Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

20 червня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000082 за апеляційною скаргою прокурора Гощанського відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 04 листопада 2022 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Садове Гощанського району Рівненської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 5 років 1 місяць позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ст.71 КК до покарання за вказаним вироком, частково приєднано покарання за вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 05 жовтня 2021 року, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з 01 червня 2022 року, запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін - тримання під вартою.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він, будучи раніше засудженим вироком Гощанського районного cyду Рівненської області від 05.10.2021 за ч.2, ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і на підставі ст.ст.75, 76 цього Кодексу звільненого від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, до відбуття покарання та погашення судимості у встановлений законом строк, знову вчинив новий умисний злочин.

Діючи повторно, 25 травня 2022 року близько 16 год., маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, а також діючи в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ та від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ), шляхом відкриття замка вхідних дверей, проник до середини житлового будинку, що в АДРЕСА_2 , звідки. таємно викрав мобільний телефон, марки TECNO BlF, вартістю 313,33 rривні та телефон, марки Sіgma mobile X-treme, вартістю 200 гривень та грошові кошти в сумі 50 гривень, які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 , чим спричинив йому майнову шкоду на загальну суму 563,33 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 повторно, 27 травня 2022 року близько 11 год., маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, протиправно, шляхом зриву навісного замка на вхідних дверях, проник до середини приміщення господарської будівлі (гаража), що на території господарства в АДРЕСА_3 , де незаконно заволодів транспортним засобом, а саме - автомобілем марки ВАЗ-21061, номер кузова № НОМЕР_1 , 1984 року випуску, червоного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судової транспортно- товарознавчої експертизи від 24.06.2022 №СЕ-19/118-22/5115-АВ1 становить 15278,20 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Згодом 30 травня 2022 року близько 17 год. ОСОБА_5 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та прагнучи обернути його на свою користь, діючи умисно, з корисливих мотивів, а також діючи в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ та від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ) перебуваючи у приміщенні прохідної ТОВ "ПІВНІЧНОЗАХІДНА ТОРГІВЕЛЬНА ГРУПА", що в смт Гоща, вул. Рівненська, 33Д Рівненського району Рівненської області скориставшись неуважністю охоронника, таємно викрав мобільний телефон, марки Samsung, моделі GТ- S7390, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 22.06.2022 № СЕ-19/118-22/5561-ТВ становить 300 гривень, який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , чим заподіяв для останнього майнової шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок змінити, виключивши з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що у випадку, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 цього Кодексу, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які не заперечували проти задоволення цієї скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.4 ст.185 КК, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, стаття 370 КПК встановлює, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За вимогами ст.ст.50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Водночас, суд першої інстанції, ухвалюючи вказаний вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим 05.10.2021 Гощанським районним судом Рівненської області за ч.ч.2, 3 ст.185 КК, вчинив 25.05.2022, 30.05.2022 крадіжки майна, а 27.05.2022 незаконно заволодів транспортним засобом. При цьому, його дії як органом досудового розслідування, так і місцевим судом, кваліфіковані з ознакою повторності.

Водночас, місцевий суд, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував як обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Однак, з таким висновком місцевого суду колегія суддів погодитись не може.

Зокрема, ч.4 ст.67 КК встановлює, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які викладено в п.19 Постанови №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.407 КПК, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції .

Отже з вкзаних підстав вказаний вирок слід змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Гощанського відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 04 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 у той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3