ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2312/23 Справа № 206/1887/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000021 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровськ, має середню освіту, не працює, не одружений, не має на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 20.07.2022 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 296 Кримінального кодексу України до 6 шести місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 289, частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

ОСОБА_7 08.03.2021 приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 спільно вживали алкогольні напої.

Після чого, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 , за допомогою Інтернет додатку «Uber», зі свого мобільного телефону, викликала автомобіль служби таксі, маршрутом слідування: м. Дніпро, вул. Немировича-Данченко, буд. №56 м.Дніпро, вул. Вознюка, буд. 7. На даний виклик, до буд. АДРЕСА_4 , прибув транспортний засіб - автомобіль марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , служби таксі «Uber», належний на право власності ОСОБА_13 , під керуванням ОСОБА_14 .

В цей час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийшли з буд. №56 по вул. Немировича-Данченко в м. Дніпро та сівши у вищевказаний транспортний засіб, під керуванням ОСОБА_14 , розпочали свій рух, відповідно до завданого маршруту, в бік буд. №7 по вул. Вознюка у м. Дніпро.

Далі, під час слідування по маршруту, в цей же день, приблизно о 01 годині 10 хвилин, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій між буд. АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 знаходячись, на передньому пасажирському сидінні транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , почав поводити себе агресивно та виражатись нецензурною лайкою в бік водія ОСОБА_14 . В цей час, ОСОБА_14 , зупинив вище вказаний автомобіль та повідомив ОСОБА_7 про те, що у зв`язку з агресивною поведінкою останнього, він відмовляється рухатись далі за заданим маршрутом та попрохав ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вийти з автомобіля, на що останні не зреагували.

Після чого, ОСОБА_14 , не зупиняючи роботу двигуна вище вказаного автомобіля (залишивши ключ в замку запалення), вийшов з водійського місця та обійшовши автомобіль, підійшов до переднього пасажирського сидіння на якому знаходився ОСОБА_7 та ще раз, в наполегливій формі, попрохав останнього залишити салон автомобіля. На прохання ОСОБА_14 , ОСОБА_7 вийшов з вказаного автомобіля та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вчинене повторно та поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, ОСОБА_7 , у цей же день та час, перебуваючи на ділянці місцевості розташованій між буд. АДРЕСА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання негативних наслідків, наніс ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в область потилиці останнього, від чого ОСОБА_14 впав на землю, опинившись в положенні лежачи на спині, обличчям догори.

Після цього, ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, з метою подолання опору ОСОБА_14 , сів зверху на останнього та наніс йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу останнього. Після чого, ОСОБА_7 , подолавши опір ОСОБА_14 , із застосуванням фізичної сили, затягнув останнього на заднє сидіння транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 та зачинив двері вказаного автомобіля.

У подальшому, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, до кінця, діючи умисно, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, з корисливих мотивів, сів за кермо транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , привів його у рух, після чого на даному автомобілі з місця скоєння злочину зник, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом всупереч волі ОСОБА_14 та власника автомобіля ОСОБА_13 .

Згідно з висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/104-21/8639АВ від 22.03.2021: середньо-ринкова вартість колісного транспортного засобу марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , станом на момент скоєння кримінального правопорушення, а саме на 09.03.2021 складає 96181 грн. 06 коп. (дев`яносто шість тисяч сто вісімдесят одна гривня 06 коп.)

Крім того, ОСОБА_7 , 09.03.2021, приблизно о 01 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із автомобілем марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , який знаходився на ділянці місцевості розташованій між буд. АДРЕСА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне позбавлення волі, яке супроводжується заподіянням фізичних страждань, наніс ОСОБА_14 один удар кулаком правої руки в область потилиці останнього, від чого ОСОБА_14 впав на землю, опинившись в положенні лежачи на спині, обличчям догори.

Далі, ОСОБА_7 , у цей же день та час, перебуваючи на тому ж місці, не зупиняючись на досягнутому та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне позбавлення волі, яке супроводжується заподіянням фізичних страждань, з метою подолання опору ОСОБА_14 , сів зверху на останнього та наніс йому не менше 14 хаотичних ударів кулаками обох рук по голові та тулубу ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_7 , подолавши опір ОСОБА_14 , діючи проти волі останнього, насильно, із застосуванням фізичної сили, затягнув ОСОБА_14 на заднє сидіння транспортного засобу - автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 та закрив двері вказаного автомобіля, обмеживши можливість залишити салон даного автомобіля, тим самим вчинив незаконне позбавлення волі потерпілого ОСОБА_14 .

У подальшому, 09.03.2021 приблизно о 01 годині 15 хвилин, ОСОБА_7 , доводячи свій злочинний умисел, направлений на незаконне позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичних страждань, до кінця, незаконно утримуючи викраденого ОСОБА_14 на задньому сидінні автомобіля марки «DAEWOO» моделі «NEXIA», 2010 року випуску, VIN НОМЕР_1 , темно-червоного кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , діючи проти волі останнього, сів за кермо вищевказаного автомобіля, привів його у рух та попрямував у бік вул. 20 річчя Перемоги у м. Дніпро. Проте 09.03.2021 приблизно 02 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 був виявлений співробітниками правоохоронних органів Управління Патрульної Поліції в Дніпропетровській області, поблизу заправної станції, яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. 20-річчя Перемоги, 55.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_14 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 549е від 09.04.2021, спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синця у правій параорбітальній області з переходом на спинку носа та частково вниз на проекцію правої гайморової пазухи; субкон`юнктивального крововилива у внутрішнього кута ока; трьох внутрішньо-шкіряних крововиливів: у носа-губному трикутнику праворуч, у внутрішнього кута правої надбрівної дуги та в проекції лівої гайморової пазухи з переходом вниз на носо-губний трикутник; двох саден: на спинці носа ліворуч та на лівому крилі носа; двох саден, які розташовані на тлі внутрішньо-шкіряних крововиливів у лівій скроневій області волосистої частини голови та у лівій тім`яно-потиличній області; внутрішньо-шкіряних крововиливів у правій скронево-тім`яній області; внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї у верхній третині; трьох саден: на тильній поверхні лівої кисті в проекції голівки 2-ї п`ясної кістки, на передньо-зовнішній поверхні лівого колінного суглобу у верхньому полюсі, на передній поверхні правого колінного суглобу.

За своїм характером виявлені у ОСОБА_14 , тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 146 КК та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2022, більш суворим призначеним за даним вироком і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, ставить питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, зокрема за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна та на підставі частин 1, 4 статті 70 КК визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. В обґрунтування вимог зазначає, що суд не мотивував належним чином призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання у виді позбавлення волі, при цьому не врахував наявність двох обставин, які обтяжують покарання, а саме рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також невизнання своєї вини та щирого каяття. Посилається на неврахування судом відомостей про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, має судимості, які не погашені, в період яких вчинив сукупність злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів. Також, просить врахувати процесуальну поведінку обвинуваченого, який, будучи під домашнім арештом порушив його умови та почав переховуватись від суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, з урахування змін та доповнень просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК на ч. 3 ст. 296 КК та призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 296 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці та звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду. Також ставить питання про недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , як такі, що отримані в порушення вимог кримінального закону та є показаннями з чужих слів, а також визнати недопустимими доказами протокол допиту потерпілого ОСОБА_14 та свідків, що були надані під час досудового розслідування та містяться в матеріалах кримінальної справи.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини та судову практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду та зазначає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом кожен з елементів складу кримінальних правопорушень, які йому інкримінувались, висновку суду про винуватість ОСОБА_7 ґрунтуються на припущеннях, тому суд мав ухвалити виправдувальний вирок. Вважає, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілого, який суду пояснив, що ОСОБА_7 не здійснив угон транспортного засобу та він не був позбавлений волі. Потерпілий не повідомляв ні обвинуваченому, ні його друзів, що не бажає їхати в автомобілі та не просив його зупинити, що, на думку обвинуваченого, свідчить про відсутність в його діях складу інкримінованих йому злочинів. Вважає, що показаннями свідків та потерпілого доведено, що в його діях є склад злочину, передбачений статтею 296 КК, у зв`язку з чим просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії за цим законом.

В змінах до апеляційної скарги зазначає про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, оскільки злочин вважається закінченим з моментуколи транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування або якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу з моменту встановлення контролю над ним.

Наголошує, що двигун автомобіля «DAEWOO» був заведений, а особа яка здійснювала керування транспортним засобом перебувала на вулиці, тобто заволодіння автомобілем відбувалося не під час руху транспортного засобу, від так в діях обвинуваченого не вбачається жодної із умов об`єктивної сторони кримінального правопорушення, що інкримінується останньому. Обвинувачений ОСОБА_7 не здійснював заведення двигуна автомобіля марки «DAEWOO», як і не заволодів автомобілем під час руху останнього.

Суд у своєму вироку зазначив, що: «...закінченим злочин вважається з моменту, коли винний отримав можливість керувати транспортним засобом і здійснювати рух на ньому...». Однак, такі висновки суду першої інстанції вирвані з контексту диспозиції інкримінованої ОСОБА_7 і не відповідають об`єктивній стороні інкримінованого кримінального правопорушення.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на застосування по відношенню до ОСОБА_14 насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я останнього, наголошують на тому, що нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 відбувалося не з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, а на фоні раптово виниклих неприязних стосунків (конфлікту).

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК, характеризується умислом. Також сторона обвинувачення не встановила у діях обвинуваченого ОСОБА_7 будь якої мети на заволодіння транспортним засобом.

Вищевказане, на думку сторони захисту, підтверджується показами потерпілого та свідків, що надавалися під час судових засідань в суді першої інстанції.

Зазначають, що для сторони захисту є не зрозумілим кваліфікація діяння ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК, оскільки не зрозуміло, яким саме примусовим порядком поза волею потерпілого ОСОБА_14 його було поміщено до автомобіля марки «DAEWOO», а тим більше не зрозуміло, яким чином останнього у примусовому порядку утримували у вище зазначеному автомобілі.

Потерпілий ОСОБА_14 у своїх показаннях зазначав, що після бійки від нанесених йому ударів ОСОБА_7 , йому стало погано, запаморочилась голова, тіло боліло, він лежав на асфальті та не міг піднятися, але перебував у свідомому стані. Потерпілий вказував на той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_12 допомогли йому піднятися та сісти до автомобіля.

Із вище викладеного вбачається, що силоміць потерпілого до автомобіля ніхто не садив.

Свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях зазначав, що під час їхнього руху автомобілем за кермом, якого перебував ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_14 не робив жодних зауважень з приводу того, що ОСОБА_7 перебуває за кермом автомобіля, не просив його зупинитися та вийти з машини. Потерпілий не висловлював жодних претензій з приводу подій, які відбувалися.

Сторона захисту зауважує, що сторонньому спостерігачу не зрозуміло, з яких доказів виходив суд, коли робив висновок, що існував незаконний примусовий порядок за допомогою якого ОСОБА_7 незаконно позбавив волі ОСОБА_14 та незаконно заволодів транспортним засобом.

Вважають, що дії ОСОБА_7 були спрямовані виключно на надання допомоги потерпілому ОСОБА_14 , оскільки останній мав погане самопочуття після нанесених тілесних ушкоджень, що були заподіянні в ході конфлікту між останнім та ОСОБА_7 .

Зауважити, що в салоні автомобіля окрім потерпілого та обвинуваченого ОСОБА_7 перебувало ще дві особи - свідки у справі ОСОБА_12 та ОСОБА_17 .

Сторона захисту зазначає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається склад іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК, а саме хуліганство.

Тобто, ОСОБА_7 , знаючи, що він перебуває у громадському місці та у присутності інших осіб, нецензурно виражався та завдавав шкоди здоров`ю потерпілого, тим самим виражав свою неповагу до суспільства в цілому.

Обвинувачений ОСОБА_7 визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК та щиро розкаюється.

Зауважують, що 20 липня 2022 року Бориспольським міськрайонним судом Київської області було винесено вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК та призначено покарання до 6 місяців арешту, який міститься в матеріалах кримінального правопорушення. А тому, сторона захисту вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК.

Крім того, в обвинувальному акті не вірно вказана, а судом першої інстанції таких обставин не було усунуто, що інкриміновані злочини ним «нібито» були вчинені повторно.

Так, в матеріалах кримінального провадження містяться вироки, за якими ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності та отримував покарання. Однак, у вищевказаних документах відсутнє притягнення його до покарання за ст. 289 КК чи 146 КК, а ст. 186 КК відноситься до іншого розділу і в силу законну не тягне за собою повторність. Злочин, передбачений ст. 289 КК не є злочином проти власності.

В апеляційній скарзі сторона захисту наводить доводи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які, за їх твердженням, проявились у тому, що в матеріалах кримінальної справи містяться протоколи допиту свідків отриманих під час здійснення досудового розслідування, зокрема - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 що є істотним порушенням норм чинного КПК, а саме положень статей 23, 95 КПК.

Також зауважують на тому, що суд першої інстанції свої доводи обґрунтовує показаннями свідків зокрема ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є працівниками правоохоронних органів.

Із оскарженого вироку вбачається, що вищезазначені свідки повідомляли, що потерпілого ОСОБА_14 силоміць посадили до автомобіля, а згодом і силоміць утримували у останньому, однак такі показання є показаннями з чужих слів та не можуть братися судом до уваги в силу дії норм чинного КПК України, що автоматично являється не допустимим доказом у даній справі. Оскільки потерпілий та свідки не вказували на такі обставини, як зазначили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Обґрунтовуючи вказані вище доводи, сторона захисту посилається на положення ч. 6 ст. 97 КПК, відповідно до яких, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими, а тому за відсутності інших прямих доказів, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не можуть бути підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 як незаконне позбавлення волі ОСОБА_14 та незаконне заволодіння транспортним засобом.

Крім того, зауважують, що будь-які письмові докази не підтверджують обставини про які зазначають вище зазначені свідки.

Також зазначають, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки позитивним характеристикам обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме в матеріалах справи міститься позитивна характеристика від сусідів (т. 2 а.с. 64), обвинувачений ОСОБА_7 являється батьком двох малолітніх дітей, які перебувають на утриманні останнього (т. 2 а.с. 69, т. 2 а.с.70) та не враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 було відшкодовано завдану для потерпілих шкоду, що також вказує на виправлення обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке буде співрозмірним його діянню та особі обвинуваченого. Вважає, що суд, при призначенні покарання, не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував заподіяну шкоду та має на утриманні сім`ю і малолітню дитину і призначив максимально можливе покарання.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і просив вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, пом`якшивши призначене покарання. Одночасно заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, посилались на її безпідставність та просили залишити її без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про час, дату та місце проведення апеляційного розгляду повідомлені належним чином, про причини неявки та про відкладення судового засідання заяв не подавали, що відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що доводи обвинуваченого щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК є безпідставними, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у їх вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, згідно з апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 частково визнав свою вину та фактичні обставини, які викладені в обвинувальному акті, визнав обставини конфлікту з потерпілим та нанесення йому тілесних ушкоджень, проте заперечував, що здійснив незаконне заволодіння транспортним засобом та незаконного позбавив волі потерпілого, посилаючись на те, що він сів за кермо з дозволу потерпілого, а потерпілий перебував в салоні автомобіля за власним бажанням, а в його діях є склад злочину, передбаченого ст. 296 КК (хуліганство).

Проте така версія обвинуваченого повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції дав чіткі показання, що він не дозволяв та не передавав керування транспортним засобом ОСОБА_7 і що, коли його свідок ОСОБА_12 та обвинувачений поклали в авто на задня сидіння, він не знав куди його везуть і його везли поза його волею, тобто не за його бажанням та не на його прохання (час запису допиту потерпілого з 32 хвилини від 16.06.2021, файл 4527).

Такі ж за змістом показання потерпілий давай і після зупинки транспортного засобу працівниками поліції безпосередньо після описаних подій, що підтверджується відеозаписом з нагрудних камер працівників поліції та протокол огляду диску, які були дослідженні в суді першої інстанції та перевірені апеляційним судом (т. 1 а.к.п. 143, 144).

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суду показали, що працюють на посаді інспекторів в управління патрульної поліції Дніпропетровської області, в ході відпрацювання виклику на лінію 102 приїхали на перехрестя на вул. Гаванська та вул. 20-річчя перемоги в м. Дніпро, вони побачили вказаний автомобіль, яка рухалась по дорозі. Ними був поданий спеціальний звуковий сигнал для її зупинки, після якого вони зупинили автомобіль. Обвинувачений ОСОБА_7 перебував за кермом, а потерпілий ОСОБА_14 знаходився зліва від нього на задньому сидінні. Коли вони зупинили авто, потерпілий відчинив задні двері, почав їм махати та просити про допомогу. У останнього на обличчі були садна.

Свідок ОСОБА_15 також вказав, що під час руху автомобіля Деу задні пасажирські двері з лівої сторони різко відчинилися, а потім зачинилися назад, хто саме зачиняв двері він не бачив. Коли вони підійшли до автівки то з заднього пасажирського сидіння зліва вийшов чоловік ( ОСОБА_14 ).

Вищезазначені показання свідків підтверджують обставини, перебування потерпілого в автомобілі поза його волею.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи обвинуваченого, що вказані показання працівників поліції є показаннями з чужих слів, а тому є недопустимими доказами, оскільки в цій частині працівники поліції дали показання щодо тих обставин, безпосередніми очевидцями яких вони були, тому положення ч. ч. 6, 7 ст. 97 КПК у даному випадку є незастосовними.

Враховуючи встановленні обставини даного кримінального провадження, а саме обстановку вчинених злочинів, яка характеризувалась нанесенням потерпілому тілесних ушкоджень, після заподіяння яких потерпілого посадили до салону автомобіля, з показань потерпілого поза його волею, а ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля, який йому не належить і він не має на нього жодних прав, обстановку та пояснення, які потерпілий надавав одразу після вказаних подій та показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо обставин зупинки транспортного засобу та поведінку потерпілого, апеляційний суд доходить до переконливого висновку про відсутність добровільної згоди та вільного волевиявлення на передачу під керування ОСОБА_7 транспортного засобу, а також, що він знаходився на задньому сидінні автомобіля поряд зі свідком ОСОБА_12 за власним бажанням.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які, за їх твердженням, проявились у тому, що в матеріалах кримінальної справи містяться протоколи допиту свідків отриманих під час здійснення досудового розслідування, зокрема - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 що, на думку захисту, суперечить положень статей 23, 95 КПК, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 96 КПК, процесуальний закон регламентує, що свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями.

З цих же підстав апеляційний суд відхиляє посилання в судовому засіданні захисника ОСОБА_10 про звернення суду до показань потерпілого, які він надавав під час досудового розслідування, після його допиту в судовому засіданні.

Як слідує із вироку, суд послався у вироку на показання потерпілого, які він безпосередньо сприймав під час його допиту в судовому засіданні і які він сприймав в результаті прямого, перехресного допиту, а також на уточнюючі запитання головуючого.

На показання свідка ОСОБА_18 суд першої інстанції не посилався у вироку, у зв`язку з тим, що вона не була допитана в судовому засіданні.

Таким чином, під час апеляційного провадження порушення судом першої інстанції положень статей 23, 95 КПК, апеляційним судом не встановлено.

Колегія суддів зауважує, що посилання обвинуваченого на загальні засади кримінального провадження, судову практику суду касаційної інстанції щодо тлумачення презумпції невинуватості та стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом, не спростовує обґрунтованість вироку суду першої інстанції.

Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі сторони захисту місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та їх технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неналежну правову оцінку показань свідків та потерпілого зводяться до власного їх аналізу і переоцінки, при цьому захист їх оцінює і тлумачить вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 146 та ч. 2 ст. 289 КК, суд апеляційної інстанції доходить висновку про їх необґрунтованість, з огляду на наступне.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Відповідно до примітки до ст. 289 КК під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Отже, законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Вищевикладений правовий висновок, сформульований у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 13 серпня 2019 року у справі № 702/1295/15-к.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК) слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Об`єктивна сторона злочину полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом. Основні ознаки діяння при вчиненні цього злочину: 1) воно полягає лише в активній поведінці дії; 2) дія проявляється в отриманні можливості керувати таким транспортним засобом; 3) поведінка винного є незаконною, він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб, заволодіння яким здійснює; 4) заволодіння транспортним засобом здійснюється без чітко вираженого і дійсного волевиявлення власника або законного користувача транспортного засобу.

Суб`єктом злочину є особа, яка не має права на користування транспортним засобом, щодо якого здійснюється незаконне заволодіння (постанова ККС ВС від 16 вересня 2020 року у справі № 671/1745/18).

Отже, посилання сторони захисту, що двигун автомобіля «DAEWOO» був заведений, а особа яка здійснювала керування транспортним засобом перебувала на вулиці, тобто заволодіння автомобілем відбувалося не під час руху транспортного засобу, у зв`язку з чим захист, робить висновок, що в діях обвинуваченого не вбачається елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 не здійснював заведення двигуна автомобіля марки «DAEWOO», як і не заволодів автомобілем під час руху останнього, є помилковим тлумаченням положень закону України про кримінальну відповідальність.

Необґрунтованими є посилання обвинуваченого і не впливає на правильність правової кваліфікації суб`єктивне розуміння потерпілим складу злочину, передбаченого ст. 289 КК, у зв`язку з чим доводи обвинуваченого, що суд не дав належну оцінку показанням потерпілого, який суду пояснив, що ОСОБА_7 не здійснив угон транспортного засобу, апеляційний суд відхиляє.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Відповідно до висновку судово-медичного експерта під 549е від 09.03.2021 при огляді у гр. ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді:

- синця у правій параорбітальній області з переходом на спинку носа та частково вниз на проекцію правої гайморової пазухи;

- субкон`юнктивального крововилива у внутрішнього кута ока;

- трьох внутрішньо-шкіряних крововиливів: у носа-губному трикутнику праворуч, у внутрішнього кута правої надбрівної дуги та в проекції лівої гайморової пазухи з переходом вниз на носо-губний трикутник;

- двох саден: на спинці носа ліворуч та на лівому крилі носа;

- двох саден, які розташовані на тлі внутрішньо-шкіряних крововиливів у лівій скроневій області волосистої частини голови та у лівій тім`яно-потиличній області;

- внутрішньо-шкіряних крововиливів у правій скронево-тім`яній області;

- внутрішньо-шкіряного крововиливу на правій бічній поверхні шиї у верхній третині;

- трьох саден: на тильній поверхні лівої кисті в проекції голівки 2-ї п`ясної кістки, на передньо-зовнішній поверхні лівого колінного суглобу у верхньому полюсі, на передній поверхні правого колінного суглобу.

За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. На підставі пункту 2.3.5. „Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.

З огляду на вищевикладене, є доведеною і ознака злочину, зазначена в ч. 2 ст. 289 КК, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого

В діях ОСОБА_7 також наявна ознака повторності, оскільки він вчинив даний злочин в період не знятої та не погашеної судимості за ст. 186 КК.

Як видно з матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а саме: (1) 07.05.2009 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК, до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки; (2) 18.03.2011 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців; (3) 25.08.2015 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 128, ч. 3 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2018, звільнений від відбування покарання по закінченню іспитового строку; 20.07.2022 Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 296 КК до 6 місяців арешту.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років і відповідно до ст. 12 КК, як в попередній, так і чинній редакції є тяжким злочином.

Такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення (п. 8 ч. 1 ст. 89 КК).

Якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення (ч. 5 ст. 90 КК).

Отже, судимості ОСОБА_7 за вчиненні злочини за вироками Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 07.05.2009 та від 18.03.2011 за ч. 2 ст. 186 КК не зняті та не погашені, оскільки строк їх погашення переривався вчиненням наступних злочинів.

Як передбачено п. 2 примітки до ст. 289 КК, відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

Таким чином, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК є правильною і підтверджується матеріалами кримінального провадження. Разом з тим, обвинувачений не погоджувався з правовою кваліфікацією своїх дій, посилаючись на добровільність поведінки потерпілого щодо передання транспортного засобу, що спростовано за результатами судового розгляду в суді першої інстанції та перевірено апеляційним судом.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи обвинуваченого, що його дії піддягають кваліфікації за ст. 296 КК, як такі, що не ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Таким чином, для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства (пункти 12-15 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к).

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, встановлених на підставі безпосередньо сприйнятих судом доказів, зокрема показань потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 у ОСОБА_7 виник конфлікт з потерпілим під час руху в автомобілі з тих підстав, що ОСОБА_7 намагався зробити гучно музику у салоні. Після чого, під час конфлікту який вже продовжився на вулиці, ОСОБА_7 завдав потерпілому легких тілесних ушкоджень, потім поклав його на задня сидіння автомобіля, а сам сів за кермо та розпочав рух.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого, з подальшим заволодінням транспортним засобом та усуненням потерпілого від керування, свідчать про те, що вона була зумовлена іншими мотивами, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачення, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

За змістом п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

У відповідності до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про призначення ОСОБА_7 в мінімальному розмірі покарання у виді позбавлення волі таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК та прийняте без належного врахування всіх обставин даного кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченого.

За змістом ст. 65 КК при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Діяння, передбачені в частинах 2 статті 146 та 289 КК в редакції закону, яка діяла на час вчинення злочину так і на даний час, караються обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк та позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, відповідно.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 146 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції зазначив, що враховує що ОСОБА_7 вчинив злочини, які згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, а також нетяжким злочином, дані про особу винного, який раніше судимий за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК, суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим.

До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК, суд відніс вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Суд також врахував позицію потерпілого, який просив суворо не карати обвинуваченого та процесуальну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, а саме переховування від суду.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши висновки суду в цій частині та матеріали кримінального провадження доходить висновку, що рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за вчинені злочини є законним та обґрунтованим, проте не може погодитись з визначеним мінімальним розміром покарання, при цьому суд не надав належної оцінки відомостям про особу обвинуваченого та його ставленню до вчиненого злочину.

Так суд першої інстанції не врахував, що за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК передбаченого покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вчинив зазначені злочини, перебуваючи в статусі обвинуваченого в іншому кримінальному провадженні, тобто в період коли відносно нього в Бориспільському міськрайонному суді Київської області розглядався обвинувальний акт за ч. 1 ст. 296 КК, який скерований до суду в травні 2020 року (т. 1 а.к.п. 83 - 87).

Суд у вироку зазначив, проте не дав належну оцінку та не врахував, обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, що свідчить про підвищений рівень суспільної небезпеки особи ОСОБА_7 .

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим, проте відповідно до показань свідка ОСОБА_12 , саме він віддавав потерпілому ОСОБА_13 гроші за спричинену йому матеріальну шкоду, одночасно в суді першої інстанції пояснивши, що він відшкодував шкоду тому, що до них були претензії, що начебто він (свідок) або ОСОБА_7 пошкодили бампер автомобіля. При цьому свідок на виключав можливість, що саме він міг пошкодити бампер, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння (судове засіданні від 23.06.2021).

В судовому засіданні від 16.06.2021 потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що свідок ОСОБА_12 з ним зв`язався та відшкодував йому збитки, спричиненні пошкодженням його автомобіля, у зв`язку з чим апеляційний суд не відносить цю обставину, як таку, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції погоджується з мотивами місцевого суду про неврахування позиції потерпілого щодо призначення м`якого покарання, оскільки як правильно зазначено судом, позиція потерпілого не є вирішальною під час призначення судом покарання і ця обставина не є винятковою і не знижує істотним чином ступінь тяжкості вчинених злочинів та не зменшує суспільну небезпеку злочину.

В обвинувальному акті стороною обвинувачення зазначено обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.

Суд апеляційної інстанції не визнає цю обставину, як таку, що пом`якшує покарання, з огляду на наступне.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, зокрема відшкодувати заподіяну шкоду, що має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість із матеріалів кримінального провадження слідує, що в суді першої інстанції обвинувачений відмовився від дачі показань, що безумовно є його правом, проте і не висловлював жаль з приводу вчиненого, не засуджував своєї поведінки.

В судових дебатах пояснив, що вину не визнає, що потерпілий надав йому дозвіл керувати транспортним засобом. Зазначена позиція обвинуваченого, а також його поведінка в суді апеляційної інстанції не свідчить про щире каяття останнього, усвідомлення ним своїх дії, а також що він під час утримання під вартою став на шлях виправлення.

Окрім того, як правильно врахував суд першої інстанції, ОСОБА_7 порушив вимоги застосованого до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю та не з`явився до судового засідання призначеного на 08.09.2021 для розгляду клопотання прокурора про зміну запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою у зв`язку із порушенням останнім запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та порушенням обов`язків визначених останньому ч. 5 ст. 194 КПК, визначених ухвалою суду від 22.07.2021.

Обвинувачений самовільно залишив місце свого мешкання, при цьому пошкодив т та зняв електронний засіб контролю та зник, у зв`язку з чим ухвалою суду від 08.09.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 було оголошено у розшук та надано дозвіл на затримання останнього з метою примусового приводу в приміщення Самарського районного суду м. Дніпропетровська для вирішення питання щодо розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. 17.10.2021 обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано на підставі ухвали суду від 08.09.2021 та 18.10.2021 доставлено до суду. В той же день ухвалою суду ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, починаючи з 17.10.2021.

Вищезазначена поведінка обвинуваченого свідчить про намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності за вчинені злочини та перешкоджання правосуддю.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , що на утриманні у ОСОБА_7 є сім`я та малолітня дитина, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки як встановлено під час кримінального провадження ОСОБА_7 не працевлаштований, не має офіційного джерела доходу. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, що ОСОБА_7 є батьком малолітньої дитини, оскільки в свідоцтвах про народження ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 батьком зазначений ОСОБА_21 , а в свідоцтві про народження ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 батьком зазначений ОСОБА_23 (т. 2 а.к.п. 69-70).

Також суд апеляційної інстанції приймає до уваги позитивну характеристику від сусідів за місцем проживання обвинуваченого (т. 2 а.к.п. 64), проте розцінює її як таку, що не в повній мірі характеризує особу обвинуваченого, оскільки встановлено, що останній неодноразово судимий, ніде не працює, згідно з відомостями, наданими дільничним офіцером поліції зловживає алкогольними напоями і такі відомості знайшли своє підтвердження під час судового розгляду даного кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційний суд враховує, що обвинувачений посередньо характеризується.

Стосовно рішення суду першої інстанції про непризначення ОСОБА_7 додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК, як на час вчинення злочину, так і на час ухвалення вироку, відноситься до тяжких злочинів, санкція якого передбачає покарання у виді конфіскації майна або без такої.

Апеляційний суд погоджується з рішенням місцевого суду про не призначення додаткового виду покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого, оскільки закон України про кримінальну відповідальність встановлює в санкції ч. 2 ст. 289 КК альтернативу в призначенні або не призначенні такого додаткового покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд доходить висновку про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині, а відповідні доводи прокурора не є належним чином мотивовані та не спростовують законності прийнятого рішення.

Як слідує з роз`яснень, що містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на гранті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину...

Таким чином, суд апеляційної інстанції, вирішуючи апеляційні скарги сторін, враховує тяжкість вчинених злочинів, які відносяться на даний час до нетяжкого та тяжкого злочину, вчиненні із застосуванням насильства стосовно потерпілого, а також відомості про особу ОСОБА_7 , який має не зняті та не погашені судимості за вчинення тотожних корисливих злочинів проти власності (ст. 186 КК), проте на шлях виправлення не став і знову вчиняв злочин, після того як звільнився з місць позбавлення волі, дані злочини вчинив перебуваючи в статусі обвинуваченого у іншому кримінальному провадженні, вчинив злочини в стані алкогольного сп`яніння, а також враховуючи відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працює, не має постійного заробітку, не має міцних соціальних зв`язків.

Вказані обставини залишились без належної оцінки суду першої інстанції, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення в частині призначення мінімального розміру покарання за вчинення фактично трьох кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції доходить висновки про збільшення міри покарання у виді позбавлення волі, призначеного ОСОБА_7 , зокрема за ч. 2 ст. 289 КК, проте не в максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті, яке буде відповідати вимогам статей 50, 65 КК і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати принципам індивідуалізації та співмірності покарання.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 289, частиною 2 статті 146 Кримінального кодексу України, в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20.07.2022, більш суворим призначеним за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09.03.2021 по 22.07.2021 та з 17.10.2021 по 13.09.2023 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня ухвалення цього вироку 14 вересня 2023 року.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4