ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2568/23 Справа № 192/2939/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000510 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Солонянська виправна колонія № 21», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

Встановила:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання після набрання цим вироком законної сили.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили не застосовувався.

Позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 40 240,73 грн. та моральної шкоди у розмірі 10 000 000,00 грн. ухвалено задовольнити частково та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 40 240,73 (сорок тисяч двісті сорок) грн. 73 коп., моральної шкоди 900 000,00 (дев`ятсот тисяч) грн., в задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

10 липня 2016 року приблизно о 00.00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в районі паркувального майданчику біля кафе «Ковчег», за адресою: вул. Шевченка, 6 у смт. Солоне, Солонянського району, Дніпропетровської області, під час конфлікту з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, лівою рукою наніс ОСОБА_9 не менше одного удару в праву скроневу область голови. Від отриманого удару ОСОБА_9 впав та при падінні вдарився об асфальтоване покриття підлоги лівою тім?яно-скроневою областю голови.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми (з порушенням свідомості кома-1, порушенням зовнішнього дихання трахеостома), забою головного мозку 3 ступеню, епідуральної гематоми у правій скроневій долі, геморагічного вогнища забиття речовини головного мозку у правій скроневій частці, гострої епідуральної гематоми у лівій лобно-скронево-тім`яній області, зміщення речовини головного мозку праворуч, перелому лівої скроневої кістки з переходом на пірамідку та основу черепа, масивного забою м`яких тканин в тім`яній області ліворуч.

Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді тяжкої закритої черепно-мозкової травми відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження спричинені від двох механічних дій, тобто: від механічної дії тупого твердого предмету в скроневу область голови праворуч, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними властивостями та від механічної дії тупого твердого предмету з необмеженою контактуючою поверхнею в ліву тім?яно-скроневу область голови, при ударі об асфальтне покриття або інше покриття з аналогічними властивостями.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_7 виразились у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Захисник не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадженні на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

У разів, якщо на думку апеляційного суду в діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, враховуючи п.2 ч.1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності вчинення кримінального правопорушення.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що всі докази у кримінальному провадженні отримані з істотним порушенням передбаченого КПК порядку, оскільки матеріали кримінального провадження були зібрані старшим слідчим прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , який був не уповноваженою на те особою.

Так, згідно супровідного листа за підписом заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_11 матеріали даного кримінального провадження були направлені з Солонянського ВП ГУНП у Дніпропетровській області до слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області (т. 2 а. с. 112). Після чого всупереч вимогам ч. 1,2 ст. 39 КПК України матеріали кримінального провадження опинилися у старшого слідчого прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 .

В матеріалах кримінального провадження та в реєстрі матеріалів досудового розслідування за обвинуваченням ОСОБА_7 відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування прокуратури Дніпропетровської області про здійснення досудового розслідування саме слідчому прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 або постанова про призначення слідчого ОСОБА_10 чи групи слідчих здійснювати досудове розслідування вказаного кримінального провадження.

Отже, в матеріалах кримінального провадження не має жодного процесуального документу, який би уповноважував старшого слідчого прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 0000510.

На думку апелянта, старший слідчий прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 самостійно з власної ініціативи здійснював досудове розслідування вказаного кримінального провадження, що є неприпустимим та вказує на недопустимість всіх зібраних ним у не процесуальний спосіб матеріалів кримінального провадження.

Суд першої інстанції спростовуючи у вироку вказані порушення зазначив, що прокурором було надано копію доручення (т. 10 а. с. 110) про проведення досудового розслідування від 09.08.2016 року, яке відповідає вимогам КПК України та Постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 14.02.202 року. При цьому сторона захисту звертала увагу суду, що копію доручення було надано суду через 7 років слухання справи, цьому вже був у цій справі вирок в суді першої інстанції та ухвала апеляційної інстанції, де піднімалися вказані питання, але тоді жодних процесуальних рішень прокурором не надавалося.

Також сторона захисту наполягала на наданні прокурором саме оригіналу вказаного доручення, а не його копії, але як повідомив під технічний запис судового засідання прокурор ОСОБА_6 оригіналу доручення в нього не має, і тому він не має можливості надати його на огляд стороні захисту і суду.

Звертає увагу, що в матеріалах справи за обвинуваченням ОСОБА_7 (т.1 а.с. 114) знаходиться постанова про визначення групи прокурорів за підписом заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_12 , куди входили прокурори: ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , старшим групи прокурорів призначений ОСОБА_6 .

В вступній та резолютивній частині постанови зазначено, що група прокурорів визначається у кримінальному провадженні № 0000510 від 10.07.2016 року, при цьому в постанові не зазначено ні прізвища підозрюваного відносно якого здійснюється досудове розслідування, ні потерпілого, тобто взагалі неможливо ідентифікувати відносно якого саме кримінального провадження і факту виносилося вказане рішення. Але наразі в суді першої інстанції розглядалося кримінальне провадження за іншим № 0000510 від 10.07.2016 року, що є іншим кримінальним провадженням. Отже, в реєстрі матеріалів досудового розслідування та в матеріалах справи, які були зібрані під час досудового розслідування іншої постанови про визначення групи прокурорів не має, що на думку адвоката вказує на те, що всі матеріали кримінального провадження погоджені прокурором ОСОБА_6 та іншими з групи прокурорів, є такими, що погоджені не уповноваженою на те особою, без процесуальних повноважень.

Під час дослідження письмових доказів у суді першої інстанції, стороною захисту зверталась увага суду на вказану постанову про призначення групи прокурорів у іншому кримінальному провадженні. В подальшому прокурором ОСОБА_6 було надано постанову про виправлення описки у процесуальному рішенні - постанові про призначення групи прокурорів винесеному ще час досудового розслідування - 09.08.2016 року(т. 4 а.с.60).

Сторона захисту вважає такі дії прокурора бажанням уникнути визнання всіх доказів недопустимими. А надана до суду першої інстанції постанова заступника прокурора області ОСОБА_18 від 18.08.2017 року (т.4 а.с.60) про виправлення описки не є рішенням про виправлення описки, так як вбачається, що змінюється група прокурорів з одного кримінального провадження на інше, що повністю змінює суть процесуального рішення і змінює одне кримінальне провадження на інше.

Також звертає увагу, що чинним КПК України не передбачено право прокурора змінювати рішення або виправляти описки під час судового розгляду кримінального провадження, у процесуальному рішенні, яке було постановлене ще під час досудового розслідування, враховуючи, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування повинні бути зазначені всі процесуальні рішення, які приймалися під час досудового розслідування і слідчий та процесуальні керівники зобов`язані перевіряти на наявність помилок та описок всі матеріали досудового розслідування та процесуальні рішення

З зв`язку з цим сторона захисту вважає, що всі матеріали кримінального провадження, які були погоджені не уповноваженим прокурором ОСОБА_6 , є недопустимими доказами.

Також захисник вказує, що в матеріалах кримінального провадження (т.2 а.с. 113) знаходиться постанова про визначення територіальної підслідності за прокуратурою Дніпропетровської області, яку виніс процесуальний керівник у вказаному кримінальному провадженні - прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_19 .

Вказана постанова прокурором місцевого рівня була винесена з перевищенням наданих йому повноважень, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, правом доручати здійснення досудового розслідування в тому числі слідчому підрозділу вищого рівня, наділені Генеральний прокурор України, його заступники, керівник регіональної прокуратури та їх заступники.

Також ч. 5 ст. 218 КПК законодавець зазначив «спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня», а не прокурори місцевої прокуратури, як в нашому випадку.

Матеріали даного кримінального провадження не містять даних проте, що прокурор Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_20 є прокурором вищевказаного рівня.

Отже, вказаний процесуальний документ - постанова прокурора ОСОБА_21 (т. 2 а.с. 113) про визначення підслідності за вищим органом прокуратури та направлення кримінального провадження до прокуратури Дніпропетровської області, а саме слідчого відділу для здійснення досудового розслідування є неналежною та такою, що винесена не уповноваженою на те особою, так як в той період 2016 року працювали слідчі прокуратури і в Солонянському відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 , які повинні були розслідувати вказану справу, і тільки після того як їх дії були б визнані неефективними, то прокурор вищого рівня мав можливість згідно ч. 5 ст. 36 КПК України своєю постановою доручити здійснення досудового розслідування вищому органу досудового розслідування , а саме слідчому управлінню прокуратури області.

Враховуючи, що в матеріалах справи та в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня інша постанова керівника регіональної прокуратури або його заступника про зміну територіальної підслідності та проведення досудового розслідування саме слідчим відділом прокуратури Дніпропетровської області - в особі слідчого ОСОБА_10 , що підтверджує неуповноваженість вказаної службової особи здійснювати досудове розслідування вказаного кримінального провадження та підтверджує недопустимість всіх зібраних матеріалів даного кримінального провадження.

Захисник також зазначає, що протоколи проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (т. 2 а.с. 138 -141, 143-146, 150-153), не відповідають вимогам ч. 6 ст.240, ч.ч.2,3 ст. 104 КПК України, оскільки в описовій частині протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 відсутні виклад умов і результатів слідчого експерименту.

У протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 частково відсутні виклад умов і результатів слідчого експерименту.

У вказаних протоколах слідчого експерименту за участі свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 лише зазначено, що слідчим експериментом встановлено згідно відеозапису, який здійснювався безперервно. На думку апелянта такі дії слідчого вказують на порушення порядку, визначеного КПК України при отриманні вказаних протоколів слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що є підставою для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами.

Крім того, в матеріалах справи за обвинуваченням ОСОБА_7 знаходяться протоколи проведення слідчого експерименту та відеозаписи проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_25 (т. 2 а.с. 138 -141, 143-146, 150 -153).

Відеозаписи (диски) слідчих експериментів за участі потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 знаходяться на невідомих дисках ДВД (т. 2 а. с.142, 147, 154 ), на конверті яких, всупереч вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України, відсутні підписи учасників даної процесуальної дії, що ставить під сумнів відомості, які знаходяться на даних носіях. Тим більше, що відеозапис слідчих експериментів здійснювався на мобільний телефон старшого слідчого прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , на невідомий носій, технічні характеристики якого всупереч вимогам п.1 ч.3 ст. 104 КПК України не зазначено у протоколах слідчих експериментів, а диски ДВД, які є в матеріалах провадження є копією відеозапису слідчого експерименту, а не оригіналом. В матеріалах справи відсутній протокол огляду мобільного телефону слідчого та вилучення файлів та їх перенос на диски ДВД.

Крім того апелянт зазначає, що кримінально-правові ознаки вчиненого суспільно небезпечного діяння, які суд першої інстанції навів у формулюванні обвинувачення, викладеному у вироку, не узгоджуються з ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, за якою засуджено ОСОБА_7 .

Фактичні обставини кримінального провадження, як вони встановлені судом першої інстанції, свідчать про те, що тяжкі тілесні ушкодження, були не безпосереднім наслідком заподіяних обвинуваченим ОСОБА_7 удару в голову потерпілого, а результатом падіння потерпілого ОСОБА_9 з ударом об асфальтне покриття дороги, чого обвинувачений ОСОБА_7 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити. Отже, в діянні ОСОБА_7 , навіть за версією сторони обвинувачення та суду першої інстанції вбачається необережна форма вини у виді злочинної недбалості.

З огляду на викладене, у цьому конкретному випадку мало місце не умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а заподіяння необережного тяжкого тілесного ушкодження і кваліфікувати такі дії суд першої інстанції був зобов`язаний за ст 128 КК, а не ч. 1 ст. 121 КК України.

Зазначає, що у вироку суду зазначено, що суд ставиться критично до показів свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , оскільки свідок ОСОБА_29 5 1 дружиною ОСОБА_30 , а свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 - друзями обвинуваченого.

Натомість суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_31 , яка була дружиною ОСОБА_9 і в судовому засіданні плуталася в своїх показах, не могла вказати в яку частину голови начебто ОСОБА_7 наніс один удар потерпілому.

При цьому також судом першої інстанції не було враховано інше кримінальне провадження № 0000511 від 11.07.2016 року щодо ОСОБА_9 , який був обвинуваченим за ч. 1 ст. 125 КК України, саме за обставинами спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 при описаних подіях. Зазначене кримінальне провадження підтверджує факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 саме при тих обставинах, які вказує в показаннях обвинувачений ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 . На цьому наголошувала і сторона захисту в судових дебатах, але суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги одні лише покази дружини на той час ОСОБА_32 та протокол слідчого експерименту з дружиною брата ОСОБА_33 , яку навіть суд не допитував в судовому засіданні.

Сторона захисту вважає, що ОСОБА_7 при даних обставинах справи знаходився у стані необхідної оборони, так як отримав тілесні ушкодження від ОСОБА_9 , що підтверджується висновком експерта № 3805 е від 18.07.2018 року (т. 5 а. с. 230 ).

Суд першої інстанції на думку сторони захисту навмисно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , та не взяв до уваги факт отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 від потерпілого ОСОБА_9 , не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 захищався від протиправних дій потерпілого ОСОБА_9 . У оскаржуваному вироку суд першої інстанції жодних мотивів на спростування вказаних обставин не навів.

Також адвокат зазначає, що рішення суду першої інстанції про часткове задоволення цивільного позову потерпілого є необґрунтованим, оскільки матеріали провадження не містять рецептів, виписаних лікарем, натомість потерпілим було надано лише чеки на придбання ліків з аптек, що не містять прізвища ОСОБА_9 . Тому, на думку сторони захисту, цивільний позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Крім того, суд першої інстанції не обґрунтував у вироку своє рішення про часткове задоволення позову в частині відшкодування моральної шкоди на вказану суму, не зазначив з яких мотивів він виходив.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий підтримав думку прокурора.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procуes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) права на справедливий суд.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів провадження, під час розгляду справи судом першої інстанції, стороною захисту ставилось питання про те, що матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 були зібрані неуповноваженою особою.

Так захисником зазначено, що у матеріалах провадження відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування прокуратури Дніпропетровської області про здійснення досудового розслідування саме слідчим прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 , у зв`язку з чим, усі докази зібрані під час досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження повинні бути визнані недопустимими.

04 квітня 2023 року під час судового засідання прокурором було долучено до матеріалів провадження копію доручення про проведення досудового розслідування від 09 серпня 2016 року, де зазначено, зокрема, про доручення слідчому в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000510 (т.1 а.с. 110).

Разом з тим, як під час судового розгляду справи у суді першої інстанції, так і в своїх апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 наголошував на необхідності надання стороною обвинувачення саме оригіналу згаданого доручення.

Колегія суддів вважає, що у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки. Однак, судом першої інстанції цього зроблено не було.

Натомість у вироку суду зазначено, що долучене прокурором доручення від 09.08.2016 року містить всі реквізити процесуального документу та завірене належним чином, а захисником не надано належних доказів та підтвердження своїх доводів.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).

У кримінально-процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не дослідив та належним чином не оцінив повноваження слідчого у даному провадженні та належності і допустимості отриманих в результаті такого досудового розслідування доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Наведені обставини суд залишив поза увагою, не перевірив їх під час судового розгляду та, відповідно, не врахував при вирішенні питання наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, внаслідок чого допустивши неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що за наявності в матеріалах суперечливих даних, які можуть свідчити про порушення порядку отримання доказів, суд першої інстанції, не навівши докладних мотивів їх неврахування та не спростувавши недоцільності їх перевірки, дійшов передчасного висновку про необхідність визнання ОСОБА_7 винним.

Вирішуючи питання про наявність у суду апеляційної інстанції повноважень для ухвалення свого рішення, колегія суддів виходить з того, що ці обставини не були предметом дослідження у суді першої інстанції, тоді як апеляційному суду не було надано достатніх даних, які б засвідчували їх існування, а також клопотань для здійснення їх належної перевірки.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зважаючи на те, що судочинство як найдієвіший інститут забезпечення верховенства права має ґрунтуватись, зокрема, на такому принципі, як диспозитивність, а згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, апеляційний суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний створити необхідні рівні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити докази у справі та надати їм належну оцінку, а також перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника.

Керуючись ст.ст.7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4