ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2341/23 Справа № 337/5263/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції).,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000724, № 0000594 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Харків, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 02.06.2020 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.289, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та закрити кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що інкримінований йому злочин він не вчиняв.

Зазначає, що свідок ОСОБА_9 не міг бути свідком злочину, оскільки за його показами він до 24 години був в іншому районі, а відповідно до вироку події відбувались о 02.00 годині.

Крім того, вказаний свідок зазначає, що в автомобіль проникли зі сторони водія, а за матеріалами справи в автомобілі був пошкоджений замок двері пасажира.

Стверджує, що його впізнання та Березовського ОСОБА_9 було проведено за фотознімками, хоча на той час вони обидва були затримані та знаходились у відділенні поліції.

Вказує на те, що покази свідка ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки саме він вчинив зазначене кримінальне правопорушення та намагається уникнути відповідальності.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є патрульними, які прибули на місце його затримання, та про обставини справи не обізнані.

Свідок ОСОБА_15 не може бути свідком, оскільки є оперуповноваженим, який на місці події знаходився по іншій справі і доказів вчинення ним цього правопорушення в нього не має.

Окрім того, ОСОБА_16 не може бути потерпілим, оскільки він не має жодного документу на підтвердження права власності цього транспортного засобу.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за епізодом від 29.07.2021 року та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 02.06.2020 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за епізодами від 19.06.2021 року та від 27.06.2021 року, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_16 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10 000 грн.

Також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, знов вчинив кримінальне правопорушення при таких обставинах.

28.07.2021 року особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком останнього, будучи обізнаний, що його знайомий ОСОБА_8 має навички незаконного заволодіння чужими транспортними засобами, діючи умисно, вступив із ОСОБА_8 в злочинну змову, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом, яким мали намір в подальшому розпорядитись на свій розсуд.

29.07.2021 року, приблизно о 01.30 годин, маючи бажання та рішучість вчинити злочин, діючи на виконання свого єдиного спільного злочинного плану, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком, прийшли до прибудинкової території будинку АДРЕСА_2 та почали обирати автомобіль для угону серед розташованих у дворі транспортних засобів.

Усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння і бажаючи його вчинити, ОСОБА_8 спільно з особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, обрали для незаконного заволодіння автомобіль марки ВАЗ 21103, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , який був припаркований напроти 3-го під`їзду будинку №30 по проспекту Ювілейному в м.Запоріжжі з непрацюючим двигуном, зачиненими дверима та в салоні якого і поблизу не було інших осіб.

В подальшому, приблизно о 02.20 годин з метою реалізації своїх злочинних намірів ОСОБА_8 за допомогою заздалегідь підготовленої викрутки, шляхом зламу замку, відкрив передні пасажирські двері автомобілю ВАЗ 21103, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , яким на законних підставах користується ОСОБА_16 , а особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком останнього, тим часом, знаходячись на безпечній відстані, спостерігав за обстановкою та був готовий попередити ОСОБА_8 у разі небезпеки, якщо їх дії будуть виявлені сторонніми особами.

Після цього ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля та, замкнувши дроти замку запалення, запустив двигун, після чого поруч з ним на пасажирське сидіння сіла особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком останнього, та о 02.40 годин, незаконно заволодівши транспортним засобом разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені судом в окреме провадження у зв`язку з розшуком останнього, почали рух на вказаному транспортному засобі, покинувши місце вчинення злочину. В результаті незаконного заволодіння транспортним засобом ВАЗ 21103, сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , потерпілому ОСОБА_16 була заподіяна матеріальна шкода в розмірі 60 441,30 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами:

- показами потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що 28.07.2021 року приблизно о 21.00 годині автомобіль ВАЗ 21103, номерний знак НОМЕР_1 , який він придбав у ОСОБА_17 , залишив біля 3-го під`їзду будинку №30 по пр. Ювілейному в м. Запоріжжі, а 29.07.2021 року приблизно о 3-й- 4-й годині ночі виявив, що автомобіль відсутній;

- показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є патрульними поліції, та в судовому засіданні показали, що вони брали участь у переслідуванні автомобіля ВАЗ, який не зупинився на вимогу працівника патрульної поліції. Через деякий час побачили на узбіччі автомобіль марки ВАЗ з відкритими дверима та працюючим мотором, але в ньому нікого не було. Потім в полі із соняшником вони виявили двох чоловіків, одним з яких був ОСОБА_8 . Під час огляду автомобіля виявлено, що у ньому пошкоджено замок запалювання та пошкоджено замок на двері. Також свідок ОСОБА_14 показав, що за повідомленням ОСОБА_8 він керував автомобілем;

- показами свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні показав, що ввечері влітку 2021 року він був у Хортицькому районі міста Запоріжжя, а саме у дворі дев`ятиповерхового будинку на пр. Ювілейному, біля 4-го, а можливо 5-го під`їзду. Двір був освітлений ліхтарями. Після 22-ї години, точний час не пам`ятає, він побачив хлопця худорлявої статури, який намагався відкрити автомобіль марки ВАЗ 2110 сріблястого кольору, який стояв між 2-м та 3-м під`їздом. Ще через деякий час до автомобіля підійшов інший хлопець, щільної статури. Потім худорлявий хлопець відкрив водійські двері автомобіля, сів за кермо, а другий хлопець сів на переднє пасажирське сидіння та через деякий час вони поїхали, не вмикаючи світло фар в сторону вул. Козака Бабури. Інших осіб не бачив. Вранці, приблизно о 9-й годині, він від працівників поліції дізнався, що у дворі вночі викрали автомобіль. У відділі поліції серед пред`явлених фото впізнав чоловіків, які викрали автомобіль. Також в суді повідомив, що впізнає обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка відривала двері автомобіля під час описаних ним подій.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого ОСОБА_16 29.07.2021 року звернувся до поліції щодо викрадення автомобіля ВАЗ 21103 в кузові сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 (а.п.3 т.2);

- протоколом огляду місця події від 29.07.2021 року з фототаблицею та відеозаписом до нього, відповідно до якого було оглянуто відкриту ділянку місцевості, яка розташована на частині автомобільної дороги «Н23» за координатами 47.834562, НОМЕР_2 з правої частини дороги, на якому знаходиться автомобіль ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 (а.п. 10-17 т.2);

- протоколом огляду місця події від 29.07.2021 року з фототаблицею та відеозаписом до нього, відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості, яка розташована напроти 3-го під`їзду будинку №30 пр.Ювілейний м.Запоріжжя, під час якого виявлено та вилучено металеву накладку замку двері автомобіля ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 з пошкодженнями у вигляді відігнутих країв металу (а.п. 18-20 т.2);

- протоколом огляду місця події від 29.07.2021 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого було оглянуто відкриту ділянку місцевості, яка розташована на частині автомобільної дороги «Н23» за координатами 47.834562, НОМЕР_2 з правої частини дороги, на якій знаходився автомобіль ВАЗ 2110 д.н.з. НОМЕР_1 , який було оглянуто та вилучено (а.п. 21-28 т.2);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.07.2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 29.07.2021 року приблизно о 02.00-02.15 годині за адресою: м.Запоріжжя, пр.Ювілейний, буд.30 у дворі сів за кермо автомобіля «ВАЗ 2110» та поїхав (а.п.79-81 т.2);

- протоколом слідчого експерименту від 07.09.2021 року з відеозаписом до нього, відповідно до якого, свідок ОСОБА_10 повідомив про обставини викрадення ОСОБА_8 29.07.2021 року у дворі будинку АДРЕСА_2 автомобіля ВАЗ 21103 сірого кольору (а.п.82-86 т.2);

- висновком експерта №СЕ-19/108-21/9395-ТР від 11.08.2021 року, відповідно до якого, один із слідів, виявлений на циліндричному механізмі автомобільного замка, вилученого 03.08.2021 року при огляді автомобіля ВАЗ 21103 д.н. НОМЕР_1 , залишений викруткою, вилученою 29.07.2021 року в ході огляду автомобіля ВАЗ 21103 д.н. НОМЕР_1 (а.п. 254-261 т.2);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 узгоджуються між собою, та підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.

Доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_9 не міг бути свідком злочину, оскільки за його показами він до 24 години був в іншому районі, а відповідно до вироку події відбувались о 02.00 годині, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з показів свідка ОСОБА_9 , наданих ним в судовому засіданні 30.01.2023 року вбачається, що точний час він не пам`ятає, однак зазначив, що обставини події відбувались пізно ввечері.

Окрім того, покази свідка ОСОБА_9 узгоджуються з протоколом впізнання особи за фотознімками від 29.07.2021 року.

Посилання обвинуваченого на те, що його впізнання та Березовського ОСОБА_9 було проведено за фотознімками, хоча на той час вони обидва були затримані та знаходились у відділенні поліції є безпідставним, оскільки необхідність проведення впізнання за фотознімками, а не пред`явлення особи для впізнання визначається слідчим самостійно залежно від обставин конкретного кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.07.2021 року оформлено відповідно до вимог ст. 104 КПК України, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено з дотриманням вимог ст. 228 КК України за участю свідка ОСОБА_9 і в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок впізнав ОСОБА_8 на фотознімку № 2 за рисами обличчя особу, який 29.07.2021 року приблизно о 02.00-02.15 годині сів за кермо автомобіля ВАЗ 2110 та поїхав з двору б. АДРЕСА_2 .

Твердження обвинуваченого, що за показами свідка ОСОБА_9 в автомобіль проникли зі сторони водія, а за матеріалами справи в автомобілі був пошкоджений замок двері пасажира не впливає на фактично встановлені судом обставини, так як винуватість обвинуваченого підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, окрім того, хоча у показах свідків є розбіжності, але вони вказують на вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги про те, що покази свідка ОСОБА_10 не можна брати до уваги, оскільки саме він вчинив зазначене кримінальне правопорушення та намагається уникнути відповідальності є безпідставними, оскільки спростовуються показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , відповідно до яких, під час переслідуванні осіб, причетних до викрадення автомобіля, було затримано двох чоловіків, а саме ОСОБА_8 та іншу особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та якою не є ОСОБА_10 .

Також покази, надані свідком ОСОБА_14 про те, що за повідомленням ОСОБА_8 він керував автомобілем, - узгоджуються із протоколом проведення слідчого експерименту від 07.09.2021 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_10 показав, що 29.07.2021 року у дворі будинку АДРЕСА_2 , де він був з ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до автомобіля ВАЗ 21103 сірого кольору, дістав з рюкзака ключ тріщотку, підійшов до пасажирської двері автомобіля, відкрив замок передньої пасажирської двері, потім ОСОБА_21 через пасажирські двері проник та сів на водійське сидіння, ОСОБА_22 сів на пасажирське сидіння спереду. Окрім того, свідок ОСОБА_9 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка відкривала двері та була за кермом вказаного автомобіля.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції обгрунтовано взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки вони узгоджуються між собою, з показами свідка ОСОБА_9 , а також з дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким судом було надано належну оцінку, а тому доводи обвинуваченого в цій частині є необгрунтованими.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що свідок ОСОБА_15 не може бути свідком, оскільки є оперуповноваженим, який на місці події знаходився по іншій справі і доказів вчинення ним цього правопорушення в нього не має, не є слушними, оскільки судом першої інстанції у вироку зазначено, що покази свідка ОСОБА_15 , який проводив НСРД щодо обставин, які були встановлені ним під час спостереження за ОСОБА_8 , не приймаються до уваги, оскільки не можуть бути достатніми доказами на підтвердження достовірності даних, зафіксованих ним в протоколі за результатами НСРД від 10.08.2021 року без дотримання вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_16 не може бути потерпілим, оскільки він не має жодного документу на підтвердження права власності цього транспортного засобу є безпідставними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що потерпілий ОСОБА_16 придбав у ОСОБА_17 автомобіль ВАЗ 21103, номерний знак НОМЕР_1 , володів та користувався цим автомобілем без доручення шляхом передачі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та ключів від нього, а тому вказаний автомобіль був у потерпілого ОСОБА_16 в правомірному користуванні, про що свідчить наявність у нього свідоцтва про реєстрацію вищевказаного транспортного засобу та ключів від нього, з чим погоджується колегія суддів.

Окрім того, судом обгрунтовано звернуто увагу на те, що матеріали провадження не містять даних щодо вчинення ОСОБА_17 будь-яких дій, які б свідчили про її наміри щодо володіння та користування вказаним автомобілем.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, неповнолітніх дітей та інших утриманців не має, до затримання офіційно не працював, відомості про наявність законних джерел доходу відсутні, зареєстрованого місця проживання не має; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання - не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 у межах санкції ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного майна, оскільки судом встановлено заволодіння транспортним засобом з метою подальшого розпорядження, що вказує на корисливий мотив, який в свою чергу підтверджується тим, що в автомобілі, при його огляді були виявлені номерні знаки з інших автомобілів, які за поясненням ОСОБА_16 йому не належать.

Також з матеріалів провадження вбачається, що злочин ОСОБА_8 було вчинено під час іспитового строку, а тому судом обгрунтовано було призначено обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного майна.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4