Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5620/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001138 від 05.10.2018 за апеляційними скаргами прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 жовтня 2022 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Житинці, Бердичівського р-ну, Житомирської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить провести дослідження доказів у кримінальному провадженні та характеризуючих матеріалів стосовно ОСОБА_8 ; оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що посилання суду на те, що ОСОБА_8 виконував роль фізичного працівника та охоронця, в результаті здійснення своєї незаконної діяльності будь-який дохід не отримував, працівники правоохоронних органів обмежились виключно найнижчою ланкою незаконної діяльності обвинуваченим ОСОБА_8 , не розслідувавши куди ж збувалися наркотичні засоби, хто саме отримував від цього дохід, а також на те, що ОСОБА_8 добровільно пройшов курс стаціонарного лікування від наркоманії та його незначну роль у скоєнні кримінального правопорушення, є безпідставними для застосування ст.69 КК України. Звертає увагу, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду не було встановлено, що кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_8 у співучасті із іншими особами. Вказує, що під час судового розгляду ОСОБА_8 повідомив, що діяв самостійно, що підтверджується доказами, отриманими під час проведення досудового розслідування. Зазначає, що на момент вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 уже був судимий за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.307, 309 КК України, притягувався до адміністративної відповідальності, офіційно не працював, був неодруженим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на те, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України. Зазначає, що з показів ОСОБА_8 вбачається, що він дійсно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засоби для власного вживання, проте умислу збувати їх не мав, після того як посіяв вказані рослини, не думав, що виросте така їх кількість. Вказує, що органом досудового розслідування не встановлено час, місце та спосіб, яким ОСОБА_8 відчужував наркотичний засіб, тобто судом та слідством не доведено об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. Посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодної інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі. Вважає, що вилучена кількість каннабісу, за відсутності інших доказів, не може бути визначальним доказом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. Додатково зазначає, що наркотичні засоби не було розфасовано в однакові пакунки з певною масою та на момент затримання відсутні ваги для зважування наркотичного засобу, що могло б підтвердити наявність умислу на збут наркотичного засобу. Посилається на те, що судом не враховано, що у ОСОБА_8 виявлено психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання амфетаміну та канабіноїдів, синдром залежності. Зазначає, що стороною обвинувачення не приведено показань свідків, які хоча і не були б прямими свідками збуту обвинуваченим наркотичних засобів, проте могли б повідомити суду фактичні дані.

Від прокурора ОСОБА_6 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 жовтня 2022 року, ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.307 КК України з урахуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 встановлено обчислювати з дня приведення вироку до виконання (затримання та прибуття в установу виконання покарань).

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 16931 грн. 96 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України трьох судових експертиз матеріалів, речовин та виробів та судової експертизи зброї (отримувач: ГУК у Жит. обл./ ТГ м. Житомир/24060300; банк отримувача: Казначейство України; ; рахунок UA4489 9998 0313 0101 1500 0006 797; код класифікації доходів: 24060300).

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній особисте зобов`язання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як визнав суд, навесні 2018 року, більш точної дати та часу досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_8 на території земельної ділянки, що розташовується поблизу лісосмуги між селами Маркуші та Кикишівка Бердичівського району та яка має наступну геолокацію НОМЕР_1 , 28°31'53,7"Е, насіяв насіння рослин роду коноплі, які в подальшому вирощував.

Після цього приблизно у вересні 2018 року, після дозрівання, ОСОБА_8 зрізав вказані рослини конопель, тобто незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб.

Далі вказані рослини конопель ОСОБА_8 переніс до власноручно зробленої конструкції із поліетилену та гілля, а також до власноручно збудованого дерев`яного приміщення, які розташовувались у вказаній вище лісосмузі, де зазначені рослини висушив, частину подрібнив за допомогою сита, тобто здійснив незаконне виготовлення наркотичного засобу канабісу.

Після цього висушені коноплі, як в подрібненому стані, так і у вигляді сухих рослин, ОСОБА_8 зберігав у вищевказаних спорудах та в різних місцях поряд з ними до 04 жовтня 2018 року.

А у період часу з 22 год. 15 хв. 04 жовтня 2018 року до 02 год. 30 хв. 05 жовтня 2018 року, а також в період часу із 13 год. 25 хв. до 13 год. 45 хв. 05 жовтня 2018 року працівниками поліції під час проведення оглядів вищевказаних споруд та земельної ділянки поряд з ними виявлено та вилучено вказаний вище наркотичний засіб канабіс, який під час оглядів було упаковано до 35 білих поліпропіленових мішків, 5 мішків виду «Біг Бег», господарської сумки та туристичної палатки, загальною масою у висушеному стані 244772,383 г, і який ОСОБА_8 незаконно повторно придбав та зберігав із метою збуту.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є обґрунтованими, а його дії ч.3 ст.307 КК України, кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.65 і 69 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ст.69 КК України та без наявності до того законних підстав призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі.

Так, відповідно до ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Приписи ст.69 КК щодо призначення винній особі основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість призначення ОСОБА_8 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.307 КК України, врахував, що він є раніше судимою особою, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також ті обставини, що обвинувачений неодружений, проживає разом з батьками, меншими братами та сестрами, всього на утриманні батьків восьмеро дітей, за місцем проживання характеризується як особа, скарг на поведінку якої не надходило, гарно володіє трудовими навичками, надавав значну допомогу батькам у веденні домашнього підсобного господарства, притягувався до адміністративної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, вживання зі шкідливими наслідками, в жовтні 2018 року пройшов повний курс добровільного стаціонарного лікування з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання амфетамінів, метадону, канабіноїдів, синдром залежності, в даний час стримання. Також, суд врахував, що працівниками поліції було виявлено та вилучено вже виготовленого наркотичного засобу у такій кількості, що при його продажу, виходячи з цін в межах судової практики про збут такого виду наркотичного засобу, виручка складала б мільйони і мільйони гривень; беручи до уваги, що при цьому обвинувачений не то що не мільйонер, не має хоча б якогось вартісного майна, але й навіть не має коштів придбати хоча б якийсь одяг, за даними фото таблиці до протоколу огляду місця події обвинувачений фактично виконував роль фізичного працівника та охоронця, про будь-який дохід, частину доходу, будь-який матеріальний зиск з доходів такої значної незаконної діяльності органом обвинувачення доказів не надано та ОСОБА_8 такі доходи і не інкримінуються; враховуючи, що під час досудового слідства працівники правоохоронних органів обмежилися виключно найнижчою ланкою незаконної діяльності власне обвинуваченим, не розслідувавши, а куди ж збувалася та мала збуватися така сила силенна наркотичного засобу, хто саме отримував від цього дохід. Суд врахувавши вище вказані обставини прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого ч.1 ст.69 КК України і призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не мотивував, чому визнані ним обставини, які пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення ОСОБА_8 навіть мінімального покарання в межах санкції статті ч.3 ст.307 КК України було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим. Зокрема, судом належним чином не враховано, що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких, сам ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується як особа, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, однак для себе належних висновків не зробив, не став на шлях виправлення, знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких.

За таких обставин, колегія суддів скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і постановляє свій вирок, при цьому враховуючи, що ОСОБА_8 в минулому притягувався до кримінальної відповідальності, однак на шлях виправлення не став, знову вчинив особливо тяжкий злочин, посередньо характеризується за місце проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, а тому призначає йому покарання в межах санкції ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі.

Зважаючи на те, що корисливого мотиву в діях обвинуваченого під час скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, органом обвинувачення не встановлено і не інкримінується, колегія суддів не призначає йому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляційної скарги захисника про скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції з тих підстав, що на думку захисника дії його підзахисного були не правильно кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України, а дії його слід було кваліфікувати за ч.3 ст.309 КК України, оскільки зберігання такої великої кількості наркотичних засобів ОСОБА_8 свідчить про його умисел на їх зберігання лише з метою збуту.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 04 жовтня 2022 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній особисте зобов`язання.

Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з моменту приведення вироку суду до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: