ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/518/23 Справа № 708/485/23 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Чигиринського відділу Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 на вирок Чигиринського райсуду Черкаської обл. від 23.05.2023 р. у кримінальному провадженні № 0001300 від 18.04.2023 р.,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Катеринівка, Кам`янського р-

ну, Черкаської обл., громадянин України, одру-

жений, має на утриманні двох неповнолітніх ді-

тей 2011 та 2020 р.н., працює в ТОВ «Красносі-

льське» машиністом поливальних машин, раніше

не судимий, проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробування, встановлено іспитовий строк 1 рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповнова-женого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, та додатково - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Цивільний позов не заявлений.

Питання про судові витрати та речовий доказ судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що в період дії воєнного стану, який введений на території України Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., а саме 7.04.2023 р. о 09:40 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТМ «Аврора» мережі ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресом: Черкаська обл., м. Чигирин, вул. Б. Хмельницького, буд. 11, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, діючи умисно, таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці магазину викрав пристрій «PowerBank 10000 mAh (К1045), вартість якого згідно висновку експерта становить № СЕ 19/124-23/4689-ТВ від 21.04.2023 р. 493,00 грн. Пройшовши повз касу, ОСОБА_7 залишив місце злочину, розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Чигиринського відділу Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, частково, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на повторність вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 . В решті вирок просить залишити без змін.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України та призначеного судом покарання, вважає, що судом при ухваленні даного вироку не дотримано вимог кримінального закону України про кримінальну відповідальність через неправильне його застосування.

Так, у вступній частині вищевказаного вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 , згідно вимог ст. 89 КК України, раніше не судимий. Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суду зазначено, що він вчинив крадіжку повторно.

Вивченням характеризуючих даних ОСОБА_7 , встановлено, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності, зокрема 2.11.2011 р. Кам`янським райсудом Черкаської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді громадських робіт строком 80 годин, 18.11.2011 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт та 20.12.2021 р. Чигиринським райсудом Черкаської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 160 годин, 16.05.2022 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт.

Відповідно до вимог ст. 12 КК України, правопорушення передбачене ч. 1 ст. 185 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків. Згідно ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Відповідно до п. 21 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються, особи засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно матеріалів обвинувачення, за ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення 7.04.2023 р., тобто поза межами строку відбуття покарання за вчинення попереднього кримінального правопорушення згідно вироку Чигиринського райсуду Черкаської обл. від 20.12.2021 р., тому що 16.05.2022 р. він відбув повністю покарання у виді громадських робіт.

Враховуючи вищевикладене та положення п. 21 ст. 89 КК України, ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме 7.04.2023 р. не мав судимості, а тому кваліфікація його дій як вчинення кримінального правопорушення повторно є помилковою.

Таким чином суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала та просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку місцевого суду обвинувачений під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо нього розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність змінити вирок місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то на думку суду апеляційної інстанції, вказані вимоги є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, зокрема 2.11.2011 р. Кам`янським райсудом Черкаської обл. за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді громадських робіт строком 80 годин, 18.11.2011 р. звільнений у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт. 20.12.2021 р. Чигиринським райсудом Черкаської обл. він був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 160 годин (а. пр. 117-121), 16.05.2022 р. він був звільнений у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт (а. пр. 122-124, повідомлення про підозру - анкетні дані).

Згідно ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Відповідно до п. 21 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються, особи засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, за яким його засуджено оскаржуваним вироком, 7.04.2023 р., тобто після відбуття покарання за вироком Чигиринського райсуду Черкаської обл. від 20.12.2021 р., оскільки він 16.05.2022 р. відбув повністю покарання у виді громадських робіт, яке йому було призначено за останнім вироком.

Таким чином, ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме 7.04.2023 р. не мав судимості, а тому кваліфікація його дій як вчинення кримінального правопорушення повторно є помилковою.

Згідно п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні даного вироку ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виявилось у необґрунтованій кваліфікації його дій як вчинення кримінального правопорушення, саме повторно, а тому відповідно до вимог ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд при ухваленні даного вироку стосовно ОСОБА_7 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають до задоволення.

Керуючись, ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Чигиринського райсуду Черкаської обл. від 23.05.2023 р. стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Чигиринського райсуду Черкаської обл. від 23.05.2023 р. стосовно ОСОБА_7 посилання на повторність вчинення криміна-льного правопорушення ОСОБА_7 .

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Чигиринського відділу Черкаської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді