Номер провадження: 11-кп/813/146/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.02.2019 року у кримінальному провадженні №0002867, внесеному до ЄРДР 11.06.2015 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Азербайджана, маючого неповну середню освіту, офіційно не працюючого, не одруженого, не маючого місця реєстрації в Україні, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,-

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком суду:

ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

- за ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, із конфіскацією майна;

На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років;

- за ч. 2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, із конфіскацією майна.

- за ч. 1 ст. 263 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, із конфіскацією майна.

ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом дій у відношенні потерпілого ОСОБА_14 визнано невинуватим та по суду виправдано в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за епізодом дій у відношенні потерпілого ОСОБА_13 визнано невинуватими та по суду виправдано в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили вказане кримінальне правопорушення.

ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, за епізодом дій у відношенні потерпілого ОСОБА_15 визнано невинуватим та по суду виправдано в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення.

ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за епізодом дій у відношенні потерпілого ОСОБА_16 визнано невинуватим виключно в частині вчинення вказаного злочину у складі організованої групи, як організатора та по суду виправдати в зв`язку з не доведеністю, що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення, як організатор.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, процесуальних витрат та цивільних позовів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 10.06.2015 року приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами, на невстановленому автомобілі марки "BMW 525" темно-синього кольору, під управлінням невстановленої особи, знаходячись на автобусній зупинці, розташованій біля будинку № 30/32 по вул. Фонтанська дорога в м. Одесі, побачивши ОСОБА_17 , визнали його та його майно об`єктом свого злочинного посягання.

Діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 та інші дві невстановлені особи, напали на ОСОБА_17 , застосувавши до нього насильство у вигляді ударів в обличчя, в голову та тулуб, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забитої рани підборіддя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, синця нижньої повіки лівого ока, крововиливу під кон`юнктиву лівого очного яблука, синця правої щічної області з переходом на підщелепну область праворуч, які є легкими тілесними ушкодженнями. Одночасно з нанесенням ударів потерпілому, невстановлена особа, дістав складний ніж та почав погрожувати його застосуванням потерпілому, шляхом піднесення до горла ОСОБА_17 , таким чином переконуючи потерпілого в серйозності своїх намірів, які останній сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров`я.

Далі ОСОБА_7 та двоє інших невстановлених осіб заволоділи майном ОСОБА_17 , а саме мобільним телефоном марки "Iphone 6 128 Gb" ІМЕІ НОМЕР_1 в корпусі сріблястого кольору, вартістю 20 000 гривень, завдавши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Після заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_7 спільно з двома невстановленими особами зникли з місця скоєння злочину на невстановленому транспортному засобі марки "BMW 525" темно-синього кольору та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою у відношенні якої виділені матеріали в окреме кримінальне провадження (далі Особа № 1), з корисливих мотивів, 04.07.2015 року, приблизно о 00 годин 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 21 по вул. Єкатерининській в м. Одесі, побачивши ОСОБА_18 , визначили його майно об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний намір та спостерігаючи за ОСОБА_18 , діючи за попередньою змовою, Особа № 1, підійшов до ОСОБА_18 та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось в нанесенні удару кулаком правої руки в обличчя. В свою чергу, ОСОБА_7 з метою придушення можливого опору з боку потерпілого, почав його утримувати, а Особа № 1, реалізуючи свій злочинний намір, зірвав з шиї ОСОБА_18 золотий ланцюжок стрічкового плетіння з хрестиком із золота. Однак під час опору, ОСОБА_18 вдалося вибити з руки Особа № 1 належний йому ланцюжок із золота, залишивши у останнього хрестик із золота, вагою 4 грама, вартістю 1500 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_19 та Особа № 1, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

ОСОБА_8 , діючи умисно, 19.09.2015 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись біля супермаркету «Обжора», розташованого по провулку Чайковського, 18 в м. Одесі, побачив ОСОБА_14 , майно якого визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Переслідуючи мету таємного викрадення належного ОСОБА_14 майна, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілого ОСОБА_14 та шляхом розмов почав відволікати увагу останнього і в цей же час, декілька разів обійняв ОСОБА_14 . Під час обіймів таємно непомітно для потерпілого викрав з лівої передньої кишені шортів, одягнутих на ОСОБА_14 , належне останньому майно, а саме: мобільний телефон марки «M2Note» моделі «M 571 H» в корпусі чорного кольору, вартістю 4799 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 та дві невстановлені особи, діючи повторно, 30.10.2015 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин, знаходячись на невстановленому автомобілі марки «Nissan-Primera» темного кольору біля будинку № 15 по вул. Запоріжській в м. Одесі, побачили ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , майно яких визначили об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на заволодіння майном ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , діючи за попередньою змовою, ОСОБА_7 та невстановлена особа, підійшли до ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та ОСОБА_7 застосував фізичне насильство до ОСОБА_20 у вигляді удару в праву скроневу частину голови, від якого потерпілий впав на землю. Після чого, зірвав з шиї потерпілого ланцюжок із золота стрічкового плетіння вагою 40 грамів, вартістю 45000 гривень, тим самим спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

В той же час, діючи одночасно та за попередньою змовою, невстановлена особа підійшов до ОСОБА_21 та зірвав з шиї потерпілої ланцюжок із золота, вагою 50 грамів, вартістю 55000 гривень та каучукове намисто з золота вартістю 3000 гривень, тим самим спричинивши матеріальну шкоду останній на загальну суму 58 000 гривень.

Після скоєння відкритого викрадення у ОСОБА_20 та ОСОБА_21 майна, ОСОБА_7 та невстановлені особи, з місця скоєння злочину зникли на невстановленому автомобілі марки «Nissan-Primera» темного кольору, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з особою, у відношенні якої виділені матеріали в окреме кримінальне провадження (далі Особа № 1) та іншими невстановленими під час судового розгляду особами, 13.12.2015 року, приблизно о 00 годині 00 хвилин, на невстановленому автомобілі марки «ВАЗ» білого кольору, під керуванням невстановленої особи, прибули до бару «Бутлегєр», за адресою: м. Одеса, Воєнний узвіз, 6, та, побачивши гр. ОСОБА_22 , який вийшов з приміщення бару «Бутлегєр», визначили його майно об`єктом свого злочинного посягання.

Діючи умисно, з метою відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_15 , ОСОБА_8 підійшов до потерпілого і застосував до нього насильство у вигляді удару в потиличну частину голови та по ногах, від яких останній впав на землю, а Особа № 1 та інші невстановлені особи почали наносити потерпілому чисельні удари руками та ногами по різним частинам тіла.

Після чого, ОСОБА_8 , відкрито викрав майно потерпілого, а саме: мобільний телефон «Microsoft Lumia 640», в корпусі синього кольору, вартістю 3600 гривень та срібний ланцюжок, вагою 25 г, вартістю 1000 гривень, тим самим спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_15 на загальну суму 4600 гривень.

Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_8 , Особа № 1 та інші невстановлені особи залишили місце скоєння злочину на невстановленому автомобілі марки «BАЗ», а викраденим у ОСОБА_15 майном розпорядились на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з особою у відношенні якої виділені матеріали в окреме кримінальне провадження (далі Особа № 1), та іншими невстановленими під час досудового розслідування особами, діючи повторно, 17.12.2015 року, приблизно о 00 годині 00 хвилин, на автомобілі «ВАЗ 2103», д.н. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , та на автомобілі невстановленої марки, під керуванням невстановленої особи, прибули до кафе «Гранат», яке розташоване по вул. Єкатерининській, 1 в м. Одесі, де побачили раніше незнайомих їм громадян ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які вийшли з кафе «Гранат» і майно яких вони визначили об`єктом свого посягання.

Діючи умисно, спільно, за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна, ОСОБА_8 на автомобілі «ВАЗ 2103», д.н. НОМЕР_2 , під`їхав до громадян ОСОБА_23 та ОСОБА_24 під виглядом здійснення перевезення на таксі, з метою доставки потерпілих до безлюдного місця, та подальшого заволодіння їх майном.

Одночасно ОСОБА_7 , Особа № 1 та інші не встановлені особи на невстановленому автомобілі, поїхали слідом за автомобілем «ВАЗ 2103», д.н. НОМЕР_2 .

Приблизно о 04 годині 25 хвилин того ж дня, знаходячись на вул. Дача Ковалевського в м. Одесі, ОСОБА_24 звернувши увагу, що автомобіль рухається в іншому ніж ним повідомлено напрямку, попросив ОСОБА_8 зупинити автомобіль. Після зупинки автомобілю біля санаторію «Зелена гірка», розташованого по вул. Дача Ковалевського, 89 в м. Одесі, ОСОБА_24 вийшов з автомобіля. В цей же час, ОСОБА_8 дуже різко продовжив рух автомобілем в напрямку Меморіалу «411-й батареї», разом із ОСОБА_23 , який залишився в салоні зазначеного автомобіля.

Одночасно до ОСОБА_24 під`їхав невстановлений автомобіль, з ОСОБА_7 та Особою № 1 під керуванням невстановленої особи, які одразу ж застосували до ОСОБА_24 насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, у вигляді численних ударів руками та ногами по голові і тулубу потерпілого та відкрито викрали майно ОСОБА_24 , а саме: годинник марки «Casio G-Shoсk», вартістю 300 гривень, спричинивши таким чином матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_24 на зазначену суму. Після чого направились у напрямку меморіалу «411 батареї», куди поїхав автомобіль «ВАЗ 2103», д.н. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , в салоні автомобілю з ОСОБА_23 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , приблизно о 04 годині 30 хвилин, того ж дня, на автомобілі «ВАЗ 2103», д.н. НОМЕР_2 , зупинився біля будинку № 117-А по вул. Дача Ковалевського в м. Одесі, де застосувавши фізичну силу, витяг з салону автомобіля ОСОБА_23 , після чого наніс кулаком удар в область обличчя потерпілого та зірвав з нього ланцюжок із золота, вагою 28 г., вартістю 12600 гривень, з золотим хрестиком, вагою 3,5 граму, вартістю 2400 гривень.

Приблизно, через 10 хвилин, тобто о 04 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , Особа № 1 та невстановлена слідством особа, прибули до вищевказаного місця, де також почали наносити удари руками та ногами по голові і тулубу потерпілого ОСОБА_23 , чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, які є легкими тілесними ушкодженнями. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , обшукав кармани одягнутих на ОСОБА_23 джинсів і відкрито заволодів гаманцем потерпілого, в якому знаходилися гроші у сумі 4000 гривень та банківська картка «Морфін банку», на ім`я ОСОБА_23 , наручним годинником «Tommy Hilfiger», вартістю 4 800 гривень.

У той же момент Особа № 1 після застосування насильства до потерпілого ОСОБА_23 , відкрито заволодів належним потерпілому мобільним телефоном «IPhone 6S», вартістю 17520 гривень, який знаходився у кармані одягнутих на ОСОБА_23 джинсів.

Після чого, ОСОБА_7 , Особа № 1, ОСОБА_8 та невстановлена особа на автомобілі «ВАЗ 2103», д/н НОМЕР_2 , та на невстановленому автомобілі, залишили місце скоєння злочину, спричинивши ОСОБА_23 матеріальний збиток на загальну суму 41 320 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , особою у відношенні якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження (далі Особа № 1), а також з невстановленою під час досудового розслідування особою, 19.12.2015 року приблизно о 05 годині 00 хвилин, на автомобілі «BMW 740I», д.н. НОМЕР_3 , під керуванням невстановленої особи, прибули в район вулиці Тінистої в м. Одесі, де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_25 , на якого вирішили вчинити розбійний напад з метою заволодіти його майном.

Дочекавшись, коли ОСОБА_25 дійшов до малолюдного перехрестя вул. Тінистої та Гвоздичного провулку, ОСОБА_8 , діючи умисно, спільно з ОСОБА_7 , Особою № 1 та невстановленою особою, підійшов ззаду до потерпілого та наніс удар кулаком своєї руки в потилицю потерпілого. В цей же час до потерпілого підійшов Особа № 1 та наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_25 , від якого він впав на землю, а потім ОСОБА_8 та Особа № 1, почали наносити удари ногами по різним частинам тіла ОСОБА_25 з метою позбавити потерпілого свідомості, та можливості чинити опір. Одночасно ОСОБА_7 та невстановлена особа, які спостерігали за навколишньою обстановкою, також підійшли до потерпілого та стали наносити по ньому удари ногами. ОСОБА_8 в процесі нанесення ударів по потерпілому відкрито заволодів майном ОСОБА_25 , а саме: наручним годинником «CITIZEN», вартістю 2000 гривень, а Особа № 1 заволодів золотою каблучкою вагою 5 г, вартістю 5000 гривень.

У результаті застосування до потерпілого фізичного насильства небезпечного для його життя та здоров`я, у вигляді чисельних ударів ногами по голові та різним частинам тіла потерпілий ОСОБА_25 втратив свідомість, а ОСОБА_7 , Особа № 1, ОСОБА_8 та невстановлена особа, діючи усмино, спільно, за попередньою змовою заволоділи іншим майном ОСОБА_25 , а саме: мобільним телефоном марки «IPhone 4», вартістю 3000 грн., ланцюжком із золота, вартістю 9000 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_25 матеріальну шкоду на загальну суму 19000 гривень.

Після скоєння злочину, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Особа № 1 та невстановлена особа з місця скоєння злочину зникли на автомобілі «BMW 740I», д.н. НОМЕР_3 , викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою особою 24.12.2015 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, знаходячись в районі вул. Комітетська в м. Одесі, побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які зупинились на автомобілі «таксі» біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 , майно яких вони обрали об`єктом свого посягання.

Діючи умисно, дочекавшись коли автомобіль «таксі від`їхав від під`їзду будинку, а ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 почали входити до під`їзду ОСОБА_7 , наблизився до ОСОБА_26 та ОСОБА_28 і відразу наніс ОСОБА_26 удар кулаком в голову. В той же час, ОСОБА_8 обійняв своїми руками ОСОБА_26 , тим самим позбавивши потерпілого можливості чинити опір, а ОСОБА_7 повернувся до ОСОБА_28 та наніс їй удар кулаком в обличчя, після чого, ОСОБА_7 заволодів жіночою сумкою коричневого кольору, яку тримала ОСОБА_28 , та яка належить ОСОБА_27 , вартістю 500 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 4500 гривень, завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_27 на загальну суму 5000 гривень, а ОСОБА_8 зірвав з шиї ОСОБА_26 золотий ланцюжок з кулоном у вигляді ікони «Святого Миколая», вартістю 4000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_26 майнову шкоду на вказану суму.

Після скоєного, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_8 та невстановленою особою, з місця злочину зникли на автомобілі «BMW» під керуванням невстановленої особи у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, ОСОБА_8 незаконно придбав пістолет «STALKER-MOD» моделі «914-S» № НОМЕР_4 , який став незаконно носити та зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу.

05 січня 2016 року о 18.00 годині, біля будинку АДРЕСА_5 , в ході особистого обшуку ОСОБА_8 , виявлений та вилучений пістолет, який є нестандартною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом «Stalker» моделі «914-S» калібру 9 мм Р.А., № НОМЕР_4 , виробництва Туреччини, виготовлений промисловим способом, в конструкцію якого саморобним способом внесені конструктивні зміни у вигляді видалення захисного елемента з каналу ствола та запаювання газовідвідного отвору в результаті чого з`явилась можливість проводити неоднократні постріли метальним снарядом (гумовою кулею, картеччю), який ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала..

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що під час проведення процедури впізнання з потерпілими були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, потерпілим спочатку були показані фотознімки обвинувачених, а вже потім і самих обвинувачених. Судом не взято до уваги ті обставини, при яких потерпілі бачили реальних грабіжників. Злочини вчинялись в умовах слабого нічного освітлення або темряви, що не дозволяло потерпілим об`єктивно побачити обличчя нападників, через раптовість нападів і побиття в короткий проміжок часу. У всіх випадках потерпілі перебували в стані алкогольного сп`яніння, що також обмежувало можливість сприйняття зовнішності злочинців.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази, а саме аудіозаписи показів потерпілих, відеозаписи впізнання потерпілими - обвинувачених, протокол обшуку в квартирі АДРЕСА_6 , аудіозаписи показів свідків характерних для всіх епізодів ОСОБА_30 - ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , пізніше уточним своє клопотання та просив повторно дослідити відеозапис затримання обвинувачених ОСОБА_35 та ОСОБА_8 05.01.2016 р. на вул. Космонавтів, 11 «А» в м. Одесі (т. 5 а.п.119), заяву потерпілого ОСОБА_17 (т.3 а.п.19), заяву потерпілого ОСОБА_36 (т.3 а.п.23), протокол впізнання ОСОБА_37 ОСОБА_7 (т.3 а.п. 25-27), протоколи усної заяви потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_21 (т.3 а.п.78-79, 81-82), протоколи впізнання цими потерпілими ОСОБА_7 (т. 3 а.п. 88-90, 94-96), заяву потерпілого ОСОБА_24 (т. 3 а.п. 5-6), протоколи пред`явлення особи для впізнання потерпілим ОСОБА_24 та ОСОБА_23 - обвинувачених (т. 3 а.п. 11-14,33-35,223-227), заяву потерпілого ОСОБА_25 (т. 4 а.п. 196), протоколи впізнання свідком ОСОБА_38 обвинувачених (т.4 а.п. 209-213), протокол прийняття зави потерпілого ОСОБА_39 та протоколи пред`явлення йому обвинувачених для впізнання (т. 4 а.п. 92,102-107),протоколи пред`явлення для впізнання потерпілому ОСОБА_16 . ОСОБА_8 та автомобіля (т. 4 а.п. 178-179-184-186).

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке є явно несправедливим через надмірну м`якість, в обґрунтування своїх доводів зазначає наступне:

1. За епізодом з потерпілим ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Судом необґрунтовано визнано ОСОБА_7 невинним. Зазначає, що аналіз досліджених доказів та покази потерпілого ОСОБА_14 , надані ним у судовому засіданні, вказують на те, що ОСОБА_7 не вчиняв активних дій щодо вчинення крадіжки, все ж таки приймав участь у вчиненні вказаного злочину. Під час судового розгляду було встановлено, що у день вчинення зазначеного злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не випадково підійшли до потерпілого ОСОБА_14 та застосували до нього прийом вчинення крадіжки шляхом обіймів, плескання по одягу та піднімання потерпілого. У той час коли ОСОБА_8 декілька разів обіймав потерпілого та підіймав його, ОСОБА_40 перебував поруч та за спиною потерпілого, спостерігаючи за навколишньою обстановкою та за діями самого потерпілого, у разі викриття останнім неправомірних дій з боку іншого співучасника. Про причетність ОСОБА_7 та узгодженість злочинних дій між обвинуваченими свідчить і те, що після вчинення крадіжки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом без будь-яких домовленостей чи інших на те причин почали раптово бігти, швидко залишаючи потерпілого та місце вчинення злочину.

2. За епізодом з потерпілим ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 187 КК України.

Судом необґрунтовано визнано ОСОБА_35 та ОСОБА_8 невинними. Прокурор вказує, що такий висновок суд зробив з тих підстав, що у судовому засіданні, яке відбулось 19.06.2017 року, у ході допиту потерпілого ОСОБА_13 та перегляду записів з камер відеоспостереження на питання: «хто з обвинувачених наніс Вам удар?», потерпілий, вказуючи на обвинувачених, які перебували в залі суду переплутав їх прізвища, та назвав ОСОБА_8 ОСОБА_7 . При цьому потерпілий ОСОБА_13 чітко вказав суду хто з обвинувачених знаходився на відеозапису, хто наносив йому удари та розмежував дії кожного з обвинувачених. У наступному судовому засіданні, яке відбулось 21.06.2017 року, потерпілий ОСОБА_13 повідомив суду, що він переплутав прізвища обвинувачених, однак судом такі покази потерпілого залишені поза увагою. Також судом не надано відповідної оцінки показам потерпілого ОСОБА_13 у судовому засіданні, а саме те, що він впевнено та безсумнівно впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як осіб, що вчинили відносно нього злочин, як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні.

Крім того, відповідно з дослідженими у судовому засіданні протоколами обшуку від 28.12.2015 року за адресою: АДРЕСА_7 та протоколу огляду місця події від 27.12.2015 року щодо проведення огляду квартири АДРЕСА_6 тобто у місцях мешкання обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_41 (якого оголошено в розшук), виявлено та вилучено речові докази - особисті речі потерпілого ОСОБА_13 , проте судом вказані обставини залишені без відповідної оцінки.

3. За епізодом з потерпілим ОСОБА_22 за ч. 5 ст. 186 КК України судом визнано ОСОБА_7 невинним, оскільки на думку суду, потерпілий ОСОБА_22 у судовому засіданні спростував причетність ОСОБА_7 до вказаного епізоду злочину, пояснивши що він не впевнений в участі ОСОБА_7 у нападі на нього. Крім того, судом виключено з числа доказів протокол впізнання потерпілим ОСОБА_22 обвинуваченого ОСОБА_7 , однак судом не вказано, з яких підстав вказаний доказ є недопустимим, в чому полягає його необ`єктивність. Той факт, що потерпілий ОСОБА_22 у судовому засіданні втратив впевненість у впізнанні ОСОБА_7 , обумовлений лише значним проміжком у часі, так як, після затримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_22 у травні 2016 року впевнено описував прикмети ОСОБА_7 та впізнавав його за фотознімками. В судовому засіданні ОСОБА_22 пояснив суду, що він дійсно впізнавав на досудовому розслідуванні ОСОБА_7 , як особу яка разом з ОСОБА_8 вчинила відносно нього злочин. Він на момент розслідування був впевнений, що це був ОСОБА_7 , але у суді після значного проміжку часу він не впевнений, проте раніше надані свої свідчення він не спростовує.

4. За епізодом з потерпілим ОСОБА_16 за ч.4 ст. 187 КК України судом визнано ОСОБА_7 невинним, так як, на думку суду, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинення злочину у складі організованої групи».

5. Крім того, за епізодами, за якими ОСОБА_35 та ОСОБА_8 судом визнано винними також необґрунтовано виключено з кваліфікації їх дій ознаку «вчинення злочину у складі організованої групи».

Проте, суд не взяв до уваги обставини, встановлені під час судового розгляду, а саме те, що була встановлена структура злочинного об`єднання, яка визначається відповідною конфігурацією і змістом стійких зв`язків учасників об`єднання та забезпечує психологічну єдність і стабільність останнього. Так, ОСОБА_42 , ОСОБА_43 та ОСОБА_44 (який переховується від органів слідства та суду) згуртовані за національною ознакою, положення та соціальний статус обвинуваченого ОСОБА_35 , а саме наявність громадянства України, постійного місця мешкання в м. Одесі, наявність соціальних та інших зв`язків у місті, дають йому певну перевагу над іншими учасниками злочинного угруповання. Вказані обставини підтверджують і певну ієрархічність злочинного угрупування, створеного ОСОБА_45 , яка полягає у підпорядкованості учасників останньої організатору і забезпечує певний порядок керування таким об`єднанням. Крім того, встановлена кількість епізодів, однорідних за часом, способом та характером їх вчинення. Так, обвинувачені діяли виключно у нічний час доби, обираючи об`єкти злочинних посягань виключно біля нічних розважальних закладів міста Одеси, діяли згуртовано, заздалегідь розподіливши ролі між учасниками. Також, дії організаційного характеру полягають в об`єднанні дій інших співучасників і спрямуванні їх на вчинення одного чи декількох злочинів або в координації поведінки цих осіб. Так ОСОБА_40 , досконально знаючи місто та шляхи пересування, а також місця збуту викрадених речей, впевнено та авторитетно керував діями інших співучасників для подальшої злочинної діяльності.

На підставі зазначеного, прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_35 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок яким:

ОСОБА_35 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 186 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 186 КК України -5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 4 ст. 187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ч. 5 ст. 186 КК, ч. 1 ст. 263 КК України

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч. 5 ст. 186 КК України -5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 4 ст. 187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зарахувавши обвинуваченим до строку покарання строк попереднього ув`язнення, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_13 вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновок суду щодо визнання невинними у вчиненні відносно потерпілого ОСОБА_13 злочину є необґрунтованим та надуманим, оскільки потерпілий в судовому засіданні повністю підтвердив обставини вчинення відносно нього злочину, а також підтвердив впізнання потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як осіб, що скоїли злочин, також впізнав зазначених осіб у суді.

Крім того, в ході досудового слідства були здобуті речові докази, що належать потерпілому та які були вилучені у обвинувачених, судом ця обставина ніяким чином не прийнята до уваги.

Потерпілий ОСОБА_13 вказує, що чітко розгледів обличчя обвинувачених під час вчинення злочину відносно нього, впевнено описував прикмети злочинців, за якими їх впізнав, будь-яких підстав оговорювати обвинувачених в нього не було та немає, його професійна діяльність жодним чином не стосується розкриття вказаного злочину.

Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом вчинення розбійного нападу на ОСОБА_13 визнати винними та призначити покарання в рамках санкції статті.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого та заперечував проти апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення та потерпілого та просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За результатами апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до положень ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідності до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, тягнуть за собою безумовне скасування вироку.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що за результатами досудового розслідування стороною обвинувачення до суду першої інстанції було скеровано обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у вчиненні 10 епізодів злочинної діяльності у відношенні наступних потерпілих: ОСОБА_17 (1 епізод), ОСОБА_18 (2 епізод), ОСОБА_14 (3 епізод), ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (4 епізод), ОСОБА_46 (5 епізод), ОСОБА_13 (6 епізод), ОСОБА_47 (7 епізод), ОСОБА_23 та ОСОБА_24 (8 епізод), ОСОБА_25 (9 епізод), ОСОБА_26 та ОСОБА_27 (9 епізод), ОСОБА_16 (10 епізод), а також ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, у оскаржуваному вироку суд першої інстанції не виклав формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 по епізодам стосовно потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_47 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_8 по епізоду стосовно потерпілого ОСОБА_13 , за яким їх виправдано.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення; форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, у мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення ОСОБА_8 , яке визнано судом доведеним, відносно потерпілого ОСОБА_46 (5 епізод), та потерпілого ОСОБА_16 ( 10 епізод).

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції 20 лютого 2019 року ухвалою вносить зміни до вироку цього ж суду та доповнює мотивувальну частину вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 07.02.2019 року, формулювання обвинувачення ОСОБА_8 , яке визнано судом доведеним, відносно потерпілого ОСОБА_46 (5 епізод).

За приписами ст. 379 КПК України суд може з власної ініціативи або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні. Виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Так, однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати.

Опискою вважається зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) помилка, яка допущена під час його письмово вербального викладу, що порушує правила граматики, синтаксису, пунктуації, нумерації (помилка у правописі, у розділових знаках тощо), що мають вплив на зміст судового рішення та його виконання, а виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер.

Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів, застосування русизмів та діалектизмів тощо.

Таким чином, вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи (наприклад, дати події, номера і дати документа, прізвища особи тощо), проте в жодному випадку не дозволяється під виглядом виправлення недоліків судового рішення вносити будь-які зміни до його змісту.

Аналізуючи зміст ухвали від 20.02.2019 року, апеляційний суд констатує, що зазначене не є опискою, оскільки впливає на зміст прийнятого рішення.

Вказана невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК, з урахуванням положень ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд враховує, що аналогічна правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення неодноразово висловлювалась у рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказану невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК, з урахуванням положень ст. 412 КПК, апеляційний суд визнає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, відповідно до яких, якщо під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК , у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.02.2019 року у кримінальному провадженні №0002867, внесеному до ЄРДР 11.06.2015 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження №0002867, внесеного до ЄРДР 11.06.2015 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4