Справа №127/4420/23
Провадження №1-кп/127/130/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.12.2022 за № 0000631, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Херсон, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17.07.2022 Комінтернівського районного суду Одеської області за частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною чотири статті 296 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 23.12.2022 близько 13.00 год., знаходячись в приміщенні громадського закладу - ресторану «Базилік» за адресою: вул. Київська, 29 в м. Вінниці, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, гучно висловлювався нецензурною лайкою на адресу персоналу та відвідувачів закладу.

На агресивну поведінку ОСОБА_5 відреагували керуюча закладом ОСОБА_6 та адміністратор ОСОБА_7 , які підійшовши до ОСОБА_5 зробили йому зауваження, попросили заспокоїтись та вести себе пристойно.

Правомірне зауваження працівників закладу обурило ОСОБА_5 , після чого він, маючи на меті протиставити себе суспільству і показати зневагу до оточуючих, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи порушити загальноприйняті правила поведінки і моральності, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, дістав з особистих речей пістолет, що не є вогнепальною зброєю, а є стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі «SUR VOD 2608», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., призначений для подачі звукових сигналів та є придатним для використання, споряджений сімома холостими (шумовими) пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., придатними для використання.

ОСОБА_5 , знаходячись у громадському місці, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, розуміючи, що його протиправна поведінка буде сприйнята відвідувачами закладу як така, що може спричинити шкоду їхньому здоров`ю, побачивши ОСОБА_8 і, бажаючи самоствердитись за рахунок іншої особи, тримаючи в руках пістолет марки «SUR VOD 2608», № НОМЕР_1 , калібру 9мм Р.А., споряджений сімома патронами калібру 9 мм Р.А., підійшов до останнього та, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою, навів на ОСОБА_8 зброю, таким чином спеціально пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень.

Побачивши в руках ОСОБА_5 зброю ОСОБА_8 швидко відреагував та різким рухом руки відвів зброю від себе та відвідувачів закладу, після чого зусиллями присутніх в ресторані громадян хуліганські дії ОСОБА_5 , були припинені.

Обвинувачений ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав та суду пояснив, що він проходив лікування у Вінниці. В день події він вийшов прогулятись, зайшов у ресторан, перебрав з алкоголем, після чого вчинив інкриміноване йому діяння. Обставини події він не пам`ятає, оскільки був в стані сильного алкогольного сп`яніння. Отямився він вже в ізоляторі тимчасового тримання.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що в день події він прийшов пообідати в ресторан «Базилік» з подругою. Під час обіду вони помітили обвинуваченого, якому робили зауваження за лайку. Персонал закладу повідомив, що вони викликали поліцію.

Обвинувачений підійшов до їхнього столику та навів на нього пістолет, однак він встиг зреагувати та відвести націлену на нього зброю. В цей час підбігли інші хлопці, які були в закладі та повалили обвинуваченого на підлогу, після чого в останнього забрали пістолет та залишили його на барній стійці.

Вважав за доцільне покарати обвинуваченого суворо.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що під час обіду з ОСОБА_10 в ресторані «Базилік» почули шум нетверезої людини. Адміністратор зробила зауваження чоловіку, однак останній агресивно відреагував. Потім вона побачила у чоловіка пістолет, про що повідомила ОСОБА_11 . Вони хотіли піти, однак обвинувачений сидів біля виходу. Останній кинув графин, розбивши його, після чого адміністратор знову зробила йому зауваження. Чоловік почав агресувати ще більше, після чого направився в їхній бік. Коли він наблизився до їхнього столику, підняв пістолет. Вона схопила його за руку, а ОСОБА_12 повалив на столик. В цей час підбігли 2 чоловіка, скрутили та зв`язали обвинуваченого.

Поведінка обвинуваченого була неадекватною, їй здалося, що він був не лише п`яний, а ще й під дією наркотиків.

Коли приїхали поліцейські, виявили валізку з гумовими патронами та з`ясували, що пістолет стартовий.

Свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні пояснив, що в обідню перерву він перебував у ресторані «Базалік». Між обвинуваченим та адміністратором виникла сварка, при цьому обвинувачений був в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачений лаявся і в певний момент у нього в руці з`явився пістолет. Обвинувачений пішов до сусіднього столика, де сиділи чоловік з жінкою. Згодом вони почули постріли, тому вирішили втрутитись та відібрали в обвинуваченого пістолет.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що точну дату він не пам`ятає, у лютому в обідню перерву він перебував у ресторані «Базалік». Поки чекали на замовлення, почули сварку між обвинуваченим та офіціантом чи адміністратором. Він побачив, що в обвинуваченого в руках з`явився пістолет, який він почав приставляти собі до шиї. Після чого він встав та відвід людей у безпечне місце. Обвинувачений лаявся, а потім встав та почав рух до відвідувачів за сусіднім столиком. Чоловік з-за столика схопив обвинуваченого, після чого він накинувся на останнього та вони разом зв`язали обвинуваченого скотчем.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснила, що вона працювала керуючою в ресторані «Базилік». У день події обвинувачений випивав у них в закладі. Згодом офіціант повідомив, що відвідувач дістав пістолет. Вона підійшла та попросила не діставати зброю та покинути заклад. Реакція обвинуваченого була неадекватною, він відмовився уходити.

В закладі було 2 працівника ДСНС, які вивели відвідувачів в інший зал.

Вона особиста не бачила, як обвинувачений направляв на когось зброю, однак їй розповідав про це офіціант.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснила, що вона адміністратор ресторану «Базилік». 23.12.2022 обвинувачений відпочивав у них в ресторані, розпиваючи алкогольні напої. Згодом останній почав ображати персонал, дістав зброю і почав нею погрожувати. Він спрямовував пістолет на людей, зокрема, й на неї.

Свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснила, що працює офіціантом в ресторані «Базилік». У них в закладі був відвідувач, який здійняв галас, ймовірно це був обвинувачений, але точно вона сказати не може. Вона мала його розрахувати, однак гість поводився емоційно, потім дістав пістолет. Вона злякалась і втекла, тому не бачила чи наводив він на когось пістолет.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив, що він працював в ресторані «Базилік». До них прийшов обвинувачений та замовив алкоголь. Через деякий час обвинувачений почав поводити себе неадекватно та кричати, а коли підійшла офіціантка дістав з сумки пістолет. Він цілився у людей, а також наводив зброю на себе. Потім він підійшов до одного зі столиків та навів пістолет на хлопця, почалась заворушка, обвинуваченого скрутили та зв`язали скотчем.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження дослідив й інші докази, а саме:

-довідку КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» від 28.12.2022 № 691, відповідно до якої за результатом медичного огляду 23.12.2022 о 22.25 год. у ОСОБА_5 було встановлене алкогольне сп`яніння середнього ступеню 2,13 ‰, 1,99 ‰;

-висновок судово-психіатричної експертизи від 06.02.2023 № 18, згідно з яким в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, та на теперішній час ОСОБА_5 не страждав та не страждає на психічні захворювання, перебував та перебуває поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними; ОСОБА_5 не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, на алкоголізм та наркоманію не страждає та лікування з цього приводу не потребує;

-висновок експерта від 12.01.2023 № СЕ-19/102-22/19110-НЗПРАП, згідно з яким у наданій на експертизу речовині міститься особливо небезпечна психотропна речовина PVP. PVP відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонений. В досліджуваній речовині, масою 0,1192 г,маса PVP становить 0,0939 г;

-висновок експерта від 28.12.2022 № СЕ-19/102-22/19059-БЛ, відповідно до якого пістолет, наданий на дослідження, не є вогнепальною зброєю, а є стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі «SUR VOD 2608», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини, який призначений для подачі звукових сигналів та є придатним для використання за своїм цільовим призначенням. 19 патронів, які були надані на дослідження, не є бойовими припасами, а є холостими (шумовими) пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., призначеними для подачі звукових сигналів з стартових (сигнально-шумових) пістолетів, які придатні для використання за своїм цільовим призначенням;

