застосовували.

Посилання потерпілого ОСОБА_10 на те, що в основу рішення Європейського суду з прав людини по справі ОСОБА_14 покладено некоректний переклад висновку експертизи, суд не може прийняти як доказ по справі, оскільки вказаний висновок стосується особи ОСОБА_14 , виправданого вироком Хмельницького міськрайонного суду, який на даний час являється чинним і цей висновок перегляду не підлягає.

На виконання ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 червня 2015 року, ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2016 року, у необхідності в допиті свідків: ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , котрі можуть повідомити про обставини даного кримінального провадження, що матимуть важливе значення для правильного, справедливого та об`єктивного ухвалення судового рішення, вище вказані свідки допитані в судовому засіданні не були, оскільки протягом досить тривалого часу на виконання ухвал колегії суддів Збаразького районного суду Тернопільської області, прокурором та Хмельницьким районним управлінням поліції ГУНП в Хмельницькій області неодноразово проведені розшукові заходи, не дали результатів щодо встановлення місця проживання та допиту цих свідків у судовому засіданні.

Заслухавши думку прокурора, представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого та його захисника, які просили закінчити розгляд справи без участі свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та не наполягають на їх допиті в судовому засіданні, колегія суддів вважає за можливе закінчити судовий розгляд заяв про перегляд вироку за нововиявленими обставинами, без допиту вищевказаних свідків, оскільки судом вичерпана можливість забезпечення явки цих свідків в судове засідання та їх допит, а подальше відкладення розгляду справи за таких обставин, порушує розумні строки розгляду справи, право обвинуваченого на справедливий суд.

Проаналізувавши вищенаведене у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що під час судового провадження не отримано та не надано достатніх та безсумнівних доказів, які би свідчили про вчинення грабежу та вбивства потерпілої ОСОБА_20 саме ОСОБА_15 .. Оскільки вина ОСОБА_15 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України наданими органом звинувачення доказами не доведена, а тому його обвинувачення за цими статтями необхідно виправдати, а вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким визнано винуватим та засуджено ОСОБА_15 за цими статтями - підлягає скасуванню.

Оскільки ОСОБА_15 визнав свою вину в обвинуваченні його за ч.1 ст.263 КК України і не заперечив засудження за цією статтею, а лише просить пом`якшити покарання за цей злочин, тому вирок суду у частині засудження його за ч.1 ст.263 КК України необхідно залишити без змін і визнати його таким що відбув призначене покарання за ч.1 ст.263 КК України.

Оскільки згідно даного вироку ОСОБА_15 виправдовується у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за відсутністю доказів доведення його винуватості у суді, а тому у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 про стягнення матеріальної та моральної шкоди необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374, 459 - 467 КПК України, колегія суддів,

ухвалила :

Заяву захисника ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_15 про перегляд вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України - за нововиявленими обставинами задовольними частково.

Заяву заступника прокурора Хмельницької області про перегляд вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України - за нововиявленими обставинами задовольнити повністю.

Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі - скасувати за нововиявленими обставинами і виправдати ОСОБА_15 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за відсутністю доказів доведення його винуватості у суді.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_15 в обвинуваченні за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - закрити.

В іншій частині вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_15 за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі - залишити без змін.

Вважати ОСОБА_15 таким, що відбув покарання, призначене за ч.1 ст.263 КК України, згідно вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, і тому не приводити до виконання у частині його засудження.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до ОСОБА_15 про стягнення матеріальної та моральної шкоди відмовити.

В іншій частині заяви захисника ОСОБА_16 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами відмовити.

Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду і шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча суддя ОСОБА_46

суддя ОСОБА_47

суддя ОСОБА_48