Номер провадження: 11-кп/813/1070/23
Справа № 511/2110/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 28 лютого 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000659, внесеному до ЄРДР 15.12.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000659, внесеному до ЄРДР 15.12.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України.

Підставою для повернення обвинувального акту суд першої інстанції зазначив, що в обвинувальному акті в якості потерпілої юридичної особи визначено - Департамент фінансів Одеської обласної державної адміністрації. Однак, представники потерпілої юридичної особи не мають наміру брати участь у судових засіданнях. Вказане, на думку суду, виключає наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а отже і процесуальну можливість призначення судового розгляду та подальшого розгляду справи по суті.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала є незаконною і такою, що підлягає скасуванню з наступних підстав:

- при складені обвинувального акту дотримано нормативні вимоги, передбачені ст. 291 КПК України;

- викладене у розглядуваному акті формулювання обвинувачення є конкретним і зрозумілим;

- в обвинувальному акті в якості потерпілої юридичної особи визначено - Департамент фінансів Одеської обласної державної адміністрації;

- кримінальне правопорушення не відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинуваченням, тому може бути розпочате без заяви потерпілого.

На підставі викладеного, прокурор просить ухвалу скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали апеляційні скарги та просили її задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили апеляційний суд залишити ухвалу без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вказаним вимогам ухвала суду не відповідає.

Обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Зазначене рішення повинно відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, тобто містити наведені у вказаній нормі відомості (ч. 4 ст. 110 КПК).

Статтею 291 КПК України визначені відомості, які має містити обвинувальний акт.

Згідно з ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Відповідно до ч. 2 цієї статті обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим при складанні, а прокурором при перевірці та затвердженні обвинувального акту були дотримані вищевказані вимоги кримінального процесуального закону, а сам обвинувальний акт цілком відповідає вимогам, встановленим ст. 291 КПК України.

Так, обвинувальний акт, у відповідності до ч. 3 ст. 291 КПК України, підписаний слідчим та прокурором, який його затверджував (а.с. 2 - 14).

Окрім того, до обвинувального акту, як це передбачено ч. 4 ст. 291 КПК України, доданий реєстр матеріалів досудового розслідування (а.с. 15-20), розписка обвинуваченого про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с. 21).

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора відносно того, що формулювання обвинувачення, яке викладене у обвинувальному акті, є конкретним та зрозумілим. Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Апеляційний суд наголошує, що конкретність та доведеність обвинувачення досліджуються під час судового розгляду та оцінюються судом в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення і не можуть бути предметом оцінки під час підготовчого судового засідання.

Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає наявність в ньому таких недоліків, які не можуть бути усунуті та перешкоджають призначити судовий розгляд.

Окрім того, в силу ст. 36 КПК України прокурор є самостійним у своїй діяльності, в тому числі і в частині викладу в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та його правової кваліфікації. До того ж, положення ст. 338 КПК України дають право прокурору змінити обвинувачення під час судового розгляду з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення.

У постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 03.07.2019 року (справа № 273/1053/17) зроблено висновок, за яким кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, в тому числі, й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо, оскільки визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акта до суду належить виключно до повноважень прокурора.

На переконання апеляційного суду, наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на даній стадії кримінального процесу є неприпустимим.

Висновки суду першої інстанції про те, щодо відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, у зв`язку з ти, що представники потерпілої юридичної особи не мають наміру брати участь у судових засіданнях, є необґрунтованими.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за: ч. 2 ст. 366 КК України, як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки; за ч. 4 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинено за попередньою змовою групою осіб.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до Рекомендації Res (2006) 8 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо допомоги потерпілим від злочинів від 14 червня 2006 року під поняттям «потерпілий» слід розуміти фізичну особу, що зазнала шкоди, включаючи фізичні ушкодження або психічні травми, душевні страждання або економічні втрати, спричиненні діями або бездіяльністю, які є порушенням норм кримінального права держав-членів. У належних випадках термін «потерпілий» також охоплює найближчих членів сім`ї або утриманців прямо постраждалої особи (п.1.1).

Відповідно до ч.1 ст.56 КПК України протягом кримінального провадження потерпілий має право: бути повідомлений про свої права та обов`язки, передбачені цим Кодексом; знати сутність підозри та обвинувачення, бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження та закінчення досудового розслідування; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; давати пояснення, показання або відмовитися їх давати; одержувати копії процесуальних документів та письмові повідомлення у випадках, передбачених цим Кодексом; користуватися іншими правами передбаченим цим Кодексом.

Дійсно, чинний кримінальний процесуальний закон як диференційований різновид кримінального провадження передбачає кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених ст. 477 КПК України, перелік яких є вичерпним, яке надалі здійснюється на загальних засадах, тобто обвинувачення в цьому провадженні підтримується в суді прокурором.

Однак, з системного тлумачення норм КПК України, зокрема, наведених вище, вбачається, що звернення потерпілого до слідчого, дізнавача, прокурора із заявою щодо кримінальних правопорушень не єдиний шлях для початку здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Вказане кримінальне провадження, розпочате в порядку публічного обвинувачення, де публічний інтерес домінує над приватним, і пов`язані з цим межі процесуальних повноважень суду.

Отже, застосування п. 3 ч. 2 ст. 291КПК України щодо можливості повернення обвинувального акту прокурору через невідповідність його нормам КПК України в даному випадку є необґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог кримінального процесуального закону знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Згідно з приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст.ст. 7, 9 КПК України

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Аналізуючи вищевикладені обставини, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, оскаржувану ухвалу - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 28, 291, 315, 370, 397, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Роздільнянського районного суду Одеської області від 28 лютого 2023 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000659, внесеному до ЄРДР 15.12.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України,- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000659, внесеному до ЄРДР 15.12.2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.366, ч.4 ст. 191КК України, у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3