-протокол огляду місця події від 23.12.2022, згідно з яким в період часу з 13.20 год. до 14.20 год. оглянуто приміщення ресторану «Базилік» за адресою: вул. Київська, 29 в м. Вінниці, де виявлено та вилучено: пістолет разом із коробкою, гаманець чорного кольору, грошові кошти в сумі 183 грн., банківські картки, мобільний телефон марки «Redmi», навушники чорного кольору та поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору;

-протокол зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису від 24.12.2022, згідно з яким слідчий СВ Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 в період часу з 09.00 год. до 09.30 год. у ресторані «Базилік» ознайомилась із відеозаписами з камер спостереження та вилучила їх;

-протокол огляду документа від 14.01.2023, відповідно до якого слідчий СВ Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 в період часу з 09.00 год. до 13.00 год. здійснила огляд диску з відеозаписами з камер спостереження ресторану «Базилік», на яких зафіксований момент вчинення кримінального правопорушення;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.01.2023, згідно з яким потерпілий ОСОБА_8 за загальними рисами обличчя впізнав особу, зображену на фото № 4, як чоловіка, який погрожував йому зброєю та намагався вистрілити у нього. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 4 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото № 3, як особу, яка погрожувала зброєю в кафе «Базилік». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2023, згідно з яким свідок ОСОБА_13 за загальними рисами обличчя впізнав особу, зображену на фото № 2, як особу, яка погрожувала зброєю в кафе «Базилік». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 за загальними рисами обличчя впізнав особу, зображену на фото № 2, як особу, яка погрожувала зброєю в ресторані «Базилік» та була затримана. Згідно з довідкою до протоколу на фото № 2 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_6 за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото № 3, як особу, яка погрожувала зброєю в ресторані «Базилік». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2023, відповідно до якого свідок ОСОБА_6 за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото № 3, як особу, яка погрожувала зброєю в ресторані «Базилік». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 ;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.01.2023, згідно з яким свідок ОСОБА_15 за загальними рисами обличчя впізнала особу, зображену на фото № 4, як особу, яка вчиняла хуліганські дії в ресторані «Базилік». Згідно з довідкою до протоколу на фото № 3 зображений ОСОБА_5 .

Судовий розгляд кримінального провадження здійснений судом з урахуванням приписів частини першої, другої та шостої статті 22, частини третьої статті 26 та частини першої статті 337 КПК.

Зокрема, частиною першою статті 22 КПК регламентовано, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Зі змісту частини другої статті 22 КПК випливає, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною шостою статті 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до приписів частини третьої статті 26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

При цьому частиною першою статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, надані суду сторонами докази, суд дійшов до такого висновку.

За результатами судового розгляду суд встановив, що 23.12.2022 в обідній час ОСОБА_5 , перебуваючи в ресторані «Базилік» у стані алкогольного сп`яніння, почав агресивно себе поводити та лаятись до персоналу. У подальшому, ОСОБА_5 дістав пістолет, та став погрожувати відвідувачам, однак був затриманий останніми.

Обвинувачений ОСОБА_5 зазначених обставин не заперечував, разом з тим пояснив, що не пам`ятає обставин події, оскільки перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння, а прийшов до тями лише в слідчому ізоляторі.

Окрім повного визнання винуватості обвинуваченим відомості, викладені в обвинувальному акті, підтверджуються показаннями, наданими в судовому засіданні потерпілим та свідками.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні пояснив, що під час обіду з подругою в ресторані «Базилік» вони помітили обвинуваченого, якому робили зауваження за лайку. У подальшому обвинувачений ОСОБА_5 підійшов до столику потерпілого та навів на останнього пістолет. Зазначені показання потерпілого збігаються з показаннями свідків відвідувачів ресторану - ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також працівників ресторану «Базилік» - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Вказані особи повідомили одну й ту ж версію події, яка сталася 23.12.2023 у ресторані «Базилік». А саме свідки зазначили, що обвинувачений ОСОБА_5 розпивав у закладі алкогольні напої, у подальшому останній почав лаятись до персоналу ресторану та агресивно себе поводити. Не реагуючи на зауваження, ОСОБА_5 дістав наявну у нього зброю та навів на потерпілого ОСОБА_8 . Разом з тим, потерпілий встиг зреагувати, внаслідок чого він та інші відвідувачі свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 змогли затримати ОСОБА_5 та зв`язати його скетчем до приїзду поліції.

Зазначені вище відомості підтверджуються й іншими дослідженими судом доказами, зокрема, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідки кримінального провадження за загальними рисами обличчя впізнали на фотознімках ОСОБА_5 , як особу, яка вчиняла хуліганські дії в ресторані «Базилік».

Під час огляду місця події в ресторані «Базилік» був виявлений та вилучений, зокрема, пістолет з коробкою. В ході проведення під час досудового розслідування судової експертизи зброї (висновок експерта від 28.12.2022 № СЕ-19/102-22/19059-БЛ) встановлено, що пістолет, наданий на дослідження, не є вогнепальною зброєю, а є стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі «SUR VOD 2608», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини, який призначений для подачі звукових сигналів та є придатним для використання за своїм цільовим призначенням. 19 патронів, які були надані на дослідження, не є бойовими припасами, а є холостими (шумовими) пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А., призначеними для подачі звукових сигналів з стартових (сигнально-шумових) пістолетів, які придатні для використання за своїм цільовим призначенням. ОСОБА_5 у судовому засіданні факт наявності у нього вказаного стартового пістолету не заперечував, повідомивши, що не пам`ятає момент його застосування у зв`язку з перебуванням в стані сильного алкогольного сп`яніння.

Факт перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під час події в стані алкогольного сп`яніння підтверджується показаннями останнього, а також потерпілого та свідків. Крім того, відповідно до довідки КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» від 28.12.2022 № 691 за результатом медичного огляду, проведеного 23.12.2022 о 22.25 год., у ОСОБА_5 було встановлене алкогольне сп`яніння середнього ступеню 2,13 ‰, 1,99 ‰.

Отже, оцінюючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт порушення ОСОБА_5 громадського порядку.

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння ОСОБА_5 , суд враховує таке.

Згідно з роз`ясненнями, наданими в пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 22.12.2006 «Про судову практику у справах про хуліганство» (далі Постанова № 10 від 22.12.2006) дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України (далі КК), що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Зі змісту пункту 5 Постанови № 10 від 22.12.2006 випливає, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.

Також у пункті 5 Постанови № 10 від 22.12.2006 зазначено, що хуліганством, яке супроводжувалось винятковим цинізмом, можуть бути визнані дії, поєднані з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, наприклад, проявом безсоромності чи грубої непристойності, знущанням над хворим, дитиною, особою похилого віку або такою, яка перебувала у безпорадному стані, та ін.

У постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к) Верховний Суд (далі ВС) зазначив, що об`єктом злочину, передбаченого статтею 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у забезпеченні громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Аналогічний висновок зроблений ВС і у постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к).

У подальшому ВС в постанові від 19.04.2018 зауважив, що в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного із цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, що склалися між такою особою та потерпілим.

У постанові від 04.10.2012 (справа № 5-17кс12) Верховний Суд України (далі ВСУ) сформулював правовий висновок, згідно з яким в основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я, крім інших ознак, перебувають об`єкт злочину, який значною мірою визначає правову природу (характер) кожного з цих діянь та їхню суспільну небезпечність, і така ознака суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.

Хуліганські дії, як слідує з наведеної Постанови, завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені об`єкти захисту. Висновки про зміст і спрямованість цього діяння роблять із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Наміри вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

У постанові від 21.05.2019 (справа № 299/1530/16-к) ВС зауважив, що хуліганство відрізняється від інших злочинів спрямованістю умислу, мотивами, цілями винного та обставинами вчинення ним кримінально караних дій.

