УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 310/6611/21

провадження № 51-6173ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 20 липня 2023 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бердянського міськрайонного суду від 17 листопада 2021 року

ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі ? КК) із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією частини майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.

Як установив суд, на початку травня 2021 року у ОСОБА_5 виник умисел на незаконний збут психотропної речовини, обіг якого обмежено ? метамфетамін ? наркозалежним особам на території м. Бердянськ шляхом так званих «закладок».

З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_5 у травні 2021 року вступив у злочинну змову з невстановленою під час досудового розслідування особою, від якої ОСОБА_5 у визначених нею місцях у м. Дніпро повинен був отримувати розфасовану психотропну речовину та розкладати згортки з психотропною речовиною на території м. Бердянськ, про місцезнаходження яких повідомляти даній особі за допомогою додатку «Telegram», встановленому на мобільному телефоні ОСОБА_5 , тим самим збувати психотропну речовину, шляхом так званих «закладок».

Так, у вечірній час 28 червня 2021 року ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, за вказівкою невстановленої під час досудового розслідування особи, знаходячись у м. Дніпро отримав розфасовану психотропну речовину, обіг якого обмежено ? метамфетамін, у кількості не менше дванадцяти згортків, тим самим незаконно набув та почав зберігати його в кишені своїх штанів, після чого незаконно зберігаючи при собі, на поїзді, який прямував з

м. Дніпро у м. Бердянськ, незаконно перевіз її до м. Бердянськ, де почав незаконно зберігати її за адресою: АДРЕСА_2 ) з метою подальшого збуту.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки у кількості не менше дванадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено ? метамфетамін, З метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану поруч з міським цвинтарем № 1 та біля будинку

АДРЕСА_3 , де між двома гаражами сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від

13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено ? метамфетамін, масою 0,1990 г.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше одинадцяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено ? метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля входу до міського цвинтаря № 1 по

вул. Мелітопольське шосе в м. Бердянськ, де під камінням сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта № СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від

13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якого обмежено ? метамфетамін, масою 0,1381 г.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше десяти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено ? метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_4 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта

№ СЕ-19/108-21/7906 НЗПРАП від 13 липня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено ? метамфетамін, масою 0,1178 г.

Далі 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі згортки, у кількості не менше дев`яти штук, в яких знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено ? метамфетамін, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку біля будинку АДРЕСА_5 , де в землі сховав один згорток з кристалічною речовиною, тим самим, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, незаконно збув згідно висновку експерта

№ СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року кристалічну речовину бежевого кольору, в складі якої виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено ? метамфетамін, масою 0,1505 г.

Після того, 29 червня 2021 року у вечірній час доби ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі вісім згортків з психотропною речовиною, яка, згідно висновку експерта

№ СЕ-19/108-21/7897 НЗПРАП від 30 червня 2021 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 1,1694 г, з метою подальшого збуту переніс їх на земельну ділянку, розташовану біля будинку АДРЕСА_6 , де був виявлений працівниками поліції.

Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено ? метамфетамін, яку

ОСОБА_5 , діючий з єдиним умислом, незаконного придбав, перевозив та зберігав з метою збуту, після чого незаконного збув складає 1,7748 г, що відповідно до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ від 1 серпня 2000 року № 188, є великим розміром.

Таким чином ОСОБА_5 засуджено за незаконне придбання, перевезення, зберігання психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах, а також за незаконний збут психотропної речовини, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 20 липня 2023 року вирок суду першої інстанції змінив в частині призначення покарання та ухвалив призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певнихобов`язків, передбачених ст. 76 КК.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор вказує про те, що ухвала апеляційного суду є незаконною і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, внаслідок його м`якості. Зазначає, що апеляційний суд призначаючи засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК, а також пом`якшуючи його, повною мірою не врахував суспільну небезпечність кримінального правопорушення та не навів переконливих мотивів на спростування висновків суду першої інстанції.

Мотиви Суду

Перевіривши касаційну скаргу та додану до неї копію судового рішення, Верховний Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити на таких підставах.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Як регламентовано ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор обґрунтовує свої доводи виключно посиланням на суспільну небезпеку скоєного та фактично порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання ? конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зважив на те, що під час свого затримання ОСОБА_5 добровільно розповів працівникам поліції про всі, так звані, закладки наркотичних засобів, які були ним зроблені у той самий день, добровільно показав їх місцезнаходження, отже фактично вони не були розповсюджені.

Крім цього, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ОСОБА_5 злочину, дані про особу винуватого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, раніше не судимий, свою вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні, за обставин викладених у обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро покаявся, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні надавав правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінив злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, демонстрував готовність понести заслужене покарання, попросив вибачення у суду та учасників провадження за свої неправомірні дії, добровільно показав місцезнаходження всіх закладок, ретельно розповів про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, у інші способи сприяв органу досудового розслідування розкриттю злочину, та не змінив своєї позиції по справі після залучення до участі у кримінальному провадженні захисника. Також обставиною, що пом`якшує покарання визнано вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, що було доведено та підтверджено письмовими доказами в ході судового розгляду, а саме, що ОСОБА_5 , у якого помер батько, маючи неврологічне захворювання, вимушений був переїхати з Луганської області України разом з матір`ю, яка є особою з інвалідністю 3 групи, до м. Бердянська Запорізької області, тобто змінити з вимушених підстав своє місце мешкання.

Прийнято до уваги і загальну кількість вилученої психотропної речовини, що незначно перевищувала встановлений невеликий розмір.

Ураховуючи обставини справи у їх сукупності, дані про особу винуватого, апеляційний суд, пом`якшуючи та призначаючи ОСОБА_5 покарання у межах санкції статті обвинувачення та звільняючи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, застосував принцип індивідуалізації призначення покарання, визнав можливим виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства, навів переконливі підстави такого рішення, зазначивши, що за таких обставин буде досягнуто мети покарання.

З огляду на викладене призначене у цьому конкретному кримінальному провадженні засудженому покарання з випробуванням відповідає вимогам кримінального закону, є справедливим та достатнім, а тому відсутні підстави для скасування судового рішення внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як про це вказує прокурор у касаційній скарзі.

Оскільки істотних доводів щодо незаконності ухвали апеляційного суду прокурор у касаційній скарзі не навів, а наведені у касаційній скарзі мотиви свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідневідповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

п о с т а н о в и в:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 20 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3