Справа № 462/382/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/314/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19», кримінальне провадження № 0000938 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.02.2023 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.02.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та обрано йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за цим вироком і за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 року, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 02 місяці, та штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів.

ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та обрано йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 01 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 приєднано невідбуте ним покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 року, та за сукупністю вироків, остаточно обрати йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, та штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів.

На підставі ч.3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 року, покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень - виконувати самостійно.

Цивільний позов ПП «Мережа-Сервіс Львів» до ОСОБА_7 - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП «Мережа-Сервіс Львів» 1254 (одну тисячу двісті п`ятдесят чотири ) гривні 10 копійок.

Заходи забезпечення кримінального провадження, вжиті ухвалами Залізничного районного суду м. Львова від 01 грудня 2022 року, 27 січня 2023 року - скасовано.

Строк відбування покарання рахується з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор просить в апеляційній скарзі вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання через м`якість.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_9 приєднати невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 та за сукупністю вироків, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, та штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_9 вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 покарання у виді штрафу в розмірі 85000 гривень - виконувати самостійно.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_10 обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Урешті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 неодноразово судимий, востаннє вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 85000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі 85000 грн визначено до самостійного виконання.

Водночас, судом встановлено, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 вчинив 26.11.2022, 28.11.2022, тобто до постановлення попереднього вироку, а також 17.01.2023, 18.01.2023, 19.01.2023, 25.01.2023, 01.02.2023, 02.02.2023 та 06.02.2023, тобто після постановлення попереднього вироку.

З урахуванням вказаних вище вимог, з огляду на те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, вчинені до ухвалення вироку від 12.01.2023, не мають самостійної кваліфікації та об`єднані однією кваліфікацією з іншими епізодами злочинної діяльності за ч. 4 ст. 185 КК України, вчиненими після ухвалення попереднього вироку, судом безпідставно двічі призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України окремо за вчинення кримінальних правопорушень до постановлення попереднього вироку, та після його постановлення.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, після чого відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , 26 листопада 2022 року, приблизно о 20 год. 07 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько», який належить ПП «Мережа-Сервіс Львів» №25, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 172, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці стелажу 1 пляшку віскі Балантайс Фінест 40%, ємкістю 0,7 л., вартістю 413,60 грн. без ПДВ, яку, розстібнувши замок своєї куртки чорного кольору, сховав у правий бік під куртку та після чого покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» №25 матеріальної шкоди на загальну суму 413,60 грн. без ПДВ.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 27 листопада 2022 року, приблизно о 15 год. 10 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», який належить ПП «Мережа-Сервіс Львів» №73, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Яворницького, 8, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці стелажу 1 пляшку віскі Джек Деніелс, ємкістю 0,7 л., вартістю 532,55 грн. без ПДВ, яку, розстібнувши замок своєї куртки чорного кольору, сховав у правий бік під куртку та після чого покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Тому, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» №73 матеріальної шкоди на загальну суму 532,55 грн. без ПДВ.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 28 листопада 2022 року, приблизно о 11 год. 33 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», який належить ПП «Мережа-Сервіс Львів» №25, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Кульпарківська, 172, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиці стелажу 1 пляшку віскі Балантайс Фінест 40%, ємкістю 0,5 л., вартістю 307,95 грн. без ПДВ, яку, розстібнувши замок своєї куртки чорного кольору, сховав у правий бік під куртку та після чого покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» №25 матеріальної шкоди на загальну суму 307,95 грн. без ПДВ.

Крім того, ОСОБА_7 16 січня 2023 року, приблизно о 13 годин 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», який належить ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Львів вул. Широка, 64, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці стелажу 3 (три) плитки шоколаду «Мілка» (шоколад цілий горіх/карамель) вагою 300 грам кожна, вартістю 134 гривень 80 копійок без ПДВ кожна та 1 (одну) плитку шоколаду «Мілка» (шоколад з шматочками печива Орео) вагою 300 грам, вартістю 124 гривні 66 копійок без ПДВ та заховавши вказаний товар у праву внутрішню кишеню куртки, не здійснивши оплати за товар, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 529 гривень 06 копійок (без ПДВ).

Крім цього, ОСОБА_7 17 січня 2023 року, приблизно о 19:14 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», який належить ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Львів вул. Патона, 2/4а, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці стелажу 9 (дев`ять) плиток шоколаду «Мілка» (шоколад молочний начинка ваніль/печиво орео) вагою 100 грамів кожна, вартістю 47 гривень 40 копійок без ПДВ кожна, та заховавши вказаний товар у праву внутрішню кишеню куртки, не здійснивши оплати за товар, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 426 гривень 60 копійок (без ПДВ).

Також, ОСОБА_7 18 січня 2023 року, приблизно о 12:10 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «Свій Маркет», який розташований за адресою м. Львів, вул. Шевченка, 45, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці стелажу 12 (дванадцять) плиток шоколаду «Мілка» (шоколад молочний) вагою 100 грамів кожна, вартістю 25 гривень 85 копійок без ПДВ за одну штук, та заховавши вказаний товар у праву внутрішню кишеню куртки, не здійснивши оплати за товар, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв магазину «Свій Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 310 гривень 20 копійок (без ПДВ).

Так, ОСОБА_7 19 січня 2023 року, приблизно о 16:20 годин, перебуваючи у приміщенні магазину «СІМ 23», який належить ТОВ «Клевер Сторс», що находиться за адресою: м. Львів вул. Виговського, 47, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці стелажу 6 (шість) плиток шоколаду «WW» молочний з арахісовою начинкою та вафлями вагою 245 грамів кожна, вартістю 103 гривні 20 копійок без ПДВ за одну одиницю, та заховавши вказаний товар у внутрішню кишеню куртки, не здійснивши оплати за товар, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Клевер Сторс» матеріальну шкоду на загальну суму 619 гривень 20 копійок (без ПДВ).

Окрім цього, ОСОБА_7 25 січня 2023 року, приблизно о 12:10 годин, перебуваючи у приміщенні магазину № 2 ТОВ «Сільпо-Фуд», яке розташоване за адресою м. Львів, вул.Кульпарківська, 226а, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, усвідомлюючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з полиці стелажу одну пляшку горілки «Titos Handmade безглютенова» ємкістю 0,7 л, вартістю 441 гривень 60 копійок без ПДВ та заховавши її у праву внутрішню кишеню куртки, не здійснивши оплати за товар, пройшов межі касового контролю та вийшов із приміщення магазину з викраденим майном, після чого, відразу був зупинений працівниками охорони.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 441 гривень 60 копійок (без ПДВ).

Поряд з тим, ОСОБА_7 , 01 лютого 2023 року, приблизно о 13 год. 38 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «СІМ 23», який належить ТзОВ «Клевер Сторс», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Генерала Юнаківа, 9б, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, взяв з полиці стелажу шоколадки «Мілка» зі шматочками печива ОРЕО 300 грам Монделіс, вартістю 124,66 грн. без ПДВ за 1 шт., в кількості 3 штуки, які сховав собі під куртку, з правої сторони та після того покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТзОВ «Клевер Сторс» матеріальної шкоди на загальну суму 373 гривні 98 копійок без ПДВ.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 02 лютого 2023 року, приблизно о 13 год. 01 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», який належить ПП «Мережа-Сервіс Львів» №21, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. С. Петлюри, 2, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, діючи таємно, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, взяв з ваги, котра знаходиться біля каси, сигарети Парламент Сілвер 1 блок сигарет у кількості 10 пачок, вартістю 82,72 грн. без ПДВ за 1 пачку, який сховав під куртку та після чого покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ПП «Мережа-Сервіс Львів» №21 матеріальної шкоди на загальну суму 827,20 грн. без ПДВ.

Крім цього, ОСОБА_7 , 06 лютого 2023 року, приблизно о 13 год. 34 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «СІМ 23», який належить ТзОВ «Клевер Сторс», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Генерала Юнаківа, 9б, маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та його суспільнонебезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи повторно, взяв з полиці стелажу шоколадки «Cookie» молочна начинка з арахісом і какао з арахісом і печиво 290 грам «E.Wedel», вартістю 74,55 грн. без ПДВ за 1 шт., в кількості 4 штуки, які сховав за собі під куртку, з правої сторони та після того покинув приміщення магазину, не здійснивши оплати за товар, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТзОВ «Клевер Сторс» матеріальної шкоди на загальну суму 298,20 грн. без ПДВ.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який щиро покаявся та не бажає більше подібного вчиняти, а тому просив апеляційні вимоги прокурора залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України, а перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами передбаченими ст. 72 КК України.

У той же час вимоги ч. 1 ст. 71 КК України застосовуються якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження прокурора про наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 інших судимостей. Востаннє він був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України, до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 85000 гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_9 покарання у виді штрафу в розмірі 85000 грн визначено до самостійного виконання.

Судом першої інстанції було встановлено, що кримінальні правопорушення по даній справі, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 вчинив 26.11.2022, 28.11.2022, тобто до постановлення попереднього вироку, а також 17.01.2023, 18.01.2023, 19.01.2023, 25.01.2023, 01.02.2023, 02.02.2023 та 06.02.2023, тобто після постановлення попереднього вироку.

З урахуванням вказаних вище вимог, з огляду на те, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, вчинені до ухвалення вироку від 12.01.2023, не мають самостійної кваліфікації та об`єднані однією кваліфікацією з іншими епізодами злочинної діяльності за ч. 4 ст. 185 КК України, вчиненими після ухвалення попереднього вироку, судом першої інстанції безпідставно двічі призначено покарання за ч.4 ст. 185 КК України окремо за вчинення кримінальних правопорушень до постановлення попереднього вироку, та після його постановлення.

За таких обставин, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, після чого відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Щодо апеляційних вимог прокурора стосовно щирості каяття обвинуваченого то колегія суддів в цьому питанні повністю погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначено було підтверджено обвинуваченим ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, відтак апеляційні вимоги прокурор в цій частині є необґрунтованими.

Необхідно також врахувати, крім того, висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, та не застосування закону, який підлягає застосуванню, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково .

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 28.02.2023 року, яким засуджено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , завчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_9 приєднати невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 та за сукупністю вироків вважати остаточним покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці та штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених підакцизних товарів.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Галицького районного суду м. Львова від 12.01.2023 покарання у виді штрафу в розмірі 85000 вісімдесят п`ять тисяч) гривень- виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий :

Судді: