Справа № 991/5894/23
Провадження № 1-кс/991/5911/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю,

установив:

03.07.2023 до слідчого судді надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639 від 11.05.2019.

І. Суть клопотання

ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження № 0000639 від 11.05.2019 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-1 КК України.

В кримінальному провадженні ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч.5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч.2 ст. 364 КК України.

За версією слідства, ОСОБА_4 підозрюється в організації: 1) розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах організованою групою; 2) розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій повторно, в особливо великих розмірах організованою групою; 3) зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого організованою групою.

Кримінальне провадження № 0000639 від 11.05.2019 здійснюється за ознаками незаконної реалізації переданого в управління АРМА карбаміду, зерна, земельних ділянок та річкового піску за заниженою вартістю, що заподіяло тяжкі наслідки низці юридичних осіб.

За версією слідства, причетність ОСОБА_4 до розслідуваних кримінальних правопорушень підтверджується відомостями, отриманими в ході огляду мобільного телефону, проведеного в іншому кримінальному провадженні. Так, сторона обвинувачення вважає, що в протоколі огляду від 28.07.2022 міститься переписка ОСОБА_5 з нібито фігурантами кримінального провадження, у тому числі і з ОСОБА_4 , щодо обставин, які розслідуються. Відповідно до переписки з протоколу огляду, за період з 19.10.2018 до 04.09.2019 абонент, який ідентифікується слідством як ОСОБА_4 , зазначив, що його номер телефону НОМЕР_1 .

У сторони захисту виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до речей і документів, електронної інформаційної системи про отримані телекомунікаційні послуги абонента за таким номером, що містять охоронювану законом таємницю і перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_1 з можливістю ознайомитися та отримати копію інформації, що міститься в такій системі щодо:

1.початку надання послуг та про форму обслуговування абонентського номеру, із наданням повних анкетних даних власника;

2.з`єднань абонентського номеру, які здійснювались в період з 19.10.2018 по дату ухвалення рішення про надання тимчасового доступу, із зазначенням дати і часу, типу з`єднань (у т.ч. вхідні та вихідні дзвінки, з`єднання нульової тривалості ( «0» секунд неприйняті виклики), переадресація і т.д.), їх тривалості, маршрутів передавання, SMS, MMS;

3.послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет (GPRS-трафік, 3G-трафік), із зазначенням виділених IP-адрес, що використовувались вказаним абонентським номером, ідентифікаторів IMSI та IMEI їх мобільних терміналів.

Сторона захисту зазначає, що запитувані відомості мають суттєве значення для справи, можуть бути використані як докази та допоможуть встановити або спростувати обставини, про які йде мова в повідомленні про підозру, оскільки ОСОБА_4 не має жодного стосунку ні до листування, про яке йде мова в протоколі огляду, ні до користування таким номером мобільного телефону.

Іншим способом отримати вказану інформацію сторона захисту не має можливості, оскільки відповідно до положень п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України вона відноситься до охоронюваної законом таємниці, але без отримання доступу до вказаної інформації неможливо встановити обставини, які зможуть спростувати обставини, які наведені у повідомленні про підозру, та причетність ОСОБА_4 до подій, які розслідуються. У разі отримання тимчасового доступу до вказаної інформації, вона може бути використана як доказ в інтересах сторони захисту.

ІІ. Позиції учасників провадження

Від адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , надійшла заява про розгляд клопотання за його відсутності, підтримує заявлене клопотання з підстав, викладених у ньому, та просить задовольнити (Вх-28314/23 від 28.07.2023).

Представник ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, про поважність причин неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 4-5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1-2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається сторона захисту, до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів в копіях додано: протокол огляду від 28.07.2022; витяг з ЄРДР станом на 14.03.2023 та копії 1,2,151 та 152 аркушів повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 03.03.2023.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Також, захисник має довести можливість використання як доказів, відомостей, які містять охоронювану законом таємницю в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Те, що документи, до яких адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ, перебувають у володінні оператора, провайдера телекомунікацій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » підтверджується такими документами та відомостями, які вони містять: протоколом огляду від 28.07.2022, відповідно до змісту якого під час огляду інформації, яка міститься в каталозі «Огляд Телеграм ОСОБА_5 » виявлено чати (переписку), які мають значення для досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000639, в т.ч. в п.24 зазначено, що абонент «ІНФОРМАЦІЯ_3», яким був ОСОБА_4 , повідомив, що його номер телефону НОМЕР_1 .

Вказаний номер мобільного телефону містить код мобільної мережі 68, що дає підстави вважати, що усі відомості, які стосуються надання оператором електронних комунікаційних послуг мобільного зв`язку та передачі даних на базі швидкісного інтернету, знаходяться у розпорядженні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Частиною 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Документи, до яких адвокат просить надати доступ, містять охоронювану законом таємницю, передбачену п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, а саме інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо.

Встановлено, що документи, до яких просить доступ детектив, не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.

За змістом ст. 119 Закону України «Про електронні комунікації» постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання (ч.1). Інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України (ч.2).

Отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до відомостей, що становлять охоронювану законом таємницю, забезпечує гарантоване Конституцією України та чинними міжнародно-правовими актами право на таємницю спілкування та невтручання в приватне життя, обмеження якого можливе лише у випадках чітко передбачених законодавством, на підставі судового рішення та в межах, необхідних у демократичному суспільстві. За таких обставин забезпечується необхідний судовий контроль, в ході якого слідчий суддя оцінює законність та пропорційність такого втручання, а також його необхідність у демократичному суспільстві.

Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для правомірної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній потребі" та, зокрема, якщо воно є пропорційним до правомірної мети, що переслідується, і якщо причини, наведені національними органами влади для його обґрунтування, є "доречними та достатніми" (рішення у справі S. And Marper v. The United Kingdom, 04 грудня 2008 року, п.101 ).

В інший спосіб, який би унеможливлював обмеження прав окремих фізичних осіб, отримати відомості, що містять охоронювану законом таємницю, в межах досудового розслідування неможливо. Такий висновок слідчого судді у цій частині ґрунтується на правовій позиції, висловленій у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18.

Слідчий суддя вважає, що стороною захисту доведені достатні підстави вважати, що ці відомості самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин щодо зазначених у клопотанні кримінальних правопорушень, можуть бути використані як докази, зокрема для спростування причетності ОСОБА_4 до розслідуваних обставин кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах зв`язку, без їх вилучення.

Підсумовуючи, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів встановлено визначені процесуальним законом підстави для його задоволення.

Також, слідчий суддя вважає необхідним зауважити, що на цьому етапі досудового розслідування слідчий суддя не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень» та ч.4 ст.535 КПК України слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати сторону захисту невідкладно повідомити письмово слідчого суддю про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, - задовольнити.

Надати адвокату ОСОБА_3 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ВЛ №1340 від 27.08.2021) та адвокату ОСОБА_6 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЧН №000199 від 08.09.2017), тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, і перебувають у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ), за період з 19.10.2018 по 28.07.2023, а саме до:

- відомостей про надання телекомунікаційних послуг абоненту НОМЕР_1 із зазначенням наступних відомостей: типу з`єднань, дати, часу, тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, у т.ч. з`єднання нульової тривалості («0» секунд - неприйняті виклики), маршрутів передавання, SMS, MMS, надання послуг всесвітньої системи загального доступу Інтернет (GPRS-трафік, ЗG-трафік), із зазначенням виділених ІР-адрес, які використовувались цим абонентським номером, ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання абонента (ІМSІ, ІМЕІ), тобто щодо ідентифікаційних ознак кінцевого обладнання споживачів телекомунікаційних послуг, з якими відбувались з`єднання як абонента «А», так і абонента «Б», їх місцезнаходження у момент кожного з`єднання, як за допомогою системи GPS у всесвітній системі координат, а також із посиланням на прив`язку до базових станцій та їх адрес розташування й азимутів ретрансляційних антен;

- інформації про час початку надання послуг та про форму обслуговування абонентського номеру оператора мобільного зв`язку НОМЕР_1 (передоплати або на контрактній основі договори), із наданням повних анкетних даних власника та належним чином завірених копій усіх наявних підтверджуючих документів за укладеними договірними відносинами,

шляхом ознайомлення з документами, виготовлення їх копій з подальшим вилученням, та зняття копії інформації, що міститься в електронній інформаційній системі, без її вилучення.

Зобов`язати адвоката ОСОБА_3 невідкладно повідомити письмово слідчого суддю Вищого антикорупційного суду про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

Строк дії ухвали - один місяць з дня її постановлення.

Роз`яснити, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1