Справа № 297/1614/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/230/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 (зі змінами) на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 29 грудня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бене Берегівського району Закарпатської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину, поклавши на нього обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Обраний захід забезпечення кримінального провадження тримання під вартою, щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, звільнивши його з під варти негайно.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину, поклавши на нього обов`язки відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи.

Обраний захід забезпечення кримінального провадження домашній арешт, щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та з невстановленою на даний час досудовим розслідуванням особою, 18 березня 2022 року, близько 12 год. 15 хв., усвідомлюючи протиправність своїх дій та їх карність, діючи з прямим умислом, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи в автомобілі марки «Citroen C4 Picasso», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який в свою чергу знаходився припаркованим в районі багатоповерхівок, що за адресою: м. Берегове, вул. В. Гуци, під приводом надання допомоги потерпілому ОСОБА_12 щодо вирішення питання по відновленню висновку військово-лікарської комісії про непридатність останнього до військової служби та виключенням з військового обліку, не маючи такого наміру та можливості, заволоділи грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 19 000 доларів США, які відповідно до офіційного курсу гривні щодо іноземних валют Національного Банку України від 18.03.2022 становлять 555 843,1 гривень, 7 000 гривень, а загалом 562 843,1 гривень, що відповідно до примітки 3 ст. 185 КК України становить великий розмір та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «Hyundai Accent», реєстраційний номер НОМЕР_2 разом з ключами до даного автомобіля, які ОСОБА_12 передав йому особисто, тобто ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та невстановлена на даний час досудовим розслідуванням особа покинули місце кримінального правопорушення, тим самим заволодівши вказаним майном шляхом обману.

За викладених обставин, ОСОБА_7 та ОСОБА_13 вчинили кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 190 КК України, тобто заволи чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, набув пістолет «EKOL Major», серійний номер « НОМЕР_3 », чим у такий спосіб незаконно його придбав та усвідомлюючи, що вказаний предмет є вогнепальною зброєю, маючи намір на його незаконне зберігання без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також, боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, дозволу, маючи реальну можливість здати до правоохоронних органів вогнепальну зброю, незаконно зберігав його по місцю свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , до 25 березня 2022 року, тобто до його вилучення працівниками Берегівського районного відділу поліції ГУНП в Закарпатській області.

У подальшому, 25.03.2022, в період часу з 20 год. 54 хв. по 22 год. 12 хв., в ході проведення працівниками Берегівського районного відділу поліції ГУНП в Закарпатській області невідкладного обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , в приліжковій тумбі, яка знаходиться в спальній кімнаті домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пістолет «EKOL Major», серійний номер « НОМЕР_3 », який згідно висновку експерта від 08.04.2022 № СЕ-19/107-22/2594-БЛ є короткоствольною гладкоствольною, вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом «EKOL Major» серійний номер « НОМЕР_3 », калібру 9мм (Р.А.К.), (краiна-виробник Туреччина), який останній незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Тобто, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

За сукупністю дій ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 та ч. 1 ст. 263 КК України.

Не погоджуючись із даним рішенням суду, перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Берегівського районного суду від 29 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. ОСОБА_8 визнати винним і призначити покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання місцевий суд не дотримався вимог статей 50, 65 КК України та не навів переконливих доводів на підтвердження можливості призначення обвинуваченим покарання без реального його відбуття. Сторона обвинувачення звертає увагу на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на час вчинення кримінальних правопорушень і до цього часу не працюють, не займаються суспільно-корисною роботою. Поза увагою суду залишились обставини вчинення кримінальних правопорушень, а саме, що обвинувачені за попередньою змовою між собою та невстановленою на цей час особою, під надуманим приводом, шахрайським шляхом отримали не тільки грошові кошти від потерпілого ОСОБА_12 , а ще й заволоділи його транспортним засобом.

Як зазначає апелянт, суд першої інстанції повною мірою не оцінив та не врахував характер, обставини і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю носять підвищений суспільно-небезпечний характер, сприяють загостренню криміногенної ситуації та створюють передумови вчинення інших, більш тяжких злочинів із використанням зазначених предметів. Наведене свідчить про відсутність в обвинувачених поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону.

Водночас, на переконання прокурора, єдині обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених їх щире каяття, суд вже врахував при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 190 КК України. Жодних обставин, які б свідчили про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, суд у ході судового розгляду провадження не встановив і у своєму рішенні не навів.

Також не враховано місцевим судом і ту обставину, що ОСОБА_7 хоч і рахується несудимим у порядку ст. 89 КК України, однак він раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Вказане свідчить про те, що посткримінальна поведінка ОСОБА_7 ставить під сумнів щирість його каяття, визнання вини та свідчить про те, що він не засуджує свою протизаконну поведінку, а лише намагається уникнути справедливого покарання. При цьому роз каяття обвинуваченого є голослівним та не підтвердженим жодними діями.

4 травня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у яких просить апеляційну скаргу задовольнити частково та скерувати справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Подані заперечення мотивує тим, що вважає призначене йому покарання законним та обґрунтованим, однак звертає увагу на допущені судом першої інстанції порушення, зокрема те, що потерпілий не був належно повідомлений про розгляд справи, він не з`являвся у судові засідання та не надав показань.

16 травня перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав зміни до апеляційної скарги, у яких просить вирок Берегівського районного суду Львівської області щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Змінену апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевий суд, постановляючи оскаржуваний вирок, не дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Зокрема, як слідує з журналу судового засідання, суд не з`ясував чи правильно розуміють обвинувачені зміст обставин, які підлягають з`ясуванню у випадку застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, та чи немає сумніву у добровільності їх позиції. Окрім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що потерпілий був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 подану апеляційну скаргу зі змінами до неї підтримала та просила таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення зміненої апеляційної скарги.

Його захисник ОСОБА_14 , яка діє на підставі ордеру про надання правничої (правової) допомоги від 31 травня 2023 року, не заперечила проти задоволення зміненої апеляційної скарги.

Водночас, залучення обвинуваченим адвоката ОСОБА_14 для здійснення захисту його інтересів розцінюється колегією суддів як відмова від адвоката ОСОБА_15 , залученого судом для здійснення захисту інтересів ОСОБА_7 за призначенням.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судові засідання 11 травня 2023 року та 22 червня 2023 року не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судові засідання 11 травня 2023 року та 22 червня 2023 року не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про призначення судових засідань у Берегівському районному суді Закарпатської області потерпілий ОСОБА_12 не був повідомлений належним чином, оскільки, попри те, що кримінальне провадження розглядалось у значній кількості судових засідань, зокрема: 24 червня 2022 року, 11 липня 2022 року, 2 серпня 2022 року, 22 вересня 2022 року, 17 жовтня 2022 року, 8 листопада 2022 року, 9 листопада 2022 року, 1 грудня 2022 року, 21 грудня 2022 року, 27 грудня 2022 року та 29 грудня 2022 року, матеріали справи не містять судових повісток про виклик ОСОБА_12 у ці судові засідання. Натомість у справі наявний витяг з даних Укрпошти про повернення судової повістки, скерованої потерпілому, за зворотною адресою (т. 2, а.с. 10), а також один конверт з рекомендованим повідомленням про скерування поштового відправлення, з якого видно, що судова повістка ОСОБА_12 не вручена у зв`язку з відсутністю адресата за вказаною адресою (т. 2, а.с. 28-29).

Також про неналежне повідомлення потерпілого місцевим судом про дату та час проведення судових засідань свідчить і те, що він жодного разу не був у них присутнім. Матеріали справи не містять жодних заяв та клопотань від ОСОБА_12 .

Отже, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції, всупереч вимогам КПК України, порушуючи принцип змагальності сторін, не забезпечив реалізацію потерпілим його прав і законних інтересів та здійснив судове провадження за його відсутності, належним чином не повідомивши його, а також за відсутності заяв від потерпілого щодо можливості розгляду справи без його участі, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, у тому числі і щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих самих даних про особи обвинувачених, звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України.

З урахуванням наведеного, вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 (зі змінами) задовольнити.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Берегівському районному суді Закарпатської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4