Номер провадження: 11-кп/813/37/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ;

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційнускаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.12.2009 року Малиновським районним судом міста Одеси за ч. 1 ст. 185, ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 27.02.2012 року Суворовським районним судом міста Одеси за ч.1 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;

- 15.10.2013 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі;

- 18.02.2014 року Суворовським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

- 20.06.2017 року Малиновським районним судом міста Одеси за ч.1 ст.309 КК України до 3 років обмеження волі;

- 14.12.2017 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч.2. ст.15, ч.2, ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 19.02.2018 року Київським районним судом міста Одеси за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК Україниу кримінальному провадженні №0002201 від 07.08.2018 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2018 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Обрано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, повторно, 16.07.2018 року близько 12 год. 45 хв., діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні другої парадної будинку № 29 по вул. Ільфа та Петрова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 2-му та 8-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 66 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 506 гривень 22 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 18.07.2018 року близько 14 год. 10 хв., ОСОБА_8 діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні третьої парадної будинку № 29 по вул. Ільфа та Петрова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 77 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 590 гривень 59 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 20.07.2018 року близько 11 год., ОСОБА_8 діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні п`ятої парадної будинку № 29 по вул. Ільфа та Петрова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 2-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 69 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 529 гривень 33 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 22.07.2018 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , діючи з метою викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні четвертої парадної будинку № 75 по вул. Академіка Вільямса в м.Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 8-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 64 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 490 гривень 88 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 26.07.2018 року близько 12 год., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні другої парадної будинку № 87-А по проспекту Небесної Сотні в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 82 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 628 гривень 94 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 02.08.2018 року близько 13 год. 50 хв., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні першої парадної будинку № 65 по вул. Ак.Корольова в м. Одеса, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 7-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 59 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 452 гривень 53 копійки. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 02.08.2018 року близько 14 год. 50 хв., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні другої парадної будинку № 100 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 60 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 460 гривень 20 копійок.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 03.08.2018 року близько о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні другої парадної будинку № 31 по вул. Ільфа та Петрова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 55 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 421 гривень 85 копійок.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 04.08.2018 року близько 16 год. 25 хв., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні другої парадної будинку № 51/1 по вул. Академіка Корольова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 1-му та 8-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 68 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 521 гривень 56 копійок.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Крім того, повторно, 05.08.2018 року близько 13 год. 35 хв., ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні першої парадної будинку № 35-А по вул. Ільфа та Петрова в м. Одеса, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 4-му та 12-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 79 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 605 гривень 93 копійки.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вказану суму.

Крім того, повторно, 05.08.2018 року близько 13 год. 05 хв., ОСОБА_8 , діючи з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в приміщенні восьмої парадної будинку № 27 по вул. Ільфа та Петрова в м. Одесі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь приготовленого кухонного ножу, шляхом перерізу на 2-му та 9-му поверхах зазначеної парадної будинку, таємно викрав належний ТОВ НВП «ТЕНЕТ» м. Одеси, телекомунікаційний кабель КПВ-ВП (350) (вита пара UTP cat 5e) загальною довжиною 73 метрів по ціні 7 грн. 67 коп. за 1 метр на загальну суму 559 гривень 91 копійок.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ТОВ НВП «ТЕНЕТ» на вищевказану суму.

Згодом матеріальні збитки були відшкодовані шляхом повернення викраденого майна.

Своїми діями ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 своїми діями скоїв умисні злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, та його дії правильно кваліфіковані за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_11 вважає, що вирок суду незаконний, необґрунтований, ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, з наступних підстав:

- застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_8 дію ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вже був 7 разів засуджений за аналогічний злочини та не надав оцінку обставинам, які характеризують особу винного;

- щиросердне каяття ОСОБА_8 викликає обґрунтований сумнів, оскільки відповідно до вироку, обвинувачений ніде не працює, не одружений, стійких соціальних зв`язків не має, а єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень;

- обвинувачений з приводу вчиненого ним кримінального правопорушення самостійно до органів поліції не звертався, а тому на думку прокурора, висновок суду про сприяння розкриттю злочину ОСОБА_8 є безпідставним.

Вважаючи, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є надто м`яким, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Представник потерпілого ТОВ НВП «ТЕНЕТ» у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, про причини неявки не повідомив.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності представника потерпілого, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності представник потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_8 було вчинено інкриміноване йому кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, вчинення обвинуваченим злочину, який згідно зі ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, також враховуючи стан здоров`я, обвинуваченого, який переніс операцію через захворювання очей.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття обвинуваченого у скоєнні злочину, відсутність матеріальних збитків.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 67 КК України, суд першої інстанції не встановив.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства та застосував дію ст.75, 76 КК України.

Разом з тим, з такими висновками апеляційний суд не може погодитись з огляду на наступне.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому з застосуванням випробування, є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше сім разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову через п`ять місяців після останнього засудження, вчинив корисливі злочини, маючи не зняту та не погашену судимість.

При цьому, вказані злочини ним були вчинені одразу після звільнення після відбуття покарання за попередній злочин, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання останнього в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Також, апеляційний суд враховує процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 , до якого судом першої інстанції було застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, та який, будучи повідомлений про день та час розгляду справи апеляційним судом, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив, внаслідок чого ухвалою апеляційного суду до нього був застосований привід.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, разом з тим щире каяття ОСОБА_8 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працює, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень.

Також апеляційний суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції як на пом`якшуючу покарання обставину відсутність матеріальних збитків, оскільки відшкодування матеріальної шкоди не може суттєво знизити суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення адже добровільно, за власного ініціативою ОСОБА_8 активних дій спрямованих на відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди на стадії досудового розслідування не прийняв, шкоду відшкодував лише згодом після його затримання шляхом повернення викраденого майна.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, особи обвинуваченого, ОСОБА_8 може бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

В свою чергу, колегія суддів вважає вимоги прокурора про призначення ОСОБА_8 майже максимального передбаченого покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки занадто суворими, та з огляду на те, що матеріальні збитки потерпілим фактично не спричинені, останній свою вину визнає, проте не в достатній мірі осмислив сутність перевиховання та виправлення в місцях позбавлення волі, апеляційний суд вважає, що до нього можливе застосування покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочину учасниками провадження не оспорюються.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_11 -задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 14.09.2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0002201 від 07.08.2018 року - скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4