Справа № 304/322/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04.07.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження: прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/525/21, за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 вересня 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований у АДРЕСА_1 , без освіти, непрацюючий, неодружений, громадянин України, раніше неодноразово судимий, зокрема востаннє вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 09 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць, і 17 січня 2019 року звільнений за закінченням терміну покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Початок строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Цим же вироком :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт Великий Березний Ужгородського району, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, непрацюючий, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець смт Великий Березний Ужгородського району, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75, 76, 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: музичну колонку з написом «JBL», акумуляторну батарею чорного кольору з написом «Vikinq», акумуляторну батарею чорного кольору з написом «VIRBAC», автомобільний аксесуар чорного кольору з написом «FSTUCE» з музичними вмонтованими колонками, автомобільний аксесуар з написом «AUDIOPRO» з вмонтованими музичними колонками, набір слюсарних ключів, які знаходяться у пластмасовому синьому чемодані, дві автомагнітоли з надписами «SONI» та пластмасову каністру, ємністю 10 л, без бокових частин, в якій знаходяться різні слюсарські ключі різного діаметру та різні інструменти, які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 , повернуто ОСОБА_10 .

Процесуальні витрати за проведення: товарознавчої експертизи № 11/852 від 26.11.2019 у розмірі 1 884 (одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири) грн 12 коп; товарознавчої експертизи № 11/850 від 28.11.2019 у розмірі 1 884 (одна тисяча вісімсот вісімдесят чотири) грн 12 коп; товарознавчої експертизи № 11/853 від 27.11.2019 у розмірі 628 (шістсот двадцять вісім) грн 04 коп; товарознавчої експертизи № 11/851 від 26.11.2019 у розмірі 785 (сімсот вісімдесят п`ять) грн 05 коп; товарознавчої експертизи № 13/166 від 28.11.2019 у розмірі 942 (дев`ятсот сорок дві) грн 06 коп; дактилоскопічної експертизи № 3/207 від 17.04.2018 у розмірі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) грн; дактилоскопічної експертизи № 3/3 від 13.01.2020 у розмірі 1 256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) грн 08 коп, - на загальну суму 8 237,47 грн, - ухвалено стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у рівних долях по 2 745 (дві тисячі сімсот сорок п`ять) грн 82 коп з кожного.

Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна, вжиті ухвалою слідчого судді Перечинського районного суду Закарпатської області від 27 листопада 2019 року, скасовано.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

13 листопада 2019 року приблизно о 02 год 50 хв обвинувачений ОСОБА_6 , умисно, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та власного збагачення, всупереч волі власника, повторно, за попередньою змовою в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Ужанській у м. Перечин Ужгородського району, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2107», д/н/з НОМЕР_1 , синього кольору, який знаходився позаду будинку № 29/24, яким користується потерпілий ОСОБА_10 , і відкривши капот на автомобілі, таємно, викрав акумуляторну батарею чорного кольору з написом «Vikinq», вартістю 525 гривень 20 копійок, після чого ОСОБА_6 відкрив на автомобілі передню пасажирську дверку, яка була зачинена, звідки неповнолітній ОСОБА_9 шляхом проникнення до салону автомобіля таємно викрав автомагнітолу марки «SONI», моделі «HS- MP814», вартістю 329 гривень 00 копійок, автомобільну полицю з написом «FSTYLE» вартістю 267 гривень 00 копійок, акустичну систему марки «Pioneer» моделі «TS-А6973Е» вартістю 420 гривень 00 копійок, музичну колонку з написом «JBL».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 листопада 2019 року приблизно о 03 год 20 хв обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном та власного збагачення, всупереч волі власника, повторно, за попередньою змовою в групі з неповнолітнім ОСОБА_9 , знаходячись по вул. Ужанській у м. Перечин Ужгородського району, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2101» д/н/з НОМЕР_2 , жовтого кольору, який знаходився з-заді будинку АДРЕСА_2 , яким користується потерпілий ОСОБА_11 , і відкривши капот на автомобілі таємно, викрав акумуляторну батарею чорного кольору з написом «VIRBAC», вартістю 545 гривень 20 копійок, а в подальшому ОСОБА_6 , відкрив на автомобілі передню пасажирську дверку, яка була зачинена, проник у салон автомобіля, звідки таємно викрав автомагнітолу з написом «SONI», моделі «CDX-GT450U», вартістю 1054 гривень 00 копійок, та автомобільну полицю з написом «AUDIOPRO» вартістю 176 гривень 00 копійок, акустичну системою марки «ProIogy» моделі «AV692», вартістю 585 гривень 00 копійок.

У той час, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2107» д/н/з НОМЕР_1 , синього кольору, який належить гр. ОСОБА_10 , і який знаходився позаду будинку АДРЕСА_2 , відкрив багажне відділення на автомобілі, звідки таємно викрав набір слюсарних ключів, які знаходились у пластмасовому синьому чемодані, вартістю 1 113 гривень 50 копійок, набір металевих ключів ремонтних у кількості 12 штук, вартістю 290 гривень 04 копійок, набір ключів накидних у кількості 7 штук, вартістю 218 гривень 40 копійок, три свердла вартістю 81 гривень 00 копійок, сім викруток вартістю 115 гривень 50 копійок, дві пари плоскогубців вартістю 57 гривень 00 копійок, одне зубило вартістю 40 гривень 50 копійок, та одну стамеску вартістю 33 гривень 00 копійок.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_6 разом із неповнолітнім ОСОБА_9 взяли викрадені речі та віднесли до автомобіля, на якому прибули в м. Перечин Ужгородського району.

Сума матеріальних збитків завданих потерпілому ОСОБА_10 становить 3490 гривень 14 копійок, яка в ході досудового розслідування відшкодована повністю внаслідок повернення викраденого майна ; сума матеріальних збитків завданих потерпілому ОСОБА_11 становить 2360 гривень 20 копійок, яка в ході досудового розслідування відшкодована повністю внаслідок повернення викраденого майна.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що вирок щодо ОСОБА_6 є незаконним. Посилається на те, що змінений обвинувальний акт подано до суду з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки на момент зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 цієї статті судовий розгляд кримінального провадження ще не розпочинався, й у судовому засіданні не було встановлено ще жодних фактичних обставин кримінального правопорушення, а відтак у прокурора не було жодних законних підстав для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення. Вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 безпідставно перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки акумуляторні батареї, авто магнітоли та колонки до них, які були викрадені обвинуваченими, не знаходились на постійному чи тимчасовому зберіганні в автомобілях, ці предмети є конструктивно складовими частинами автомобіля, тобто автомобіль не є для цих предметів сховищем у розумінні кримінального закону, а отже і викрадення таких предметів із урахуванням конкретних обставин справи не може кваліфікуватися як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище. Разом із тим, зазначає, що в зміненому обвинувальному акті не зазначено відомостей про те, що обвинувачений ОСОБА_6 також був засуджений вироком Великоберезнянського районного суду від 11.06.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, що в свою чергу призвело до неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання. При цьому вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів, оскільки інкримінований обвинуваченому злочин скоєно до ухвалення Великоберезнянським районним судом 11.06.2021 вироку, який набрав законної сили 13.07.2021, а відповідно й необхідно було зарахувати у строк відбуття покарання періоди перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою з 25.08.2020 до 27.10.2020, з 26.11.2020 до 20.03.2021, та частково відбуте ним покарання за вироком від 11.06.2021. Просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити мінімальне покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Великоберезнянського районного суду від 11.06.2021, остаточно до відбуття обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, а також зарахувати у строк відбуття покарання періоди перебування ОСОБА_6 під вартою з 25.08.2020 до 27.10.2020, з 26.11.2020 до 20.03.2021, та частково відбуте ним покарання за вироком від 11.06.2021.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурорки ОСОБА_5 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження вищевказаним особам направлено відповідно до вимог законодавства і вони належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; апеляційним судом не визнавалась обов`язковість явки вищевказаних осіб у судове засідання на розгляд апеляційної скарги; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки; прокурорка ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 та захисник адвокат ОСОБА_7 не заперечували щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

При оцінці доводів апеляційних скарг щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Колегія суддів встановила, що у порушення положень ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання 04.08.2020 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , і при цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні такі відомості, які б із достовірністю свідчили про те, що потерпілий ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про час та місце підготовчого судового засідання та не бажав брати участь у підготовчому судовому засіданні, зокрема заяви, подані особисто потерпілим.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судових засідань, убачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , і при цьому, з матеріалів кримінального провадження не убачається, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду 16.09.2021 та особисто подавали до суду заяви про проведення судового засідання у цей день без їхньої участі.

Вказане свідчить про порушення прав потерпілих на доступ до правосуддя, а відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тягне скасування вироку із направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Разом із тим, колегія суддів встановила порушення судом вимог ст. 338 КПК України, які полягають у такому.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні 16.09.2021 прокурор просив долучити змінений обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким змінено обвинувачення з ч. 2 на ч. 3 ст. 185 КПК України.

При оцінці доводів апеляційної скарги у цій частині колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. 338 КПК України З метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується. У разі зміни ступеня тяжкості злочину з тяжкого чи особливо тяжкого на злочин, передбачений частиною другою статті 314-1 цього Кодексу, суд за власною ініціативою або за клопотанням осіб, передбачених частиною п`ятою статті 314 цього Кодексу, постановляє ухвалу про складання досудової доповіді із зазначенням строку її підготовки та відкладає судовий розгляд.

Проте, залишивши поза увагою вимоги частини 4 статті 338 КПК України, суд першої інстанції не відклав судовий розгляд для надання стороні захисту можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення, а продовжив судовий розгляд, не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не погодився із кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, про що свідчить журнал судового засідання від 16.09.2021 (а. к. п. 169 т. 2).

Наведені обставини призвели і до нероз`яснення потерпілим нового обвинувачення щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також нез`ясування думки потерпілих про можливість продовження судового розгляду за новим обвинуваченням.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про те, що обвинувальний акт подано до суду з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки на момент зміни прокурором обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 цієї статті судовий розгляд кримінального провадження ще не розпочинався, у судовому засіданні не було встановлено ще жодних фактичних обставин кримінального правопорушення, а відтак у прокурора не було жодних законних підстав для зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

Наведені обставини також свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

У зв`язку з цим, вимоги апеляційної скарги сторони захисту про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, зарахування у строк його відбуття періоди перебування ОСОБА_6 під вартою та частково невідбуте ним покарання за вироком від 11.06.2021, не можуть бути задоволені, оскільки такі підлягають до ретельної перевірки та належної оцінки.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 доводам (зокрема про те, що: дії ОСОБА_6 безпідставно перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 3 ст. 185 КК України; в зміненому обвинувальному акті не зазначено відомостей про те, що ОСОБА_6 також був засуджений вироком Великоберезнянського районного суду від 11.06.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, що в свою чергу призвело до неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання), і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону ; ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 17 вересня 2021 року щодо обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: