Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5616/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №274/5616/23 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.08.2023 відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Козятинського району Вінницької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, проживаючого в АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 21.12.17 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст. 310 ч. 1, 309 ч. 2, 70 ч. 1, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 05.12.18 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.309 ч.2, 71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

3) 15.03.19 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ст.ст.309 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ухвали Миколаївського районного суду Львівської області від 12.08.21 звільненого умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 23 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням протягом 1 року 6 місяців іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1912 грн. 00 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Київським НДЕКЦ МВС України судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 19 травня 2023 року близько 17 години ОСОБА_7 , проходячи поблизу лісосмуги неподалік пров. Солдатського в м.Бердичеві Житомирської області на землі виявив поліетиленовий згорток з речовиною білого кольору, зовнішньо схожою на психотропну.

У цей же час, день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, реалізуючи який ОСОБА_7 взяв руками вказаний поліетиленовий згорток та помістив його до задньої правої кишені своїх шортів, тим самим незаконно придбавши психотропну речовину, та в подальшому незаконно зберігав її без мети збуту, доки не був зупинений співробітниками Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області поблизу будинку № 24 по пров. Солдатському в м. Бердичеві Житомирської області.

У подальшому, 19 травня 2023 року в період часу з 18 год. 20 хв. до 19 год. 45 хв. під час огляду місця події поблизу будинку № 24 по пров. Солдатському в м. Бердичеві Житомирської області працівниками поліції Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області у ОСОБА_7 було вилучено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл пентан-1-он), загальною масою 0,520 г, яку він незаконно придбав і зберігав без мети збуту та добровільно видав працівникам поліції.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, як незаконний, та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок залишити без змін.

При цьому, наголошує, що згідно ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу. Тобто, оскільки ОСОБА_7 , 12.08.2021 звільнено умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 11 місяців 23 дні і протягом невідбутої частини покарання останній вчинив новий кримінальний проступок, за який його було засуджено оскаржуваним вироком, суд мав би призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України і визначити остаточне покарання. Крім того, зазначає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не може бути визнано справедливим та не підлягає застосуванню. Так, судом враховано дані, що характеризують особу засудженого та обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, однак залишено без належної уваги, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, судимості на момент вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України погашені не були, крім цього відповідно до вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.12.2017 ОСОБА_7 , за вчинення ним кримінального правопорушення, вже був звільнений від відбування покарання з випробуванням, однак під час іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про стале небажання останнього ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Як вважає апеляційний суд, викладені прокурором доводи про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому закону про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження №274/5616/23, в попередньому, ОСОБА_7 було засуджено вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019 за ст.ст.309 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В подальшому, ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 12.08.2021 ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 23 дні.

Таким чином, 12.08.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 , на підставі ст. 81 КК України, звільнено умовно-достроково від відбування покарання на 1 рік 11 місяців 23 дні, та протягом невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019, останній вчинив новий кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, за який його було засуджено оскаржуваним вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.08.2023.

При цьому, згідно норм ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Крім того, у відповідності правового висновку п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати - частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК). У разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Таким чином, в даному випадку, суд першої інстанції, правильно призначивши за ч.1 ст.309 КК України вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 2 роки обмеження волі, допустився помилки, фактично не застосував правило повного або часткового приєднання невідбутої частина покарання за попереднім вироком, тобто, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме норми ч.1, ч.4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку у цій частині та ухвалення нового вироку.

Апеляційний суд також погоджується з доводами прокурора, що остаточне покарання за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 з урахуванням вироку Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.19 та ухвали ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 12.08.21, якою ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково, слід визначити за правилами ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків з урахуванням призначених покарань, шляхом часткового складання цих покарань, з призначенням відповідного остаточного покарання, з урахуванням норм ч.1 ст.72 КК України.

Підстави для застосування положень ст.69, ст.75 КК України відсутні, апеляційні твердження прокурора в цій частині також є обґрунтованими.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18.08.2023 відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок

Призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1, ч.4 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 , шляхом часткового складання покарання за сукупністю вироків, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 15.03.2019, призначати остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з метою приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді :