Справа № 161/3192/22 Провадження №11-кп/802/505/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінальне провадження № 0002778 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кашперівка, Баранівського району, Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, інваліда ІІ групи, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.301 та ч. 3 ст. 301 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання:

-за ч. 2 ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) - 2 (два) роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 301 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) 3 (три) роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Визначено іспитовий строк рахувати з моменту проголошення вироку.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 50000 ( п`ятдесят тисяч) гривень.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджений за те, що він в період часу з лютого по квітень 2020 року, діючи умисно, з метою вчинення протиправних дій в сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, що ображають честь і гідність людини, спонукань збудження статевої пристрасті інших осіб, а також всупереч вимогам ст. 2 , 6 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року, згідно яких забороняється обіг продукції порнографічного характеру на території України, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, виготовив та розповсюджував відеозаписи порнографічного характеру зі змістом, який знаходиться в явному протиріччі з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, яка здатна шляхом одіозної сексуальної інформації призвести до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.

Зокрема, в лютому 2020 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, за допомогою власного цифрового обладнання та камери мобільного телефону марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , здійснив виготовлення відеозапису порнографічного характеру, а саме: зафіксував статевий акт неприродного способу з фіксацією сцен орального сексу за його участю та потерпілої ОСОБА_10 , який у подальшому зберігав в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження на веб-ресурсах.

В подальшому, ОСОБА_7 в березні 2020 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні, керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, використовуючи належну йому електронну техніку мобільний телефон марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» з SIM-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , зайшов на веб-ресурс із доменним ім`ям « ОСОБА_11 » за електронною адресою « https://rt.pornhub.com », де здійснив реєстрацію власного облікового запису під ім`ям « ОСОБА_12 ». Після цього, ОСОБА_7 здійснив завантаження з власного мобільного телефону марки «Iphone 11 Pro max» на власний профіль веб-ресурсу із доменним ім`ям « Pornohub » відеозапис, під назвою "тр.. в р.. кр.. с..", таким чином надавши до нього вільний доступ користувачам вказаного веб-ресурсу, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Згідно висновку експерта № 49 від 25.09.2020 один файл формату «.мр4» з назвою «720Р_4000К_291544202», містить цинічну, непристойну фіксацію, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містять порнографічний зміст.

Крім цього, ОСОБА_7 , в лютому 2020 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, за допомогою власного цифрового обладнання та камери мобільного телефону марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , повторно здійснив виготовлення відеозапису порнографічного характеру, а саме: зафіксував статевий акт за його участю та участю потерпілої ОСОБА_10 , який у подальшому зберігав в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження на веб-ресурсах.

В подальшому, орієнтовно о 01 годині 02 квітня 2020 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні, керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, використовуючи належну йому електронну техніку - мобільний телефон марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна» з SIM-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , будучи зареєстрованим користувачем та відповідно маючи вільний доступ до веб-ресурс із доменним ім`ям « Pornhub » за електронною адресою « https://rt.pornhub.com », використовуючи свій обліковий запис « ОСОБА_12 », здійснив завантаження на власний профіль вищевказаний відеозапис під назвою "нежный с... после с.... массажа" встановивши суму 1 долар США за повний перегляд та завантаження даного відеофайлу, чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/455-МЗ від 27.01.2021 один файл формату «МР4» з назвою «720Р_4000К_299259911», який містить вульгарно-натуралістичну цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містить порнографічний зміст.

Крім цього, ОСОБА_7 , орієнтовно о 01 годині 02 квітня 2020 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя та з метою отримання постійного доходу від здійснення злочинної діяльності, використовуючи належну йому електронну техніку - мобільний телефон марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна» з SIM-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , будучи зареєстрованим користувачем та відповідно маючи вільний доступ до веб-ресурс із доменним ім`ям «Pornhub», використовуючи свій обліковий запис, здійснив вхід на вказаний сайт, де під нік-неймом « ОСОБА_13 » (який в подальшому замінив на « ОСОБА_14 »), авторизувався в якості зареєстрованого користувача, відкрив попередньо завантажений на власний профіль відеозапис, під назвою "нежный с... после с... массажа", де з метою збуту на необмежений строк встановив суму 1 долар США за повний перегляд та завантаження даного відеофайлу, на якому зафіксовано статевий акт за його участю та участю особи жіночої статі, яке тривалий час зберігалось в електронному вигляді та надавало можливість будь-якому користувачу веб-ресурсу із доменним ім`ям «Pornhub» за плату переглянути його.

За результатами проведення спеціального слідчого експерименту у вказаному кримінальному провадженні в формі оперативної закупівлі, який відбувався 19.11.2020 в період часу з 14.30 по 17.30 годин, шляхом оплати коштів в сумі 1 долар США на акаунт « ОСОБА_13 » (який в подальшому замінив на «Nicolas UK»), який належить ОСОБА_7 , отримано безперешкодний доступ до відеозапису під назвою "нежный с.. после с... массажа», на якому зафіксовано статевий акт з фіксацією сцен сексу за його участю та участю особи жіночої статі та який містить порнографічний зміст.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/455-МЗ від 27.01.2021 один файл формату «МР4» з назвою «720Р_4000К_299259911», який містить вульгарно-натуралістичну цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містить порнографічний зміст.

Внаслідок проведеного контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 отримав прибуток в сумі 1 долар США, що в еквіваленті, відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 19.11.2020, становило 28 гривень 13 копійок, та таким чином збув відеозапис порнографічного змісту.

Крім цього, ОСОБА_7 , в березні 2020 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, продовжував зберігати попередньо виготовлений відеофайл під назвою "нежный с... после с.... массажа", в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження.

Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні та керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, використовуючи свій мобільний телефон марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна» з SIM-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , в ході спілкування із ОСОБА_15 , надав для перегляду останній повний відеозапис під назвою "нежный с.. после с.... массажа", чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/455-МЗ від 27.01.2021 один файл формату «МР4» з назвою «720Р_4000К_299259911», який містить вульгарно-натуралістичну цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містять порнографічний зміст.

Крім цього, ОСОБА_7 , в березні 2020 року, більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, продовжував зберігати попередньо виготовлений відеофайл під назвою "нежный с... после с... массажа", в електронному вигляді на своєму мобільному телефоні для розповсюдження.

Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, відкрив зазначений вище відеозапис на своєму мобільному телефоні та керуючись злочинним умислом, посягаючи на моральні засади суспільства в частині поширення інформації про статеве життя, використовуючи свій мобільний телефон марки «iPhone 11 Pro Max» imei: НОМЕР_1 , з`єднаний з мережею Інтернет за допомогою оператора телекомунікаційних послуг ПрАТ «ВФ Україна» з SIM-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , в ході спілкування з ОСОБА_16 , 2003 року народження, достовірно знаючи що вона є неповнолітньою, надав для перегляду останній повний відеозапис під назвою "нежный с... после с... массажа", чим розповсюдив відеопродукцію порнографічного характеру.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/103-21/455-МЗ від 27.01.2021 один файл формату «МР4» з назвою «720Р_4000К_299259911», який містить вульгарно-натуралістичну цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти, та містять порнографічний зміст.

Захисником ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій останній вважає вирок неправосудним та незаконним, прийнятим за неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так апелянт вказує на неврахування судом пояснень самого обвинувачення та надання ним ряду доказів на підтвердження його невинуватості. Обвинувачений пояснив, що ніякої причетності до обставин, які вказані в обвинувальному акті не має, будь-яких протиправних дій не вчиняв. Вважає, що вказана кримінальна справа щодо нього є замовною з боку колишнього його партнера ОСОБА_17 . Вказує, що ОСОБА_17 був його близьким другом, який мав на той час можливість залишитися на ночівлю в нього вдома та можливість отримати доступ до його телефону та комп`ютера. На підтвердження своїх слів обвинуваченим була надано місцевому суду ряд доказів, згідно яких, на його переконання, стверджується причетність ОСОБА_17 до виготовлення та розповсюдження відеоматеріалу, який є предметом злочину.

На переконання сторони захисту, матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів, які поза розумним сумнівом, підтверджують винуватість ОСОБА_7 . Зокрема, апелянт вказує на часткове врахування місцевим судом відомостей отриманих під час допиту потерпілої ОСОБА_10 . Так остання вказала, що не бачила у руках обвинуваченого камер чи інших пристроїв для відеозйомки, їй не було відомо про зйомку її та ОСОБА_7 у момент близькості. На переконання захисту, суд не вправі в одній частині показань потерпілої покладати їх в основу обвинуваченого вироку, і ці ж показання, які спростовують виготовлення ОСОБА_7 відеопродукції порнографічного характеру - залишити поза будь-якою увагою.

Щодо показань свідка ОСОБА_17 , які хоч і правильно викладені в оскаржуваному вироку, однак, на переконання сторони захисту, є неналежними і недопустимими, оскільки саме даний свідок, на думку обвинуваченого, причетний до фальсифікації справи щодо нього.

Також сторона захисту зауважує щодо оцінки місцевим судом і пояснень свідка ОСОБА_15 , яка вказала, що переглядала разом з ОСОБА_7 відео порнографічного характеру, однак останнього на ньому не бачила. При цьому апелянт вказує, що яку саме чорняву дівчину бачила на відео в судовому засіданні встановлено не було.

Аналогічні пояснення надала і свідок ОСОБА_16 , яка теж прямо не вказала, що на переглянутому відео порнографічного характеру, наданому ОСОБА_7 , був зображений останній. Крім того, захисник вказує, що обвинувачений не був обізнаний що свідок ОСОБА_16 є неповнолітньою.

Також захисник вказує, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.11.2021 за участі свідка ОСОБА_15 та від 10.11.2021 за участі свідка ОСОБА_16 , на його переконання, є неналежними доказами, оскільки впізнання проводилося по фотознімках за відсутності причин неможливості проведення вказаної слідчої дії особисто з потерпілою.

Апелянт зауважує, що висновок судової-портретної експертизи № СЕ -19/103-22/8434-ФП від 07.11.2022 не виявилося можливим встановити чи зображений ОСОБА_7 на відео файлах вказаних в оскаржуваному рішенні.

Також згідно відповіді ПрАТ «ВФ Україна» за період з 01.03.2020 по 31.03.2020 термінал ІМЕЙ НОМЕР_1 ( номер НОМЕР_8) належний ОСОБА_7 здійснював з`єднання з мережою інтернет, однак з яким саме веб-ресурсом ПрАТ «ВФ Україна» - не відомо. З наведеного слідує, що висновок органу досудового розслідування та суду щодо використання ОСОБА_7 вказаного мобільного телефону та його з`єднання з мережою інтернет за допомогою ПрАТ «ВФ Україна» є нічим іншим як безпідставним і необґрунтованим припущенням.

Сторона захисту зазначає, що інші матеріали кримінального провадження стосується лише самого факту наявності відеороликів порнографічного характеру, однак будь-яким чином не вказують на причетність до їх виготовлення і зберігання з метою розповсюдження, збуті саме ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, сторона захисту просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2, 3 ст. 301 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію в повному обсязі, прокурора, який вважав скаргу безпідставною та просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За положеннями ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин вказаних у вироку, стверджуються зібраними в кримінальному провадженні та належним чином перевіреними в судовому засіданні доказами, яким місцевий суд дав правильну юридичну оцінку, правильно кваліфікувавши його дії за ч. 2, 3 ст. 301 КК України.

Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні злочинів не визнав. Вказав, що будь-яких протиправних дій не вчиняв. На переконання обвинуваченого, саме ОСОБА_17 причетний до виготовлення та розповсюдження відеоматеріалу порнографічного характеру, а його обличчя у даних відео є лише відеомонтажом.

Дані твердження місцевим судом правильно оцінено критично, оскільки обвинувачений в показах, окрім посилання на неприязні відносини з ОСОБА_17 , інших доказів про причетність останнього до вказаних протиправних дій не надав.

Насамперед, потерпіла ОСОБА_10 ствердила про знайомство з ОСОБА_7 та перебування з останнім у інтимних стосунках. Зазначала про неодноразові схиляння її обвинуваченим на зйомку відео для викладу в соцмережах. Так обвинувачений виклав на своїй сторінці в «Інстаграмі» їх спільне відео, на якому вони демонструють свої відносини.

Посилання сторони захисту про не зазначення потерпілою при наданні показів в суді першої інстанції наявності беззаперечного факту відеозйомки обвинуваченим її під час інтимних відносин з першим, на переконання колегії суддів, не може свідчити про непричетність ОСОБА_7 до вчинення вказаних в обвинувальному акті кримінальних правопорушень. Так потерпіла ОСОБА_10 в місцевому суді ствердила, що на відео, котре було розміщено на порносайті, зображена вона і ОСОБА_7 . Крім того, потерпіла ствердно вказала про наявність в квартирі обвинуваченого штативу та лампи, що свідчить про наявність у обвинуваченого відповідного технічного обладнання для здійснення зйомки відео порнографічного характеру.

У свою чергу, свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказали про обізнаність щодо знімання обвинуваченим відео порнографічного характеру із дівчатами та викладання їх у соцмережі.

Свідок ОСОБА_17 суду першої інстанції вказав про отримання обвинуваченим коштів від виставлення відео порнографічного характеру на відповідних веб-ресурсах.

Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_18 зазначили про демонстрацію обвинуваченим на своєму мобільному телефоні марки Айфон 11 їм відео порнографічного характеру за його участі та чорнявої дівчини. У свою чергу, свідок ОСОБА_16 беззаперечно ствердила про обізнаність обвинуваченого щодо її віку.

Таким чином, зазначені вище свідки чітко вказали на ОСОБА_7 як на особу, котра була зображена на відео порнографічного характеру, у зв`язку з цим посилання захисника про протилежне є неспроможними.

Немає в апеляційного суду обґрунтованих підстав вважати, що вказані вище свідки оговорюють обвинуваченого, оскільки не було встановлено таких об`єктивних причин як в суді першої інстанції, так і під час розгляду апеляційної скарги, будь-яких неприязних відносин між ними не встановлено.

Сам факт знайомства обвинуваченого ОСОБА_7 з свідком ОСОБА_17 та перебування раніше з ним в бізнес-відносинах не можуть свідчити про його зацікавленість у даній справі, про що вказує в апеляційній скарзі сторона захисту.

Таким чином, покази вказаних вище свідків узгоджуються з показами самої потерпілої, а тому обґрунтовано взяті місцевим судом до уваги.

Крім зазначеного свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_18 суду першої інстанції показали, що з ними було проведено слідчу дію - впізнання за фотознімками, де вони впізнали чорняву дівчину, що була зображена на відео.

Покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_18 узгоджуються з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами.

Зокрема, відповідно до протоколу пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.11.2021 свідок ОСОБА_15 впізнала по фотографії особу жіночої статі (№3), яка була зображена на пред?явлених їй ОСОБА_7 відеозаписах порнографічного характеру за його участі. Згідно довідки, що є додатком до вказаного протоколу на фото № 3 зображено ОСОБА_10 .

Згідно протоколу пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.11.2021 свідка ОСОБА_16 впізнала по фотографії особу жіночої статі (№4), яка була зображена на пред?явлених із ОСОБА_7 відеозаписах порнографічного характеру за його участі. Згідно довідки, що є додатком до вказаного протоколу на фото № 4 зображено ОСОБА_10 .

Також протоколами огляду відеофайлу під ім?ям « НОМЕР_3 » від 03.11.2021, стверджується, що свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_18 впізнали по голосу особу чоловічої статі - ОСОБА_7 . Зазначили, що вказаний відеофайл, що містить дії сексуального характеру він демонстрував їй із власного мобільного телефону марки «Айфон 11».

В основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно поклав і інші досліджені в судовому засіданні письмові докази.

Зокрема, відповідно до протоколу огляду від 08.09.2020, оглянуто відкриту у загальному доступі сторінку користувача « ОСОБА_12 » у соціальній мережі «Інстаграм», де наявні фото та відеозаписи, серед яких відеозапис під дописом № 34, створеним 03.02.2020, на якому зображено особу жіночої статі (встановлену як потерпілу ОСОБА_10 ).

Згідно з протоколу огляду від 08.09.2020, здійснено огляд сторінки сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а саме сторінки-акаунту під ім`ям « ОСОБА_12 », на якій зафіксовано інформацію розміщену на ній та переглянуто розміщені у безкоштовному доступі відеозаписи. При цьому, один з оглянутих на даному сайті відеозапис за змістом та відображенням є аналогічним тому, що розміщений на сторінці користувача « ОСОБА_12 » у соціальній мережі «Інстаграм», на якому зображена потерпіла ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 49 від 25.09.2020 із 37 фотозображень , а також двох відеофайлів вилучених під час огляду інтернет сайту https://rt/pornhub.com від 08.09.2020, 25, 10 11 12, 13, 15, 18 19, 21 22, 23 24 25 26 , 27 28 , 31 та 36 зображення містять цинічну, непристойну фіксацію, самоцільну спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини, спонукаючи негідні інстинкти та містять порнографічний зміст.

Протоколом про результати аудіо відеоконтролю особи від 14.12.2020, на підставі ухвали слідчого судді Волинського апеляційного суду від 13.10.2020, протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 19.11.2020, якими стверджується наявність у діях ОСОБА_7 зареєстрованого під ніком « ОСОБА_14 » протиправних дій із реалізації порнографічної продукції сайті « https://rt/pornhub.com» громадянину ОСОБА_19 .

Внаслідок проведеного контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 отримав прибуток в сумі 1 долар США, що в еквіваленті, відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 19.11.2020, становило 28 гривень 13 копійок.

Висновком судової мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/103-21/455-МЗ від 27.01.2021, якою встановлено, що на оптичному диску для лазерних систем зчитування , на якому міститься файл формату «МР4» з назвою «720P_4000K_299259911», який містить вульгарно - натуралістичну, цинічну, непристойну фіксацію статевого акту, самоцільну, спеціальну демонстрацію геніталій, антиетичні сцени сексуальних збочень, які не відповідають моральним критеріям, ображають честь і гідність людини спонукаючи негідні інстинкти та містить порнографічний зміст.

З протоколу обшуку від 12.01.2021 року вбачається, що на місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Iphone» моделі «11», ноутбук марки «Acer», мобільний телефон марки «Samsung», мобільний телефон марки «Nomi», флеш-карту з маркувальним позначенням « НОМЕР_6 », мобільний телефон марки «Iphone» моделі «6s», мобільний телефон марки «Xiaomi», мобільний телефон марки «Nomi», ноутбук с.н. № НОМЕР_7 із зарядним пристроєм, пристрій з с.н. НОМЕР_9, пристрій з маркувальним позначенням «DMK»T-668, які згідно протоколу огляду речей від 08.07.2021 були оглянуті слідчим.

Протоколом про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 16.07.2021 із ноутбука марки «Macbook», підтверджено факт створення облікового запису обвинуваченого на сайті «Pornohub». Встановлені та зафіксовані факти входу із вказаного пристрою у профіль користувача « ОСОБА_13 » на інтернет сторінці сайту «Pornhub», у тому числі відвідування користувачем ноутбука розділів щодо нарахування та виплати доходу;

Зазначені докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності.

Таким чином, проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст. 91 КПК України, а саме: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини і мотив вчинення кримінального правопорушення; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 301 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст. 85, 86 КПК України.

Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 06 грудня 1988 року). Так, у цих рішеннях зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказу протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.11.2021 за участі свідка ОСОБА_15 та від 10.11.2021 за участі свідка ОСОБА_16 , колегія суддів зазначає, що положення ч. 6 ст. 228 КПК України у разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах 1, 2 вказаної статті, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.

Посилання апелянта на висновок судово - портретної експертизи № СЕ-19/103-22/8434-ФП від 07.11.2022, яким "вирішити питання чи зображений ОСОБА_7 на обидвох відеофайлах не виявилось можливим", що у свою чергу, на переконання захисника, доводить невинуватість обвинуваченого є неспроможними. Як вбачається з вказаного вище висновку у відеофайлі наданому на дослідженні зображена особа чоловічої статті у профіль (правою стороною), а в якості порівняльного матеріалу стороною захисту надано зображення ОСОБА_7 у профіль (лівою стороною обличчя) та анфас. Слід наголосити, що дана експертиза була проведена на підставі ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.09.2022, якою задоволено клопотання саме сторони захисту - адвоката ОСОБА_8 про проведення портретної експертизи. Таким чином, відсутність у експерта можливості відповісти на поставленні в ухвалі запитання спричиненні саме невідповідними діями сторони захисту, а саме ненадання відповідного порівняльного матеріалу. Даний висновок не містить відомостей, які би підтверджували чи спростовували винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 .

Адвокат посилається на інформацію із ПрАТ «ВФ Україна» згідно якої за період з 01.03.2020 по 31.03.2020 термінал із ІМЕІ НОМЕР_1 ( абонентський номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 ) здійснював з?єднання із мережею інтернет, однак з яким саме веб-ресурсом не зазначено. Вказане, на переконання сторони, захисту свідчить, що використання ОСОБА_7 вказаного мобільного телефону та його з`єднання з мережою інтернет за допомогою ПрАТ «ВФ Україна» є нічим іншим як безпідставним і необґрунтованим припущенням.

Проте, колегія суддів вказані доводи до уваги не бере, адже вказана відповідь з ПрАТ «ВФ Україна» навпаки стверджує здійснення ОСОБА_7 з?єднання із мережею інтернет з належного йому мобільного номера телефону. Про здійснення з?єднання із мережею інтернет, а саме з веб-ресурсом порнографічного спрямування підтверджує свідок ОСОБА_17 , який вказав, що обвинувачений відео з потерпілою виставив на порносайті та заробив на ньому 9 доларів. Крім того вказав, що бачив усі зняті відео, і може ствердити, що вони зняті на мобільний телефон обвинуваченого - марки Айфон 11.

А відтак, доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

На думку апеляційного суду, обране судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.

Враховуючи наведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Враховуючи наведене та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 03 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді