КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0000895 стосовно -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Коцюбинське Ірпінського району Київської області, українця, громадянина України, який одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 03.09.2015 Солом`янським районним судом м. Києва за ст.ст.185 ч.1, 121 ч.2, 70 КК України на 8 років позбавлення волі, звільненого 05.05.2016 за відбуттям покарання,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 18.05.2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, та покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, призначеного вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04.06.2019 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України в строк остаточного покарання, обраного за сукупністю злочинів, повністю зараховано покарання, відбуте за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04.06.2019 року.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_6 23.02.2017 приблизно о 18 год. 00 хв., перебуваючи у невстановленому слідством місці у смт. Коцюбинське Київської області, у невстановленої слідством особи, незаконно, без мети збуту, для власного вживання, придбав наркотичний засіб опій ацетильований, а саме рідину коричневого кольору, яка знаходилась у запаяному ковпачку з-під ін`єкційної голки, який поклав у кишеню піджака, в який був одягнутий, та став незаконно, без мети збуту, зберігати його при собі.

Наступного дня, 24.02.2017 приблизно о 21 год. 00 хв., з смт. Коцюбинське Київської області, ОСОБА_6 , зберігаючи при собі вищевказану рідину, незаконно перевіз наркотичний засіб, а саме прибув громадським транспортом до м. Києва за адресою: бульв. Лесі Українки, 8, де о 22 год. 30 хв. був зупинений працівниками поліції, якими у правій внутрішній кишені піджака, в який ОСОБА_6 був одягнутий, виявлено та вилучено запаяний ковпачок з-під ін`єкційної голки, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,057 г.

На вказаний вирок перший заступник керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04.06.2019 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців та зарахувати у цей строк покарання, відбуте ним за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 04.06.2019 року. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги зазначає, що відповідно до фактичних обставин справи, визнаних судом доведеними, інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено ним 24.02.2017 року, і при визначенні обвинуваченому виду та міри покарання судом застосовано санкцію ч. 1 ст. 309 КК України в редакції закону від 05.01.2017 року, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, проте як санкція інкримінованої статті на момент засудження ОСОБА_6 взагалі не передбачає можливості призначити винній особі покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, апелянт вважає, що судом першої інстанції проігноровано положення ст. 5, ч. 1 ст. 309 КК України та незаконно призначено обвинуваченому більш суворе покарання, ніж передбачене чинним законом України про кримінальну відповідальність, а тому обвинуваченому доцільно призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, що в повній мірі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України та буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень в майбутньому.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої першим заступником керівника Київської міської прокуратури апеляційної скарги та його незмінну позицію у судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000895та апеляційні доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст. 381, 382 КПК України розглянув обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 щодо вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у спрощеному провадженні та 18.05.2021 року ухвалив обвинувальній вирок, яким визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та призначив покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

За приписами ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом"якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на момент ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі, проте суд, при призначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання, без врахування положень ст. 5 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність в редакції закону від 05.01.2017 року, яка діяла на момент вчинення ним кримінального правопорушення, призначивши останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, враховуючи, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає, що вирок Печерського районного суду м. Києва від 18.05.2021 року стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання яке покарання слід призначити обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія судів, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення (проступку), дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, адміністрацією ДУ "Старобабанівська ВК № 92 характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щирого каяття, що є обставиною, яка пом"якшує покарання та за відсутності обставин, що його обтяжують, вважає призначити останньому покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

Разом з тим, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного йому покарання у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки з дня вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке останній вчинив 24.02.2017 року і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, а тому ОСОБА_6 слід звільнити від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та виключити з вироку посилання суду на застосування до ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Під час апеляційного перегляду судового рішення колегія суддів дійшла висновку про необхідність звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а оскільки така вимога в апеляційній скарзі не ставилась, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 18 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 - змінити та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст. 49 КК України.

Виключити з вироку посилання на застосування до ОСОБА_6 положень ч. 4 ст. 70 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2