Зокрема, дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо знайомих (членів сім`ї, родичів, сусідів та ін.), і були викликані особистими неприязними стосунками, певними діями потерпілих тощо, кваліфікують як хуліганство лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.

Суб`єктивна ж сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. При цьому неповага до суспільства це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною, тобто очевидною, безсумнівною як для винної особи, так і для очевидців його дій.

Отже, наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.

У постанові від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к) ВС зазначив, що для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

В судовому засіданні встановлено, що до події кримінального правопорушення обвинувачений та потерпілий не були знайомі. Окрім цього, наявність між потерпілим та обвинуваченим неприязних стосунків у судовому засіданні встановлена не була. Наведені обставини, на переконання суду, виключають можливість вчинення протиправний дій обвинуваченим щодо потерпілого з мотивів неприязних стосунків.

Диспозиція статті 296 КК передбачає настання відповідальності саме за грубе порушення громадського порядку. Разом з тим, диспозиція статті 296 КК не містить визначення громадського порядку.

Згідно з визначенням, що міститься у статті 1 Закону України «Про особливості забезпечення громадського порядку та громадської безпеки у зв`язку з підготовкою та проведенням футбольних матчів» громадський порядок сукупність суспільних відносин, що забезпечують нормальні умови життєдіяльності людини, діяльності підприємств, установ і організацій під час підготовки та проведення футбольних матчів шляхом встановлення, дотримання і реалізації правових та етичних норм.

Інше визначення громадського порядку було надано в пункті 1.6 Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС від 11.11.2010 за № 550, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.12.2010 за № 1219/18514. Зокрема, відповідно до визначення, наданого у зазначеному документі, громадський порядок система суспільних відносин, які складаються і розвиваються в громадських місцях під впливом правових та соціальних норм, спрямованих на забезпечення нормального функціонування установ, організацій, громадських об`єднань, праці й відпочинку громадян, повагу до їх честі, людської гідності та громадської моралі. Слід зауважити, що зазначене Положення втратило чинність на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України від 28.07.2017 за № 650, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.08.2017 за № 1041/30909. Однак, незважаючи на те, що зазначений документ оперує поняттям громадського порядку, його нормативне визначення надано не було. Будь-якого іншого нормативного закріплення (визначення) поняття громадського порядку, ніж наведено вище, чинне законодавство України не містить.

Слід також зауважити, що поняття громадського місця у статті 296 КК не визначене, однак зазначене поняття розкрите (дано його визначення) у статті 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», з якого слідує, що громадське місце частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони.

У постанові від 19.04.2018 (справа № 209/1242/13-к) ВС зазначив, що об`єктом злочину, передбаченого статтею 296 КК, є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших поза юридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у забезпеченні громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди. Аналогічний висновок зроблено ВС і у постанові від 19.04.2018 р. (справа № 209/1242/13-к).

Як вже суд зазначив вище, конфлікт у ресторані «Базилік» розпочався із зауваження працівника ресторану ОСОБА_5 щодо нецензурної лайки. Після зробленого зауваження поведінка ОСОБА_5 стала ще агресивнішою, й останній дістав пістолет.

Тому, аналізуючи надані суду докази, суд вважає, що застосування обвинуваченим пістолету було зумовлене саме хуліганськими мотивами застосуванням незначного приводу і супроводжувалось особливою зухвалістю. Саме тому, на переконання суду, діяння ОСОБА_5 охоплюється складом кримінально караного хуліганства.

Вирішуючи питання щодо наявності у діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, суд враховує роз`яснення, надані у пунктах 9 та 11 постанови Пленуму № 10 від 22.12.2006.

Зокрема, у пункті 9 Постанови № 10 від 22.12.2006 ВСУ зауважив, що вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

У пункті 11 Постанови № 10 від 22.12.2006 ВСУ роз`яснив, що спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

При цьому в абзаці третьому пункту 11 Постанови № 10 від 22.12.2006 ВСУ роз`яснив, що застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за частиною четвертою статті 296 КК.

Разом з тим, суд також враховує, що ВС у своїй постанові від 06.06.2018 у справі № 331/2372/15-к вказав, що кваліфікуючі ознаки хуліганства, вчиненого із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, є самостійними та підлягають доказуванню в суді.

У постанові від 01.09.2022 (справа № 759/8038/19) ВС дійшов висновку, що про грубе порушення громадського порядку обвинуваченим з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, свідчать, зокрема, такі обставини: зухвале порушення регламентованого та відомого як водію порядку дій після дорожньо-транспортної пригоди; крики, образи, нецензурна лайка, залякування, демонстрація пістолета для відстрілу гумових куль, направлення його в бік потерпілого, побиття та вчинення самосуду над потерпілим навпроти зупинки громадського транспорту; створення своїми діями реальної загрози для життя і здоров`я потерпілого та інших громадян; ігнорування дій сторонніх осіб, які намагалися припинити хуліганство; намагання вчинити самосуд над потерпілим через використання незначного приводу; застосування насильства із заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень; тимчасове обмеження руху транспорту; неприпинення порушення громадського порядку тривалий час.

При цьому у зазначені постанові ВС вказав на те, що використання при вчиненні хуліганства спеціальних засобів (до яких зараховано, зокрема, пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), підстава для кваліфікації дій винної особи за частиною четвертою статті 296 КК не лише тоді, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Як суд встановив у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_5 прийшов у ресторан зі зброєю. Хоча згідно з висновком експерта пістолет ОСОБА_5 не є вогнепальною зброєю, а є стартовим (сигнально-шумовим) пістолетом моделі «SUR VOD 2608», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., виробництва Туреччини, який призначений для подачі звукових сигналів та є придатним для використання за своїм цільовим призначенням, суд враховує, що під час події обвинувачений вийняв пістолет з коробки, почав його демонструвати та направив його на потерпілого. При цьому суд також враховує, що як потерпілий так і інші відвідувачі закладу під час інциденту вважали, що за допомогою вказаного предмета обвинувачений створював реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян, адже про те, що пістолет стартовий усі дізнались лише після приїзду поліції.Саме тому суд вважає, що в діянні обвинуваченого також наявна зазначена вище кваліфікуюча ознака.

Аналізуючи викладене, суд дійшов до переконання, що діяння ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 296 КК, за ознаками грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю (хуліганство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 06.08.2020 (справа № 155/1064/18).

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК), як зазначив ВС, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, винуватість у вчиненні якого визнали, при цьому у вчиненому щиро розкаявся. Разом з тим, суд також приймає до уваги, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив інкриміноване йому діяння в період не знятої і не погашеної судимості.

Отже, обставиною, що пом`якшують покарання обвинувачених, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує висновки, викладені ВС у постанові від 03.12.2019 (справа № 571/1436/15-к), згідно з яким факт перебування в стані алкогольного сп`яніння може встановлюватися шляхом дослідження всієї сукупності доказів, а не виключно медоглядом.

Сторона обвинувачення надала суду КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» ВОР» від 28.12.2022 № 691 за результатом медичного огляду, проведеного 23.12.2022 о 22.25 год., у ОСОБА_5 було встановлене алкогольне сп`яніння середнього ступеню 2,13 ‰, 1,99 ‰. Обвинувачений зазначеної обставини в судовому засіданні не заперечував, зазначивши, що на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння. Такі показання обвинуваченого підтвердив потерпілий і свідки кримінального провадження. Тому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджена наявність такої обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, як вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Суд також враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Згідно з наданою суду копією вироку Комінтернівського районного суду Одеської області 17.07.2022 ОСОБА_5 був засуджений за частиною четвертою статті 407 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Натомість на цей час ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 296 КК. Тобто попереднє засудження ОСОБА_5 не впливає на правову кваліфікацію інкримінованого йому діяння, що свідчить про наявність в діях обвинуваченого ознак рецидиву кримінального правопорушення.

