Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/317/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2023 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький в режимі відеоконференції матеріаликримінального провадження, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.03.2023, яким

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Олександрія Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, без місця реєстрації, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 06.05.2020 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Також ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покараній більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту тримання під вартою, а саме з 02.09.2020. На підставі ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13.03.2020 до 06.05.2020 та з 02.09.2020 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Крім того, ухвалено звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження № 0002185 від 26.07.2017 відносно ОСОБА_6 у частині за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - закрито.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1 407 (одна тисяча чотириста сім) грн 36 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення; відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно; незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за таких обставин.

Так, 31.10.2016, близько 19 години 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні готелю «Аватар» за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця 6-го Грудня 137, скориставшись відсутністю уваги власника майна та інших осіб, таємно заволодів особистим майном потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 1347 гривень 00 копійок.

Крім того, 01.11.2016, близько 20 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля автомобіля швидкої допомоги за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю уваги власника майна та інших осіб, таємно заволодів особистим майном потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1933 гривень 33 копійок.

Крім того, 09.01.2017, близько 20 години 19 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні кафе «Челентано», за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Соборний 94. скориставшись відсутністю уваги власника майна та інших осіб, таємно заволодів особистим майном потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 475 гривень 44 копійки.

Крім того, 08.08.2020 близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території ринку ТОВ «Айсберг», розташованого за адресою: вул. Козацька, 41, м. Олександрія, Кіровоградської області підійшов до приміщення охорони ринку та проник до нього через відкриті вхідні двері, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_12 велосипед марки «Sprick», чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на суму 2573 гривень 00 копійок.

Крім того, 22.08.2020 близько 15:00 ОСОБА_6 , знаходився у приміщені магазину ТОВ «АТБ - маркет» Продукти - 200, за адресою: вул. Гагаріна, 12, м. Олександрія, Кіровоградської області, де скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, викрав з торгівельного прилавку магазину 5 упаковок змінних касет для гоління «Gillette Mach3», чим спричинив ТОВ «АТБ - Маркет» Продукти - 200 матеріальних збитків на суму 1301 гривня 25 копійок.

Крім того, 14.02.2020 близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «EVA» № 72А, який належить ТОВ «РУШ», за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Соборний, 100-А, скориставшись відсутністю уваги власника майна та інших осіб, таємно заволодів двома одиницями чоловічої парфумованої води Fabien Marche Gravity об`ємом 100 мл кожна, чим завдав ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 1198 гривень.

Крім того, 29.03.2017, близько 15 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на 2 поверсі у приміщенні дитячої лікарні, за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Козацька, 86, шляхом вільного доступу, через незачинені двері, зайшов до приміщення кабінету № 7, де таємно заволодів особистим майном потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 2853 гривень 64 копійок.

Крім того, 05.04.2017, близько 12 години 55 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на ділянці спортивного майданчику, котрий розташований на території Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів № 17 - ліцей), за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Соборний, 130, скориставшись відсутністю уваги, з кишені жіночої куртки, котра висіла на спортивному знарядді незаконно заволодів мобільним телефоном марки Мейзу М2 Note, модель М578, IMEI: НОМЕР_1 , що був у користуванні неповнолітньої ОСОБА_14 , та належав на праві приватної власності її матері ОСОБА_15 , але його протиправні дії, були викриті користувачем майна, а саме ОСОБА_14 та третіми особами, котрі перебували на території майданчику та намагалися наздогнати ОСОБА_6 , проте останній, разом з викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2748 гривень 93 копійок.

Крім того, у ніч на 09.04.2017, ОСОБА_6 , прибув до 9 поверху у 3 під`їзді багатоповерхового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де перебуваючи па площадці даного поверху, шляхом підбору ключа, проник до ліфтового приміщення звідки таємно викрав особисте майно потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 4016 гривень 67 копійок та потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 1100 гривень 00 копійок.

Крім того, 30.04.2017, близько 15 години 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на ділянці спортивного майданчику, котрий розташований на території Олександрійського навчально-виховного комплексу (ЗНЗ І-ІІ ступенів № 17 - ліцей), за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, проспект Соборний, 130, скориставшись відсутністю уваги власниці майна, з сумки, котра висіла на спортивному знарядді, незаконно заволодів жіночим гаманцем бренду JCCS, що належав на праві приватної власності ОСОБА_18 , але у подальшому його протиправні дії були викриті власницею майна та третіми особами, котрі перебували на території майданчику та потерпіла намагалася наздогнати ОСОБА_6 , проте останній, разом з викраденим, з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1 162 гривень 00 копійок.

Крім того, 01.05.2019, ОСОБА_6 , в денний час підійшов до приміщення кладової, яка є сховищем, що знаходиться на шостому поверсі будинку АДРЕСА_4 та за допомогою металевої фомки, яку приніс із собою, шляхом віджиму дверей, проник до кладового приміщення, звідки таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_19 на суму 2766 гривень 67 копійок та майно потерпілого ОСОБА_20 на суму 1785 гривень 00 копійок.

Крім того, 27.09.2019 близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_6 прибув до приміщення магазину «Файно Маркет», що розташований за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця 6-го Грудня, 139, де шляхом вільного доступу взяв з торгівельних стелажів три скляні банки розчинної кави «Jacobs Monarch» і одну скляну банку розчинної кави «Jacobs Millicano» та скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину, сховав вищевказаний товар під куртку і вийшов із приміщення магазину, але його дії були відразу викриті та його було затримано. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 спричинив товариству з обмеженою відповідальністю «Вересень плюс» матеріальну шкоду на загальну суму 436 гривень 60 копійок.

Крім того, 09.08.2017, близько 14 години 10 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на дев`ятому поверсі будинку АДРЕСА_5 , побачив відчинене вікно кладового приміщення, яке знаходиться між 8 та 9 поверхом вищевказаного будинку та шляхом пошкодження вікна проник до вказаного приміщення, звідки таємно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_21 на загальну суму 3314 гривень 61 копійок.

Крім того, 14.09.2018 близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи біля річки «Інгулець» під мостом, що в парку «Шахтарів» міста Олександрія Кіровоградської області, знайшов пакунок з написом «АТБ», в якому виявив обріз мисливської рушниці та два патрони до нього, достовірно знаючи що придбання та носіння вказаного виду вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу заборонено, маючи умисел на незаконне придбання знайденої вогнепальної зброї поклав її за пояс до штанів та носив при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

14.09.2018 о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території площі Попова, напроти будинку за адресою: місто Олександрія, вулиця Козацька, 43, був затриманий працівниками Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області де у ході особистого огляду ОСОБА_6 за поясом його штатів був виявлений та вилучений обріз вогнепальної зброї двоствольної рушниці та в кармані штанів два набої до мисливської рушниці, який згідно висновку експерта № 245 від 20.09.2018 втратив криміналістичні властивості мисливської зброї та придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.

Таким чином, ОСОБА_6 , без передбаченого законом дозволу, здійснив незаконне придбання шляхом привласнення знайденої вогнепальної зброї з подальшим носінням вогнепальної зброї до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції - 14.09.2018.

Крім того, у період часу з 01.12.2018 до 03.12.2018, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 підійшов до приміщення комори, яка є сховищем, що знаходиться між шостим та сьомим поверхом будинку АДРЕСА_6 та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення кладової, звідки таємно повторно викрав особисте майно потерпілої ОСОБА_22 на загальну суму 1947 гривень 93 копійки.

Крім того, на початку липня 2017 року, в денний час, ОСОБА_6 , знаходився біля річки «Інгулець» поблизу очисних споруд, розташованих по вулиці Героїв Сталінграду міста Олександрія Кіровоградської області, де побачив рослини коноплі, які зірвав та переніс до місця свого проживання, де висушив і подрібнив та після чого незаконно зберігав, виготовлений таким чином наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту. 26.07.2017 ОСОБА_6 , на території ринку «Айсберг» міста Олександрія Кіровоградської області був затриманий працівниками Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області та в результаті проведення особистого обшуку у нього вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження. Вищевказана речовина, яка знаходилась в паперовому згортку, згідно висновку експерта від 04 серпня 2017 року № 939 є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 15,603 грама.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлену судом правову кваліфікацію, обставини вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та доведеність його вини, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнативинним та призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці. За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту тримання під вартою - з 02.09.2020. На підставі ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13.03.2020 до 06.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та з 02.09.2020 по набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. У іншій частині вирок залишити без змін.

При цьому прокурор вважає, що неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 1-3 ст. 49 КК України, щодо звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Так, за матеріалами кримінального провадження суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та своїм рішенням посилаючись на дотримання умов, передбачених ч. 1 - 3 ст. 49 КК України безпідставно звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення даного кримінального правопорушення, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, з подальшим закриттям кримінального провадження № 0002185.

Судом не враховано, вимоги ч. 3 ст. 49 КК України, відповідно до якої перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків, особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Закрите судом за строками давності кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 вчинив 26.07.2017, після чого у період 2017 - 2020 років ОСОБА_6 неодноразово вчинялись інші (нові) епізоди кримінальних правопорушень, у тому числі тяжких та нетяжких злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше двох років.

З огляду на викладене, строк погашення судимості за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, постійно переривався, та на час ухвалення вироку, а саме 07.03.2023 цей строк не сплинув (відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України для кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - строк давності притягнення до кримінальної відповідальності складає три (3) роки).

Враховуючи викладене, суд недотримуючись положень ч. 3 ст. 49 КК України, безпідставно закрив кримінальне провадження № 0002185 та звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, тобто у даному випадку застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, також полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_6 , як засудженому до покарання у виді позбавлення волі, строку попереднього ув`язнення, а саме періоду з 13.03.2020 до 06.05.2020.

У результативній частині ухваленого вироку, суд безпідставно зарахував ОСОБА_6 до строку відбування покарання за вказаним вироком час попереднього ув`язнення з 13.03.2020 до 06.05.2020 по кримінальному провадженню, яке було розглянуто судом раніше (вирок Олександрійського міськрайонного суду від 06.05.2020), а саме розрахувавши його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015, хоча фактично вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 даний строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 вже був врахований у строк відбування покарання з розрахунку день за день.

Враховуючи вищевикладене прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконний та підлягає скасуванню, на підставі п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Обвинуваченим ОСОБА_6 на вказаний вирок суду, також було подано апеляційну скаргу, але в судовому засіданні апеляційного суду він відмовився від своїх апеляційних вимог. Вказана відмова прийнята судом, оскільки вона відповідає вимогам ч. 1 ст. 403 КПК України, а тому апеляційний розгляд проводиться в межах вимог апеляційної скарги прокурора.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів кримінального провадження, а саме вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок залишити без змін та звільнити ОСОБА_6 з під варти, оскільки на час апеляційного розгляду даної справи він вже повністю відбув строк призначеного йому покарання за даним вироком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, з таких підстав.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 факт вчинення ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК Україниза обставин, вказаних в обвинувальному акті не оспорював, але не визнав вину щодо скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яка також інкримінована йому стороною обвинувачення.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України.

Викладені у вироку суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК Україниґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах і ніким з учасників судового процесу не оскаржуються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 було перекваліфіковано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальностіу зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, середньої та невеликої тяжкостіта особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, скарг від сусідів не надходило, вчиняє злочини неодноразово та на шлях виправлення не став.

Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що районний суд у достатній мірі врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, а тому правильно прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише з ізоляцією від суспільства.

Разом з тим, перевіркою апеляційних доводів прокурора з приводу безпідставного звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_6 , як засудженому до покарання у виді позбавлення волі, строку попереднього ув`язнення, а саме періоду з 13.03.2020 до 06.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, встановлено, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що районний суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та своїм рішенням посилаючись на дотримання умов, передбачених ч. 1 - 3 ст. 49 КК України безпідставно звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення даного кримінального правопорушення, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, з подальшим закриттям кримінального провадження № 0002185.

Судом не правильно враховано, вимоги ч. 3 ст. 49 КК України, відповідно до якої перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків, особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Разом з тим, районним судом закрито за строками давності кримінальне правопорушення за вчинення «кримінального проступку», передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке ОСОБА_6 вчинив 26.07.2017, після чого у період 2017 - 2020 років ОСОБА_6 неодноразово вчинялись інші (нові) епізоди кримінальних правопорушень, про які вже зазначено у мотивувальній частині даного вироку вище, у тому числі тяжких та нетяжких злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше двох років.

З огляду на вищевикладене, строк погашення судимості за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, постійно переривався та на час ухвалення вироку, а саме: 07.03.2023 не сплинув.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, для кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - строк давності притягнення до кримінальної відповідальності складає три (3) роки).

Враховуючи викладене, суд недотримуючись положень ч. 3 ст. 49 КК України, безпідставно закрив кримінальне провадження № 0002185 та звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку з закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, тобто у даному випадку застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Крім того, у результативній частині оскарженого вироку, районний суд безпідставно зарахував ОСОБА_6 до строку відбування покарання за вказаним вироком час попереднього ув`язнення з 13.03.2020 до 06.05.2020 по кримінальному провадженню, яке було розглянуто судом раніше (вирок Олександрійського міськрайонного суду від 06.05.2020), а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, тобто в редакції Закону № 838-УІІІ від 26.11.2015, хоча фактично вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 даний строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 правильно був врахований у строк відбування покарання, однак з розрахунку день за день.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а даний вирок стосовно ОСОБА_6 в частині його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження № 0002185 від 26.07.2017 відносно нього, а також в частині призначеного покарання та в частині зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строку перебування його під вартою, на підставі п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 615, 404-405, 407-409, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.03.2023 стосовно ОСОБА_6 - в частині звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження № 0002185 від 26.07.2017 відносно нього, а також в частині призначеного покарання та в частині зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строку перебування його під вартою - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнативинним та призначити покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покаранні більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання призначене за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.05.2020 та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту тримання під вартою - з 02.09.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 13.03.2020 до 06.05.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та з 02.09.2020 по набрання вироком законної сили, тобто до 14.06.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З урахуванням того, що на час апеляційного розгляду даної справи засуджений ОСОБА_6 вже повністю відбув строк призначеного йому покарання за даним вироком суду, тому слід звільнити його з під варти негайно в залі апеляційного суду.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2