Провадження № 11-кп/811/450/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0001173 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 рокувідносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, українця, громадянина України, з вищою освітою, військовозобов`язаного, не одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора прокуратури м. Києва - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:

Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 рокуОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено заставу.

Заставу у сумі 969 100 грн. 00 коп., внесену 20.04.2018 р. після набрання вироком законної сили буде повернуто заставодавцю ОСОБА_9 (т.3 а.с.72).

Арешт накладений згідно ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року на автомобіль «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова « НОМЕР_2 », 2011 року випуску, чорного кольору та речовину у вигляді таблеток синього та сірого кольорів у кількості 6000 шт., що вилучені 15.09.2017 р. під час огляду місця події на Міждержавному автомобільному пункті пропуску «Шегині -Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області - скасовано ( т.2 а.с. 61-63).

Процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 3 466 грн. 40 коп. віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він у невстановлені слідством час, місці і джерела, з корисливих спонукань, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) у виді таблеток прямокутної форми блакитного кольору з відтиском «доміно» і багатокутної форми, сірого кольору, з відтиском «млин», всього у кількості 6000 шт., загальною вагою 703,28 г, що є особливо великим розміром, які загорнув в офальговані упаковки сріблястого кольору, помістив у праву частину переднього бамперу власного автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , та з приховуванням від митного контролю 15.09.2017 року намагався перемістити (перевезти) через митний кордон України, однак свого злочинного наміру до кінця не довів через незалежні від нього причини, був викритий і затриманий.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він у невстановлені слідством час, місці і джерела, з метою збуту, незаконно придбав, зберігав особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) у виді таблеток прямокутної форми блакитного кольору з відтиском «доміно» і багатокутної форми сірого кольору з відтиском «млин», всього у кількості 6 000 шт., загальною вагою 703,28 г, що є особливо великим розміром, помістивши в офальговані упаковки сріблястого кольору, приховав у правій частині переднього бамперу власного автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , та перевозив через митний кордон України, з чим 15.09.2017 року був затриманий на Міждержавному автомобільному пункті пропуску «Шегині - Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури міста Києва ОСОБА_6 просить вирок Городоцького районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 рокустосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 15 ч.3 ст. 305 КК України, та призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього належного йому майна; визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, та призначити покарання за вказаною статтею у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінити з застави на тримання під вартою, взявши обвинуваченого під варту в залі судового засідання.

Стягнути з обвинуваченого судові витрати, зокрема на залучення експертів, а саме: за проведену Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз СБ України судово-хімічної експертизи № 193/8 від 18.10.2017 року 2476 грн.; за проведену Українським науково-дослідним інститутом спеціальної техніки та судових експертиз СБ України судово-хімічної експертизи № 249/5 від 16.09.2017 року 990,40 грн. Вирішити питання щодо долі речових доказів.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15.09.2017 відповідно до якого оперативними співробітниками ГУ БКОЗ СБ України на підставі доручення слідчого, за участі понятих, співробітників ДФС, прикордонної служби, обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 проведено огляд автомобіля «БМВ 528і», реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким на час затримання керував ОСОБА_7 , у якому в передньому бампері справа шляхом приховування від митного контролю за допомогою декоративної пластикової обшивки, яка прикріплена до бамперу за допомогою двох металевих болтів, виявлено та вилучено два згортки обгорнуті термоізоляційним матеріалом темного кольору, що містили 4 згортки по 1500 таблеток синього та сірого кольору із зображеннями «Доміно» та вітряного млина у кожному у загальній кількості 6000 шт.

Як наслідок, у подальшому судом не прийнято до уваги й інші докази, такі як висновки експертів за результатами проведення дослідження вилучених речовин, оскільки вони отримані на підставі протоколу проведеної слідчої дії, що визнаний судом недопустимим доказом. Нажаль, в оскаржуваному вироку суду від 22.04.2019 знайшло своє відображення й маніпулювання стороною захисту з поняттями «нитка» та «мотузка», якими було опечатано речові докази, що в дійсності є технічною помилкою, допущеною при наборі тексту процесуального документу. Також суд послалась на відсутність добровільної згоди обвинуваченого ОСОБА_7 на проведення огляду належного йому майна - вищевказаного автомобіля та невжиття слідчим заходів до звернення з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку до слідчого судді наступного дня після його проведення.

Крім того у вироку містить посилання на те, що огляд місця події - легкового автомобіля проведений 15.09.2017 оперуповноваженим ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_11 не узгоджується з приписами ст. 236 КПК України, яка передбачає можливість проведення обшуку ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Все це не відповідає фактичним обставинам справи.

Апелянт покликається на те, що з метою перевірки інформації слідчо-оперативним шляхом, 14.09.2017 слідчим, в порядку ст. 40 КПК України, надано доручення ініціатору звернення начальнику 3 управління ГВ БКОЗ СБ України ОСОБА_12 , яким уповноважено співробітників СБ України встановити осіб, причетних до протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зокрема ОСОБА_7 ; направити документальні матеріали на підтвердження зберігання та подальшого збуту наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, вжити заходів по документуванню і затриманню осіб, що вчинили кримінальне правопорушення; вилучити наркотичні засоби та (або) психотропні речовини та з цією метою провести необхідні слідчі дії тощо. У ході проведених оперативних дій на пункті пропуску «Шегині-Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області, у ході виконання доручення слідчого і знаходячись при цьому на території зазначеного пункту пропуску, встановивши факт намагання перетину державного кордону в бік України автомобілем «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , оперуповноваженими ГВ БКОЗ СБ України передано оперативну інформацію співробітникам митної служби ДФС України та прикордонного загону для її подальшої перевірки в частині дотримання вимог митного законодавства України.

Так, 15.09.2017 головним державним інспектором ДФС ВМО №2 МП Мостиська Львівської митниці ОСОБА_13 на підставі глави 38 Митного кодексу України, зокрема ст.ст. 336-339, складено акт проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу у якому зазначено, що митним інспектором ДФС, на підставі орієнтування співробітників СБУ за участі інших осіб, проведено огляд автомобіля «БМВ 528і», реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 та на підтвердження наявної у них оперативної інформації при огляді авто в передньому бампері справа шляхом приховування від митного контролю за допомогою декоративної пластикової обшивки, яка прикріплена до бамперу за допомогою двох металевих болтів, виявлено та вилучено два згортки обгорнуті термоізоляційним матеріалом темного кольору, що містили 4 згортки по 1500 таблеток у кожному синього та сірого кольору із зображеннями «Доміно» та «вітряного млина». Вказаний акт стороною захисту не оскаржувався, у зв`язку з чим підстави залишення його поза увагою суду рівно як і визнання його недопустимим доказом у кримінальному провадженні відсутні.

Після проведення огляду транспортного засобу співробітниками митної служби та виявлення заборонених до перевезення речовин, а тим саме отримавши відомості про вчинення злочину, діючи при цьому на підставі доручення слідчого, у тому числі на проведення слідчих дій тощо, оперативними співробітниками ГВ БКОЗ СБ України прийнято рішення про проведення такої слідчої дії, а саме - огляду місця події. За результатами проведення огляду було складено відповідний протокол, який підписаний особою, що його проводила, понятими, особами які брали участь у його проведенні, а також водієм автомобіля, у якому були виявлені і вилучені психотропні речовини - таблетки у загальній кількості 6000 штук, які, відповідно до висновку експерта, містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА загальною масою 703, 28 г, що є особливо великим розміром.

Апелянт не погоджується з підставами визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом у кримінальному провадженні, вважає, що суд вийшов за межі наданих повноважень та безпідставно не прийняв до уваги акт про проведення огляду товарів, ТЗ, ручної поклажі та багажу, складання якого передувало проведенню огляду місця події співробітниками СБ України.

Отримавши документальні матеріали разом з речовими доказами фактично в ніч з п`ятниці 15.09.2017 на суботу 16.09.2017, слідчим повністю дотримано вимоги ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки 18.09.2017 (тобто наступного робочого дня) він звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з відповідним клопотанням про проведення обшуку.

Суд першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 22.09.2017, винесену за результатами розгляду вказаного вище клопотання слідчого. Так, розглянувши клопотання слідчого від 18.09.2017, яке направлено до суду з дотриманням вимог ст. 233 КПК України, слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_14 22.09.2017 ухвалено рішення про надання дозволу на проведення обшуку в автомобілі «ВМW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 під час затримання. Тобто, ознайомившись з доводами слідчого на обґрунтування клопотання та матеріалами, що додані до нього, а також обставинами проведення оперативними співробітниками СБ України на виконання доручення слідчого огляду місця події за правилами проведення обшуку в умовах невідкладності, слідчий суддя дійшов до висновку про наявність підстав для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, а тим самим - законність проведених на території Львівської області слідчих дій у виконання зазначеного вище доручення слідчого.

Апелянт покликається, що безпідставним є посилання суду на визнання недопустимим доказом висновків експертів матеріалів речовин і виробів № 249/5 від 16.09.2017 та № 193/8 від 18.10.2017 відповідно до яких таблетки прямокутної форми блакитного кольору, з відтиском «Доміно» та таблетки багатокутної форми сірого кольору з відтиском «Млин» у загальній кількості 6000 штук, містять особливо небезпечну психотропну речовину МДМА загальною масою 703,8 г, що є особливо великим розміром. Вказані беззаперечні докази вини ОСОБА_7 визнані судом недопустимими з огляду на те, що вони отримані з вищезгаданого протоколу огляду місця події від 15.09.2017, який також судом визнаний недопустимим доказом.

Учасникам процесу матеріали провадження були відкриті у відповідності до вимог ст. 290 КПК України.

Також суд першої інстанції залишив поза увагою те, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 повністю визнавав вину у скоєному, однак в подальшому неодноразово змінював свої покази і в судовому засіданні не визнав вини у скоєному. Однак допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , які подорожували по Європі з ОСОБА_7 і після з`ясування наміру останнього провести через кордон наркотичні засоби відмовилися з ним їхати та взяли квитки на автобус, давали послідовні, узгоджені між собою покази, які не були судом спростовані чи визнані неправдивими. Допитані під присягою суду свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 в судовому засіданні надали правдиві, послідовні і детальні показання щодо проведення 15.09.2017 поглибленого огляду автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , в ході якого у присутності понятих співробітниками СБ України у присутності співробітників митної служби ДФС і прикордонного загону, в передньому бампері вищезазначеного транспортного засобу були виявлені і вилучені особливо небезпечні психотропні речовини - таблетки МДМА у кількості 6000 шт.

Апелянт наголошує, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки фактам протиправної діяльності особи, яка користуючись надзвичайно складною соціально-економічною та політичною ситуацією в Україні, намагалась перевезти на територію України та зберігала з метою подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, обіг якої заборонено, в особливо великому розмірі, чим вчинила особливо тяжкий злочин за вчинення якого законодавець, оцінюючи ступінь його небезпеки для суспільства, передбачив можливість застосування максимального виду покарання - позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна.

Судом також не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 має надзвичайний ступінь суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками не лише для осіб, що страждають на наркоманію, а і для суспільства в цілому.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлені ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду.

У зв`язку із вказаними обставинами апелянт вважає, що судом першої інстанції ухвалено явно незаконне рішення про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 305, ч. З ст. 307 КК України та його виправдання.

На апеляційну скаргу прокурора були подані заперечення захисниками обвинуваченого - адвокатами ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , які просять залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення мотивуючи тим, що судом першої інстанції було всесторонньо досліджено всі фактичні обставини справи та прийнято законне обґрунтоване, вмотивоване рішення, яке постановлено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційна скарга прокурора є безпідставною та необгрунтованою, доводи апеляційної скарги суперечать матеріалам кримінального провадження, внаслідок чого апеляційна скарга є такою, що не підлягає задоволенню.

Захисники свої покликання мотивують тим, що огляд місця події проведений на підставі ст.103-107, 223, 237 КПК України (загальні підстави для обшуку, огляду), а не на підставі ч.3 ст.233 КПК України.

Крім того надані в якості доказів висновки судово-хімічної експертизи від 16.09.2017року за №249/5 та від 18.10.2017 року за №193/8 є також взаємосуперечливими, виходячи з наступного.

Об`єктом експертизи, за результатами якої консультантом-експертом ОСОБА_23 складено висновок судово-хімічної експертизи від 16.09.2017 року за №249/5 (т.2 а.с. 52-54), була речовина, що міститься в таблетках блакитного кольору з відтиском «доміно» масою 590,43 г, вилучена під час ОМП 15.09.2017 року.

За результатами експертного дослідження експерт прийшов до висновку, що вміст МДМА в таблетованій речовині становить 56,1%, відповідно маса МДМА складає 331,23 г. (590,43*56,1%).

В свою чергу одним з об`єктів експертного дослідження, за результатами якого експертом ОСОБА_24 складено висновки судово-хімічної експертизи від 18.10.2017 року за №193/8 (т.2 а.с. 57-59) була речовина, що міститься в таблетках блакитного кольору з відтиском «доміно» масою 590,84 г (об`єкт №3), вилучена під час ОМП 15.09.2017 року.

За результатами експертного дослідження експерт прийшов до висновку, що вміст МДМА в цій таблетованій речовині становить 19,2%, відповідно маса МДМА складає 113,44 г (590,84*19,2%).

При цьому обома експертами, що склали висновки судово-хімічної експертизи від 16.09.2017 року за №249/5 та від 18.10.2017 року за №193/8, для визначення концентрації МДМА в таблетованій речовині були використані ідентичні формули (т.2: а.с.53 та а.с.59 (зворотній бік)).

Об`єктом дослідження обох експертиз були одні й ті ж таблетки блакитного кольору з відтиском доміно, вилучені під час огляду місця події 17.09.2017 року.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку доводів апеляційної скарги з проханням задовольнити їх, міркування обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечили доводи апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 22.04.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції свої доводи мотивував тим, що наданий стороною обвинувачення та досліджений судом як доказ обвинувачення протокол огляду місця події від 15.09.2017 р., і зокрема, огляду легкового автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , 2011 року випуску, визнано недопустимим доказом виходячи з наступного.

Так, з протоколу огляду місця події від 15.09.2017 р. убачається, що того ж дня у приміщенні боксу поглибленого огляду пункту пропуску «Шегині - Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , старший оперуповноважений в ОВС 1 відділу 3 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_25 в порядку ст. ст. 103 - 107, 223, 237 КПК України за участю понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_21 , а також у присутності старшого оперуповноваженого в ОВС 1 відділу 3 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_27 , головного державного інспектора ВМО №2 МП Мостиська Львівської митниці ДФС ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_10 , провів огляд легкового автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , 2011 року випуску, належного на праві власності ОСОБА_7 та багажу, що містився в автомобілі, що під час огляду автомобіля у передній його частині, під бампером з права, виявлено та вилучено два полімерні згортки розміром 30х20 см, обгорнуті термоізоляційним матеріалом чорного кольору, що кожен із цих двох згортків містить у собі по два вакуумних пакети з профольгованого матеріалу з таблетками синього кольору прямокутної форми із зображенням «доміно» у кількості 3000 штук (об. №1, № 3) та таблетки сірого кольору неправильної форми із зображенням «вітряного млина» у кількості 3000 штук (об.№2, № 4), а всього 6000 штук, що пакет з полімерного матеріалу жовтого кольору з двома вакуумними пакетами з профольгованого матеріалу сірого кольору та шар термоізоляційного матеріалу темного кольору (об`єкт №5) та обклеєний липкою стрічкою жовтого кольору пакет з полімерного матеріалу чорного кольору з двома вакуумними пакетами з профольгованого матеріалу сірого кольору та шар термоізоляційного матеріалу темного кольору (об`єкт №5) поміщені до окремих поліетиленових пакетів чорного кольору, горловини яких обв`язані капроновими нитками чорного кольору, вільні кінці скріплені биркою із пояснювальними написами «Додаток до протоколу огляду місяці події від 15.09.2017р.» (№№ 5-6 відповідно), підписами учасників та понятих, а також відтиском печатки «Для пакетів №75 Служба безпеки України», що об`єкти №№1-4, зазначені в списку виявленого та вилученого, поміщені до окремих прозорих поліетиленових пакетів чорного кольору, горловини яких обв`язані капроновими нитками чорного кольору, вільні кінці яких скріплені биркою із пояснювальними написами «Додаток до протоколу огляду місця події від 15.09.2017р.» (№№1-4 відповідно), підписами учасників та понятих, а також відтиском печатки «Для пакетів №75 Служба безпеки України». Автомобіль «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 вилучено до слідчого відділу ГУ НП України у м.Києві (т.2 а.с. 45 - 48).

Відповідно до кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

У матеріалах кримінального провадження відсутня письмова добровільна згода обвинуваченого ОСОБА_7 на проведення 15.09.2017 р. огляду належного йому на праві власності автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , 2011 року випуску.

Про те, що 15.09.2017 р. в пункті пропуску «Шегині - Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області, огляд автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , проведений без згоди власника автомобіля ОСОБА_7 та без ухвали слідчого судді, не заперечив старший оперуповноважений в ОВС 1 відділу 3 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_25 , допитаний в суді як свідок.

Більше того, всупереч вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону, наступного дня після проведення 15.09.2017 р. огляду автомобіля «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_7 , орган досудового розслідування з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку - до слідчого судді не звернувся.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції при постановленні вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 305, ч.3 ст. 307 КК України прийшов до передчасного висновку про його невинуватість у вчиненні злочинів за пред`явленим йому обвинуваченням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 14.09.2017 на власному транспортному засобі «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 прямував з території Республіки Польща на територію України через пункт пропуску «Шегині - Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області, де був зупинений і автомобіль був скерований на поглиблений огляд. За результатами огляду складений акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу саме 14.09.2017 р. (т.2 а.с.49, 50).

Колегія суддів звертає увагу, що в акті складеному 14.09.12017 о 23:42 хв. стосовно ОСОБА_7 , який проїжджав митний пост на автомобілі «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 по «зеленому коридору» о 23:35 год. зазначено, що підстави для огляду (переогляду) є орієнтування СБУ № 14/14821 від 14.09.2017. Відповідно законні підстави для огляду транспортного засобу, зокрема салону та багажного відділення були саме у працівників митниці, які в подальшому склали зазначений вище акт, де чітко описали всі дії та виявлені предмети (а.с.49 т.2).

На підставі даного первинного документу, в присутності понятих було проведено огляд місця події. Зокрема пасажирам автомобіля запропоновано вийти з транспортного засобі зі своїм багажем. Надалі здійснено візуальний огляд багажу в яких не виявлено підозрілих та небезпечних предметів чи речовин. Згодом був проведений огляд транспортного засобу, який перебував під керуванням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і було виявлено у технологічній порожнині, яка знаходиться в передньому бампері з правої сторони, шляхом приховування саме від митного контролю (а це випливає з того, що ТЗ було скеровано на «зелений коридор» тобто було обрано певний вид смуги руху, який засвідчує відсутність заборонених предметів у власника), за допомогою частинами внутрішньої декоративної пластикової обшивки, яка була прикріплена до бамперу двома металевими болтами, виявлено та вилучено два згортки, обгорнуті термоізоляційним матеріалом темного кольору, що містили 4 згортки по 1500 таблеток синього та сірого кольорів із зображенням «доміно» та «вітряного млина», у кожному, що тут же означені об`єкти, опечатані та вилучені разом з автомобілем, зауважень до протоколу не надходило, про що свідчать відповідні підписи в т.ч. і обвинуваченого ОСОБА_7 (т.2 а.с.45 -48).

Таким чином покликання суду першої інстанції на недопустимість даних, які містяться у протоколі огляду місця події від 15.09.2017 є безпідставним. Відповідно і визнання висновку експерта №249/5 від 16.09.2017р. та висновку експерта №193/8 від 18.10.2017р., які були сформовані на підставі вилучених речей з транспортного засобу та складені протоколу огляду місця події від 145.09.2017 є необгрунтованим.

Крім того, як убачається із змісту протоколу огляду місця події від 15.09.2017 р., речі та предмети, що вилучені в ході огляду автомобіля (таблетки та упаковки) поміщені до шести окремих поліетиленових пакетів чорного кольору, горловини яких обв`язані капроновими нитками чорного кольору, вільні кінці яких скріплено бирками з пояснювальними написами «Додаток до протоколу огляду місця події від 15.09.2017р.», засвідчені підписами учасників, понятих та відбитком печатки «Для пакетів №75 СБУ», між тим із змісту висновків експертів №249/5 від 16.09.2017р. та №193/8 від 18.10.2017р.

Покликання у вироку та висловлення сумнівів у достовірності та належності направлення на дослідження предметів, упакованих в інший спосіб, оскільки у протоколі огляду місця події та у висновку експерта № 245/5 від 16.09.2017 наявна різниця лише у зазначені предмету, яким обв`язані пакети по кольору та структурі (капронова нитка чорного кольору у протоколі (а.с.48) - проти мотузки білого кольору у висновку (а.с.52) - та нитки білого кольору у супровідному листі (а.с. 56 в т. 2), а решта деталей є однакові, зокрема вільні кінці опечатано биркою з підписами двох понятих, обвинуваченого та оперуповноваженого, а інші пакети упаковані у той же спосіб, вільні кінці мотузки скріплені бирками з підписами двох понятих та оперуповноваженого - є надуманими та безпідставними.

Колегія наголошує, що судом першої інстанції було вибірково здійснено аналіз наявних у матеріалах справи документів. Так суд першої інстанції не в повній мірі звернув увагу на документи в т.2 а.с. 40-44. Зокрема листом начальника 3 управління ГВ БКОЗ СБ України ОСОБА_12 від 11.09.2017 № 20020 повідомлено слідчого СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 про те, що в ході оперативних заходів отримано інформацію щодо причетності серед інших осіб до протиправної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів ОСОБА_7 . Отримавши таку інформацію, з метою її перевірки слідчо-оперативним шляхом, 14.09.2017 слідчим в порядку ст. 40 КПК України надано доручення ініціатору звернення начальнику 3 управління ГВ БКОЗ СБ України ОСОБА_12 , яким уповноважено співробітників СБ України встановити осіб, причетних до такої діяльності, направити документальні матеріали на підтвердження зберігання та подальшого збуту наркотичних засобів та (або) психотропних речовин, вжити заходів по документуванню і затриманню осіб, що вчинили кримінальне правопорушення; вилучити наркотичні засоби та (або) психотропних речовин та з цією метою провести необхідні слідчі дії. Виконання вказаного доручення слідчого керівництвом ГВ БКОЗ СБ України доручено оперуповноваженим вказаного оперативного підрозділу ОСОБА_28 і ОСОБА_27 , які з метою перевірки наявної у них інформації виїхали до пункті пропуску «Шегині-Медика» митного посту «Мостиська» Мостиського району Львівської області.