Разом з тим, ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК. Саме тому правові підстави для ствердження про наявність у діянні ОСОБА_5 такої обставини, що обтяжує його покарання, як рецидив кримінального правопорушення, відсутні.

Отже, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , є вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому кримінального покарання суд також враховує, що ВС у постанові від 02.10.2018 (справа № 752/8309/16-к) звернув увагу, що думка потерпілого може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною.

Аналогічний висновок ВС зробив і у постанові від 21.02.2019 (справа № 742/584/18), згідно з яким позиція потерпілого щодо виду та розміру покарання й можливості звільнення від його відбування є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Подібний висновок ВС зробив і у постанові від 10.06.2020 (справа № 640/3693/15-к). Зокрема, ВС зауважив, що позиція потерпілого щодо застосування судом запобіжного заходу за своєю правовою сутністю є не процесуальною вимогою, а думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених кримінальним процесуальним законом, щодо обрання альтернативи таких заходів.

Хоча у постанові ВС від 10.06.2020 мова йшла про врахування думки потерпілого під час застосування запобіжного заходу, однак суд вважає, що зазначений висновок може бути врахований судом у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки ВС у своєму висновку зауважував про виконання судом своїх дискреційних повноважень.

Аналізуючи надані сторонами докази, враховуючи особу обвинуваченого, думку потерпілого, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.

Санкцією кримінального закону встановлена тривалість такого виду кримінального покарання як позбавлення волі визначена в межах від 3 до 7 років.

Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченому менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні. Разом з тим, суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченому мінімально допустимого строку кримінального покарання, також відсутні.

Разом з тим, як вже суд зазначив вище, стороною обвинувачення надана копія вироку Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.07.2022, згідно з яким ОСОБА_5 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Інкриміноване ОСОБА_5 діяння останнім вчинене 23.12.2022, тобто під час іспитового строку.

Зі змісту частини третьої статті 78 КК випливає, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому, частиною першою статті 71 КК регламентовано, що у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Слід зазначити, що у постанові від 23.10.2018 (справа № 202/1154/17) ВС зазначив, що норма частини першої статті 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У випадку ж вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.

Тому, зважаючи на викладене, вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання врахуванню підлягає покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.07.2022, невідбута частина якого становить 4 роки позбавлення волі.

Отже, зважаючи на положення статті 71 КК, суд дійшов до переконання, що в даному випадку ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.07.2022 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, суд вважає, що строк відбування призначеного обвинуваченому покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 23.12.2023 по день набрання вироком законної сили слід зарахувати до строку призначеного йому покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються також рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 131 КПК заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема, запобіжні заходи.

Зі змісту частини четвертої статті 196 КПК випливає, що слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою статті 197 цього Кодексу.

При цьому частиною першою статті 197 КПК регламентовано, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Слід також зауважити, що статтею 199 КПК регламентований порядок продовження строку тримання під вартою. Зокрема, частиною першою статті 199 КПК визначено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою. А зі змісту частини другої статті 199 КПК виливає, що клопотання про продовження строку тримання під вартою подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - до Вищого антикорупційного суду.

До ОСОБА_5 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який у подальшому був продовжений в судовому порядку відповідно до наведених вище приписів кримінально-процесуального закону.

Вирішуючи питання щодо застосованого до обвинуваченого запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

У пункті 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (далі КС) від 23.11.2017 (справа № 1-28/2017) КС зауважив, що продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 КПК, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора), як зауважив КС, ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.

Хоча зазначені висновки КС висловлені щодо продовження строку застосованого запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання, суд вважає зазначені висновки прийнятними і в частині, що стосується доцільності продовження застосованого запобіжного заходу щодо засудженої особи (при постановленні вироку).

Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ЄСПЛ у пункті 31 рішення від 04.06.2015, яке набуло статусу остаточного 04.09.2015 (справа «Руслан Яковенко проти України» /Заява № 5425/11/ (далі Рішення № 5425/11) зауважив, що починаючи з дати постановлення вироку (навіть якщо лише судом першої інстанції), підсудний перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 32 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно з пунктом 4 статті 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання. Проте, коли виникають нові питання щодо законності такого тримання під вартою, знову застосовується пункт 4 статті 5 Конвенції (рішення у справі «Стоїчков проти Болгарії» (Stoichkov v. Bulgaria), заява № 9808/02, пп. 64 та 65, від 24.03.2005).

ЄСПЛ у пункті 46 Рішення № 5425/11 звертає увагу на те, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. У зв`язку з цим Суд доходить висновку, що словосполучення «після засудження» не може тлумачитися як таке, що обмежується вироком, який набрав законної сили, оскільки це виключатиме випадки затримання під час судового засідання осіб, яких за результатами судового розгляду було засуджено і які на такий судовий розгляд з`явилися, ще будучи вільними, незалежно від доступних їм засобів юридичного захисту (рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany), від 27.06.1968, С. 23, п. 9, Series А № 7). Більше того, особа, засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «c» пункту 1 статті 5 Конвенції (див., зокрема, рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), заява № 27561/02, п. 25, від 16.01.2007).

Також у пункті 47 Рішення № 5425/11 ЄСПЛ зауважив, що у своїй практиці Суд неодноразово зазначав, що він бере до уваги значні розбіжності серед держав - учасниць Конвенції стосовно питання про те, чи розпочинається відлік строку відбування покарання особою, засудженою судом першої інстанції, тоді як розгляд апеляційної скарги ще триває. Проте Суд повторно зазначає, що важливі гарантії статті 5 Конвенції не залежать від національного законодавства (рішення у справі «Б. проти Австрії» (В. v. Austria), від 28.03.1990, п. 39, Series А № 175, та вищенаведене рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26). Отже, навіть якщо національне законодавство держави-члена передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції (рішення у справі «Сольмаз проти Туреччини» (Solmaz v. Turkey), п. 26).

Саме тому суд вважає, що правові підстави для зазначення у вироку суду застережень, передбачених частиною першою статті 197 КПК щодо строку дії судового рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відсутні.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Однак, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2023 на речові докази у кримінальному провадженні був накладений арешт, який доцільно скасувати.

При цьому суд вважає слушним зауважити таке.

Відповідно до постанови слідчого СВ Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 від 23.12.2022 речовим доказом у кримінальному провадженні визнаний, зокрема, прозорий поліетиленовий пакет-слайдер з речовиною білого кольору. Разом з тим, суд враховує, що постановою слідчого СВ Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17 від 20.01.2023 кримінальне провадження закрите в частині кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 309 КК, а постанова направлена до Відділу поліції № 2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області для притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності за статтею 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення. А тому суд дійшов до переконання, що правові підстави для вирішення долі зазначеного речового доказу в межах цього кримінального провадження відсутні.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 296 Кримінального кодексу України, та призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.07.2022 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного йому покарання строк перебування під вартою з 23.12.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2265 (дві тисячі двісті шістдесят п`ять) гривень 36 (тридцять шість) копійок витрат на залучення експерта.

Речові докази:

- пістолет марки SAR VOD 2608 Asi Makina LTD. STI серійний номер НОМЕР_2 , разом із 19-тю набоями та двома магазинами з пакувальною коробкою, які поміщені до спецпакету № 5861642 та передані на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити;

- гаманець чорного кольору, який поміщений до спецпакету WAR1168482, грошові кошти у сумі 183 грн., банківські карти банку «ПУМБ» № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , дисконтну карту аптеки, які поміщені до спецпакету WAR1168478, мобільний телефон марки «Redmi» ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ: НОМЕР_6 , який поміщений до спецпакету WAR1168481, безпровідні навушники чорного кольору, які поміщені до спецпакету WAR1242104, які передані на зберігання до камери речових доказів Відділу поліції № 2 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_5 ;

- оптичний носій DVD-R з відеозаписами з камер спостереження ресторану «Базилік», який приєднаний до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений на речові докази на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2023, скасувати.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: