Справа № 753/61/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2646/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2019 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року замінено суму штрафу в розмірі 1700 гривень покаранням у виді 100 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком частково приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду м. Києва від 6 лютого 2019 року (з урахуванням ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 10 травня 2019 року), і остаточне за сукупністю вироків призначено покарання у виді 4 років 10 днів позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 , діючи повторно, 15 грудня 2021 року приблизно о 13 год. 25 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Вох», що в м. Києві по вул. Поліська,28б, безперешкодно зайшов через незамкнені двері до підсобного приміщення, яке призначено для постійного чи тимчасового зберігання майна, в якому побачив товар, а саме: упаковку алкогольного напою «King's Bridge», в якій знаходилось 12 жерстяних банок, якою вирішив заволодіти.

Після цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, не реагуючи на те, що в даному підсобному приміщенні перебуває адміністратор магазину ОСОБА_9 , яка на той час рахувала отриманий нею раніше товар і стала вимагати від останнього негайно вийти з приміщення, схопив з полиці одну упаковку алкогольного напою «King's Bridge», в якій знаходилось 12 жерстяних банок загальною вартістю 223,20 грн., та тримаючи її в руках направився до виходу з підсобного приміщення і далі до виходу з магазину.

Після цього, адміністратор магазину ОСОБА_9 почала кричати, щоб ОСОБА_7 зупинився та оплатив товар, але останній, чітко усвідомлюючи факт свого викриття, а також те, що його дії несуть відкритий характер, дотримуючись злочинного умислу спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, не реагуючи, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши ТОВ «Трейд Інвестленд» матеріального збитку на загальну суму 223,20 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтуванні вказує, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про доведеність вини його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, адже доказів на підтвердження цього в розпорядженні суду немає.

Захисник вказує, що обвинувачений в суді першої інстанції надав покази та повідомив, що дійсно 15 грудня 2021 року зайшов до магазину «Вох», що в м. Києві по вул. Поліській, 28-б та таємно викрав слабоалкогольний напій «Shake», а не «King's Bridge», як зазначено в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку. Після чого безперешкодно вийшов з магазину, поспілкувався зі знайомим та пішов у напрямку гаражів. Зазначив, що його ніхто не намагався зупинити та ніхто не кричав йому вслід, щоб він зупинився. А відтак вважає, що він вчинив злочин, передбачений ст.185 КК України.

Натомість суд не взяв до уваги такі покази та припустився помилки.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 фактично підтвердила покази ОСОБА_7 , що він викрав товар та безперешкодно вийшов з магазину і ніхто його не зупиняв. Доводи стосовно того, що вже на вулиці вони кликали обвинуваченого не можуть слугувати явним підтвердженням того, що ОСОБА_7 чув їх крики. Свідок сама зазначила, що не знає, чув обвинувачений як його звали чи ні.

Таким чином, суд першої інстанції не ретельно дослідив покази даного свідка та прийшов до помилкового висновку, що даний свідок підтвердив факт вчинення обвинуваченим грабежу, а не крадіжки.

Захисник вказує, що покази свідка ОСОБА_9 не є послідовними та переконливими. В оскаржуваному вироку суд зазначив, що свідок ОСОБА_9 дізналась про крадіжку зі слів інших працівників. Проте, вона такі покази не надавала, зазначаючи, що бачила як ОСОБА_7 виносив товар, що в свою чергу спростовується відеозаписом із камер відео спостереження.

Підсумовуючи покази вказаних свідків, суд не мав права прийти до висновку, що його підзахисним вчинено саме грабіж.

Також, захисник звертає увагу на доказ у виді акту вибіркової інвентаризації та видаткової накладної. Дані документи лише підтверджують вартість 12 банок слабоалкогольного напою «Kings Bridge». Доказом, що ОСОБА_7 вчинив крадіж, вони жодним чином не можуть слугувати це по-перше, а по-друге взагалі не встановлено ні органом досудового, ні судом, які саме напої були викрадені.

Також, суд взяв до уваги як доказ провини ОСОБА_7 протокол огляду оптичного носія від 17.12.2021. В даному протоколі досліджувалося два відео файли. На вказаних відео файлах не зафіксовано те, що хтось з працівників магазину звертався до його підзахисного та намагався його зупинити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про участь обвинуваченого в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслали.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, а вирок суду першої інстанції законним, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права , з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та показав, що 15 грудня 2021 року о 13 год. 25 хв. він зайшов до приміщення магазину "Box", що в м. Києві по вул. Поліській, звідки таємно викрав упаковку з напоєм "Shake" та покинув приміщення магазину. При цьому, ніхто його не кликав. У подальшому, ОСОБА_7 разом з друзями вжив, викрадені напої, та через 3-4 години його було затримано. Таким чином, ОСОБА_7 заперечував відкритий характер своїх дій, та визнав, що своїми діями вчинив крадіжку, а не грабіж. У скоєному розкаявся. Також, обвинувачений зазначив, що він викрав напій "Shake", а не «King's Bridge», як про це зазначено в обвинувальному акті.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснила, що в той день до магазину "Box" зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який схопив пляшку коньяку та вибіг. Його попередили щоб він повернувся, що він і зробив. Він зайшов у складське приміщення до адміністратора, кричав там, погрожував, після чого викрав упаковку напою «King's Bridge». Вона за адміністратором вибігла, кричали йому, просили зупинитись, але ОСОБА_7 не реагував. Свідок побігла до кінця дому, в якому знаходився магазин, а адміністратор залишилась біля входу. На її крики ОСОБА_7 оглянувся та висловлювався нецензурною лайкою, і побіг у сторону гаражів.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 , пояснила, що вона є адміністратором в магазині "Box", а ОСОБА_7 знає як покупця, який до неї неодноразово звертався з проханням продати цигарки. Іноді повертав кошти, іноді ні. У зв`язку зі сплином часу, всіх обставин вже не пам`ятає, але зазначила, що в той день ОСОБА_7 зайшов до неї в підсобне приміщення та попросив купити йому цигарки. Свідок йому відмовила, оскільки в неї є діти і їх треба годувати. На що обвинувачений їй почав погрожувати, сказав, щоб вона боялася та оглядалася, а він буде красти і йому за це нічого не буде. Так ОСОБА_7 взяв коньяк, з яким пішов на вулицю. Через деякий час він повернув пляшку і сказав: бачиш як я можу. Свідок була сама на складі, а обвинувачений почав їй погрожувати, тому вона сказала, що викличе поліцію. Після цього, обвинувачений, коли виходив взяв упаковку слабоалкогольного напою «King's Bridge». До неї зайшли дівчата і сказали, що він щось взяв і вибіг. Вона разом з іншими продавцями почала бігти за обвинуваченим, кричали йому: ОСОБА_11 , стій! Але він не реагував і побіг у сторону гаражів. Чи чув обвинувачений її крики, свідок повідомити не може, але відстань між ними була невелика, а тому на її переконання, він не міг не чути її;

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції.

- актом вибіркової інвентаризації та видаткової накладної, відповідно до яких, вартість 12 банок слаболкогольного напою "King's Bridge" становить 223 грн. 20 коп. (а.с.31,34);

- протоколом огляду місця події від 15 грудня 2021 року з фото таблицями до нього, де зафіксовано приміщення магазину по АДРЕСА_2 , в якому виявлено камеру відео спостереження. В ході огляду ОСОБА_9 пояснила, що 15 грудня 2021 року приблизно о 13 год. 26 хв. особа на ім`я ОСОБА_12 зайшов в приміщення та відкрито заволодів товаром (а.с. 35-41);

- проколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 15 грудня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_9 повідомила про те, що 15 грудня 2021 року приблизно о 13 год. 25 хв. наглядно знайомий ОСОБА_12 заволодів товаром у приміщенні магазину «Вох» (а.с. 44);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 грудня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_9 впізнала на фото № 1 обвинуваченого, як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення (а.с. 97-98);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 грудня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_10 на фото № 4 впізнала обвинуваченого, як особу, що вчинила кримінальне правопорушення (а.с. 99-100);

- протоколом огляду оптичного носія від 17 грудня 2021 року та безпосереднім відтворенням компакт - диску з відеозаписом в судовому засіданні суду першої інстанції, на якому зафіксовано, як ОСОБА_7 в приміщенні магазину на очах у відвідувачів та касирів сховав упаковку з алкогольним напоєм під куртку та вийшов з магазину. При цьому касири помітили дії обвинуваченого (а.с. 98-100, 102).

Щодо показань обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких він заперечував відкритий характер своїх дій, то суд обґрунтовано вважав їх такими, що не відповідають дійсності і спрямовані на уникнення останнім кримінальної відповідальності, оскільки вони були спростовані показаннями свідка ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції впевнено стверджувала, що останній її чув, коли вона йому кричала зупинитись, оскільки він обернувся та висловлювався в її сторону нецензурною лайкою, та іншими доказами, які суд першої інстанції безпосередньо сприймав під час судового засідання, що узгоджуються між собою.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що не знайшли свого підтвердження й доводи обвинуваченого про те, що він викрав слабоалкогольний напій не "King's Bridge", а «Shake», оскільки спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також письмовими доказами, зокрема, актом вибіркової інвентаризації та видаткової накладної.

Районним судом також надано належної оцінки доводам захисника про те, що по даному кримінальному провадженні не була проведена товарознавча експертиза для встановлення вартості викраденого.

Зокрема суд зазначив, що згідно з вимогами ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна) чи проведення простих арифметичних розрахунків (щодо розміру збитків у гривнях при викраденні цінних паперів, що мають грошовий еквівалент, та валютних коштів інших країн).

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п.6 ч.2 ст.242 КПК України треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Положеннями ч.2 ст.242 КПК України передбачено обов`язковість проведення експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Проте з цього правила законодавець зробив виключення щодо випадків, коли потерпілий у змозі визначити розмір матеріальних збитків та надає документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст. 242 КПК України; по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій стороні ТОВ «Трейд Інвестленд» в судовому засіданні встановлено на підставі акта вибіркової інвентаризації та видаткової накладної, відповідно до яких, вартість 12 банок слабоалкогольного напою "King's Bridge" становить 223 грн. 20 коп. (а.с.31,34).

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що у даному кримінальному провадженні потерпіла сторона ТОВ «Трейд Інвестленд» мала можливість самостійно визначити вартість викраденого майна, і наявні у матеріалах провадження відповідні документи стосовно вартості майна, не суперечать вимогам статей 84, 85, 86 КПК України, а тому підстави для проведення експертизи на установлення грошової вартості викраденого майна відсутні.

Разом з тим, як вірно звернув увагу суд першої інстанції, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що, коли він направився до виходу з викраденим, то адміністратор магазину ОСОБА_9 , яка перебувала поряд та спостерігала за діями останнього, почала кричати, щоб ОСОБА_7 зупинився та оплатив товар.

Однак, дослідивши та перевіривши в судовому засіданні докази, зібрані по справі, судом першої інстанції обґрунтовано було встановлено, що адміністратор ОСОБА_9 не спостерігала за діями ОСОБА_7 в той момент, коли він викрав товар, а їй про це повідомили інші працівники, після чого остання разом з іншими вибігла за ОСОБА_7 та почали йому кричати, щоб той зупинився та оплатив товар. Вказане було підтверджено в судовому засіданні суду першої інстанції свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

При цьому, суд дійшов обґрунтованого висновку, що в даному кримінальному провадженні уточнення фактичних даних за яких було вчинено грабіж, жодним чином не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки для встановлення в діях останнього ознак грабежу, не має значення, коли саме останньому почали кричати, щоб той зупинився: одразу після викрадення товару, чи коли він вже вийшов з магазину та, розуміючи, що його дії викрито, продовжив вчиняти кримінальне правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

В свою чергу доводи апеляційної скарги захисника про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.185 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення крадіжки, проте належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.ст.71, 72 КК України, у виді 4 (чотирьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: