Провадження №11-кп/801/683/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9

та її представника - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000263 від 29 грудня 2016 року,

за апеляційною скаргою прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яново Октябрського району Ростовської області рф, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

-виправдано за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2023 року виправдано ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю його винуватості у скоєнні кримінального правопорушення.

Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у даному кримінальну провадженні з моменту затримання - 02.07.2020 року до моменту його звільнення - 11.08.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі три тисячі двісті шістдесят вісім гривень 80 копійок віднесено на рахунок на держави.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено повністю.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 сорок тисяч доларів США, що еквівалентно одному мільйону чотирьохстах шістдесят двом тисячам сімсот сорока чотирьом гривням матеріальної шкоди.

Згідно вироку суду встановлено, що у 2012 році, точні дату та час не встановлено, ОСОБА_7 познайомився із ОСОБА_9 та протягом тривалого часу підтримував з нею дружні відносини. У подальшому в невстановлений час та у невстановленому місці у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовим коштами ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи мету легкої наживи, з корисливих спонукань, маючи на меті матеріально збагатитись, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , влітку 2013 року на території металобази, що по вулиці Київській у м. Вінниці, ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , вмовив останню надати йому в борг грошові кошти у сумі 40000 доларів США, що на той час еквівалентно 319720 грн. згідно курсу НБУ, для розвитку його фірми. При цьому ОСОБА_7 зобов`язався повернути отримані кошти до кінця 2014 року, а саме до 23.12.2014 року.

З метою надання своїм діям законного виду, ОСОБА_7 23.03.2014 року в невстановленій час на території металобази, що по вулиці Київській у м. Вінниці, написав боргову розписку на ім`я ОСОБА_9 про отримання ним грошових коштів у розмірі 40000 доларів США.

Заволодівши вищевказаними грошовими коштами, ОСОБА_7 ані до 23.12.2014 року, ані після цієї дати не повернув кошти ОСОБА_9 , натомість розпорядився ними на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 319720 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень при зазначених вище обставинах не визнав, надавати суду показання відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом з потерпілою ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він у невстановлену дату та час познайомився із ОСОБА_12 та протягом тривалого часу підтримував з останньою дружні відносини. Коли ОСОБА_7 дізнався про наявність у власності ОСОБА_13 великої кількості зерна пшениці різного класу, яке зберігалось за невстановленою адресою, то у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння цим зерном.

Реалізовуючи цей умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи мету легкої наживи, з корисливих спонукань, маючи на меті матеріально збагатитись та не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , не повідомляючи останній про свої дійсні наміри, влітку 2018 року за невстановлених обставин запропонував ОСОБА_13 продати наявне у неї зерно пшениці різного класу для реалізації з метою отримання прибутку.

На цю пропозицію ОСОБА_13 , не будучи обізнаною з дійсними намірами ОСОБА_7 , погодилась та 01.08.2018 року привезла одним автомобілем на територію ТОВ «ВІННИЦЬКИЙ КОМБІНАТ ХЛІБОПРОДУКТІВ № 2» (далі - ТОВ «ВКХП» № 2), яке розташоване за адресою: Вінницька область Вінницький район смт. Десна вул Гагаріна, 66, сільськогосподарську продукцію - зерно пшениці 3-го класу в кількості 39,64 тон, для передачі їх ОСОБА_7 і подальшої реалізації. Тоді ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_13 , отримав від неї вказану партію зерна, пообіцявши оплатити ОСОБА_13 їх вартість через три дні, насправді не маючи наміру це робити.

Отримавши таким чином можливість розпоряджатися зазначеним зерном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, а саме, керуючи діями водіїв, перевіз зерно до елеватора та здав його, отримавши за це грошові кошти.

Згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4915-4918/20-21 від 06.07.2020 року, ринкова вартість вищевказаного зерна могла складати 214056,00 грн.

З метою надання своїм діям законного виду, 02.10.2018 року о невстановленій слідством годині у невстановленому місці ОСОБА_7 склав боргову розписку на ім`я ОСОБА_13 про свою заборгованість перед нею на суму 243000 грн.

Проте, заволодівши 01.08.2018 року вищевказаним зерном, ОСОБА_7 ані до 04.08.2018 року, ані після цієї дати грошових коштів ОСОБА_13 в повному обсязі не повернув, натомість розпорядившись вищевказаним зерном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 214056 грн.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 190 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, попередньо познайомившись із ОСОБА_12 та підтримуючи з останньою дружні відносини, вирішив знову незаконно заволодіти належним ОСОБА_13 зерном.

Реалізовуючи цей умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, переслідуючи мету легкої наживи, з корисливих спонукань, маючи на меті матеріально збагатитись та не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою ОСОБА_13 , не повідомляючи останній про свої дійсні наміри, в період з 02.08.2018 року до 03.08.2018 року повторно запропонував ОСОБА_13 продати наявне у неї зерно пшениці різного класу для реалізації з метою отримання прибутку.

На цю пропозицію ОСОБА_13 , не будучи обізнаною з дійсними намірами ОСОБА_7 , погодилась та 03.08.2018 року привезла трьома автомобілями на територію ТОВ «ВКХП» № 2, яке розташоване за адресою: Вінницька область Вінницький район смт. Десна вул. Гагаріна, 66, сільськогосподарську продукцію - зерно пшениці 6-го класу (фуражна) в кількості 28,32 т, сільськогосподарську продукцію - зерно пшениці 6-го класу (фуражна) в кількості 29,14 т, сільськогосподарську продукцію - зерно пшениці 6-го класу (фуражна) в кількості 12,58 т, для передачі їх ОСОБА_7 і подальшої реалізації. Тоді ОСОБА_7 , зловживаючи довірою ОСОБА_13 , отримав від неї вказані партії зерна, пообіцявши оплатити ОСОБА_13 їх вартість через три дні, насправді не маючи наміру це робити.

Отримавши таким чином можливість розпоряджатися зазначеним зерном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, а саме - керуючи діями водіїв, перевіз зерно до елеватора та здав його, отримавши за це грошові кошти.

З метою надання своїм діям законного виду в подальшому ОСОБА_7 02.10.2018 року о невстановленій слідством годині у невстановленому місці складено боргову розписку на ім`я ОСОБА_13 про заборгованість ОСОБА_7 перед нею на суму 243000 грн.

Проте, заволодівши 03.08.2018 року вищевказаним зерном, в подальшому ОСОБА_7 ані до 06.08.2018 року, ані після цієї дати грошових коштів ОСОБА_13 в повному обсязі не повернув, натомість розпорядившись вищевказаним зерном на власний розсуд.

Згідно з висновком експертизи № 4915-4918/20-21 від 06.07.2020 року, загальна ринкова вартість вищевказаного зерна могла складати 319382,40 грн.

Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 319364,80 грн.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні даних злочинів не визнав, надавати суду показання відмовився. З інших осіб, які могли б підтвердити чи спростувати вину обвинуваченого у скоєнні цих епізодів злочинної діяльності щодо потерпілої ОСОБА_12 , були допитані лише свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суду повідомили, що вони надавали послуги з перевезення, а саме перевозили пшеницю. Проте, кому зерно належало, яким чином проводилися розрахунку свідкам відомо не було.

Потерпіла ОСОБА_12 з`являтися в судові зсідання і надавати суду показання відмовилася в категоричні формі, про що тричі направила до суду відповідні заяви посилаючись на вимоги п. 6 ч. 1 ст. 56 КПК України. В своїх заявах ОСОБА_12 також просила залишити без розгляду її цивільний позов, вказувала, що претензій до ОСОБА_7 вона не має, оскільки той виконав всі взяті на себе зобов`язання.

В якості доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому вищевказаних злочинів, прокурором було надано наступні документи: заява представника ОСОБА_12 про вчинення злочину, розписка ОСОБА_12 про отримання від ОСОБА_7 грошей, договір поставки, товарно-транспортні накладні та квитанції про перевезення зерна, копія книги ввозу зерна на території хлібокомбінату, протокол впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_12 та висновок експерта про встановлення вартості зерна. При цьому всі ці документи на переконання суду жодним чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні шахрайства відносно потерпілої ОСОБА_12 .

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до висновку, що достатніх належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, що йому інкриміновано, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 190 КК України, відносно потерпілої ОСОБА_12 , надано не було, тому суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за даним обвинуваченням у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, а епізод з потерпілою ОСОБА_12 , кваліфікований за ч. 3 ст. 190 КК України виключив із обвинувачення.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його винуватості, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2023 стосовно ОСОБА_7 (по епізоду що стосується потерпілої ОСОБА_9 ) скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, а також скасувати вирок (по епізодам що стосується потерпілої ОСОБА_12 ) в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України та виключення з обвинувачення епізоду за ч. 3 ст. 190 КК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 411, 413 КПК України.

Також в апеляційній скарзі прокурор з метою надання належної оцінки, просила дослідити в суді апеляційної інстанції наступні докази: заяву про вчинення злочину представника ОСОБА_12 - ОСОБА_16 від 17.09.2018; лист ГУ ДФС у Вінницькій області від 27.06.2017 відносно доходів ОСОБА_7 , лист ТОВ «ВКХГ № 2» від 04.03.2020, платіжні доручення, договори поставки № 1441 від 20.07.2018 між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , лист ТОВ «ВКХІ № 2» від 17.07.2019, товарно-транспортні накладні та квитанції, книгу ввозу матеріальних цінностей на територію ТОВ «ВКХ № 2», розписку ОСОБА_12 від 02.10.2018, про те, що остання отримала від ОСОБА_7 гроші в сумі 100000 грн, протокол пред?явлення особи для впізнання від 01.07.2020 та допитати потерпілу ОСОБА_12 .

За результатом повторного дослідження доказів, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту затримання на виконання вироку суду апеляційної інстанції. В решті вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження в порушення вимог ст. 94 КПК України, не надано об?єктивної оцінки доказам, які були надані стороною обвинувачення та не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого суд дійшов до хибного висновку про недоведеність вини обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та виключення із обвинувачення епізоду за ч. 3 ст. 190 КК України.

Так, вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 190 КК України, відносно потерпілої ОСОБА_12 повністю підтверджується письмовими доказами, які прокурор просить повторно дослідити, а також показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Не зважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_12 під час судового розгляду відмовилась від цивільного позову та вказала про відсутність бажання з`являтися в судові засідання, надавати суду покази, надані нею під час досудового розслідування документи, а саме - заява про вчинене кримінальне правопорушення від 17.09.2018, розписка між нею та ОСОБА_7 про зобов`язання повернути грошові кошти, протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.07.2020 не заперечують факту вчинення стосовно неї кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 190 КК України.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що по епізодах стосовно потерпілої ОСОБА_12 досудовим розслідуванням не здобуто жодного доказу винуватості ОСОБА_7 , не відповідає фактичним обставинами справи. Відповідно невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, призвела до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 411, 413, 414 КПК України є підставою для скасування вироку в суді апеляційної інстанції.

Натомість в доводах апеляційної скарги за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_9 прокурор не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його винуватості, однак вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України

Так, судом першої інстанції належним чином не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив умисні кримінальні правопорушення, які згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. З оскаржуваного вироку убачається, що суд при призначені покарання обвинуваченому формально зіслався на врахування загальних засад призначення покарання, зазначених у ст. 65 КК України, ступінь тяжкості скоєного злочину, особу обвинуваченого та відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно посилання суду на обставини, які характеризують особу обвинуваченого та призначення йому покарання у виді позбавлення волі у межах мінімальної міри покарання, зазначеної у санкції статті, за відсутності обставин, що пом`якшують покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, є відносно м`яким та жодним чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання, а тому не сприятиме перевихованню обвинуваченого. Викладене також не відповідає практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним ( рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява No10249/03).

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання із застосування іспитового строку суд фактично надав перевагу загально соціальним даним про особу ОСОБА_7 . При цьому, зазначивши конкретні обставини злочину, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, суд залишив поза увагою відомості, які характеризують обвинуваченого у плані потенційної суспільної небезпеки.

Без належної уваги суду також залишилася стійкість протиправного умислу обвинуваченого та його антисоціальна поведінка. Так, злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами у ОСОБА_7 виник ще в 2013 році. Всі дії обвинуваченого були спрямовані на завоювання у неї довіри з метою отримання грошових коштів. Виплата відсотків за користування коштами протягом кількох місяців, добровільне без будь-яких застережень написання розписки було здійснено саме для переконання в реальності поверненні їй грошових коштів шляхом «притуплення» її пильності.

Суд першої інстанції у вироку належним чином не зазначив та не вмотивував у чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання та доцільність застосування до останнього положень ст. ст.75 , 76 КК України.

Зазначає, що судом було досліджено, однак не взято до уваги той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності ч. 5 ст. 27 - ч.1 ст. 212 КК України. Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 25 квітня 2016 року його звільнено від кримінальної відповідальності у зв?язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження № 127/7315/16-к внесене 31.03.2016 до ЄРДР за № 0000035, закрито.

Також вказує, що на розгляді у Тиврівському районному суді Вінницької області знаходиться інше кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.08.2014 року за № 0000002 щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України (справа № 152/153/18, головуючий - суддя ОСОБА_17 ).

Таким чином на переконання потерпілої, викладене свідчить про антисоціальний характер ОСОБА_7 та його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.04.2023 в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.190 КК України у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що покази потерпілої ОСОБА_9 самі по собі спростовують наявність складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України. Звертає увагу суду на те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не були присутні при тому, як потерпіла ОСОБА_9 передавала обвинуваченому ОСОБА_7 грошові кошти.

Зазначає, що досліджені документи, надані сторонами кримінального провадження за вказаним епізодом, які в подальшому зазначенні у вироку, а саме: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 від 29.12.2016; розписка ОСОБА_7 від 23.03.2014, протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2020, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнала на фото № 1 обвинуваченого, роздруківка розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , жодним чином не підтверджують факт події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та не встановлюють форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 не підтвердив написання вказаної розписки. Окрім того, вона складена 23.03.2014, тому лише може підтверджувати те, що кошти передавались у вказану дату. Стороною обвинувачення не було повідомлено та надано документи, підтверджуючі законність отримання та долучення вказаного документу до матеріалів кримінального провадження. Не надано і висновку почеркознавчої експертизи, який б спростував чи підтвердив написання розписки ОСОБА_7 , а не іншою особою.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.07.2020 не підтверджує вини ОСОБА_7 . Потерпіла давно знає обвинуваченого та зазначала усі його анкетні данні.

Також зазначає, що роздруківка розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , отримана незаконно, всупереч вимог КПК України та Конституції України. Запис було здійснено таємно, без відома та дозволу особи, не вповноваженою на те особою, що фактично свідчить про вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ст. 359 КК України.

Звертає увагу суду на позицію Верховного Суду України у справі № 5-250 кс 16 про відмежування шахрайства від цивільно-правових деліктів. На переконання захисника, навіть у разі доведення передачі вказаних грошових коштів у борг жодні докази про наміри заволодіння ними в момент їх отримання відсутні.

Стверджує, що у вироку формулювання обвинувачення не містить час вчинення кримінального правопорушення, а саме, коли воно було розпочато та закінчено. Вказаним суттєво погіршено процесуальне становище обвинуваченого, його право на захист у зв`язку з відсутністю встановлення строків притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст.49 КК України.

Потерпіла ОСОБА_9 відповідно до ч.1 ст. 402 КПК України скористалася своїм правом та подала письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в яких просила суд залишити його апеляційну скаргу без задоволення, так як вваажає скаргу необґрунтованою та такою, що містить суперечливі твердження щодо обставин справи. На переконання потерпілої, суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки всі дії ОСОБА_7 були спрямовані на завоювання у неї довіри з метою отримання коштів. Виплата відсотків за користування коштами протягом кількох місяців та добровільне без будь-яких застережень написання розписки здійснено обвинуваченим саме для переконання її в реальності повернення ним коштів шляхом «притуплення» її пильності.

Позиції учасників судового розгляду

Прокурор ОСОБА_6 під час судового розгляду просив долучити до матеріалів кримінального провадження належним чином завірену копію обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.436-1 КК України. В судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції. Не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 в частині відсутності підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України. Натомість заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, просив суд залишити її без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_9 та її представник - адвокат ОСОБА_10 вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_23 не оскаржували. Апеляційну скаргу потерпілої підтримали, наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Не заперечували щодо часткового задоволення апеляційної скарги прокурора в частині відсутності підстав для застосування ст. 75, 76 КК України. Заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, просили залишити її без задоволення. Потерпіла також надала суду копії поштових квитанцій від 10.06.2023 та 12.06.2023 про поштовий переказ грошових коштів у сумі 2000 гривень та 3000 гривень, які надійшли їй від обвинуваченого в рахунок повернення боргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вирок в частині виправдання за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_23 не оскаржували. Підтримали апеляційну скаргу захисника, просили скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_9 . Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю в його діяння складу кримінального правопорушення. Заперечували щодо задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_9 . З приводу поштового переказу грошових коштів захисник вказав, що вказаний переказ був здійснений для погашення боргу за іншими борговими відносинами, які виникли в 2013 році, однак вони не стосуються даного кримінального провадження. Натомість обвинувачений ОСОБА_7 на підставі ст.63 Конституції України відмовився надавати суду показання, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав.

В судових дебатах учасники судового розгляду підтримали такі ж позиції.

Потерпіла ОСОБА_23 про дату, час та місце судового розгляду була повідомлена належним чином, однак в судове засідання не з`явилася. 13.06.2023 через канцелярію Вінницького апеляційного суду подала заяву про розгляд справи у її відсутність.У заяві вказала, що на підставі п.6 ч.1 ст.56 КПК України хоче скористатися своїм правом не надавати пояснення, тому просила її більше не викликати до суду, так як давати будь-які пояснення з приводу вказаного кримінального провадження у судовій справі № 127/18013/20 вона відмовляється. Окрім того, вона повністю відмовляється від цивільного позову, підтримує вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України за епізодом, де вона є потерпілою. Вказала, що ОСОБА_7 повністю виконано взяті на себе зобов`язання щодо оплати зерна пшениці різного класу, яке він в подальшому здав 01.08.2018 до ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів № 2» у зв`язку з чим до нього відсутні будь-які претензії матеріального, морального характеру.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За правилами ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду вироку прокурор, який брав участь у судовому засіданні, підтримав клопотання прокурора, викладене у апеляційній скарзі про повторне дослідження доказів лише в частині дослідження письмових доказів. На допиті потерпілої ОСОБА_12 не наполягав, оскільки остання відмовилася на підстав п.6 ч.1 ст. 56 КПК України давати будь-які пояснення з приводу кримінального провадження. З огляду на викладене, колегією суддів частково задоволено клопотання прокурора та повторно досліджено наступні докази:

-заяву про вчинення злочину представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_16 від 17.09.2018, в якій останній просить вжити заходів до ОСОБА_7 , який з 01 по 03 серпня 2018 року шляхом обману протиправно заволодів майном ОСОБА_12 (зерно пшениці в кількості 83,38 т н загальну суму 344 592 грн);

-лист ГУ ДФС у Вінницькій області від 27.06.2017 відносно доходів ОСОБА_7 , відповідно до якого ОСОБА_7 з 17.06.2003 по 31.08.2015 перебував на податковому обліку у Вінницькій ОДПІ, як фізична-особа підприємець, на час відповіді ОСОБА_7 значився, як фізична особа, яка отримувала доходи від підприємницької діяльності;

-лист ТзОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2» від 04.03.2020, відповідно до якого за договором поставки № 1441 від 20.07.2018, укладеним між ТОВ «ВКХП№ 2» та ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», оплата за придбану пшеницю здійснена в безготівковій формі, що підтверджується платіжними дорученнями № V80802010 від 02.08.20218 та № V80807019 від 07.08.2018.

-платіжне доручення № V80802010 від 02.08.20218, відповідно до якого 02.08.2018 ТОВ «ВКХП№ 2» перерахувало через АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» п`ятсот п`ятдесят сім тисяч сімсот дев`ятнадцять гривень 58 копійок за пшеницю ( дог. № 1441 від 20.07.2018) по рахунку № 56 від 01.08.2018.

-платіжне доручення № V80807019 від 07.08.2018, відповідно до якого 07.08.2018

ТОВ «ВКХП№ 2» перерахувало через АТ «РАЙФФАЙЗЕН БАНК АВАЛЬ» ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» сімсот п`ятдесят шість тисяч чотириста дев`яносто одна гривня 61 копійка за пшеницю ( дог. № 1441 від 20.07.2018) по рахунку № 58 від 03.08.2018;

-договір поставки № 1441 від 20.07.2018 укладений між ТзОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2», в особі директора ОСОБА_24 , що діє на підставі Статуту та Приватним підприємством «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», в особі директора ОСОБА_25 , що діє на підставі Статуту про поставку та оплату сільськогосподарської продукції рослинного походження урожай зернових 2018 року;

-лист ТзОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2» від 17.07.2019, відповідно до якого 20.07.2018 між ТзОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2» та Приватним підприємством «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» було укладено договір поставки № 1441. Прийом пшениці здійснювався за товаро-транспортними накладними № 900267 від 03.08.2018, № 900268 від 03.08.2018 та № 900260 від 01.08.2018. Станом на серпень 2018 року та на день надання відповіді на ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2» гр. ОСОБА_26 та ОСОБА_27 працюють вагарями на обчислювальних машинах в елеваторі. Для співпраці з будь-яким контрагентом ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2» укладає договори поставки на закупівлю продукції (пшениці), при отриманні кожної партії товару від контрагента, лабораторією перевіряється якість продукції та відповідність нормам. Продукція поставляється партіями на основі попередньо узгоджених та підписаних специфікацій;

-товарно-транспортну накладну №900268 від 03.08.2018, відповідно до якої вантажовідправником пшениці було ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», вантажоодержувачем було ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2», а автомобільним перевізником ПП ОСОБА_28 ;

-товарно-транспортну накладну №900260 від 01.08.2018, відповідно до якої вантажовідправником пшениці було ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», вантажоодержувачем було ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2», а автомобільним перевізником ПП ОСОБА_15 ;

-товарно-транспортну накладну №900267 від 03.08.2018, відповідно до якої вантажовідправником пшениці було ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», вантажоодержувачем було ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2», а автомобільним перевізником ПП ОСОБА_29 ;

-товарно-транспортну накладну №900263 від 03.08.2018, відповідно до якої вантажовідправником пшениці було ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ», вантажоодержувачем було ТОВ «Вінницький комбінат хлібопродуктів №2», а автомобільним перевізником ПП ОСОБА_30 ;

-квитанцію № 04706 від 03.08.18 відповідно до якої ваговик ТОВ «ВКХП №2», ОСОБА_26 прийняв у водія ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» ОСОБА_31 пшеницю.;

-квитанцію № 04683 від 03.08.18 відповідно до якої ваговик ТОВ «ВКХП №2», ОСОБА_26 прийняв у водія ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» ОСОБА_14 пшеницю.;

-квитанцію № 04686 від 03.08.18 відповідно до якої ваговик ТОВ «ВКХП №2», ОСОБА_26 прийняв у водія ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» ОСОБА_28 пшеницю.;

-квитанцію № 04727 від 01.08.18 відповідно до якої ваговик ТОВ «ВКХП №2», ОСОБА_27 прийняв у водія ПП «АГРОНИВА-ТРЕЙДИНГ» ОСОБА_32 ;

- книгу № 158 ввозу матеріальних цінностей на територію ВКХП № 2, з якої убачається, що 01.08.2018 з 18:05 до 19:12 год., 03.08. 2018 з 19:50 до 20:45 год., 03.08.2018 з 18:05 до 19:05 на території елеватору ВКХП № 2 перебували автомобілі з номерним знаком НОМЕР_2 , НОМЕР_3 та НОМЕР_4 навантажені пшеницею;

-розписку потерпілої ОСОБА_12 від 02.10.2018 про те, що вона отримала від ОСОБА_7 кошти в розмірі 100 000 грн. за отримане у неї зерно, як посередника. Станом на момент складання цієї розписки заборгованість ОСОБА_7 за отримане зерно складає 243 000 грн.;

-протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 01.07.2020, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 впізнала на фото № 2 ОСОБА_7 , як особу, якій вона передавала зерно пшениці.

Так, за результатом повторного дослідження вказаних доказів, колегією суддів апеляційного суду не встановлено обґрунтованих підстав вважати, що зібрані у кримінальному провадженні та безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази були досліджені не повністю або з порушеннями, або ж судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотань про їх належність та допустимість. При цьому, на підставі вказаних письмових доказів жодним чином неможливо встановити винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення стосовно потерпілої ОСОБА_33 . Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, не свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегією суддів встановлено, що потерпіла ОСОБА_12 відмовилася з`являтися в суд першої інстанції та надавати пояснення про що тричі надсилала відповідні заяви, у яких просила залишити її цивільний позов без розгляду, оскільки претензій до ОСОБА_7 немає, останній виконав всі взяті на себе зобов`язання щодо оплати приданого у неї зерна. З заявою аналогічного змісту потерпіла ОСОБА_12 також звернулася до суду апеляційної інстанції.

Відповідно безпідставними є доводи прокурора про те, що надані потерпілою документи під час досудового розслідування, а саме: заява про вчинене кримінальне правопорушення від 17.09.2018, розписка між нею та ОСОБА_7 про зобов`язання повернути грошові кошти, протокол пред`явлення особи для впізнання від 01.07.2020, які у подальшому були досліджені під час судового розгляду, не заперечують факту вчинення стосовно неї кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 190 КК України.

Так, потерпіла ОСОБА_12 не підтвердила вчинення стосовно неї кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 ні під час судового розгляду в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції. При цьому, у своїх заявах до суду неодноразово зазначала, що ОСОБА_7 повністю виконані взяті на себе зобов`язання. Обвинувачений ОСОБА_34 за вказаним епізодом свою вину не визнає, від дачі пояснень відмовився, як у суді першої так і в суді апеляційної інстанції. Колегія суддів звертає увагу на те, що допитаним судом першої інстанції свідкам ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не відомі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 особисто щодо потерпілої ОСОБА_12 . Вказані свідки лише підтвердили, що вони перевозили зерно пшениці, однак кому воно належало та як за нього здійснювалися розрахунки їм невідомо.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про наявність між потерпілою ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 цивільно-правових відносин, а не шахрайства, оскільки обвинуваченим було виконано взяті на себе зобов`язання перед потерпілою, про що потерпіла неодноразово стверджує у поданих нею до суду заявах.

Згідно вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування висунутого обвинувачення в кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. У даній справі суд зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках визначеної законом змагальної процедури в кримінальному процесі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Отже, за наслідками перевірки матеріалів кримінального провадження, що стосуються зазначеного епізоду, колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, належним чином вмотивував їх дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та в їх сукупності, які є достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення в цій частині виправдувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Оскільки інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 190 КК України, стороною обвинувачення не надано і такі докази не були встановлені ні судом першої інстанції, а ні судом апеляційної інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, тому виправдання ОСОБА_7 за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_12 , колегія суддів апеляційного суду вважає законним та достатньо обґрунтованим, а тому підстав для скасування щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку за викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів не вбачається. Таким чином, в цій частині вирок місцевого суду підлягає залишенню без змін.

Водночас, колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про те, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, на підставі ст. 420 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції враховано те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючих даних на нього не надходило. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено. За таких обставин, суд першої інстанції вважав, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, тому призначив покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та звільнив від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступних підстав.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 одружений, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, раніше не судимий, однак до кримінальної відповідальності притягується не вперше. Так, в 2016 році його було звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 27 - ч.1 ст. 212 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Наразі в Тиврівському районному суді Вінницької області стосовно нього також розглядається обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України. Вказані обставини були відомі суду першої інстанції, однак не знайшли у вироку належної оцінки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_9 ), не розкаявся у вчиненому як на досудовому розслідуванні, так і під час всього судового розгляду як в суді першої інстанції, так в суді апеляційної інстанції. Відповідно той факт, що обвинувачений під час апеляційного розгляду шляхом поштового переказу двічі надіслав потерпілій ОСОБА_9 3000 гривень та 2000 гривень, зазначивши у поштових квитанціях їх призначення як «повернення боргу ОСОБА_9 ), але разом із тим у судовому засіданні як обвинувачений так і його захисник вже стверджували про те, що зазначені кошти були перераховані в рахунок погашення іншого боргу, а тому на переконання колегії суддів апеляційного суду, зазначене фактично свідчить саме про те, що обвинувачений ОСОБА_7 хоча і відшкодував потерпілій під час апеляційного розгляду лише 5000 гривень в рахунок повернення боргу, однак не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, оскільки встановлено, що інших боргових зобов`язань у нього перед потерпілою немає, так як жодних доказів цьому ним суду надано не було. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не просив вибачення у потерпілої ОСОБА_9 , не вживав будь-яких активних дій для відшкодування завданої шкоди та взагалі заперечує той факт, що повинен її щось відшкодовувати. З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов обгрунтованого переконання про те, що підстави для застосування норм ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.

За змістом ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням суд має враховуватися тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що в сукупності має давати підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.

Відповідно приймаючи рішення про застосовування положень ст.75 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробовуванням. Вказане, на переконання колегії суддів, свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням.

Таким чином, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у даному випадку суперечить також і вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7.

Відповідно призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є занадто м`яким і явно несправедливим, оскільки не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчиненого ним злочину, обставинам вчиненого ним кримінального правопорушення та загальним засадам призначення покарання, і є відносно м`яким та жодним чином не відповідає принципу індивідуалізації покарання, а також не сприятиме його перевихованню.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим.

При цьому, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Тобто вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання

Оскільки у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 має місце невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з постановленням свого вироку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без застосуванням положень ст. 75, 76 КК України.

З цих же підстав підлягає до задоволення апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, яке належить відбувати останньому реально. При цьому, повністю задовольняючи апеляційну скаргу потерпілої, колегія суддів враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Тому, з урахуванням зазначених встановлених обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, а також відповідно до вимог кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, колегія суддів вважає, що запропоноване прокурором в апеляційній скарзі покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки не буде пропорційним, необхідним, достатнім і справедливим для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, що стосується апеляційної скарги захисника, то за результатами апеляційного перегляду оскаржуваного вироку колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення та визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.190 КК України у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України у вчиненні шахрайства у великих розмірах за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів апеляційного суду відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_9 підтверджується показами потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Доводи захисника про те, що покази потерпілої спростовують наявність складу злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України безпідставні.

Так, потерпіла ОСОБА_9 із самого початку кримінального провадження давала чіткі та послідовні покази про обставини позики грошових коштів ОСОБА_7 та не заперечувала, що передачу вказаних грошей ОСОБА_7 не бачив ніхто. Вказувала, що на її роботі багато колег знали про те, що вона позичила кошти обвинуваченому ОСОБА_7 та в 2014 році взяла з нього розписку. Такі покази потерпілої щодо обставин подій повністю узгоджуються із показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами. З огляду на викладене, підстави вважати, що покази потерпілої є такими, що спростовують наявність складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, у колегії суддів відсутні.

Що стосується доводів про те, що жоден зі свідків на власні очі не бачив того, як потерпіла передавала грошові кошти обвинуваченому, то колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до вимог ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 цього Кодексу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили.

Отже, колегія суддів робить свій висновок у вказаному кримінальному провадженні не на окремо взятому доказі, а саме на показах свідків, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Справді жоден зі свідків на власні очі не бачив того, як потерпіла передавала грошові кошти обвинуваченому. Разом з тим, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , хоч і не були безпосередніми очевидцями позики грошових коштів обвинуваченому, однак повідомляли суду про те, що вони знайомі як з потерпілою, так і з обвинуваченим, їм відомо про боргові зобов`язання ОСОБА_7 перед потерпілою ОСОБА_9 . Крім того, свідки вказували про характер відносин між обвинуваченим та потерпілою. При цьому, покази свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з показами потерпілої, а також з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами.

Зокрема, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_9 від 29.12.2016, відповідно до якого убачається, що потерпіла ОСОБА_9 просить прийняти міри до чоловіка на ім`я ОСОБА_35 , який влітку 2013 року на території металобази по вул. Київській в м. Вінниці, зловживаючи її довірою, шахрайським шляхом заволодів її грошовими коштами у сумі 40 000 доларів США, після чого зник чим заподіяв їй матеріальний збиток на вказану суму; розпискою ОСОБА_7 від 23.04.2014, відповідно до якої обвинувачений вказав, що взяв у ОСОБА_9 у борг 40 000 доларів США та зобов`язується їх повернути до 23.12.2014; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2020, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнала на фото № 1 особу, якій вона позичила гроші.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано визнав показання потерпілої та свідків послідовними й такими, що не містять істотних суперечностей, оскільки вони узгоджуються між собою та іншими доказами, і підстави не довіряти їм у суду першої та апеляційної інстанції відсутні. Крім того, колегією суддів не встановлено жодних мотивів для обмови вказаними свідками обвинуваченого або їх зацікавленості у розгляді кримінального провадження.

Доводи захисника про те, що сторона обвинувачення не надала документи, які підтверджують законність отримання розписки від 23.03.2014 та долучення її до матеріалів кримінального провадження, є здогадками та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Встановлено, що оригінал розписки було надано потерпілою слідчій ОСОБА_36 під час допиту на стадії досудового розслідування. Слідча у присутності потерпілої зробила ксерокопію розписки, яку завірила своїм підписом та долучила до матеріалів кримінального провадження, повернувши оригінал розписки потерпілій. У той же час вказані обставини були відомі стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, оскільки остання отримала доступ до матеріалів кримінального провадження та відповідно до протоколу доступу від 14.08.2020, ознайомилася з протоколом допиту потерпілої, а також з рештою матеріалів кримінального провадження.

Колегія суддів також критично ставиться до доводів захисника про те, що обвинувачений не визнає факту написання розписки та доводів про те, що висновок почеркознавчої експертизи, який б спростував чи підтвердив її написання саме ОСОБА_7 , а не іншою особою відсутній.

Вказане розцінюється як спроба, що свідчить про намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене. Так, стороні захисту було відомо про наявність оригіналу розписки у потерпілої ще під час стадії досудового розслідування. Разом з тим, сторона захисту не зверталася з клопотанням про огляд оригіналу розписки та її дослідження, а також призначення відповідної експертизи ні під час розгляду справи у суді першої інстанції, ні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно безпідставними та такими, що були спростовані судом першої інстанції є доводи захисника про те, що розписка від 23.03.2014 може лише підтверджувати передання коштів у вказану дату.

З тексту оскаржуваного вироку убачається, що ОСОБА_7 обіцяючи повернути кошти, при цьому кожного разу відкладаючи це на іншу дату, в такий спосіб намагався приховати свої дійсні наміри привласнити кошти і ніколи їх не повертати, таким чином відтерміновував момент, коли потерпіла здогадалася, що він її обманув. Саме з цією метою він і написав розписку не в момент отримання грошей, а пізніше, на її вимогу, з метою надати відносинам, що виникли між ним та ОСОБА_9 вигляду цивільно-правових.

Колегія судів також не може погодитися з доводами захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 06.07.2020 не підтверджує факту вчинення кримінального правопорушення, оскільки потерпіла зазначала, що давно знає обвинуваченого та зазначила усі його анкетні дані.

Відповідно до ч.5 ст.40 КПК України слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. За правилами ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих ( розшукових) дій. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Положеннями ст.228 КПК України не встановлено випадків, коли пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не проводиться у кримінальному провадженні

З огляду на викладене, слідча ОСОБА_36 була вільна у визначенні тактики проведення досудового розслідування та у проведенні, передбачених КПК тих чи інших слідчих (розшукових) дії для того, щоб зібрати доказову базу у кримінальному провадженні. При цьому, протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а лише додатково підтверджує ту обставину, що ОСОБА_7 причетний до вчинення кримінального правопорушення та взяв грошові кошти у потерпілої ОСОБА_9 .

Не підлягають задоволенню доводи захисника про те, що прослуховування аудіозапису та зазначення у вироку вказівки про роздруківку розмови між ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 суперечить вимогам КПК України.

Так, з тексту оскаржуваного вироку убачається, що вказані докази лише були досліджені судом першої інстанції, однак вони не покладені в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 . Відповідно прослуховування у судовому засіданні звукозапису розмови між ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 , а також огляд роздруківки, на переконання колегії суддів, не свідчить про допущені судом першої інстанції істотні порушенням вимог КПК України під час постановлення обвинувального вироку.

Окрім того, не ґрунтуються на вимогах закону та були предметом перевірки суду першої інстанції доводи захисника про наявність між потерпілою та обвинуваченим цивільно-правових відносин.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на постанову ВС у справі № 755/10138/16-к від 24.09.2020 та постанову ВС України у справі № 5-250 від 24.11.2016 при розмежуванні шахрайства від цивільно-правових відносин. Крім того, судом було встановлено, що ОСОБА_7 взяв гроші у потерпілої ОСОБА_9 в борг. В момент передачі грошей потерпіла діяла добровільно, оскільки вважала, що ОСОБА_7 виконає своє зобов`язання. Обіцяючи повернути кошти, при цьому кожного разу відкладаючи це на іншу дату, ОСОБА_7 в такий спосіб намагався приховати свої дійсні наміри привласнити її кошти і ніколи їх не повертати, таким чином відтерміновував момент, коли потерпіла здогадалася, що він її обманув. Саме з цією метою він і написав розписку не в момент отримання грошей, а пізніше, на її вимогу, з метою надати відносинам, що виникли між ним та ОСОБА_9 вигляду цивільно-правових.

Відповідно посилаючись на позицію ВС України у справі № 5-250 кс щодо відмежування шахрайства від цивільно-правових деліктів, сторона захисту фактично визнає факт отримання ОСОБА_7 від потерпілої грошових коштів, однак надає йому цивільно-правовий характер. На вказану обставину обґрунтовано звертає увагу потерпіла у своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника. Таким чином, доводи захисника про те, що навіть у разі доведення передачі вказаних грошових коштів у борг ОСОБА_7 , жодні докази про наміри заволодіння ними в момент отримання відсутні, є суперечливими, свідчать про невідповідність його доводів поясненням обвинуваченого під час судових дебатів в суді першої та апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що наявність між потерпілою та обвинуваченим відносин грошової позики не може бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, оскільки за допомогою надання таким відносинам цивільно-правового характеру, обвинувачений ОСОБА_7 намагався завуалювати свій злочинний умисел на отримання грошей. При цьому, сукупність дій обвинуваченого, який після отримання грошових коштів їх не повернув, і до цього часу завдану шкоду не відшкодував лише свідчить про вчинення ОСОБА_7 шахрайства, адже останній зловживаючи довірою потерпілої, кожного разу відтерміновуючи повернення коштів, створював у неї враження про їх повернення в майбутньому.

Безпідставними є доводи захисника про те, що у вироку формулювання обвинувачення не містить час вчинення кримінального правопорушення, а саме, коли воно було розпочато та закінчено чим суттєво погіршено його процесуальне становище та право на захист, оскільки відсутнє встановлення строків притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст.49 КК України.

Так, під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції потерпіла пояснювала, що конкретної дати або місяця вона не пам`ятає, оскільки пройшов значний період часу. Пам`ятає лише, що вказані події відбулися, приблизно в липні або серпні 2013 року. З огляду на це, у тексті судового рішення зазначено, що вказані події відбулися влітку 2013 року на території металобази, по вулиці Київській у м. Вінниці, де ОСОБА_7 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , вмовив останню надати йому в борг грошові кошти у сумі 40000 доларів США, що на той час еквівалентно 319720 грн. згідно курсу НБУ, для розвитку його фірми. При цьому, ОСОБА_7 зобов`язався повернути отримані кошти до кінця 2014 року, а саме до 23.12.2014 року.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст.49 КК України передбачає? що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Частина п`ята ст. 12 КК України класифікує вчинення шахрайстава, передбаченого ч.3 ст.190 КК України як тяжкий злочин.

У той же час ч.3 ст.49 КК України, передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч.ч. 1, 2 цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Встановлено, що у матеріалах кримінального провадження наявна ксерокопія, а також завірена копія обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України в період з 10.2014 по 01.2015, яке класифікується відповідно до ч.3 ст. 12 КК України як тяжкий злочин. З огляду на викладене, посилання захисника на можливість звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності безпідставні, оскільки вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України їх перервало. Крім цього, згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_9 в період з літа 2013 року по кінець 2014 року, що вказує на те, що строки передбачені ст. 49 КК України, на час апеляційного перегляду не сплинули.

Зрештою доводи апеляційної скарги захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні та повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи були предметом обговорення у місцевому суді, знайшли належну оцінку у вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.403, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.190 КК України (по епізоду що стосується потерпілої ОСОБА_9 ) в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону України № 270-VI від 15.04.2008) у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання, а саме з 02.07.2020 року до 11.08.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4