Провадження №11-кп/824/3965/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, гр. України, освіта повна середня, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей 2017 та 2020 року народження, працюючого підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України і призначенойому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 не маючи постійного джерела доходів, ніде не працюючий, з метою покращення свого матеріального становища, вирішив здійснювати збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обiг якого заборонено - канабіс шляхом реалізації через схованки («закладки») на території Святошинського району міста Києва.

Реалізуючи свiй злочинний намір, направлений збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи з прямим умислом, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої особи незаконно придбав 21 поліетиленових згорткiв у вигляді камінців з сухою рослинною речовиною зеленого кольору в середині, які почав незаконно зберігати при собi з метою подальшого збуту.

04.10.2022 року, приблизно о 18 годинi 45 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Кржижановського, 1 під час того, як ОСОБА_7 здійснював збут наркотичного засобу шляхом розміщення його в схованках «закладках» його було затримано працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України та під час особистого обшуку вилучено 19 прозорих згортків, вагою орієнтовно 1 грам кожен, схожих на каміння з сухою рослинною речовиною зеленого кольору в середині, які останній зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Згідно висновку експерта № CE-19/111-22/42618-НЗПРАП від 04.10.2022, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, які знаходились у 19 поліетиленових згортках вилучених у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабiс.

Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) складає 16,71 г.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 390 вiд 16.05.2018), «Списку № 1 Особливо небезпечнi наркотичні засоби, обiг яких заборонено» в «Таблицi I», канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крiм того, 04.10.2022 в період часу з 15 години до моменту затримання о 18.45 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля будинку № 3 по вулиці Омеляна Прицака (стара назва вул. Кржижановського) в Святошинському районі м. Києва, шляхом розміщення схованки «закладки», залишив на землi бiля вказаного будинку згорток, схожий на округле камiння з сухою рослинною речовиною зеленого кольору, для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем. Після чого,

ОСОБА_7 сфотографував місцезнаходження вказаноi закладки на свій

мобільний телефон Iphone 7 білого кольору за допомогою встановленого додатку GPS MAPS CAMERA, який пiд час фотографування визначив географічні координати та адресу мiсця, де здійснюється фотографування, з метою подальшого пересилання невстановленій особі для придбання наркотичного засобу покупцем, за що мав отримати грошову винагороду.

04.10.2022 року, в період часу з 19 год. 14 хв., по 19 год. 18 хв., під час проведення огляду місця події біля будинку № 3 по вулиці Омеляна Прицака (стара назва вул. Кржижановського) в м. Києві за участю ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено поліетиленовий згорток з сухою рослинною речовиною зеленого кольору в середині, який останній збув перед цим шляхом розмiщення (закладки) схованки.

Згідно висновку експерта № CE-19/111-22/42686-НЗПРАП від 04.10. 2022, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка знаходилась у поліетиленовому згортку, який ОСОБА_7 збув шляхом розміщення (закладки) схованки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,87г.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №390 від 16.05.2018), «Списку № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, 04.10.2022 в період часу з 15 години до моменту затримання о 18.45 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись біля будинку № 1 по вулиці Омеляна Прицака (стара назва вул. Кржижановського) в Святошинському районi м. Києва, шляхом розміщення схованки «закладки», залишив на землі біля вказаного будинку згорток, зовні схожий на округле каміння, з сухою рослинною речовиною зеленого кольору, для подальшого отримання вказаного згортку потенційним покупцем. Після чого, ОСОБА_7 сфотографував місцезнаходження вказаної закладки на свій мобільний телефон Iphone 7 білого кольору за допомогою встановленого додатку GPS MAPS CAMERA, який під час фотографування визначив географічні координати та адресу місця, де здійснюється фотографування, з метою подальшого пересилання невстановленій особі для придбання наркотичного засобу покупцем, за що мав отримати грошову винагороду.

04.10.2022 року, в період часу з 19 год. 22 хв., по 19 год. 25 хв., під час проведення огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 за участю ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено згорток з сухою рослинною речовиною зеленого кольору в середині, який останній збув шляхом розміщення (закладки) схованки.

Згідно висновку експерта № CE-19/111-22/42694 - НЗПРАП від 04.10.2022,

надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, яка

знаходилась у поліетиленовому згортку, який ОСОБА_7 збув шляхом

розміщення (закладки) схованки є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,96г.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №390 від 16.05.2018), «Списку № 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Мотивуючи свої вимоги вказує, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість.

Так, зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування можливості призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, суд послався на ряд пом`якшуючих покарання обставин. Проте, на думку прокурора, з деякими обставинами, які суд визнав підставами для застосування ст. 69 КК України взагалі погодитися не можна, оскільки виникають обґрунтовані сумніви у їх достовірності.

Прокурор вказує, що обвинуваченим під час судового розгляду було надано довідку про інвалідність брата, який з його слів, після початку збройної агресії Російської Федерації проти України, виїхав з його матір`ю до Німеччини. Разом з тим, обвинуваченим не надано жодних доказів, що він фінансово утримує свого брата. Аналогічно незрозумілим є яким чином обвинувачений доглядає за братом та своєї матір`ю, якщо вони перебувають в іншій державі.

Крім того, прокурор вказує, що обставина, на яку послався суд, а саме те, що ОСОБА_7 здійснює громадську діяльність та приймає активну участь у діяльності міжнародного благодійного фонду є необгрунтованою, оскільки жодного підтвердження, що вказаний благодійний фонд дійсно зареєстрований відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання», не надано виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців, свідоцтво про реєстрацію благодійного фонду, статут фонду.

Таким чином, прокурор стверджує, що відомості, які прийнято судом до уваги при призначенні обвинуваченому покарання, не свідчать про факт існування обставин, що істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину і не можуть бути безумовними підставами для призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

При звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням судом не надано належної правової оцінки вчиненому ОСОБА_7 суспільно-небезпечного та кримінально-караного діяння і його наслідкам, залишено поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Всупереч вимогам закону, суд, незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши дані, які характеризують обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження.

За змістом положень ст. 50 КК України покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого, дані про особу ОСОБА_7 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та реєстрації, на його утриманні перебуває двоє малолітніх дітей 2017 та 2020 року народження, дружина, яка не працює та перебуває у декретній відпустці, а також те, що обвинувачений здійснює догляд за хворим братом інвалідом І групи та матір`ю, яка довгий час хворіє, проводить громадську діяльність та активну участь у діяльності міжнародного благодійного фонду, позитивно характеризується, на спеціальних обліках не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

На підставі вищенаведеного, суд першої інстанції визнав за необхідне призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті без конфіскації майна.

При цьому, з урахуванням обставин даного кримінального провадження, тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який на утриманні має малолітніх дітей, здійснює догляд за хворим братом - інвалідом I групи та матір`ю, яка довгий час хворіє, активну громадську участь ОСОБА_7 в діяльності благодійного фонду, його негативне ставлення до своїх дій, місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів, оскільки, в даному випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість - є безпідставними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що дані, які прийнято судом до уваги при призначенні обвинуваченому покарання, не свідчать про факт існування обставин, які істотно знижують тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину і не можуть бути безумовними підставами для призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, спротовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду в якому докладно наведено мотиви прийнятого судом рішення.

Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через м`якість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку, оскільки призначене покарання відповідає тяжкості та обставинам скоєного, а також сукупності даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: