ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1849/23 Справа № 208/2094/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000320 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, громадянина України, маючої середню-технічну освіту, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

04.10.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст. ст. 185 ч.2, 70 ч.4, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 3 роки,

який обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України

Встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року, більш суворим покаранням за теперішнім вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ст. 70 ч.1-3 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання визначеного у відповідності до ст. 70 ч.4 КК України, більш суворим покаранням визначеним за ст. 186 ч.2 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно ст. 71 ч.1 КК України, шляхом часткового, у вигляді 1 місяця позбавлення волі, приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 15.01.2020 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної чинності.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вирок ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступного.

09.12.2017 року приблизно о 09 годині, ОСОБА_7 прийшов у гості до раніше знайомого ОСОБА_10 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи в одній з кімнат вищезазначеної квартири, Ступак побачивши мобільний телефон «HyaweiY 5 II» вартістю 2 677, 41 грн., який належить ОСОБА_11 , реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, дочекавшись доки ОСОБА_11 заснув, приблизно о 16 годині того ж дня, шляхом вільного доступу викрав зазначений мобільний телефон, після чого місце скоєння кримінального правопорушення залишив, у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим задав потерпілому майнову шкоду на зазначену суму.

29.11.2019 року, приблизно о 14.30 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 49 по вул. Звенигородській в м. Кам`янське, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_12 , який знаходився біля дверей під`їзду № 4 вказаного будинку та в лівій руці тримав мобільний телефон «Bravis А511»

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи відкрито, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій, підійшов до ОСОБА_13 , який в цей час ключем відчиняв двері вищевказаного під`їзду, та своєю правою рукою, з лівої руки останнього, вихопив зазначений мобільний телефон, вартість якого складає 822 гривні.

Заволодівши телефоном, Ступак утримуючи вищевказаний телефон при собі та не зважаючи на вимогу потерпілого зупинитись та повернути викрадене майно, з місця скоєння злочину втік, майном потерпілого розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 , майнової шкоди на зазначену суму.

Прокурор не погодився з таким рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначення покарання. Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.ч.1-3 ст. 70 КК України як зайве.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.10.2019 року більш суворим за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

За ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.10.2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 09.12.2017 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України - 29.11.2019, в період іспитового строку визначеного вказаним вироком.

Проте суд помилково застосував положення ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які були вчинені як до, так і після ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвоката ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.

Так, положенням ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

У даному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 09.12.2017 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України 29.11.2019 року, в період іспитового строку визначеного вказаним вище вироком.

Тому судом першої інстанції за цим вироком обґрунтовано призначено покарання із застосуванням як ч. 4 ст. 70 КК України, так і ч. 1 ст. 71 КК України.

Проте, суд першої інстанції призначаю остаточне покарання ОСОБА_7 помилково застосував положення ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які були вчинені як до, так і після ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.ч.1-3 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.10.2019 року більш суворим за цим вироком, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.10.2019 року, та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1(один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4