ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 травня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07 квітня 2023 року у кримінальному провадженні №0002339 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, із середньою освітою, не працюючого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимого,у тому числі вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.01.2023 року за ч.4 ст.185, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі; обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за в вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 11.01.2023 року та остаточно призначене ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислений з 15.11.2022 року, зараховано у строк відбування покарання період перебування його під вартою з 12.04.2022 року по 23.05.2022 року.

Вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів.

На таке судове рішення надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7

Провадження№11-кп/822/219/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 4 ст.185 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити обвинуваченому менш суворе покарання, ніж передбачено санкцією ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Вважає, що покарання за суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку двох пляшок спиртного і готовий понести покарання. Він визнав повністю свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду та усвідомив скоєне, що є підставою для застосування вимог ст.69 КК України.

Вчинений ним злочин є корисливим, але тяжких прямих чи похідних наслідків злочином не спричинено, що підтверджується відсутністю претензій потерпілої. Завдана злочином шкода повністю відшкодована. Обтяжуючих злочин обставин стороною обвинувачення не встановлено.

Крім цього, ОСОБА_6 має сім`ю та постійне місце проживання, де характеризується добре, одружений, дружина вагітна, також він має на утриманні малолітню дитину та матір, яка тяжко хворіє.

Наведені обставини, на думку захисника, у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тривале перебування в місцях позбавлення волі здійснить тільки негативний вплив на його здоров`я та позбавить його можливості приймати участь в утриманні та вихованні його дітей , а також допомагати дружині та матері.

Обвинувачений ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить призначити йому менш суворе покарання.

Вказує на те, що він згідний по суті із ухваленим вироком, але не погоджується із призначеним покаранням, оскільки вважає, що порушені відносно нього кримінальні провадження мали бути об`єднані в одне провадження та йому мали призначити остаточне покарання, яке було б менш суворим.

Згідно вироку, ОСОБА_6 10.07.2022 року, близько 19 год. 54 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що за адресою АДРЕСА_2 де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 ,в умовах дії воєнного стану повторно таємно викрав пляшку віскі вартістю 754 грн.Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Окрім цього, 16.07.2022 року, близько 19 год. 54 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_2 де здійснює свою господарську діяльність ФОП ОСОБА_9 ,в умовах дії воєнного стану повторно таємно викрав пляшку віскі вартістю 570 грн. 33 коп .Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора,яка просила змінити вирок в частині призначення покарання,застосувавши вимоги ст.70 ч.4 КК України,а в іншій-залишити без змін,дослідивши матеріали провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апелянтів,колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок районного суду в частині доведеності винуватості та правильності юридичної оцінки дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України не оспорюється, а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження таких висновків.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому покарання за ст.185 ч.4 КК України районний суд вказав,що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного,який судимий,перебуваєна обліку у лікаря нарколога,не працює,посередньо характеризується,має на утриманні неповнолітню дитину,вагітну дружину та хвору матір.

Крім того, суд врахував, що останній був засуджений 11.01.2023 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.4 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі та призначив остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України.

Суд вважав,що підстав для застосування ст. 69 КК України у цьому провадженні немає.

При цьому суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого визнання вини, відшкодування шкоди потерпілому та наявність на утриманні неповнолітньої дитини.

Обставин, які б обтяжували покарання, судом не встановлено.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Судова колегія враховує,що обвинувачений раніше судимий,вчинив тяжкий злочин.

Разом із тим,колегія вважає,що при ухваленні вироку районний суд, хоча формально зазначив,однак фактично не зважив на наступні обставини.

За змістом вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні двох крадіжок чужого майна.

Предметом кожної із крадіжок є пляшка спиртного напою.

Вартість викраденого складає відповідно 754 грн. та 570,33грн.

Шкода потерпілому повністю відшкодована шляхом сплати обвинуваченим коштів(а.с.32 т.2)

Отже,обвинувачений зробив належні для себе висновки та вжив заходів для усунення негативних наслідків для потерпілого від втрати майна.

Потерпіла у письмовій заяві до суду повідомила,що претензій до обвинуваченого не має(а.с.15 т.2). Цивільний позов не заявлявся.

Щире каяття у скоєному,визнання винуватості та повне відшкодування матеріальної шкоди шкоди є обставинами,що пом`якшують покарання.

Обставин,які би обтяжували покарання,районним та апеляційним судом не встановлено.

Внаслідок того,що ОСОБА_6 не оспорював фактичні обставини,суд досліджував докази у порядку,що встановлений ст.349 ч.3 КПК України,обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу.

Необхідно врахувати,що попереднім вироком від 11.01.2023 року обвинувачений був засуджений за викрадення продуктів харчування,косметично-лікувального засобу і навушників та матеріально шкода потерпілим також була повністю відшкодована,про що вказано у вироку.(а.с.45-48 т.2)

Слід зважити і на те,що крадіжки,у яких ОСОБА_6 наразі обвинувачується,були скоєні до винесення попереднього вироку та у випадку одночасного розслідування і судового розгляду покарання за них могло бути призначене у визначених тим вироком межах.

Згідно характеристики(а.с.165)обвинувачений має постійне місце проживання, де посередньо характеризується посередньо.Як вказано у цій довідці,скарг чи заяв на його поведінку не надходило.

Згідно наявних у справі доказів,обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину 2006 року народження(а.с.33 т.2) та матір,яка хворіє на онкологічне захворювання(а.с.34 т.2)

ОСОБА_6 одружений(а.с.163 т.1) та його дружина вагітна(а.с.164 т.1)

Наведені вище обставини, в тому числі ступінь фактичної тяжкості вчиненого злочину та обставини його скоєння,кількість епізодів обвинувачення та вартість викраденого,наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність таких,що його обтяжують,дані про особу обвинуваченого,його сімейні обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного та є, на думку судової колегії, достатньою підставою для застосування вимог ст.69 КК України і призначення покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50,65 КК України та буде необхідним для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім того,призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України ,суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,а саме-застосував закон,що не підлягав застосуванню.

Як вбачається зі змісту вироку,крадіжки були вчинені обвинуваченим 10.07.2022 та 16.07.2022 року,тобто до винесення 11.01.2023 року вироку Першотравневим районним судом м.Чернівці щодо ОСОБА_6 .

Отже,у даному випадку суд повинен був застосувати вимоги ст.70 ч.4 КК України та призначити обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень,а не вироків.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог,якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За таких обставин вирок районного суду щодо ОСОБА_6 необхідно змінити відповідно до ст.ст.407,409,413,414 КПК України,пом`якшити покарання за ст.185 ч.4 КК України із застосуванням ст.69 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого.

Отже,апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,414,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 07 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст.185 ч.4 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України у виді 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого,призначеного вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 11.01.2023 року остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3( трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3