Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/45/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2023 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Благовіщенського відділу Голованівської окружної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000254на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, українця, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , займає посаду начальника комунального підприємства "Гайворонський комунальник", раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину. Вказаним вироком вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- виправданого ОСОБА_7 ,

- адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» на підставі розпорядження Гайворонської міської ради №5 від 23.01.2019, прийнятий на посаду виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» з 28.01.2019.

Згідно до статуту комунального підприємства «Гайворонський комунальник» начальник наділений наступними повноваженнями: несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з діючим законодавством України, діє від імені Підприємства без доручення, представляє його в усіх установах і організаціях, розпоряджається коштами та майном відповідно до чинного законодавства та Статуту, здійснює переговори та укладає угоди, контракти, несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів.

Таким чином ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник», відповідно до частини 3 статті 18, примітки 1 до статті 364, пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», являвся службовою особою.

На підставі рішення Гайворонської міської ради Кіровоградської області №28 від 20.03.2019 надано дозвіл на зрізування дерев на території міста, зокрема по вул. Г.Берізки, 4, АДРЕСА_3 , Свободи, 117, АДРЕСА_4 , Я.Шимчика, 16, 10, пл. Леніна, В.Стуса, Пісочна,1, Залізнична, 86. Копію вказаного рішення направлено КП «Гайворонський Комунальник» на виконання. На підставі вказаного рішення ОСОБА_10 01.04.2019 видано ордер на видалення зелених насаджень.

02.04.2019 між КП «Гайворонський Комунальник», в особі в.о. начальника ОСОБА_7 та фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір на виконання робіт по зрізу вказаних дерев, який повністю виконано та оплачено 10.07.2019.

На початку травня 2019 виконуючий обов`язки начальника комунального підприємства «Гайворонський комунальник» ОСОБА_7 почав вимагати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у сумі 5000 гривень, які ОСОБА_11 має передати ОСОБА_7 після виконання умов договору про зрізання дерев, з розрахунку 1/3 частина від суми договору. В свою чергу ОСОБА_7 буде сприяти ОСОБА_11 у надані переваг при укладанні договорів на зріз дерев замовником яких буде виступати КП «Гайворонський комунальник».

15.07.2019 о 11.15 годині між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 на території КП «Гайворонський комунальник» розташованого за адресою: Кіровоградська область м. Гайворон вул. Запотоцького,3, відбулась зустріч, у ході якої ОСОБА_7 наказав ОСОБА_11 передати раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_12 . За наказом ОСОБА_7 , ОСОБА_11 15.07.2019 о 11.15 годині направився до службового кабінету головного бухгалтера КП «Гайворонський комунальник» ОСОБА_13 , розташованого за адресою: Кіровоградська область м. Гайворон вул. Запотоцького, 3, де передав на вимогу ОСОБА_7 вказану суму коштів, яка складала 5000 гривень. Після передання грошових коштів, на місці злочину проведено обшук, у ході якого у верхній шухляді столу у приміщенні службового кабінету головного бухгалтера ОСОБА_13 , виявлено та вилучено кошти в сумі 5000 грн.

Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані сторонами судового провадження письмові докази, аудіо та відео записи, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно розпорядчих та адміністративно господарчих функцій на 2 роки, а також стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 5388,34 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що вирок суду є незаконним та не обґрунтованим через невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_7 у вчинені злочину.

Так, посилаючись на положення статей 2, 22, 26, 214 КПК України прокурор вважає, що доводи суду щодо недопустимості доказу - Витягу з ЄРДР не відповідають дійсності, оскільки відповідно до Положення про ЄРДР, до Реєстру вноситься короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела. Разом з цим ні в ст.214 КПК України, ні в Положенні про ЄРДР не передбачено вимог до заяви про вчинення злочину в частині зазначення дати її складання, у зв`язку з чим доводи суду щодо визнання заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин недопустимим доказом не знаходить свого підтвердження.

Щодо показів свідка ОСОБА_11 , які на думку суду вказують на ознаки провокації, то дані доводи нічим не підтверджені та не містять таких ознак, оскільки ОСОБА_11 під час судового допиту повідомив, що до нього додому приїхав ОСОБА_7 та запропонував укласти договір по зрізу дерев, а по закінченню роботи він повинен віддати ОСОБА_7 30% від суми договору, про що він в подальшому повідомив працівників СБУ.

Також вважає безпідставними висновок суду про те, що протоколи НСРД (знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контролю особи, аудіо записів та інформацій на DYD-R дисках №№ 2752т, 2767т, 2769т, 2773т) є недопустимими доказами, оскільки в діях свідка ОСОБА_11 встановлено ознаки провокації на вчинення злочину. Так суд, в порушення вимог статей 86, 89, 370, 374 КПК України, визнаючи недопустимими зазначені матеріали НСРД не вказав, які саме порушення вимог кримінального процесуального закону допущені органом досудового розслідування та в чому саме полягає істотність цих порушень з огляду на обставини даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі дослідження ряду письмових доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія апеляційного суду дійшла висновку, що в задоволені апеляційної скарги слід відмовити з таких підстав.

Як вбачається із вирокудослідженими під час судового розгляду справи судом першої інстанції матеріалами кримінального провадження було встановлено наступне.

Будучи допитаним у судовому засіданні підсудний ОСОБА_7 по суті пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст368 КК України, свою вину не визнав та пояснив, що він у 2019 році працював на посаді виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства "Гайворонський комунальник". Дійсно між КП "Гайворонський Комунальник" та фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір на виконання робіт по зрізу дерев, оскільки альтернативи на його укладання з іншою особою не було. Він не вимагав і не отримував ніяких коштів від ОСОБА_11 , не чинив перешкод в роботі по зрізу дерев, а навпаки допомагав технікою та бензином.

В обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, за наведених у обвинуваченні обставин, орган досудового слідства та прокурор у судовому засіданні послався на докази, які були досліджені судом та з яких вбачається наступне.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що вона працює на посаді головного бухгалтера комунального підприємства «Гайворонський комунальник» із серпня 2017 року. Прийняття готівкових коштів в її обов`язки не входить і взагалі на підприємстві відсутній порядок готівкового розрахунку. Також їй відомо, що гр. ОСОБА_14 укладав договір із КП по зрізу дерев, за який Котику було перераховано кошти. Щодо подій, які відбувались 15.07.2019 року показала, що о 08 год. розпочався звичайний робочий день. Як вона пам`ятає, в той день по купівлі техніки вирішувалось питання щодо податкових накладних. Вона розмовляла по телефону, до неї у робочий кабінет забіг гр. ОСОБА_14 і сказав передати гроші ОСОБА_7 , при цьому наполягав, щоб вона перерахувала їх два рази, вона, як бухгалтер машинально перерахувала та поклала гроші у сумі 5 тис.грн. (точно не пам`ятає, ніби купюри по 200 грн.) у шухляду стола з лівої сторони. Вона запитала ОСОБА_14 , що це за гроші, однак він їй не повідомив, сказавши, що потім узнаєш, та вибіг із кабінету. Це був єдиний раз коли ОСОБА_14 приніс гроші. ОСОБА_7 їй не повідомляв про те, що ОСОБА_14 передасть для нього гроші і вона навіть не встигла повідомити ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_14 передав для нього гроші. Потім приблизно через 30 хв. приїхали працівники СБУ та прокуратури і вилучили данні грошові кошти та документи.

Суд показання даного свідка не врахував в основу обвинувального вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки такі показання жодним чином не підтверджують винуватість підсудного у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив,що він тривалий час знайомий із ОСОБА_7 , оскільки раніше працював у комунальному підприємстві на посаді водія. У 2019 році, точної дати не пам`ятає до нього додому приїхав ОСОБА_7 , який займав посаду директора комунального підприємства, та запропонував укласти договір по зрізу дерев та зазначив, що по закінченню роботи він повинен буде віддати ОСОБА_7 тридцять відсотків від суми договору. Із даними умовами він погодився. Раніше він також укладав договори із КП по зрізу дерев, однак ніяких «відкатів» не було. Після цього вони підписали договір та він розпочав роботу, під час роботи комунальне підприємство надавало йому допомогу по зрізу дерев, а саме надавало техніку та іншу допомогу, про що була усна домовленість. В той період він працював на «мийкі», до нього приїхав чоловік, як стало відомо із розмови працівник СБУ. При розмові із останнім він повідомив, що йому необхідно буде віддати 30 % ОСОБА_7 після виконання умов договору по зрізу дерев, щоб працювати. При цьому працівник СБУ зазначив, що може допомогти йому, запропонував йому написати скаргу та зазначив, що в подальшому у нього будуть привілеї та усе буде добре у нього ніхто не буде вимагати гроші. Потім під диктовку працівників СБУ, у м.Кропивницькому, він написав заяву відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , при цьому працівники СБУ добавили свої формулювання, при цьому він взагалі розгубився, підписав заву та вийшов. Йому ніхто не повідомляв про участь у негласних слідчих діях та про те, що на нього будуть вішати камери та диктофон, він взагалі думав, що напише заяву із ОСОБА_16 поспілкуються, розберуться і на цьому усе. Про те, що прослуховують його мобільний телефон йому також не повідомляли. Від працівників СБУ він отримував інструктаж, а саме що в подальшому робити та що говорити. По завершенню роботи по зрізу дерев комунальне підприємство з ним розрахувалось шляхом перерахунку коштів у сумі 16 тис. 300 грн. на карту. У подальшому 15.07.2019 він зустрівся із працівниками СБУ у полі біля с.Тополя Гайворонського району які наділи на нього апаратуру, дістали грошові кошти, які при ньому помітили та вручили йому. Після чого працівники СБУ провели інструктаж що робити, вони прорепетирували і відправили його до Комунального підприємства. Потім він пішов до комунального підприємства, зустрівся із ОСОБА_7 та сказав, що приніс гроші, однак ОСОБА_7 відмовився їх брати та сказав занести бухгалтеру. Після того, він за допомогою телефону написав повідомлення, у програмі WhatsApp, працівникам СБУ про відмову ОСОБА_7 від отримання коштів та отримав вказівку занести гроші бухгалтеру. Він зайшов до кабінету бухгалтера Керничної та сказав щоб остання перерахувала та передала кошти ОСОБА_7 , на що остання здивувалась. Після того, як остання перерахувала кошти та сказала, що там 5 тис. грн. він пішов. Також пояснив, що на той час крім нього у м.Гайворон ще одна людина виконувала роботи по зрізу дерев.

Також, органи досудового розслідування та прокурор посилалися на те, що вина ОСОБА_7 у вчинені злочину підтверджується наступними доказами:

- витягом з ЄРДР (№ кримінального провадження 0000254 (Т.1 а.п.154);

-постановою про виділення матеріалів досудових розслідувань від 23.10.2019 (Т.1 а.п.15,156);

- витягом з ЄРДР (№ кримінального провадження 0000105, Т.1 а.п.157);

- копією заяви ОСОБА_11 про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності від 17.05.2019 (Т.1 а.п. 159,160);

- копією рішення Гайворонської міської ради від 23.02.2018 №19 «про надання дозволу на зрізування дерев на території міста» із додатками (Т.1 а.п.187-190);

- копією рішення Гайворонської міської ради від 20.03.2019 №28 «Про надання дозволу на зрізування дерев на території міста» із додатками (Т.1 а.п.191-193);

- копією рішення Гайворонської міської ради від 01.12.2017 №127 «Про створення комісій з питань визначення стану зелених насаджень та їх відновної вартості на підвідомчій території Гайворонської міської ради»» із додатками (Т.1 а.п.187-190);

- копією розпорядження Гайворонської міської ради від 23.01.2019 №5 Про покладення виконання обов`язків начальника КП «Гайворонський комунальник» на ОСОБА_7 з 28.01.2019 (Т.1 а.п.101);

- копією Ухвали Кропивницького апеляційного суду від 23.05.2019, якою в межах кримінального провадження № 0000105, надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії: аудіо-відеоконтроль, спостереження за особою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (контроль за телефонними розмовами, Т.1 а.п.212-214);

- копією постанови про проведення негласної слідчої (розшукової дії) контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 22.05.2019 року (Т.1 а.п.215-217);

- копією протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16.07.2019 (Т.1 а.п.218-222);

- копією постанови про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23.05.2019 ( Т.1 а.п.223-224);

- копією протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 15 липня 2019 року (Т.1 а.п.225-237);

- копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року та відеодиск із записом (Т.1 а.п. 153, 238-252);

- копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року (Т.2 а.п.1-24);

- копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 липня 2019 року та відеодиски із записом (Т.2 а.п.25-37, 186,187);

- копією протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 липня 2019 року (Т.2 а.п.38-41);

- копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду ОСОБА_17 від 18.07.2019, якою в межах кримінального провадження №0000105 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації та фактичного місцезнаходження КП «Гайворонський комунальник» (Т.2 а.п.45-47);

- копією протоколу обшуку та відео із флеш накопичувачем від 15.07.2019 ( в межах кримінального провадження № 0000105) об`єктом якого являється приміщення КП «Гайворонський комунальник» (Т.2 а.п. 48-51, а.п.185);

- копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду ОСОБА_17 від 05.08.2019, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на арешт майна (Т.2 а.п.58-63);

- копією постанови (в межах кримінального провадження №0000105) про визнання предметів речовими доказами від 15.07.2019 ( Т.2 а.п.64-68);

- копією постанов та протоколів (в межах кримінального провадження №0000105) про освідування осіб: ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 (Т.2 а.п.69-77);

- копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду від 25.07.2019 , якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на призначення судово-технічної експертизи документів (Т.2 а.п.83-90);

- копією висновку експерта №130 від 06.08.2019 ( в межах кримінального провадження №0000105) щодо дослідження грошових банкнот (Т.2 а.п.93-125);

- копією Ухвали слідчого судді Ленінського районного суду від 20.08.2019, якою в межах кримінального провадження №0000105, надано дозвіл на призначення судової експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів (Т.2 а.п.132-135);

- копією висновку експерта №806 від 16.09.2019 ( в межах кримінального провадження №0000105) щодо дослідження грошових банкнот, яким встановлено, що на поверхні наданих на дослідження банкнот наявні нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічного люмінофору. (Т.2 а.п.138-172);

- копією протоколу огляду предметів (в межах кримінального провадження №0000105) від 18.09.2019 ( Т.2 а.п.173);

- копією постанови про визнання предметів речовими доказами та долучення до матеріалів кримінального провадження (в межах кримінального провадження №0000105) від 18.09.2019 (Т.2 а.п.174-178).

З урахуванням вищевказаних обставин, які сторона обвинувачення вважає доведеними перерахованими вище доказами, дії обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення - згідно обвинувачення, кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Відповідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження

здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав,

свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого або в разі надходження заяви повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст.9 КПК України.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків - частини1, 3 ст.22 КПК України.

Допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази, аудіозаписи та відео, надавши оцінку доказам зібраним у кримінальному провадженні суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

По факту вимагання службовими особами, без конкретизації якими саме, неправомірної вигоди, внесено відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000105 за ч.3 ст.368 КК України 21.05.2019, о 18 год. 36 хв. (а.с.157 т.1).

Підставою для відкриття кримінального провадження №0000105 за ч.3 ст.368 КК України стала письмова заява гр. ОСОБА_11 про вимагання в нього неправомірної вигоди заступником Гайворонського міського голови ОСОБА_10 та директором КП «Гайворонський Комунальник» ОСОБА_7 (а.с.159 т.1).

Щодо витягу з ЄРДР № кримінального провадження 0000105 (Т.1 а.п.157) про внесення повідомлення про злочин то у цьому кримінальному провадженні, стадія з якої розпочинається кримінальне переслідування розпочата з внесення до ЄРДР загальної інформації наступного змісту: «…що на підставі заяви, повідомлення від КДМ, 21.05.2019 року внесено відомості до ЄРДР за ст. 368 ч.3 КК України про те, що службові особи однієї з державних установ, що розташована на території Кіровоградської області, вимагають у заявника неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до їх компетенції.

Суд дійшов висновку про те, що слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 вже на цій стадії розслідування. За вказаних обставин суд першої інстанції визнав витяг з ЄРДР недопустимим доказом.

Щодо заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин, то суд дійшов висновку, що даний доказ є недопустимим, оскільки заява не має дати її складання, і як зазначив сам свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні він її писав у м.Кропивницькому під спонуканням працівника СБУ, який пообіцяв йому в подальшому преференції. Крім того, ОСОБА_11 зазначив, що при написані заяви працівники СБУ добавили у ній свої формулювання. За вказаних обставин судом були оцінені покази та дії свідка, що містять ознаки провокації.

Щодо протоколів за результатами проведення негласної слідчої дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та аудіо, відео контролю особи, аудіозаписів та інформації на DVD-R дисках №2767т,2752т,2769т (Т.1 а.п.153,Т.2 а.п.1-41,186,187), то суд визнав їх недопустимими доказами, оскільки як було встановлено вище в діях свідка ОСОБА_11 містяться ознаки провокації на вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України.

Крім того, із даних протоколів та досліджених в судовому засіданні в порядку статті 359 КПК України, аудіо та відеозаписах, які отримані в результаті проведення негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи встановлено, що заявник ОСОБА_11 проявляє занадто високу активність, намагається спровокувати ОСОБА_7 до певних розмов. Безпідставно та із власної ініціативи проводить зустрічі із останнім натякаючи на неправомірну вигоду, постійно вказує на якісь домовленості про 30 відсотків, а саме: (а.п.26 Т.2) ОСОБА_11 сам запитує «Скільки ти говориш і сам відповідає 30 %". Натомість у розмовах ОСОБА_7 із ОСОБА_11 жодним чином не встановлено, що ОСОБА_7 вимагав надати йому таку вигоду за вчинення ним, як службовою особою, будь-якої дії з використанням службового становища та не створював буд-яких перешкод у діяльності заявника, а навпаки допомагав ОСОБА_11 технікою при зрізі дерев.

З дослідженої копії протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та переглянутого відеозапису подій (DVD диск №2773т) від 16.07.2019, що відбулись 15.08.2019 в приміщенні комунального підприємства «Гайворонський комунальник» за участю ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_13 та показів допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , встановлено, що заявник ОСОБА_11 діяв активно, наполегливо, швидко, щоб скоріше залишити (передати) в службовому кабінеті головного бухгалтера ідентифіковані і помічені спеціальною речовиною гроші в сумі 5000 грн., для ОСОБА_7 та найскоріше вийти з кабінету. Так, ОСОБА_11 зайшовши до кабінету бухгалтера сказав «це срочно», двічі наполягав на перерахуванні бухгалтером грошей сказавши «щоб було чьотко», знехтував запитаннями головного бухгалтера ОСОБА_13 «що це за гроші» відповівши «що потім узнаєш, все буде добре» та вибіг із кабінету.

Сам факт виявлення працівниками правоохоронних органів у службовому кабінеті головного бухгалтера ОСОБА_13 , грошей в сумі 5000 грн., не є безперечним доказом вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинних дій по отриманню неправомірної вигоди.

Щодо ухвал суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 , інших наданих стороною обвинувачення письмових доказів то вони підтверджують лише процесуальну діяльність суду, реалізовану на основі діяльності правоохоронних органів, а тому суд дійшов висновку, що вони не можуть бути належними доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ст.368 ч.1 КК України.

Отже дослідивши здобуті в результаті проведення НС(Р)Д докази суд першої інстанції, враховуючи висновок Верховного Суду в постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18, визнав їх недопустимими, оскільки вони отримані за допомогою провокації злочину.

Враховуючи зазначене суд дійшов висновку про те, що об`єктивних даних, які б спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_7 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній одержав, будучи службовою особою, неправомірну вигоду, матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно з вимогами ст.91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями стст.86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним чч.2 та 4 ст.17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9.06.98, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Під час судового розгляду сторона захисту неодноразово заперечувала причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК та неодноразово посилалась на здійснення провокації злочину свідком ОСОБА_11 , про що останній повідомив в судовому засіданні, що він діяв за вказівкою працівників СБУ. Тому суд зобов`язаний належно оцінити такі заяви на предмет дотримання практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами, як джерело права, а також приписів національного законодавства, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у неодиноких своїх рішеннях наголошував на необхідності ретельної перевірки заяв про вчинення провокації із сторони працівників правоохоронних органів із забезпеченням підсудному (обвинуваченому, засудженому) права на повне і об`єктивне дослідження тих обставин справи, які можуть указувати на наявність провокацій, можливості допиту у судовому засіданні «секретних агентів», необхідність доведення прокурором відсутності провокацій із сторони працівників поліції чи осіб, які діють за їх завданням тощо (зокрема рішення Європейського суду у справах «Баннікова проти Російської Федерації», «Романаускас проти Литви»).

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (срави «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Російської Федерації», «Ваньян проти Російської Федерації», «Раманаускас проти Литви»).

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (рішення у справі «Люді проти Швейцарії»), однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Суд першої інстанції під час судового розгляд дійшов вірного висновку про те, що злочин, який органом досудового слідства поставлений у вину обвинуваченому ОСОБА_7 , був викритий внаслідок проведення оперативних заходів, вчинених працівниками правоохоронних органів із участю громадянина ОСОБА_11 , який діяв за вказівками працівників СБУ та які спонукали ОСОБА_11 написати заяву про злочин, пообіцявши в подальшому преференції. ОСОБА_11 в подальшому, за чіткими вказівками, тісно співпрацював з правоохоронними органами, та підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Зокрема свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердив данні твердження. Крім того пояснив, що після того, як ОСОБА_7 відмовився брати у нього вручені працівниками СБУ грошові кошти, він відразу ж у телефонному режимі повідомив про це працівників СБУ та отримав вказівку віднести їх у бухгалтерію і передати їх головному бухгалтеру, де вони в подальшому і були вилучені. Дані обставини не були спростовані прокурором жодним доказом.

У рішенні по справі «Баннікова проти Російської Федерації» Європейським судом з прав людини розроблено два критерії перевірки заяв про наявність провокацій (підбурювання) до вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів.

Відповідно до критерію, який полягає у перевірці обґрунтованих заяв про підбурювання, суд повинен з`ясувати питання чи вчиняли працівники поліції чи особи, які діяли за їх завданням, дії, які вимусили чи спонукали засудженого до вчинення злочину, хто був ініціатором вчинення дій щодо підготовки злочину, поставленого у вину обвинувачену, на якій стадії злочину працівниками поліції почали застосовуватись оперативні заходи із метою подальшого викриття злочину.

Європейський суд з прав людини у рішеннях у справах «Романаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Весєлов та інші проти Російської Федерації» визначив перелік дій, які можливо розцінити, як провокація (підбурювання) до вчинення злочину, відповідно до яких описані вище дії ОСОБА_11 , який був ініціатором спілкування, телефонних розмов, зустрічей, ініціатором передачі грошей за відсутності ініціативи самого ОСОБА_7 свідчать про наявність провокацій на вчинення злочину.

Щодо перевірки заяви про провокацію із врахуванням другого критерію, розробленого Європейським судом з прав людини у справі «Баннікова проти Російської Федерації» суд зазначив, що в судовому засіданні шляхом допиту обвинуваченого, свідків судом з`ясовувались доводи заяв сторони захисту про провокацію вчинення злочину зі сторони працівників правоохоронних органів.

Допитаний із належною повнотою свідок ОСОБА_18 , який судом був попереджений про відповідну кримінальну відповідальність, підтвердив суду, що він діяв за завданням працівників СБУ при проведенні оперативних заходів. Також судом було ретельно досліджено зміст письмових доказів та всебічно проаналізовано відео- та аудіозаписи. При цьому заяви про провокацію злочину не спонукали прокурора вжити будь-яких активних заходів, навіть під час допиту свідка ОСОБА_11 , хоч відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у наведених вище рішеннях, обов`язок спростування заяв обвинуваченого про провокацію злочину із сторони працівників правоохоронних органів лежить на прокуратурі.

Доведеність факту вчинення злочину внаслідок провокацій (підбурювання) із сторони працівників поліції чи осіб, які діяли за їх завданням виключає як використання доказів, здобутих внаслідок цих дій, так і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений за даних обставин. Таку позицію Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював у зазначених вище судових рішеннях.

Суд, проаналізувавши показання ОСОБА_11 та досліджені письмові докази, відтворені у судовому засіданні відео- та аудіозаписи розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_7 , зміст відповідних процесуальних документів, дійшов вірного переконання, що вони не дозволяють суду зробити висновок щодо відсутності провокування.

При цьому суд зауважив, що оперативні та інші дії, зокрема, вручення коштів для обвинуваченого відбулося за активного сприяння працівниками правоохоронних органів, так як, зважаючи на досліджені об`єктивні обставини справи, у суду немає підстав об`єктивно підозрювати, що ОСОБА_7 був колись задіяний у злочинній діяльності, або схильний до вчинення злочинів.

Отже суд дійшов вірного висновку про те, що в даному випадку дії свідка ОСОБА_11 були спрямовані на підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, а тому у суду виник непереборний сумнів у тому, що дане кримінальне провадження існувало б без дій свідка ОСОБА_11 , а тому дії останнього суд вірно визнав провокацією, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За статтею 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них та їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості, належності й достатності в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у висунутому йому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд врахував, що на обвинуваченому не лежить обов`язок представляти виправдувальні докази, він має повне право обмежитися лише послабленням обвинувальних доказів. Досить, якщо він покаже, що обвинувальні докази не тільки не представляють достовірності, але навіть ймовірність. Навпаки, держава в особі державного обвинувачення повинна доказати винність обвинуваченого, а всі сумніви у винності обвинуваченого повинні тлумачитись на його користь.

Сторона захисту, в судовому засіданні послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та приймаючи участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення, як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не брав участі в будь-яких корупційних діяннях по отриманню неправомірної вигоди, по місцю роботи та проживання характеризується виключно з позитивної сторони, інформації про його схильність до вчинення корупційних діянь - отримання неправомірної вигоди відсутня.

Таким чином суд дійшов вірного висновку про те, що вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, не доведено шляхом надання допустимих та належних згідно діючого кримінально-процесуального законодавства доказів, а тому підлягає виправданню за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що враховуючи Положення про ЄРДР та вимоги ст.214 КПК України, доводи суду щодо недопустимості доказу - Витягу з ЄРДР та відповідно визнання заяви ОСОБА_11 про вчинений злочин недопустимим доказом, не знаходить свого підтвердження та є неправильним.

Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 № 139, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.05.2016, за №680/28810, також Наказом Генеральної прокуратури України №298 від 30.06.2020 та положеннями ст.214 КПК України до Реєстру вносяться відомості, зокрема про: повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Однак із досліджених судом матеріалів справи убачається, що на адресу начальника СБУ в Кіровоградській області надійшла заява гр. ОСОБА_11 датована 17.05.2019 про вимагання в нього неправомірної вигоди заступником Гайворонського міського голови ОСОБА_10 та директором КП «Гайворонський Комунальник» ОСОБА_7 (т.1 а.с.159).

Із витягу з ЄРДР № кримінального провадження 0000105 убачається, що стадія з якої розпочинається кримінальне переслідування розпочата з внесення до ЄРДР загальної інформації наступного змісту: «…21.05.2019 на підставі заяви, повідомлення від КДМ яке надійшло 21.05.2019 внесено відомості до ЄРДР за ст.368 ч.3 КК України про те, що службові особи однієї з державних установ, що розташована на території Кіровоградської області, вимагають у заявника неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до їх компетенції (т.1 а.с.157).

Суд дослідивши та проаналізувавши вказані надані стороною обвинувачення докази дійшов правильного висновку про те, що слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. Тобто слідство розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 вже на цій стадії розслідування. За вказаних обставин суд першої інстанції правильно визнав витяг з ЄРДР недопустимим доказом.

Щодо заяви ОСОБА_11 та його показань наданих суду про вчинений злочин, то суд першої інстанції дійшов також правильного висновку, що дані доказ є недопустимими, оскільки допитаний із належною повнотою свідок ОСОБА_18 , який судом був попереджений про відповідну кримінальну відповідальність, підтвердив суду, що він діяв за завданням працівників СБУ при проведенні оперативних заходів. Під спонуканням працівника СБУ, який пообіцяв йому в подальшому преференції, заяву писав у м.Кропивницькому та при написані заяви працівники СБУ добавили у ній свої формулювання. За вказаних обставин судом були вірно оцінені показання та дії свідка, що містять ознаки провокації.

Також є безпідставними посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що висновок суду про те, що протоколи НСРД (знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контролю особи, аудіо записів та інформацій на DYD-R дисках №№ 2752т, 2767т, 2769т, 2773т) є недопустимими доказами, та що суд не вказав, які саме порушення вимог кримінального процесуального закону допущені органом досудового розслідування та в чому саме полягає істотність цих порушень з огляду на обставини даного кримінального провадження.

Відповідно мотивувальної частини вироку суд дослідивши зазначені докази та оцінивши їх в сукупності з іншими дослідженими доказами дійшов наступних висновків.

Так, із даних протоколів та досліджених в судовому засіданні аудіо та відеозаписах, отриманих в результаті проведення НСРД встановлено, що заявник ОСОБА_11 проявляє занадто високу активність, намагається спровокувати ОСОБА_7 до певних розмов. Безпідставно та із власної ініціативи проводить зустрічі із останнім натякаючи на неправомірну вигоду, постійно вказує на якісь домовленості про 30 відсотків, сам запитує «Скільки ти говориш і сам відповідає 30 %". Натомість у розмовах ОСОБА_7 із ОСОБА_11 жодним чином не встановлено, що ОСОБА_7 вимагав надати йому таку вигоду за вчинення ним, як службовою особою, будь-якої дії з використанням службового становища та не створював буд-яких перешкод у діяльності заявника (т.2 а.п.26.)

З дослідженої копії протоколу про проведення НСРД та переглянутого відеозапису подій (DVD диск №2773т) від 16.07.2019, що відбулись 15.08.2019 в приміщенні комунального підприємства «Гайворонський комунальник» за участю ОСОБА_11 і головного бухгалтера ОСОБА_13 встановлено, що ОСОБА_11 діяв активно, наполегливо, швидко, щоб скоріше залишити (передати) в службовому кабінеті головного бухгалтера ідентифіковані і помічені спеціальною речовиною гроші в сумі 5000 грн., для ОСОБА_7 та найскоріше вийти з кабінету. Так, ОСОБА_11 зайшовши до кабінету бухгалтера сказав «це срочно», двічі наполягав на перерахуванні бухгалтером грошей сказавши «щоб було чьотко», знехтував запитаннями головного бухгалтера ОСОБА_13 «що це за гроші» відповівши «що потім узнаєш, все буде добре» та вибіг із кабінету.

Зазначене ОСОБА_13 також підтвердила при наданні показань у судовому засіданні суду першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а відповідно положень ч.1 ст.87 цього Кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В розумінні п.1 ст.6 Європейської конвенції з прав людини всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими.

Враховуючи те, що у даному кримінальному провадженні на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, надані стороною обвинувачення докази були здобуті внаслідок підбурювання ОСОБА_7 до вчинення цього злочину зі сторони заявника ОСОБА_11 і працівників правоохоронних органів, та без вказаних дій цей злочин вчинений би не був, суд і визнав надані стороною обвинувачення докази недопустимими.

Враховуючи зазначене посилання прокурора на те, що визнаючи недопустимими вказані матеріали НСРД судне вказав, які саме порушення вимог кримінального процесуального закону допущені органом досудового розслідування та в чому саме полягає істотність цих порушень, є безпідставними.

Так, доведеність факту вчинення злочину внаслідок провокацій (підбурювання) із сторони працівників поліції чи осіб, які діяли за їх завданням виключає як використання доказів, здобутих внаслідок цих дій, так і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений за даних обставин. Таку позицію Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював у зазначених вище судових рішеннях.

Зазначені обставини також підтверджуються дослідженими під час проведення апеляційним судом судового слідства за клопотанням прокурора доказами - протоколами НСРД (знаття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо, відео контролю особи, аудіо записів та інформацій на DYD-R дисках №№ 2752т, 2767т, 2769т, 2773т, заяви ОСОБА_11 та витягу з ЄРДР кримінального провадження № 0000105 від 21.05.2019, про правильність визнання судом першої інстанції вказаних доказів недопустимими.

Згідно зі ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що достатні підстави для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 відсутні.

Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Благовіщенського відділу Голованівської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4