ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/739/23 Справа № 211/5125/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №20000012 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2022 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України звільнено від основного покарання з випробуванням строком на 3 роки , -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, 08.02.2021 року близько 03:00 години ОСОБА_7 перебував неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 . Того ж дня, близько 03:30 години ОСОБА_7 побачив, як з під`їзду №3 житлового будинку АДРЕСА_2 вийшов раніше незнайомий йому потерпілий ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. В руках потерпілого знаходився його мобільний телефон, за допомогою якого він намагався викликати автомобіль служби таксі. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння мобільним телефоном потерпілого шляхом обману та обернення його на свою користь.

Реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману та обернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, діючи повторно, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та під вигаданим приводом допомогти викликати потерпілому автомобіль таксі, не маючи на меті в подальшому повертати майно законному власнику, попросив у останнього його мобільний телефон. ОСОБА_8 , будучи введеним в оману відносно істинних намірів ОСОБА_7 та не підозрюючи недобросовісності його дій, добровільно передав останньому свій мобільний телефон «ОРРО А53 4/64 GB» вартістю 5048, 55 гривень.

Отримавши від потерпілого зазначений вище мобільний телефон, ОСОБА_7 зробив вигляд що здійснює дзвінок, таким чином вводячи потерпілого в оману, після чого скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_8 попрямував в сторону мікрорайону «Східний 2» Довгинцівського району м. Кривого Рогу.

Таким чином, ОСОБА_7 , утримуючи мобільний телефон потерпілого, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 5048, 55 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином та передбачає покарання у вигляді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до трьох років, ніде не працює, не одружений, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей та інших осіб не має, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив повторно кримінальне правопорушення проти власності, завдану шкоду не відшкодував та спроб на її відшкодування не здійснював, під час розгляду кримінального провадження на виклики суду не з`являвся. Зазначає, що судом необгрунтовано визнано доведеним наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.05.2021 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів проти власності, належних висновків не зробив та будучи під слідством, повторно вчинив корисливий злочин. На думку апелянта, виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише за умови призначення йому реального покарання у виді 3 років позбавлення волі. Зазначає, що суд необґрунтовано визнав доведеним наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки протягом розгляду справи він постійно намагався уникнути покарання, не з`являвся у судові засідання та не намагався відшкодувати завдану шкоду.

Заслухавши доповідача, думку учасників судового процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до роз`яснень наданих у п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Згідно роз`яснень, наданих у пункті 9 вищезазначеної постанови, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції, не навів належного обгрунтування такого висновку.

Визнаючи в якості обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення в цій частині та, на думку колегії суддів, дійшов помилкового висновку, щодо її наявності, а його висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, Верховний Суд у своїх рішеннях (ЄУН справ 199/6365/19, 643/13256/17, 166/1065/18) неодноразово зазначав про те, що щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінального правопорушення, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею кримінального правопорушення, добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

На переконання апеляційного суду, наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття є сумнівним і носить формальний характер, оскільки він не виявив бажання виправити ситуацію, шкоду, заподіяну своїми злочинними діями не відшкодував.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст.75 КК України, не відповідає тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого та не буде сприяти його виправленню й попередженню скоєння нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, колегія суддів бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги ступінь суспільної небезпеки, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх системність, ступінь тяжкості скоєного злочину, а також дані про особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, не має постійного законного джерела доходу, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, під наглядом у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебуває.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише з ізоляцією від суспільства.

З обліком викладеного, апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 420 КК України скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 листопада 2022 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 травня 2021 року виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді: