Номер провадження: 11-кп/813/270/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 про повторний допит в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 під час розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01.07.2021 року у кримінальному провадженні №0002141 від 29.06.2020 рокущодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Вознесенськ Миколаївської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, розлученого, маючого малолітню дитину, 2011 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.02.2018 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.263 КК України до 2 років тримання в дисциплінарному батальйоні;

- 05.02.2020 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19.02.18 року підлягає виконанню самостійно;

-09.07.2020 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. (сплачений 09.07.2020 року);

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у зв`язку із недоведеністю вини.

В апеляційній скарзі захисник вказує про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, стверджує про непричетність обвинуваченого до інкримінованого йому злочину, та відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджують його вину.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник просить дослідити під час апеляційного розгляду наступні докази:

-оглянути відеозаписи з камери відео спостереження встановленої на фасаді буд. АДРЕСА_2 ;

-допитати свідка ОСОБА_9 .

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

21.04.2023 року в судовому засіданні апеляційного суду колегією суддів задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 про повторне дослідження в апеляційному суді відеозапису з камери відео спостереження, встановленої на фасаді буд. №118 по вул. Керченській в м. Одесі та досліджено його в судовому засіданні (а.п.168 т.1).

Разом з тим, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 наполягали на повторному допиті в апеляційному суді свідка ОСОБА_9 , посилаючись на те, що допит вказаного свідка необхідний з метою спростування вказаним свідком її показань, які були надані в суді першої інстанції та зазначені в оскарженому вироку, зокрема стосовно того, що на відеозаписі нібито зафіксовані обставини події здійснення грабежу потерпілих, хоча на відео лише вбачається зафіксоване пересування двох чоловіків.

Прокурор заперечувала проти задоволення клопотання, посилаючись на відсутність для цього підстав.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали клопотання про повторний допит в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 ; прокурора, яка заперечувала проти задоволення клопотання сторони захисту та просила відмовити в його задоволенні; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд звертає увагу, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції також враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_9 , яка надала свої пояснення щодо передачі нею працівникам поліції відеозапису з камер відео спостереження її будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та щодо подій зафіксованих на ньому.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений не заперечували проти того, що суд першої інстанції вірно відобразив у вироку зміст показань вказаного свідка, які вона надала суду. Однак наполягали на тому, що її покази не відповідають дійсності.

Водночас стороною захисту не надано суду належного обґрунтування щодо необхідності повторного допиту свідка ОСОБА_9 в апеляційному суді, зокрема відсутні посилання на неповноту допиту свідка чи викривлення змісту її показань викладених у вироку, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для її повторного допиту.

Колегія суддів враховує, що обґрунтовуючи свою позицію щодо необхідності повторного допиту свідка ОСОБА_9 сторона захисту послалася на те, що покази цього свідка не відповідають дійсності, оскільки на відеозаписі не зафіксовано конкретно обставин інкримінованого обвинуваченому злочину, тобто грабежу скоєного відносно потерпілих, та свідок не могла бачити такий відеозапис, а інших відео записів матеріали кримінального провадження не містять.

Враховуючи необхідність безпосереднього дослідження апеляційним судом відеозапису з камери відео спостереження, які надані працівникам поліції свідком ОСОБА_9 , та обставин зафіксованих на ньому подій, колегія суддів приходить до висновку про відсутність на даний час підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_9 стосовно обставин, які остання бачила на вказаному відеозаписі, та надавала свої пояснення в суді першої інстанції, дійсність яких заперечує сторона захисту.

Апеляційний суд вважає, що за результатами дослідження вказаного відеозапису, суд має можливість встановити відповідність показань свідка ОСОБА_9 в частині змісту цього відеозапису, що не потребує на даний час повторного допиту вказаного свідка.

Колегія суддів наголошує, що доводи сторони захисту про необхідність повторного допиту свідка ОСОБА_9 , з посиланням на те, що свідок надала в суді першої інстанції показання про побачені нею на відеозаписі обставини, які не відповідають дійсності, у даному конкретному випадку враховуючи безпосереднє дослідження зазначеного відеозапису та можливість встановлення судом зафіксованих на ньому обставин, оцінка яким буде надана в нарадчій кімнаті, не надають підстав для повторного допиту вказаного свідка.

Наведені обставини, а саме фактична відсутність належного мотивування заявленого клопотання про повторний допит свідка, свідчить про його необґрунтованість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про повторний допит в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_9 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4