Відтак судом першої інстанції проігноровано, що слідчо-оперативні дії первинно проводили оперуповноваженні СБУ, а подальші слідчі дії вчиняли слідчі ГУ НП України. Для оперативних співробітників СБ України відбулась подія (проведення огляду транспортного засобу й вилучення заборонених до перевезення через кордон речовин співробітниками митної служби), яка передувала проведенню ними слідчої дії і давала підстави для проведення невідкладного огляду місця події у зв`язку з встановленням ними ознак кримінального правопорушення.

У подальшому саме старший слідчий слідчого управління ГУ НП у м. Києві майор поліції ОСОБА_19 звернувся до Шевченківського району м. Києва з клопотанням про дозвіл на проведення обшуку, у межах кримінального провадження № 0000591 від 17.05.2016, у автомобілі «BMW 528і», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_7 . Звернення до суду було скеровано в перший робочий день, тобто 18.09.2017, після вихідних коли було виявлено в автомобілі ОСОБА_7 заборонені наркотичні препарати.

Відповідно покликання суду першої інстанції на те, що ухвала слідчим суддею постановлена по спливу встановленого кримінально-процесуальним законом, строку є безпідставною. Відповідно зазначене у вироку суд першої інстанції покликання про те, що хоча ухвала слідчого судді від 22.09.2017 р. не скасована, на висновок суду це не впливає є необгрунтоване і визнання ухвали слідчого судді неналежним доказом є безпідставне.

Щодо посилання суду першої інстанції на те, що до протоколу огляду місця події не долучені технічні носії інформації проведення вищеозначеної слідчої дії, а також фото-таблиця, то в суді апеляційної інстанції прокурор зазначив, що вказана обставина, у тому числі, була предметом дослідження під час судового розгляду. Допитані у якості свідків оперуповноважений СБ України ОСОБА_18 , який проводив огляд місця події та у подальшому складав протокол про результати його проведення, та слідчий СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 показали, що технічні носії інформації та фото-таблиця до протоколу огляду місця події не були долучені до матеріалів через їх відсутність (відеозапис та фото-таблиця не були зафіксовані на технічному пристрої у зв`язку з чим не зберігайсь і не були долучені до протоколу після проведення слідчої дії. Чинним законодавством не передбачено, зокрема у ст. 105 КПК України, обов`язкова наявність фотофіксації події, оскільки там зазначено про те, що саме може бути додатком і що долучається до протоколу. У даному випадку додатків до протоколу не було.

Щодо апеляційних вимог прокурора стосовно ознайомлення учасників процесу, зокрема обвинуваченого та його захисника з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК України то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Суд першої інстанції приймаючи справу до свого провадження не повернув прокурору обвинувальний акт з додатками для дооформлення з підстав неознайомлення учасників процесу з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК України. Однак при цьому дійшов переконання і зазначив у вироку, що стороною обвинувачення не було дотримано вимог ст. 290 КПК України щодо належного відкриття матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_29 , які на етапі досудового розслідування, до моменту скерування прокурором 08.12.2017 р. обвинувального акту до суду, відповідно до протоколу надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 07.12.2017 р., фактично ознайомились частково.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 наполягав, що він мав зауваження до матеріалів справи при ознайомленні його в СІЗО і бажав їх зазначити, однак слідчий не дав йому такої можливості.

На запитання судді апеляційної інстанції обвинувачений повідомив, що на дії слідчого скарг не подавав, захисник у нього був, однак і ним не були подані скарги на дії слідчого. Адвокат ОСОБА_8 повідомив, що вступив у процес для представлення інтересів ОСОБА_7 на стадії судового розгляду.

Прокурор в суді апеляційної інстанції наголосив, що досить сумнівною є можливість прокурора чи слідчого надати доступ до психотропних речовин і наркотичних засобів підозрюваній особі, яка утримується в умовах СІЗО з огляду на пряму заборону проносити в установи позбавлення волі такі речовини. Під час кримінального провадження вказані речовини, які у подальшому були визнані речовими доказами, тричі оглядались уповноваженими особами, у тому числі і за участі обвинуваченого ОСОБА_7 (під час огляду місця події в ході їх вилучення та опечатування, експертом під час проведення судових експертиз, а також судом під час судового розгляду). В усіх зазначених випадках складені процесуальні документи, у яких відображені результати огляду. Всі матеріали кримінального провадження в копіях, серед яких були і зазначені процесуальні документи щодо огляду предмету злочину (речових доказів) були надані стороні захисту для ознайомлення. Після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 , у присутності захисника, особисто зробив у протоколі ознайомлення відмітку «з матеріалами кримінального провадження ознайомлений у повному обсязі, заяв та клопотань не маю». Окрім цього, речові докази у провадженні - а саме 4 згортки по 1500 таблеток синього та сірого кольору із зображеннями «Доміно» та «Вітряного млина» у кожному у загальній кількості 6000 шт., а також фрагменти їх упакування, на вимогу суду були вилучені з камери зберігання речових доказів СУ ГУНП у м. Києві та детально досліджені у присутності обвинуваченого та його захисників в залі судового засідання.

Покликання у вироку на те, що неналежним доказом на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень є свідчення ОСОБА_13 - державного інспектора ВМО №2 МП Мостиська Львівської митниці ДФС та свідчення ОСОБА_17 - інспектора 1 категорії відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки стосуються професійної діяльності цих свідків і свідчать лише про відомості, які містяться у відповідних процесуальних документах та самі по собі не мають самостійного доказового значення, у відповідності до вимог ст. 85 КПК України, є безпідставними, оскільки свідки в суді були попереджені про кримінальну відповідальність і давали покази стосовно подій свідками якого вони були.

У чинному КПК України немає покликання на обмеження дачі свідчень за професійною діяльністю, якщо вчинено кримінальне правопорушення під час виконання ними своїх обов`язків.

Колегія суддів звертає увагу на те, що визнаючи ряд доказів, як недопустимі, суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що у транспортному засобі, який на праві власності належить ОСОБА_7 , через державний кордон України було ввезено особливо небезпечну психотропну речовину МДМА у вигляді пігулок синього та сірого кольорів з зображенням «доміно» «млин» у кількості 6000 штук. Тобто судом першої інстанції не враховано розмір та кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб упакування і розфасування, місця виявлення та спосіб транспортування. Також не з`ясовано умисел та мета вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 305 КК України.

Відтак судом першої інстанції не було в повній мірі дотримано вимог КПК України.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції про те, що він свій транспортний засіб за кордоном надавав у користування ОСОБА_30 , мотивуючи тим, що стосовно останнього також порушена кримінальна справа, не спростовують можливу наявність протиправних дій власника транспортного засобу. Вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 не визнає.

Сторона захисту, зокрема адвокат ОСОБА_8 наполягав, що протокол огляду місця подіє складено неуповноваженою на те особою та з порушенням чинного законодавства; обшук проведений без згоди ОСОБА_7 , тобто з порушенням його прав на власність; вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення не доведена.

Судом першої інстанції також не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 має великий ступінь суспільної небезпеки, зумовленої тяжкими наслідками не лише для осіб, що страждають на наркоманію, а і для суспільства в цілому.

Покликання у вироку на те, що покази свідків, понятих та працівників поліції є упередженими, необгрунтвоаними є передчасними та підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, зокрема відмовляючи тим самим у доступі до правосуддя. Так, у рішенні у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року Європейський Суд акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, зокрема процесуальні заборони й обмеження, з метою запобігання перетворенню судового процесу на безладний рух. Разом з тим суд зазначає, що ставлення до передбачених законом вимог не має бути занадто формальним, оскільки доступ до правосуддя має бути не лише фактичним, але й реальним.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора та заперечення сторони захисту, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_7 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 22 квітня 2019 рокустосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає

Головуючий:

Судді: