Справа № 131/1371/19
Провадження №11-кп/801/517/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000071 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 20.03.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше судимого:

20.03.2015 року Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, 70 КК України до покарання у виді штрафу;

31.01.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

13.09.2022 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш тяжкого покарання, призначеного за вироком Рівненського міського суду від 13 вересня 2022 року, більш тяжким за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років і 10 (десяти) місяців позбавлення волі.

В строк покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Рівненського міського суду від 13 вересня 2022 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк тримання під вартою (строк попереднього ув`язнення) з 17 квітня 2019 року до 19 квітня 2019 року включно, виходячи із співвідношення, згідно якого одному дню тримання під вартою (попереднього ув`язнення) відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції, захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності: 20.03.2015 Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70 КК України; 31.01.2019 Вінницьким міським судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк з 20.10.2016 по 31.01.2019 з розрахунку один день за два, звільнений із зали суду по відбуттю строку покарання, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, та знову вчинив новий умисний злочин проти власності при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 , разом із невстановленими слідством особами, 17.04.2019 близько 11:00 години, приїхавши на автомобілі «Volkswagen golf», д.н.з. НОМЕР_1 , до м. Іллінці Вінницької області, попередньо вступивши в злочинну змову з невстановленими слідством особами, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, заздалегідь приготувавшись до вчинення крадіжки, піднявся на другий поверх буд. АДРЕСА_3 , та підійшовши до кв. АДРЕСА_4 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а також переконавшись, що в квартирі АДРЕСА_4 вищевказаного будинку відсутні власники, за допомогою заздалегідь приготовлених для вчинення крадіжки відмичок, відчинивши замок вхідних дверей до квартири, що розташована в АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_9 , проник всередину квартири, де діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи при цьому ціль незаконного збагачення та відшукання цінностей, вчинив безлад в кімнатах квартири, розкидавши при цьому речі, обшукав житло, в ході чого в одній з житлових кімнат знайшов ігрову приставку «Sony Playstation 4 Slim 500 GB», вартістю 6368,00 грн., та чотири ігрових диски до неї, вартістю 775,00 грн. кожен, та від`єднавши кабелі живлення приставки від телевізора, з метою вчинення крадіжки, приготував її та диски до виносу з помешкання, склавши на дивані.

Однак, через несподівану для ОСОБА_7 та його співучасників появу чоловіка власниці житла - ОСОБА_10 , ОСОБА_7 змушений був залишити квартиру, не довівши свій злочинний намір до кінця, та не заволодівши будь-якими цінностями, з причин, що не залежали від його волі, та втік з місця вчинення злочину, залишивши квартиру.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а саме через м`якість призначеного покарання, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш тяжкого покарання, призначеного вироком Рівненського міського суду від 13.09.2022, більш тяжким за цим вироком, остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

В строк покарання зарахувати частину відбутого покарання за вироком Рівненського міського суду від 13 вересня 2022 року.

Строк відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин проти власності, будучи неодноразово притягнутим до відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, вини у вчиненому не визнав, шкоду не відшкодував.

Також суд неправильно визначив початок строку відбування покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок повністю як незаконний та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України виправдати через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд безпідставно врахував покази свідків ОСОБА_11 , який є чоловіком потерпілої та неодноразово давав суперечливі пояснення, скореговані іншими особами, та працівників поліції, в тому числі слідчих, що проводили досудове розслідування та є зацікавленими особами в розгляді справи.

Також отримані в судовому засіданні пояснення свідків не спростовують пояснення ОСОБА_7 щодо обставин його перебування на місці, де відбулись події, зазначені в обвинувальному акті, а саме, коли ОСОБА_7 знайшов знайомого, якого привіз до м. Іллінці, разом з ним вийшли з під`їзду будинку, то не став тікати на відміну від свого знайомого ОСОБА_12 , який можливо вчинив замах на крадіжку, а спокійно пішов до свого автомобіля, де очікував його та до нього підійшов ОСОБА_10 і в подальшому працівники поліції, що не свідчить про його причетність до злочину.

Крім того, відсутні докази, що ОСОБА_7 був в помешканні потерпілої, а лише в під`їзді будинку потерпілої, та на відеозаписах зображення ОСОБА_7 чи особи схожої відсутнє.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять про скасування вироку і виправдання ОСОБА_7 через недоведеність його участі в злочині, прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу та просить ухвалити новий вирок, так як вважає, що ОСОБА_7 призначене м`ягке покарання, враховуючи особу обвинуваченого, а також судом не вірно визначено початок строку відбування покарання, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку через недоведеність вини обвинуваченого та через м`ягкість призначено покарання, але вирок підлягає зміні щодо визначення початку строку відбування покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в цілому дотримався.

Так, перевіряючи доводи захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчиненого злочину, судом першої інстанції було ретельно перевірено зібрані під час досудового розслідування та надані учасниками кримінального провадження в суді докази щодо участі ОСОБА_7 у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна та прийшов до вірного висновку, що дії ОСОБА_7 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, а саме незакінчений замах на вчинення повторно крадіжки за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в житло.

Такі висновки ґрунтуються та доводяться показами свідка ОСОБА_10 , що 17.04.2019 близько 10:00 год він приїхав до свого будинку по АДРЕСА_3 , де виявив відчинені двері своєї квартири, після чого він побіг до свого автомобіля за битою.

Коли він був біля свого автомобіля, то побачив як із під`їзду вибігли чотири невідомі йому чоловіки. Невідомі особи зникли в різних напрямках.

ОСОБА_10 знову піднявся до дверей своєї квартири і повернувся назад до автомобіля, де побачив ОСОБА_7 в автомобілі, який зачинився та сказав, що проник до його квартири помилково та запропонував гроші для прибирання квартири, так як в квартирі панував безлад.

Також ОСОБА_10 бачив як ОСОБА_7 виходив з під`їзду його будинку.

Аналогічні покази надала потерпіла ОСОБА_9 , яка на місці події, біля свого будинку побачила автомобіль в якому зачинився ОСОБА_7 , біля автомобіля знаходився її чоловік ОСОБА_10 .

Під час спілкування потерпілої з обвинуваченим ОСОБА_7 запропонував їй кошти за прибирання квартири, в якій був безлад та пояснив потерпілій, що проник у квартиру з метою ознайомлення з дизайном останньої.

Після огляду квартири потерпіла побачила безлад, однак нічого з квартири не зникло.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності цих показань, оскільки вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими доказами у провадженні.

В ході апеляційного розгляду не було наведено даних, які би свідчили про невідповідність викладених пояснень свідків у вироку фактичним обставинам, не заявлялось клопотання про їх повторне дослідження.

Також працівники поліції, які прибули на виклик потерпілої, теж зафіксували на місці події в автомобілі ОСОБА_7 , який пропонував потерпілим кошти для залагодження конфлікту та при проведені слідчих дій визнав свою вину в спробі крадіжки з квартири ОСОБА_11 , та вилучили з автомобіля відмички та інші речі.

Незакінчений замах на вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб також підтверджується протоколом огляду місця події від 17.04.2019 з фототаблицями, а саме квартири, яка розташована у АДРЕСА_5 , де на момент огляду вхідні двері були відчинені, а під час огляду квартири було виявлено 6 слідів пальців рук, які поміщені до спеціального пакету.

Також вина ОСОБА_7 доводиться проколом пред`явлення особи для впізнання від 18.04.2019, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 впізнав особу під №4, а саме ОСОБА_7 , та протоколом слідчого експерименту від 18.04.2019, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 послідовно та детально відобразив та повідомив про обставини події, які відбулися з ним 18.04.2019, біля та в квартирі в якій він проживає до моменту приїзду поліції, а тому апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги захисту про вигаданість та суперечливість показів свідка та працівників поліції, які були при виконані своїх службових обов`язків та належним чином зафіксували обставини кримінального правопорушення.

Разом з тим, встановлені обставини злочину ґрунтуються на інших наведених у вироку допустимих доказах, такі як протоколи огляду предметів і автомобіля на місці події та висновками експертів, що доводять причетність до викрадення групи осіб, які не стали предметом оскарження стороною захисту.

Пояснення ОСОБА_7 , що він лише підвозив знайомого та вийшов з автомобіля щоб пошукати його в будинку апеляційний суд оцінює критично, оскільки обвинувачений не знав де міг проживати його знайомий, а тому і не мав підстав розшукувати його, а тому є обґрунтований висновок, що він діяв з іншими невстановленими особами, маючи мету вчинити крадіжку.

Також в суді першої інстанції не заявлялось клопотання про безпосереднє дослідження речових доказів, оскільки таке клопотання в суді не заявлялося.

Тому доводи захисту про непричетність ОСОБА_7 до кримінального правопорушення, зокрема через не втечу ОСОБА_7 , а залишення в автомобілі біля місця події, не спростовує наміру ОСОБА_7 пограбувати квартиру ОСОБА_11 разом з іншими особами, враховуючи, що невдале пограбування та втечу ОСОБА_7 перешкодив зробити ОСОБА_10 своєю несподіваною появою та послідуючим фактичним затриманням ОСОБА_7 в автомобілі на якому він приїхав.

Також відсутність віднайдених слідів ОСОБА_7 у самій квартирі ОСОБА_11 не спростовує наведені докази та не виключає його ролі у спільних діях в складі злочинної групи, поєднаних одним умислом на віднайдення та викрадення майна.

За таких обставин вина ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині повністю доведена сукупністю зібраних доказів, які є взаємопов`язаними між собою, та відображена у вироку суду.

Що стосується доводів прокурора про м`ягкість призначеного покарання ОСОБА_7 , то апеляційній суд також не знаходить підстав для зміни вироку в цій частині, так як суд першої інстанції призначив покарання з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України.

Зокрема, судом було належно враховано вчинення злочину ОСОБА_7 під час не знятої судимості, суспільну небезпечність злочину, обставини та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, не визнання ним своєї вини, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою, його наслідки, а тому суд прийшов до вірного висновку про призначення реального покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 10 місяців позбавлення волі, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для посилення покарання ОСОБА_7 до 4 років позбавлення волі.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи прокурора про невірне визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту звернення вироку до виконання, оскільки ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку вже відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вориком суду, а тому строк відбування покарання за новим вироком має рахуватися з дня його проголошення.

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 слід змінити, вказавши вірно, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку, а в іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 20.03.2023 щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня проголошення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4