ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639 / 4400 / 19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1418 /23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченої ОСОБА_7 , за умови, що вона взяла захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 08 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 у визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно- господарських функцій, строком на 3 (три) роки та зі сплатою штрафу у дохід держави у розмірі 700 ( семисот ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11 900 гривень.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання за ч.2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов?язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно -господарських функцій, строком на 3 (три) роки та зі сплатою штрафу у дохід держави у розмірі 700 ( семисот ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 11 900 гривень.

Також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 звинувачується у тому, що, будучи службовою особою - головним державним виконавцем Міжрайонного відділу державної виконавчої служби по Холодногірському та Новобаварському районах міста Харкова Головного територіального управління юстиції у Харківській області , під час виконання своїх службових повноважень щодо реалізації арештованого майна, а саме: квартири АДРЕСА_1 , в ході виконавчих дій по виконавчому провадженню №55785442 від 12 лютого 2018, в результаті неналежного виконання службових обов`язків, викладених в посадовій інструкції та вимогах Закону, маючи реальну можливість належним чином виконати покладені на неї службові обов`язки, допустила службову недбалість, що призвело до незаконного складання акту про реалізацію предмета іпотеки від 10.07.2018, який на час складання акту не належав боржнику та незаконному винесенню розпорядження про перерахування грошових коштів, отриманих як оплату за придбання предмету торгів від ОСОБА_8 в сумі 1 064 000 грн. стягувачу ОСОБА_9 , який взагалі не подавав заяву про відкриття виконавчого провадження та боржнику ОСОБА_10 , якій на час складання даних документів майно не належало, таким чином заподіявши тяжкі наслідки інтересам потерпілого ОСОБА_8 , який сплативши грошові кошти в сумі 1 064 000 грн. за придбання квартири, оформити право власності на вказану квартиру не зміг.

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 за ч..2 ст. 367 КК України, як службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та спричинило тяжкі наслідки.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить: з`ясувати у ОСОБА_7 та врахувати її думку щодо закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України. В разі згоди обвинуваченої га закриття на підставі ст.49 КК України, скасувати вирок, у зв`язку з істотним порушенням судом норм кримінального процесуального законодавства, а саме п.7 ч.2 ст.284 КПК України та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

В обґрунтування прокурор посилається на порушення судом при норм КРК, оскільки судом, під час постановлення вироку та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, не було з`ясовано думку обвинуваченої щодо закриття кримінального провадження та можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачена підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила звільнити її від кримінальної відповідальності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункту 2 цієї статті.

У відповідності до ч.ч 2,3 ст. 284, ч. 3 ст. 288 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності; підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку; суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України є нетяжким злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від 250 до 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, вона вчинила продовжуваний злочин у період з 12.02.2018 по 10.07.2018р., а отже, на час ухвалення вироку сплинув, передбачений п.3 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.3 ст.49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину ,за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 не ухилялась від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення нею іншого злочину, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин не зупинявся та не переривався. З наданої суду вимоги про судимість відносно ОСОБА_7 вбачається, що вона раніше не судима, за час судового розгляду нового злочину не вчиняла.

Враховуючи, що перебіг п`ятирічного строку давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України не переривався та сплинув на час ухвалення вироку, ОСОБА_7 необхідно звільнити від кримінальної відповідальності

Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

При цьому, згідно ді ч.ч.2,3 ст.285 КПК України, особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності, у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення та суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 дала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, усвідомлюючи, що це не є реабілітуючою обставиною, а також не заперечувала проти закриття відносно неї кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.49 від кримінальної відповідальності та на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, закрити відносно неї кримінальне провадження.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим, вирок підлягає скасування, з ухваленням нового вироку.

При цьому обвинуваченій ОСОБА_7 роз`яснено, що застосування до неї положень статті 49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення її від кримінальної відповідальності.

З огляду на викладене, колегія суддів, встановивши обставини, передбачені п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, вважає необхідним скасувати оскаржуваний обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження, на підставі ст. 417 КПК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 04 08 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.2 ст.367 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 367 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України та п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо неї, - закрити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3