ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 523/6419/20

провадження № 51-2243км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001147 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Болграда Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на три роки.

Обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду негайно, помістивши до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Ухвалено початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24 грудня

2019 року, приблизно о 23:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п. п. «а» п. 2.9. Правил дорожнього руху (далі - ПДР), керуючи автомобілем «Фольксваген Транспортер» р/н НОМЕР_1 , рухався проїзною частиною дороги у м. Одесі, грубо порушив вимоги п. п. 1.5., 2.3. (б), 12.1.,

12.2. ПДР, не переконався в безпеці свого руху, не обрав безпечну і допустиму швидкість руху, не врахував дорожню обстановку, погодні та дорожні умови, свої практичні навички керування транспортними засобами, а також особливості завантаження і стан свого автомобіля, щоб мати можливість постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, в результаті чого не впорався з керуванням свого автомобіля, втратив контроль над ним і допустив виїзд за межі проїзної частини з виїздом на трамвайні колії та подальшим наїздом на електроопору.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажир даного автомобіля ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження від яких наступила його смерть.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04 травня 2022 року вирок районного суду залишено без змін.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати й призначити новий розгляд матеріалів даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, захисник стверджує, крім іншого те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки даний факт встановлений за результатами сумнівного токсикологічного дослідження № 2257 від 26 грудня 2019 року у зв`язку з наявною помилкою у анкетних даних засудженого, яка може свідчити про те, що відібрані зразки крові можуть не належати саме засудженому. Водночас зазначене дослідження не можна вважати належним доказом, яким встановлено факт вчинення засудженим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки воно не є експертним висновком.

Разом з цим, на переконання захисника, у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним безпідставно інкриміноване в провину засудженому порушення вимог п. п. «а» п. 2. 9 ПДР і як результат вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України у стані алкогольного сп`яніння, що перебуває у причинному зв`язку з настанням ДТП, оскільки ця обставина була визнана такою, що обтяжує засудженому покарання.

Також в обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що суд першої інстанції допустив, крім іншого, ряд таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону як:

- у вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, всупереч вимог ст. 374 КПК України, продубльований лише текст обвинувального акта, не зазначено механізму ДТП, як способу вчинення злочину та не встановлено порушення ПДР, які мали місце під час ДТП і які з цих порушень були причиною настання наслідків у виді загибелі потерпілого;

- не встановив належними та допустимими доказами факт перевищення швидкості засудженим, що є причиною настання ДТП;

- у матеріалах провадження відсутній технічний носій на якому зафіксований допит засудженого у суді першої інстанції, а також журнал судового засідання від 21 вересня 2021 року, при цьому, журнали судових засідань від 27 травня 2020 року, 18 серпня 2020 року, 28 жовтня

2020 року та від 02, 18 червня 2021 року не містять даних, передбачених вимогами КПК України;

- не зараховано в строк відбування покарання період затримання засудженого з 25 по 27 грудня 2019 року.

Крім цього, зазначає про порушення права засудженого на захист, при призначенні та проведенні судових експертиз, а також не роз`яснення засудженому його процесуальних прав.

Окрім того, стверджує про те, що прокурор у даному кримінальному провадженні не мав відповідні повноваження у зв`язку з тим, що після реорганізації органів прокуратури не підтвердив свої повноваження, а тому, на думку захисника, всі докази сторони обвинувачення на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України є недопустимими.

Також касатор вказує на те, що при обранні засудженому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вироком суду було порушено вимоги чинного законодавства.

Водночас, на переконання захисника, суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання, зокрема про проведення слідчого експерименту з метою перевірки версії засудженого про неможливість уникнути ДТП.

Вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а ухвалений вирок - вимогам

ст. ст. 370, 374 КПК України.

Разом з цим, рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам поданої апеляційної скарги захисника, зокрема тим, які є аналогічними викладеним вище доводам касаційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в статтях 409 та 411 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при прийнятті своїх рішень судами попередніх інстанцій у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки даний факт встановлений за результатами сумнівного токсикологічного дослідження № 2257 від 26 грудня 2019 року у зв`язку з наявною помилкою у анкетних даних засудженого, яка може свідчити про те, що відібрані зразки крові можуть не належати саме засудженому, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, з`ясовано, а відтак і встановлено факт вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України за результатом токсикологічного дослідження № 2257 від 26 грудня 2019 року, згідно з яким у крові засудженого виявлено етанол в концентрації 2, 34 проміле (т. 1, а. п. 135).

Зазначений факт спростовує версію сторони захисту про те, що засуджений

не вживав алкогольних напоїв, а тому не був у стані алкогольного сп`яніння у момент ДТП.

Водночас, на думку колегії суддів, наявність помилки у анкетних даних засудженого ОСОБА_7 , а саме по батькові - ОСОБА_9 ,

не викликає сумнівів у належності зазначеного доказу та у тому, що відібрана кров у засудженого для відповідного дослідження належить саме йому, оскільки відеозапис з камери нагрудного відеореєстратора поліцейського екіпажу фіксує, зокрема те, що у засудженого відсутні документи, а також те, що лікарю швидкої медичної допомоги засуджений зазначає, що він ОСОБА_10 . Надалі камера фіксує приміщення лікарні, працівників поліції та доставленого до лікарні засудженого, а також відбір крові у засудженого медичними працівниками. При цьому на запитання медичного працівника щодо анкетних даних засуджений погоджується, що він ОСОБА_10 . Зазначене вище підтверджується наявним у матеріалах справи протоколом огляду речових доказів від 02 березня 2020 року з фототаблицями до нього (т. 1, а. п. 126-132).

При цьому постановою слідчого про уточнення анкетних даних від 02 березня 2020 року встановлено те, що під час отримання первинної медичної допомоги в кареті швидкої медичної допомоги на місці ДТП та в подальшому в приміщенні лікарні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 назвався працівникам поліції та медичним працівникам як ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 . У зв`язку з чим в ході досудового розслідування констатовано, що в деяких медичних документах анкетні дані підозрюваного вказано як

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а не ОСОБА_7 , що достеменно встановлено та підтверджується копією його водійського посвідчення, згідно якого він ОСОБА_7 . Надалі постановлено анкетні дані ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в подальшому вважати невірними. У наступних процесуальних документах правильними вважати, зокрема анкетні дані підозрюваного - ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1, а. п. 133-134).

Зазначене вище спростовує будь які сумніви про відбір крові для проведення відповідного токсикологічного дослідження саме у засудженого, а відтак і її належність засудженому ОСОБА_7 .

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про вчинення засудженим інкримінованого йому кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки даний факт встановлений за результатами сумнівного токсикологічного дослідження № 2257 від 26 грудня 2019 року у зв`язку з наявною помилкою у анкетних даних засудженого, яка може свідчити про те, що відібрані зразки крові можуть не належить саме засудженому, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Щодо тверджень захисника про те, що зазначене вище дослідження не можна вважати належним доказом, яким встановлено факт вчинення засудженим кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки воно не є експертним висновком, колегія суддів зазначає наступне.

Приписами ст. 91 КПК України установлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню (серед іншого), подія кримінального правопорушення

(час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (ст. 94 КПК України).

У свою чергу колегія суддів зазначає, що висновок експерта не має переваг перед іншими доказами, а кримінальний процесуальний закон, з огляду на положення

ст. 242 КПК України, не пов`язує встановлення стану сп`яніння виключно із проведенням експертного дослідження.

Отже, норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК України.

Водночас колегія суддів зазначає те, що пунктом 8 розділу І та п. 9 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 № 1452/735 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, передбачено, що у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Що стосується матеріалів даного кримінального провадження, то колегією суддів встановлено те, що на виконання зазначених вимог засуджений був доставлений для проведення огляду на стан сп`яніння до відповідного закладу охорони здоров`я і за результатом токсикологічного дослідження № 2257 від

26 грудня 2019 року було виявлено у крові засудженого етанол в концентрації

2, 34 проміле (т. 1, а. п. 135).

Таким чином, зазначений факт був констатований медичним працівником у відповідний процесуальний спосіб.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є необґрунтованими.

Стосовно доводів касаційної скарги захисника про те, що у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним безпідставно інкриміноване в провину засудженому порушення вимог п. п. «а» п. 2. 9 ПДР і як результат вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України у стані алкогольного сп`яніння, що перебуває у причинному зв`язку з настанням ДТП, оскільки ця обставина була визнана такою, що обтяжує засудженому покарання, колегія суддів вважає їх надуманими з таких підстав.

Так, із вироку слідує, що зазначаючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції визнав доведеним факт керування засудженим автомобілем у стані алкогольного сп'яніння, вказавши на порушення ним вимог п. п. «а» п. 2. 9 ПДР. При цьому дана обставина також була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує засудженому покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не вважається тотожним кваліфікуючим ознакам злочину, воно є ширшим, адже у цьому формулюванні згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються й такі обставини кримінального правопорушення, які безпосередньо не входять до складу його об`єктивної сторони.

Тому, під час розгляду кримінального провадження суд навів у вироку всі встановлені порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, і водночас зазначив, які саме з цих порушень а) були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК України, тобто перебували у причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень б) виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Встановлене судом та відображене у вироку порушення водієм транспортного засобу п. п. «а» п. 2. 9 ПДР деталізує, уточнює та конкретизує правопорушення, його суспільну небезпечність, стан суб`єкта злочину, передбаченого ст. 286 КК України.

Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, хоча і становить порушення вимог п. п. «а» п. 2. 9 ПДР, однак само по собі не може виступати прямою безпосередньою причиною настання ДТП та її наслідків у вигляді заподіяння потерпілому (потерпілим) тілесних ушкоджень або смерті. Стан сп`яніння не охоплюється об`єктивною стороною (не є кваліфікуючою ознакою) злочину, передбаченого ст. 286 КК України, і при призначенні покарання особі може враховуватись як обставина, що обтяжує покарання згідно з п. 13 ч. 2 ст. 67 КК України.

Зважаючи на викладене, наявність у вироку (при формулюванні обвинувачення) вказівки на порушення засудженим п. п. «а» п. 2. 9 ПДР констатує факт його перебування, як суб`єкта злочину, в стані алкогольного сп`яніння.

Отже, перебування засудженого в стані алкогольного сп`яніння зазначено в обвинувального акті лише як фактична обставина, а порушення цього пункту ПДР (в тому числі згідно обвинувачення) не інкриміноване в провину засудженому як таке, що перебуває в причинному зв`язку з подією ДТП.

Таким чином зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника про протилежне.

Також колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи касаційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не встановив належними та допустимими доказами факт перевищення швидкості засудженим, що є причиною настання ДТП, оскільки згідно обвинувального акта таке порушення ПДР не було інкриміноване засудженому та не перебуває у причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди, а розгляд провадження відбувався згідно висунутого обвинувачення.

Що стосується тверджень захисника стосовно того, що суд першої інстанції у вироку, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, всупереч вимог ст. 374 КПК України, продублював лише текст обвинувального акта,

не зазначив механізм ДТП, як спосіб вчинення злочину та не встановив порушення ПДР, які мали місце під час ДТП і які з цих порушень були причиною настання наслідків у виді загибелі потерпілого, то колегія суддів вважає їх надуманими з таких мотивів.

Згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, цим судом, було дотримано зазначених вимог закону.

Так, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів констатовано те, що судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, встановлено в чому саме полягали порушення з боку водія ОСОБА_7 , які правила ПДР не додержано. Обвинувачення, визнане судом доведеним, містить посилання на конкретні порушення ПДР, які ставляться в провину засудженому.

Слід зазначити, що за змістом ст. 286 КК України, цей злочин належить до злочинів із так званим матеріальним складом. А тому ознакою його об`єктивної сторони, що характеризує вчинене діяння, є не будь-яке з порушень правил безпеки дорожнього руху, а лише ті з них, які створюють реальну можливість настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених у ч.1, 2 або 3 цієї статті, і перебувають з ними у причинному зв`язку.

Причинний зв`язок в автотранспортних злочинах відрізняється тим, що він встановлюється не між діями водія та наслідками, що настали, а між порушеннями правил дорожнього руху й відповідними наслідками.

Причинний зв`язок між діянням і наслідками має місце тоді, коли порушення правил безпеки руху або експлуатації транспорту, допущене винуватою особою, неминуче зумовлює шкідливі наслідки, передбачені ст. 286 КК України.

Під час розгляду кримінального провадження суд зобов`язаний виявити, встановити і вказати в мотивувальній частині вироку порушення ПДР, які мали місце під час конкретної ДТП, але водночас він повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень були причиною настання наслідків, передбачених ст. 286 КК України, тобто знаходилися у причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень виконали лише функцію умов, що їм сприяли.

Так, як слідує з мотивувальної частини вироку, суд встановив і зазначив, зокрема те, що перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п. п. «а» п. 2.9. Правил дорожнього руху (далі - ПДР), керуючи автомобілем «Фольксваген Транспортер» р/н НОМЕР_1 , рухався проїзною частиною дороги у м. Одесі, грубо порушив вимоги п. п. 1.5., 2.3. (б), 12.1.,

12.2. ПДР, не переконався в безпеці свого руху, не обрав безпечну і допустиму швидкість руху, не врахував дорожню обстановку, погодні та дорожні умови, свої практичні навички керування транспортними засобами, а також особливості завантаження і стан свого автомобіля, щоб мати можливість постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, в результаті чого не впорався з керуванням свого автомобіля, втратив контроль над ним і допустив виїзд за межі проїзної частини з виїздом на трамвайні колії та подальшим наїздом на електроопору.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажир даного автомобіля ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження від яких наступила його смерть.

Отже, на переконання колегії суддів, конкретність викладення у вироку фактичних обставин вчиненого засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, зокрема зазначення способу вчинення інкримінованого засудженому кримінального правопорушення, відповідних ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, суспільно небезпечних наслідків, причинного зв`язку між діянням і наслідками, не викликає сумнів у правильності з`ясування та встановлення фактичних обставин кримінального провадження, а тому вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними, спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що журнали судових засідань від 27 травня 2020 року, 18 серпня 2020 року, 28 жовтня 2020 року та від 02, 18 червня 2021 року не містять даних, передбачених вимогам КПК України, то колегія суддів вважає їх надуманими з огляду на таке.

Так, в матеріалах даного кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 27 травня 2020 року в якому відображено допит засудженого ОСОБА_7 відповідно з зазначенням дати, часу, назви процесуальної дії та інших передбачених законом відомостей (т. 1, а. п. 50-52). Застосований спосіб фіксації відповідає вимогам частини першої статті 108 КПК України, а саме: містить найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження, відомості щодо учасників, дату і час початку та закінчення судового засідання, час, номер та найменування процесуальної дії, що проводилася під час судового засідання, тощо.

Водночас колегія суддів зазначає, що неповнота журналів судових засідань від

18 серпня 2020 року, 28 жовтня 2020 року та від 02, 18 червня 2021 року не є відповідно до ст. 412 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на особливий порядок подачі письмових зауважень до суду, який ухвалив рішення, у разі незгоди із журналом судового засідання, що стороною захисту зроблено не було.

При цьому подання зауважень на журнал судового засідання не може переслідувати мету висловлення незгоди сторони по справі з процесуальними діями та рішеннями суду, оскільки чинним процесуальним законом передбачена для цього інша процедура.

Крім іншого, суд вбачає за необхідне зазначити, що журнал судового засідання є документом технічного характеру, який відіграє допоміжну роль, оскільки дозволяє орієнтуватися при відшукуванні потрібного фрагмента аудіозапису судового засідання для прослуховування, він не є повним стенографічним відображенням перебігу судового процесу.

Отже, доводи касаційної скарги захисника про те, що журнали судових засідань від 27 травня 2020 року, 18 серпня 2020 року, 28 жовтня 2020 року та від

02, 18 червня 2021 року не містять даних, передбачених вимогам КПК України є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Разом з цим, під час перевірки матеріалі даного кримінального провадження не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності технічного носія інформації на якому зафіксований допит засудженого у суді першої інстанції, оскільки у матеріалах справи наявний технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 27 травня 2020 року, а саме допит ОСОБА_7 (т. 1). При цьому у матеріалах даного кримінального провадження міститься розписка захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 про отримання ним технічних носіїв інформації на яких зафіксовані судові засідання у кримінальному провадженні щодо засудженого ОСОБА_7 (т. 1, а. п. 243).

Тому доводи захисника про протилежне є надуманими та такими, що спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

Разом з цим, колегія суддів констатує те, що доводи касаційної захисника про відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання в суді першої інстанції від 21 вересня 2021 року, які є аналогічними доводам його апеляційної скарги, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними.

Так, як установив суд апеляційної інстанції, а саме те, що у журналі судового засідання суду першої інстанції від 16 вересня 2021 року відображено те, що суд перейшов до судових дебатів, надав останнє слово обвинуваченому та видалився до нарадчої кімнати о 16:56, після чого було закінчено звукозапис. Надалі, о 10:17 було розпочато звукозапис та проголошено вирок із зазначенням дати його ухвалення - 21 вересня 2021 року (т. 1, а. п. 212), при цьому, зазначене вище міститься на технічному носій інформації на якому зафіксоване відповідне судове засідання суду першої інстанції (т. 1).

За таких обставин апеляційний суд не встановив, в цій частині, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом першої інстанції вироку, з чим погоджується і колегія суддів, а тому доводи захисника про протилежне є неспроможними.

Щодо тверджень захисника про те, що прокурор у даному кримінальному провадження не мав відповідні повноваження у зв`язку з тим, що після реорганізації органів прокуратури не підтвердив свої повноваження, а тому, на думку захисника, всі докази сторони обвинувачення на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України є недопустимими, колегія суддів зазначає такі мотиви.

Відповідно до частин першої та другої статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

За змістом статей 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов'язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Отже, виходячи із зазначених положень кримінального процесуального закону, постанова про призначення прокурора, якою надаються конкретному прокурору (групі прокурорів) повноваження, передбачені ст. 36 КПК України, у кримінальному провадженні, є обов`язковою.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що відповідно до зазначених вимог закону відповідна постанова наявна у матеріалах даного кримінального провадження, згідно якої старшим групи прокурорів призначено прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 (т. 1, а. п. 111). До того ж цей прокурор, крім іншого, підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції та брав участь під час апеляційної процедури.

Згідно із ч. 2 ст. 342 КПК України перед судовим засіданням секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового провадження сторона захисту не заявляла відводів прокурора, який брав участь як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, наявність повноваження цього прокурора у даному кримінальному провадженні вбачається як із відповідної постанови, так і оскаржених судових рішень, оскільки даний прокурор брав участь у судових засіданнях під час судового провадження.

Також доводи захисника стосовно того, що було порушено право засудженого на захист, при призначенні та проведенні судових експертиз, а також не було роз`яснено засудженому його процесуальних прав є надуманими, оскільки це не призвело до обмеження засудженого у користуванні правовою допомогою, при цьому, захисник не зазначив у чому саме полягає порушення права засудженого на захист під час призначення та проведення відповідних експертиз, з урахуванням того, що при призначенні та проведенні експертиз не передбачено участі захисника.

Щодо доводів захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому у задоволенні клопотання, зокрема про проведення слідчого експерименту

з метою перевірки версії засудженого про неможливість уникнути ДТП, то колегією суддів встановлено те, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений частиною 2 статті 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Також суд оцінив усі докази у сукупності, визнав їх взаємоузгодженими, належними та допустимими і такими, що в своїй сукупності доповнюють один одного та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, оскільки його вина доведена поза розумним сумнівом.

Тому доводи захисника про протилежне є безпідставними.

Стосовно доводів касатора про те, що при обранні засудженому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за вироком суду було порушено вимоги чинного законодавства, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Тому суд, обравши запобіжний захід щодо засудженого у вигляді тримання під вартою, не порушив вимог кримінального процесуального закону, а твердження захисника про протилежне не ґрунтуються на вимогах закону та є безпідставними.

Щодо доводів захисника про не зарахування судом у строк відбування покарання періоду затримання засудженого з 25 по 27 грудня 2019 року, колегія суддів вважає їх слушними з таких підстав.

Так, з матеріалів кримінального провадження слідує те, що ОСОБА_7 був затриманий 25 грудня 2010 року, що підтверджується наявною у матеріалах кримінального провадження копією протоколу затримання від 25 грудня

2019 року (т. 2, а. п. 10-13).

Надалі ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 27 грудня 2019 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 2, а. п. 14-16).

З огляду на наведене вище суд першої інстанції мав застосувати положення частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII) та зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення за правилом «день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі».

Однак з вироку слідує те, що суду першої інстанції на підставі частини 5 статті

72 КК України не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 по 27 грудня 2019 року з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

При цьому суд апеляційної інстанції, під час апеляційної процедури, зазначеного порушення не встановив та не усунув.

За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду у частині зарахування у строк покарання періоду попереднього ув`язнення засудженого підлягають зміні.

Водночас така зміна не впливає на доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та обґрунтованість прийнятих рішень судами попередніх інстанцій в цій частині.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судових рішень при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Доводи вказані у касаційній скарзі захисника про не зарахування судами попередніх інстанцій у строк відбування покарання періоду затримання засудженого з 25 по 27 грудня 2019 року є слушними.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок районного суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні, а касаційна скарга захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 04 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону від 18 травня

2017 року № 2046-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 по 27 грудня 2019 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3