ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року

м. Київ

справа № 336/7549/14-к

провадження № 51-1576км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000313 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 27 травня 2015 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 17 грудня 2015 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнив, вказану ухвалу апеляційного суду скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 10 лютого 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 309 КК України на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 30 травня 2018 року апеляційну скаргу захисника задоволено частково, вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні та скасовано арешт, накладений на майно у даному провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувавсяутому, щобудучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою подальшого збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої особи незаконно придбав скляний флакон з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом не менше 1,3 мл, який став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.

02 липня 2014 року приблизно о 22:30 ОСОБА_8 , перебуваючи біля під`їзду буд. АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 за 100 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 1,3 мл, в перерахунку на суху речовину 0,0169 г.

23 липня 2014 року приблизно о 17:10 ОСОБА_8 , перебуваючи біля під`їзду буд. АДРЕСА_1 , діючи умисно з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_10 за 60 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 1 мл, в перерахунку на суху речовину 0,0212 г.

06 серпня 2014 року приблизно о 20:00 ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_11 за 100 грн медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим об`ємом 1,55 мл, в перерахунку на суху речовину 0,0295 г.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, умисно, повторно, при невстановлених обставинах, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований об`ємом не менше 2,5 мл, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_1 до проведення 06 серпня 2014 року з 23:09 до 00.21 07 серпня 2014 року працівниками міліції санкціонованого обшуку, під час якого було виявлено та вилучено полімерні медичні шприци з особливо небезпечним засобом -опієм ацетильованим об`ємом 1,1 мл і 1,4 мл, в перерахунку на суху речовину 0,022 г і 0,028 г відповідно.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 06 грудня 2022 рокуапеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05 січня 2021 року стосовноОСОБА_8 - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Укасаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги своєї касаційної скарги, прокурор зазначає про те, що апеляційний суд прийшов до передчасного висновку, що відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) з порушенням приписів ст. 214 КПК України. Стверджує про те, що працівником міліції - оперуповноваженим БНОН ОСОБА_12 , на виконання вимог ст. 10 Закону України «Про міліцію» (чинного на час вчинення злочину 02 липня 2014 року) та ст. 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції на час вчинення злочину) було складено протокол добровільної видачі від 03 липня 2014 року, згідно якого ОСОБА_9 добровільно видав медичний шприц ємкістю 2 мл з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,2 мл, який він придбав у ОСОБА_8 02 липня 2014 року. Отже, на момент складання вказаного протоколу оперуповноважений керувався не нормами КПК України, оскільки на час його складання відомості до ЄРДР не вносились, а вищезазначеними законами. Після чого, на підставі рапорту працівника міліції, 03 липня 2014 року було внесено до ЄРДР відомості за № 0000313 за ч. 2 ст. 307 КК України та розпочато перевірку ОСОБА_8 на причетність до вчинення кримінальних правопорушень в рамках вказаного кримінального провадження як за епізодом від 02 липня 2014 року за фактом збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , так і за фактами можливого збуту наркотичного засобу на території м. Запоріжжя. Таким чином вважає, що судами безпідставно було застосовано доктрину «плодів отруйного дерева». Також вказує на безпідставне посилання апеляційного суду на те, що всі докази за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_8 від 23 липня 2014 року та від 06 серпня 2014 року були отримані органом досудового розслідування з порушенням процесуальних правил збирання доказів і порядку фіксування процесуальних дій, а тому є недопустимими. Крім того, прокурор вказує на те, що суди попередніх інстанцій прийшли до безпідставних висновків про провокацію правоохоронних органів щодо вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 КК України, через те, що останній за збут наркотичних засобів раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Зазначає, що у матеріалах провадження є дані про особу ОСОБА_8 , згідно яких останній п`ять разів засуджувався за вчинення умисних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, передбачених ст. 309 КК України, а тому вважає, що у правоохоронних органів були всі підстави перевірити його на причетність до розповсюдження наркотичних засобів.

Також прокурор вказує на те, що розгляд кримінального провадження в Запорізькому апеляційному суді проведено упередженим складом суду (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України), оскільки двоє суддів зі складу колегії ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , яким було заявлено відвід, раніше приймали участь у складі колегії суддів при перегляді даного кримінального провадження у суді апеляційної інстанції 30 травня 2018 року та скасовували обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , а отже, вже надавали свою оцінку та висловлювали свою думку з приводу зібраних у провадженні доказів. Вважає, що йому безпідставно було відмовлено у задоволенні відводу вказаним суддям.

Крім того, зазначає про те, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, а саме допиті свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , а в подальшому і в прослуховуванні аудіозаписів їх допитів при розгляді провадження в місцевому суді перед іншим складом суду, з урахуванням позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року (справа № 750/5745/15-к), чим порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України. Указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У письмових запереченнях на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_8 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить таку касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За частиною 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду дотримався.

У касаційній скарзі прокурор указує на безпідставне виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України. Таке твердження, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів. Таке рішення відповідає загальним засадам кримінального провадження, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Водночас усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із кримінального провадження вбачається, що прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, подав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора про те, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку, що відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, внесено до ЄРДР з порушенням приписів ст. 214 КПК України, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Частиною 2 ст. 214 КПК України чітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч. 3 ст. 214 КПК України).

Згідно з ч. 3 зазначеної статті до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_9 03 липня 2014 року добровільно в присутності понятих видав оперуповноваженому ОСОБА_15 одноразовий медичний шприц ємкістю 2 мл з речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,2 мл, який він придбав 02 липня 2014 року у ОСОБА_8 за 100 грн. За результатами чого оперативним працівником було складено протокол добровільної видачі та виданий шприц з речовиною був запакований ним у паперовий конверт та опечатаний. Після чого, 03 липня 2014 року за фактом було внесено до ЄРДР відомості про вчинення цього кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України та розпочато досудове розслідування кримінального провадження за № 0000313.

Отже, здійснення вказаної процесуальної дії по збиранню доказів та отримання такого доказу, як медичний шприц, оперативним працівником відбулося поза межами кримінального провадження, тобто до внесення відомостей в ЄРДР.

Твердження прокурора про те, що оперативний працівник ОСОБА_15 , який склав протокол добровільної видачі від 03 липня 2014 року, діяв у відповідності до вимог Законів України «Про національну міліцію» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» не знайшли свого підтвердження, оскільки добровільна видача була зафіксована оперативним працівником у порушення вимог ст.106 КПК України.

Докази визнаються такими, що одержані незаконним шляхом, коли їх збирання й закріплення відбулося з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, порядку або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Таким чином, умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.

Враховуючи зазначене, суд касаційної інстанції погоджується з висновками попередніх судів про те, що отримання первісного речового доказу шприца з наркотичним засобом - опієм ацетильованим, було здійснено не уповноваженою на те посадовою особою органу досудового розслідування без дотриманням вимог кримінального процесуального закону та поза межами кримінального провадження, а тому доводи сторони обвинувачення щодо їх допустимості є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Також колегія суддів вважає, що місцевий суд, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовано застосував принцип «плодів отруйного дерева», оскільки всі похідні докази пов`язані із дослідженням предмету злочину (шприца з наркотичним засобом) є недопустимими.

Крім того, предметом дослідження суду апеляційної інстанції були доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання місцевим судом недопустимими доказами за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_8 від 23 липня 2014 року та від 06 серпня 2014 року, оскільки були отримані органом досудового розслідування з порушенням процесуальних правил збирання доказів і порядку фіксування процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що оперативні закупки наркотичного засобу із застосуванням НСРД були проведені 23 липня 2014 року та 06 серпня 2014 року, однак відомості про вчинення кримінальних правопорушень у вказані дати було внесено до ЄРДР 07 серпня 2014 року та 14 серпня 2014 року відповідно (т. 1, арк. пров. 22-23).

Отже, суди попередніх інстанцій прийшли до правильного висновку про те, що всі докази отримані органом досудового розслідування (за епізодами від 23 липня 2014 року та від 06 серпня 2014 року) до внесення відомостей в ЄРДР (ч. 1 ст. 214 КПК України), слід вважати недопустимими, оскільки здобуті з порушенням процесуальних правил збирання доказів і порядку фіксування процесуальних дій та поза межами кримінального провадження.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Що стосується доводів прокурора про те, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставних висновків про провокацію правоохоронних органів відносно ОСОБА_8 , то колегія суддів зазначає про таке.

За висновками судів попередніх інстанцій ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з визнанням доказів недопустимими, а не через провокацію правоохоронних органів. Отже, прокурором не наведно належних обґрунтувань його доводів, яким чином зазначене могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З викладеного вбачається, що апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив викладені в ній доводи та ухвалив умотивоване рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, а тому доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Ухвала суду апеляційної інстанції належним чином вмотивована та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції не було досліджено аудіозаписи з допитами свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , прокурор не зазначає яким чином, з огляду на вищевказане, зазначене істотно перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, порушень вимог ч. 3 ст. 404 КПК України (про що йдеться в касаційній скарзі прокурора) з боку апеляційного суду колегія суддів не вбачає.

Твердження в касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження незаконним складом суду, є необґрунтованими.

Так, суд касаційної інстанції зазначає, що сумніви сторони обвинувачення щодо неупередженості суддів у розгляді цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції були предметом судової перевірки в порядку, визначеному статтями 75, 76, 81 КПК України. Натомість підстав для задоволення такого відводу встановлено не було, про що свідчить ухвала Запорізького апеляційного суду від 06 грудня 2022 року (т. 5, арк. пров. 176-177).

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).

Перелік підстав, за яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України, це зокрема, й наявність сумніву в його неупередженості.

Такі обставини мають створювати сумніви в неупередженості судді, тоді як наведені прокурором мотиви відводу суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , а саме те, що вказані судді 30 травня 2018 року приймали участь у розгляді даного кримінального провадження в складі колегії суддів, яка скасовувала обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , і при цьому вони вже надавали оцінку та висловили свою думку з приводу зібраних у кримінальному провадженні доказів, не свідчить про існування таких підстав.

Необхідно зазначити, що положення статей 75, 76 КПК України не містять прямої заборони для повторної участі суддів апеляційного суду у провадженні за умови, що постановлене ними попереднє судове рішення не було скасовано.

Отже, доводи касаційної скарги не містять обґрунтувань, які б викликали сумніви щодо упередженості суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 під час розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_8 06 грудня 2022 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3