Номер провадження: 11-кп/813/475/24
Справа № 946/3668/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000106 від 04 травня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїла Одеської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта неповна середня, не одруженого, не працює, раніше судимого:

-13 березня 2007 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.3, 186 ч.2 КК України, до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

-24 вересня 2007 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.3 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 11 грудня 2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 185 ч.2, 186 ч.2, 289 ч.2 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 17 серпня 2021 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.2,3 К України, до 3 років позбавлення волі;

- 06 січня 2023 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 125 ч.1 КК України до громадських робіт на строк 120 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Строк покарання визначено рахувати з часу фактичного виконання вироку.

Запобіжний захід не застосовувався.

Оскарженим вироком встановлено, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 06 січня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин. Під час виконання вироку ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що він зобов`язаний відпрацювати сто двадцять годин громадських робіт, незважаючи на неодноразові профілактичні бесіди та попередження, проведені Ізмаїльським міськрайонним відділом філії державної установи «Центр пробації» в Одеській області, роз`яснення умов та попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, маючи реальну можливість виконувати визначені йому судом години громадських робіт, проігнорував призначене йому судом покарання, не виконавши їх у повному обсязі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просила скасувати оскаржений вирок в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, прокурор просила оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, повістю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 15 днів обмеження волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що на час ухвалення оскарженого вироку в матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_8 відбув покарання у виді громадських робіт.

Прокурор зазначила, що, невідбутою частиною покарання є 120 годин громадських робіт, що, відповідно до ст.72 КК України дорівнюють 15 дням обмеження волі.

Прокурор вважає, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово засудженим, на шлях виправлення не став, та знову продовжує вчиняти кримінальні правопорушення.

Крім того, ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, відповідно до довідки перебуває на обліку в Ізмаїльському РВП ГУНП в Одеській області, також притягувався до адміністративної відповідальності.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою.

Проте за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи прокурора та потерпілого в частині того, що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

А дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції, у відповідності до ст.ст. 65-67 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відніс щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Також, суд першої інстанції врахував, що стороною обвинувачення не зазначено в обвинувальному акті про наявність обставин, які відповідно до ст. 67 КК обтяжують покарання ОСОБА_8 .

Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги, що, згідно медичній довідці обвинувачений на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвинувачений не належить до осіб з інвалідністю.

Однак на думку апеляційного суду, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом формально враховано тяжкість кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, не надано оцінки низці обставин, які мають значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме ухилення від відбування покарання за попереднім вироком.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до характеристики, наданої Ізмаїльським РВП ГУНП в Одеській області, ОСОБА_8 характеризується вкрай негативно, підтримує відносини з раніше засудженими особами, непрацевлаштований, зловживає алкогольними напоями, притягувався до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд зазначає про те, що, на теперішній час, на розгляді в Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області перебувають об`єднані кримінальні провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, ч.4. ст.186 КК України.

На думку апеляційного суду, вказані обставини характеризують ОСОБА_8 з негативної сторони, як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень.

За таких обставин, враховуючи, що покарання має ґрунтуватися на принципах справедливості і індивідуалізації, бути адекватним характеру вчинених дій та даним про особу винного, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення обвинуваченому ОСОБА_8 надто м`якого покарання.

Апеляційний суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст.65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який згідно ст.12 КК України є кримінальним проступком, дані про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття і активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується, вчинив нове кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком.

Таким чином, враховуючи викладене, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційний суд, керуючись положеннями ст. 50, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України, однак більш суворе, ніж призначено судом першої інстанції, у виді обмеження волі на строк 1 рік, що на думку апеляційного суду є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив, що вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк сто двадцять годин, які ОСОБА_8 не відпрацював.

Оскарженим вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2023 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, а саме ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_8 не відпрацював 120 годин з призначеного йому покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Положеннями ст.72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.72 КК України, одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком, невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.4 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та приєднати невідбуте покарання, згідно з вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року, у виді 120 годин громадських робіт, в перерахунку, згідно з вимогами ч.1 ст.72 КК України - 8 годин громадських робіт за 1 день обмеження волі.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 червня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст.71,72 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 06 січня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 15 днів.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_10 , який тримається під вартою - у той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно направити в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» для вручення засудженому ОСОБА_8 та вручити прокурору, інші учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4