Справа № 755/1362/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" травня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд)

у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю:

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 січня 2023 року за № 0000152 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Дніпровським районним судом м. Києва (1) 06 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу (далі КК) України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, (2) 20 січня 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК, з урахуванням ст. 71, 72 вказаного Кодексу, до позбавлення волі на строк 5 років 10 днів, та

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Києві, громадянин України, з середньою освітою, безробітній, не одружений, перебуває на обліку внутрішньо-переміщених осіб, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, кожного окремо,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченного ч. 4 ст. 185 КК України в редакції Закону України № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство»

у с т а н о в и в :

Суть питання, що вирішується судом

З обвинувального акта, складеного 26 січня 2023 року слідчою СВ Дніпровського УП ГУ НП в місті Києві ОСОБА_10 та затвердженого того ж дня прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 , слідує, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні 15 січня 2023 року крадіжки майна в умовах воєнного стану.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення .

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання:(1) чи вчиняли обвинувачені діяння, яке охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення ?;(3) як слід кваліфікувати діяння обвинувачених, у випадку доведення їх винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв`язку з чим кваліфікує дії обвинувачених за ч. 4 ст. 185 КК, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Згідно Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» на території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та надалі, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» на території України продовжено строк дії воєнного стану по цей час.

Разом з тим встановлено, що ОСОБА_8 15 січня 2023 року приблизно о 12 год. 00 хв. перебуваючи біля «Перукарні», за адресою: м. Київ, вул. Андрія Шептицького, буд. 22, помітив бензиновий генератор марки «HYUNDAI HY3100», однак розуміючи, що йому самостійно не вдасться забрати генератор з місця його розташування, направився за адресою свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де вступив у змову зі своїм сусідом, що мешкає з ним за тією ж адресою, ОСОБА_9 , на злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, вчинений за попередньою змовою групою осіб

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 направилися до «Перукарні» за адресою: м. Київ, вул. Андрія Шептицького, буд. 22, де знаходився генератор, й впевнившись, що їх протиправні дії є таємними для оточуючих, взяли генератор, що належить директору «Перукарні» ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів скориставшись тим, що за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, та разом розпочали нести генератор в невідомому напрямку, тим самим зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілому збитку, згідно судово-товарознавчої експертизи № 313/23 від 19 січня 2023 року, на суму 34 199, 10 грн.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Згідно ст. 185 КК йдеться про

[… 1. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) […]

2. […], вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб […]

4. […], в умовах воєнного […] стану […] …].

Відповідно до п. 3-4 постанови Пленуму ВСУ від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», які віднайшли своє відображення у позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 11 вересня 2019 року в справі № 725/2266/18, слідує, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Мотиви суду

Суд провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходить з наступного в своїх висновках.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин та процедура розгляду

Згідно положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ВС від 28 березня 2019 року в справі № 154/3213/16).

В цьому випадку, будучи допитаними, у порядку ст. 351 КПК, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен окремо, свою вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення визнали повністю, надали покази, в яких підтвердили обставини вчинення, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу, щиро розкаялися у вчиненому.

Вказали, що дійсно за наведеного у вироку алгоритму дій вчинили крадіжку генератора.

Виразили готовність понести покарання за вчинене у межах своєї вини. Крім повного визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення обвинувачені просили визнати недоцільним дослідження доказів в частині обставин вчинення злочину, оскільки повністю погоджується з встановленими обставинами.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В цьому випадку, покази обвинувачених в судовому засіданні послідовні і логічні, а тому не викликають сумнівів суду у правильності розуміння ними (і) змісту обставин, добровільності та істинності позицій, (іі) наслідків в частині позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно, Суд, у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинувачених, дослідженням, зібраних досудовим слідством матеріалів, що характеризують їх особу, а також інших доказів, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження та інших з метою правильної кваліфікації дій обвинуваченого, у відповідності до положень Кримінального Кодексу України, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом.

Щодо кваліфікації дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 4 статті 185 КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 2117-IX від 03 березня 2022 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», котра дії з 07 березня 2022 року, визначено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене у т.ч. в умовах воєнного стану.

Темпоральність (від лат. Temporalis - «часовий») - специфічний взаємозв`язок моментів часу і часових характеристик.

В даному випадку, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє і по нині, зокрема на час вчинення дія обвинуваченим в цій справі.

Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» вказує, що змінами до Кримінального кодексу України пропонується доповнити склади злочинів, передбачені в статтях 185, 186, 187, 189, 191 КК України, кваліфікуючою ознакою - вчинення в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Наведене […]ґрунтується в т.ч. на тому, що вУкраїні триває запекла війна у зв`язку з нападом російської федерації […].На превеликий жаль […] нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично […]заволодіння майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі (згадуються, в якості прикладу, таких дій регіони Нетішин Хмельницької області, Лубни, Кременчук, Полтава, Охтирка Сумської області, Таврійськ Херсонської області, тобто міста всієї країни).

[…] Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану.

[…] Водночас ухвалення запропонованих законопроєктом змін сприятиме загальній превенції […], тобто запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень цього виду та підвищенню ефективності засобів кримінально-правового реагування на такі прояви […] цивільних осіб.

Тим самим, відсутні ґрунтовні підстави, на противагу наведеним, уважати, що Закон № 2117-IX від 03 березня 2022 року звужує чинність норми ч. 4 ст. 185 КК в його редакції територією активних бойових дій та/або окупованих територій, а не виходить з факту уведення воєнного стану та території, де мало місце діяння на дату вчинення.

Також судом зауважується, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, а тому при дослідженні питання щодо дії норми (закону) треба аналізувати її поелементно.

З урахуванням того, що, в даному випадку, диспозицію ч. 4 ст. 185 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті.

Відповідно до цього положення забороняється: «таємне викрадення чужого майна».

Власне ця заборона і є диспозицією ч. 4 ст. 185 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до «воєнного стану» міститься не в диспозиції цієї норми, а власне у формулюванні «умови», яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «в умовах воєнного стану». Якщо «воєнний стан» введений - умова виконана, і діє диспозиція ч. 4 ст. 185 КК.

Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у ч. 4 ст. 185 КК «в умовах воєнного стану» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції ч. 4 ст. 185 КК.

Також, згідно ст. 28 КК кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

В силу п. 1 примітки до ст. 185 КК у ст. 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії

(1) ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, повторно за попередньою змовою групою осіб;

(2) ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК, позаяк він скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану за попередньою змовою групою осіб.

Мотиви призначення покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченим Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує, що:

(1) ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання;

(2) те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами;

(3) з урахуванням того, що за ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […]має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставинами, що пом`якшують покарання кожного з обвинувачених є:

? щире каяття, яке полягає у визнанні у суді обставин регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК щодо подій кримінальних правопорушень у т.ч. час, місце, спосіб учинення.

Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (див. п. 3 ПП ВСУ від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (див. постанову ВС від 22 березня 2018 року в справі № 759/7784/15-к).

Обвинувачені висловили щирий жаль з приводу учинених дій та осуд своєї поведінки;

? активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, що виразилось у активному сприянні у встановленні обставин регламентованих ст. 91 КПК та розгляду провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК;

? відсутність претензій матеріального характеру в частині збитку від крадіжки у потерпілого, що указує на можливість урахування обставини визначеної п. 2 ч. 1 ст. 66 КК;

Обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, не установлено.

Також, Суд враховує, що кожен з обвинувачених на обліку у лікаря-психіатра або лікаря-психіатра не перебуває; має місце проживання, стан здоров`я, спосіб життя (див. дані установочної частині цього рішення щодо кожного з них), що свідчить про те, що оточуюча їх обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення щодо міри покарання; відношення обвинувачених до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, роль серед співучасників та вважає за необхідне призначити покарання:

? ОСОБА_8 у межах санкції статті 185 КК у виді позбавлення волі зі визначенням остаточного покарання ОСОБА_8 у порядку ст. 70 КК, враховуючи вирок від 20 січня 2023 року. Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК, або ж застосування ст. 69 КК до обвинуваченого ОСОБА_8 , Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані та з огляду на загальну вартість майна;

? ОСОБА_9 у межах санкції статті 185 КК у виді позбавлення волі зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 того ж Кодексу та покладенням обов`язків з числа визначених його ст. 76 КК.Визнаючи тривалість іспитового строку та вид обов`язків визначених ст. 76 КК Суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, тобто визначає їх у обсязі необхідному і достатньому для виправлення терміном на 3 роки, в силу ч. 4 ст. 75 КК.

Суд переконаний, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, дана міра покарання щодо кожного з обвинувачених є достатньою для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дане покарання щодо кожного з них на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме таких покарань щодо кожного з обвинувачених, є можливим.

Такі покарання щодо кожного з них індивідуально перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винної адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, в той час, як покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду, з урахуванням того, що оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18), що власне і має місце, в цій ситуації, при застосуванні наведеного судом покарання щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, як захід забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , враховуючи визнання його винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначення покарання у виді позбавлення волі в поєднані з даними про його особу, слід залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Позаяк, ст. 374 КПК передбачає, що суд у резолютивній частині вироку має зазначити, крім іншого, «рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили».

Різниця між пунктами (а) та (с) статті 5 Конвенції про права людини вказує, що ці пункти визначають різний правовий характер, різні підстави, різні вимоги до рішення про тримання під вартою.

Пункт (а) вимагає лише законного вироку суду, яким особу визнано винуватою і призначено відповідне покарання. Пункт (с) вимагає розумної підозри, наявності ризиків, якомога коротшого періоду перебування під вартою невинуватої особи. Крім того, для затримання за пунктом (с) передбачає спеціальні гарантії частини 3 статті 5 Конвенції. Також гарантії частини 4 статті 5 Конвенції мають дуже обмежене застосування до пункту (а).

Щодо тримання під вартою після вироку в рішеннях ЄСПЛ визначено таке:

(1) «… за правом багатьох країн … затримання у очікуванні розгляду апеляції вважається попереднім триманням під вартою, і засуджена особа не починає відбувати своє покарання, поки вирок не набере чинності. … Однак відмінності між підходами до процедури призначення покарання є відмінності за формою, а не за суттю, якщо розглядати наслідки для зацікавленої особи. Слід вважати, що стаття 5 § 1(а), яка нічого не каже про припустимі форми правового механізму, за яким особа може законно триматися під вартою «після засудження», залишає державам-учасницям свободу вибору в цьому питанні» (див. рішення Monnel and Morris v. the United Kingdom judgment of 2 March 1987, Series A no. 115, § 47);

(2) «обвинувачений вважається затриманим «після засудження компетентним судом» у значенні статті 5 § 1 (a) після того, як рішення було винесено в першій інстанції, навіть якщо воно ще не виконується і підлягає оскарженню» (див. рішення Ruslan Yakovenko v. Ukraine, no. 5425/11, § 46, ECHR 2015);

(3) «термін «після засудження» не можна тлумачити, так, ніби він стосується лише остаточного засудження... Не можна ігнорувати того, що винуватість особи, яка тримається під вартою під час апеляційного або наглядового провадження, вже встановлена в ході судового розгляду, проведеного відповідно до вимог статті 6» (див. рішення Wemhoff v. Germany, 27 June 1968, § 9, Series A no. 7).

Отже, незважаючи на те, що за нашим законом таке тримання під вартою термінологічно відрізняється від відбування покарання за вироком, що набрав законну силу, з погляду статті 5 Конвенції воно буде розглядатися як таке, що підпадає під пункт (а): законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.

Відповідно (1) немає необхідності у будь-якому клопотанні при вирішення питання запобіжного заходу на цій стадії, оскільки Суд у цьому випадку діє у якості влади, що призначила покарання і забезпечує його виконання, а не вирішує спір між сторонами; (2) немає потреби аналізувати питання, необхідні для тримання під вартою до вироку: розумна підозра стає неактуальною, оскільки є вже висновок про винуватість, ризики не мають значення, оскільки відбувається де факто відбування покарання, обґрунтованість вироку не потребує періодичного перегляду; (3) обмеження строку дії запобіжного заходу має на меті забезпечити можливість періодичного перегляду тримання під вартою до вироку у разі винесення обвинувального вироку міркування, які зумовлюють необхідність періодичного перегляду, не мають значення, тому тримання під вартою на підставі вироку здійснюється для забезпечення його виконання, в той час, як ст. 197 КПК передбачає не строк тримання під вартою, а строк дії відповідної ухвали, після якого вона втрачає силу, а тому вирок діє протягом строку покарання, якщо не скасований. Обґрунтованість вироку не стосується законності тримання під вартою, навіть у разі його скасування, тримання під вартою на його підставі буде законною (у тому числі з погляду статті 5 Конвенції).

Процесуальні витрати вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, а саме у спосіб стягнення їх вартості з обвинувачених.

Питання щодо речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_8 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 20 січня 2023 рокубільш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 15 січня 2023 року.

ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В силу ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь судового експерта ОСОБА_12 (свідоцтво № 1886 від 09 червня 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії України) процесуальні витрати на проведення експертиз у розмірі 220 гривень на розрахунковий рахунок КБ «ПриватБанк» НОМЕР_1 .

Речові докази: генератор - залишити у володінні потерпілого; диски з відеозаписами залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1