ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/526/23 Справа № 234/8590/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 02 листопада 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000989 від 04.06.2021 та №0001211 від 01.07.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 02 листопада 2021 р. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого:- 08.09.2015 Краматорським міським судом за ст.185 ч.2 КК України на строк 1 рік позбавлення волі, 13.10.2017 Краматорським міським судом за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 72 ч. 5 на строк 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 14.08.2020 по відбуттю строку покарання, 21.04.2021 Краматорським міським судом за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років двох місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити покарання у вигляді 3 років двох місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.04.2021, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років шести місяців позбавлення волі, з ізоляцією засудженого та поміщення його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання засудженому обчислено з моменту затримання з 26.07.2021. Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових експертиз, в сумі 3432,40 грн. Вирішено питання про речові докази та арешт майна.

Згідно вироку суду, 29.04.2021 приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 проходив по вул. Даргомижська в м. Краматорську, де звернув увагу на домоволодіння АДРЕСА_3 та побачив, що власники житла за місцем мешкання відсутні. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням на подвір`я, що є сховищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 через незачинену калитку проник на подвір`я зазначеного домоволодіння, що є сховищем, де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: два алюмінієві бідони, алюмінієві кути, алюмінієвій дріт, частини алюмінієвого профілю загальною вагою 60 кг вартістю як брухт кольорового металу (алюміній) 2200 гривні 20 копійок.

Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2200 гривні 20 копійок.

Крім того, 15.05.2021 приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 проходив по вул. Даргомижській в м. Краматорську, де звернув увагу на домоволодіння АДРЕСА_3 та побачив, що власники житла за місцем мешкання відсутні. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до господарської будівлі, що є іншим приміщенням.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 через незачинену калитку проник на подвір`я зазначеного домоволодіння, де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом пошкодження навісного замку проник до господарської будівлі, що є іншим приміщенням, звідки викрав 3 труби з нержавіючої сталі довжиною 3 м, діаметром 70 мм, вагою 16 кг кожна, загальною вагою 48 кілограм, які належать ОСОБА_9 , вартістю як брухт кольорового металу (нержавіюча сталь) 1760 гривень 16 копійок.

Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1760 гривні 16 копійок.

Крім того, 02.06.2021 приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_7 проходив по вул. Даргомижській в м. Краматорську, де звернув увагу на домоволодіння АДРЕСА_3 та побачив, що власники житла за місцем мешкання відсутні. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням на подвір`я, що є сховищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 через незачинену калитку проник на подвір`я зазначеного домоволодіння, що є сховищем, де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: каструлю із нержавіючої сталі об`ємом 70 л, частини листів із нержавіючої сталі, частини труб із нержавіючої сталі загальною вагою 60 кг вартістю як брухт кольорового металу (нержавіюча сталь) 2179,80 грн та 3 бухти мідного двожильного дроту вартістю як брухт кольорового металу (мідь) 3040 гривні 05 копійок.

Після цього ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядився вказаним майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5218 гривень 85 копійок.

Крім того, ОСОБА_7 на початку квітня 2021 року (точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено), на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7,12,17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12.2006 року), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995 року, наказів Міністерства охорони здоров`я України №481 від 20.08.2008 року та № 634 від 29.07.2010 року, з наступними змінами та доповненнями, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, а так само про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, почав вирощувати рослини коноплі, які самостійно проросли, а саме: систематично зволожував поверхневий шар ґрунту біля стовбурів цих рослин та вживав заходів щодо знищення бур`янів біля них, тим самим незаконно виростивши з вказаного часу та до 01.07.2021 рослини коноплі у кількості 513 (п`ятсот тринадцять) штук.

01.07.2021 в період часу з 11-45 години до 13-40 години працівники Краматорського РУП Головного Управління Національної поліції в Донецькій області, при проведенні огляду території домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на городі зазначеного домоволодіння виявили та вилучили рослини в кількості 513 одиниць, що мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі (Cannabis), що відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що вирок вважає, справедливим, повністю кається у злочині, вину визнає повністю, але просить пом`якшити покарання та зменшити строк покарання.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Вказує, що епізоди злочинної діяльності за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 29.04.2021, 15.05.2021, 02.06.2021 та в період часу з початку квітня по 01.07.2021, тобто після ухвалення вироку Краматорського міського суду від 21.04.2021 і запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному провадженні йому не обирався. Також вказує, що відповідно до листа начальника ДУ «Бахмутська установа виконання покарань (№6) №11232 від 15.09.2021 ОСОБА_7 затримано та поміщено до установи 26.07.2021 на виконання вироку Краматорського міського суду від 21.04.2021. Таким чином вважає, що на час ухвалення вироку ОСОБА_7 відбув покарання за попереднім вироком 3 місяці 6 днів, отже, невідбута частина покарання склала 2 роки 9 місяців 24 дні. Вважає, що суд дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, проте, ухваливши рахувати йому строк відбування покарання з 26.07.2021, тобто з часу затримання за попереднім вироком, фактично зарахував у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком та не визначив його невідбуту частину покарання. Отже, суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки таке зарахування здійснюється при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що при ухваленні вироку суд не мав підстав рахувати ОСОБА_7 строк відбування покарання з 26.07.2021 з часу його затримання за попереднім вироком Краматорського міського суду від 21.04.2021. Просить вирок скасувати в частині обчислення строку відбування покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст. 310 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Краматорського міського суду від 21.04.2021, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 02.11.2021. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310 КК України є правильним, ніким не оскаржується, тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив йому надмірно суворе покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими та зазначає наступне.

Відповідно до санкції ч. 3 ст. 185 КК України, за скоєний злочин покарання призначається від 3 до 6 років позбавлення волі, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив майже мінімальне покарання передбачене санкцією статті.

Відповідно до санкції ч. 2 ст. 310 КК України, за скоєний злочин покарання призначається від 3 до 7 років позбавлення волі, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив мінімальне покарання передбачене санкцією статті.

Також при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-67 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, характер і тяжкість злочинів які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який не працює, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий, на обліку у психіатричній лікарні та протитуберкульозному диспансерах м. Краматорська Донецької області не перебуває. Перебуває на обліку КНП «Медичний центр з профілактики та лікування залежності м. Краматорськ» з 05.03.2013 з діагнозом: «вживання наркотичних речовин з шкідливими наслідками для організму», а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як обставину, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття у вчинених злочинах.

Обставину, що обтяжують покарання суд не встановив.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для пом`якшення покарання, не вбачає.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними і знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду в частині обчислення строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його частину.

Разом з цим, суд першої інстанції, в порушення вимог вищезазначеної правової норми, у строк відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, безпідставно зарахував строк частково відбутого ОСОБА_7 покарання з моменту його затримання на виконання попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

26.07.2021 ОСОБА_7 затримано на виконання вироку Краматорського міського суду від 21.04.2021.

Тобто з 26.07.2021 року ОСОБА_7 почав відбувати покарання, призначене попереднім вироком Краматорського міського суду від 21.04.2021, і цей строк вже враховується при приєднані невідбутої частини покарання.

Отже як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід рахувати з дня постановлення судом нового вироку у даному кримінальному провадженні, тобто з 02.11.2021 року, оскільки відповідно до вимог ст. 71 КК України суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню в частині зарахування відбутого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме визначення початку строку відбування покарання з дня ухвалення вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,413,414,420,615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 02 листопада 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000989 від 04.06.2021 та №0001211 від 01.07.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 , за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310 КК України, в частині обчислення строку відбування покарання скасувати, ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 (трьох) років двох місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити покарання у вигляді 3(трьох) років двох місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 21.04.2021, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років шести місяців позбавлення волі, з ізоляцією засудженого та поміщення його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання рахувати з 02.11.2021 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді