ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2461/23 Справа № 205/5586/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000395 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: - 19.09.2006 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. 17.03.2010 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 27 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить доповнити резолютивну частину вироку, зазначивши в ньому про зарахування строку досудового тримання ОСОБА_8 під вартою, а саме, з 09.05.2021 року по 02.07.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції у вироку не зазначено рішення про зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого відповідно до вимог ст.374 КПК України, ч.5 ст.72 КК України.

30.08.2023 року від прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, до суду апеляційної інстанції надійшла відмова від апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає розгляду.

Разом з цим, оскільки апеляційна скарга подана також захисником обвинуваченого, то суд апеляційної інстанції продовжив розгляд апеляційної скарги захисника.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України; призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що стороною обвинувачення не доведено прямого умислу з боку ОСОБА_8 на позбавлення життя потерпілого, а навпаки все це спростовується: - показами потерпілого, який в судовому засіданні 07.10.2022 року зазначив, що у ОСОБА_8 не було наміру позбавляти його життя, жодних погроз він від нього не чув, нанесення удару сталося в результаті бійки. Також слід врахувати, що потерпілий відмовився від позовної заяви про відшкодування йому шкоди; - показами обвинуваченого, який зазначив, що він не мав наміру позбавляти життя потерпілого, він лише захищав себе під час бійки; - показами свідка ОСОБА_9 , яка зазначила, що ОСОБА_8 погроз вбивством не висловлював та вважає, що в нього не було умислу на позбавлення життя потерпілого, окрім того, саме потерпілий перемагав у бійці, а також письмовими доказами.

Вважає, що суд питання суб`єктивного ставлення ОСОБА_8 до наслідків його дій належним чином не з`ясував та не перевірив.

Зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

При цьому необхідно врахувати, що: - потерпілий претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має; - нанесення тілесних ушкоджень відбулося під час бійки, ініціатором якої обвинувачений не був; - обвинуваченому було завдано численні тілесні ушкодження; - обвинувачений приймав участь у всіх процесуальних діях на стадії досудового слідства та надавав покази під час судового розгляду.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 09.05.2021 року, приблизно о 22.30 годин, ОСОБА_8 знаходився на майданчику шостого поверху в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , де у нього виник словесний конфлікт з раніше йому знайомим ОСОБА_10 , який переріс у бійку.

Під час вищевказаної бійки, на ґрунті неприязного відношення до ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 , який не перебував у стані необхідної оборони, оскільки потерпілий не мав значної фізичної переваги над ним, раптово виник кримінально-протиправний намір, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_10 .

Перебуваючи у вищевказаному місці та час, під час бійки ОСОБА_8 , реалізуючи свій вищевказаний кримінально-протиправний намір на заподіяння смерті ОСОБА_10 , дістав кухонний ніж, який він мав при собі, та діючи умисно, усвідомлюючи та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті людини, тримаючи вищевказаний кухонний ніж у руці, наніс ним не менше трьох ударів, які були спрямовані в область життєво важливих органів ОСОБА_10 , а саме в область грудної клітини та обличчя.

В результаті нанесених ударів ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді:

- проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною по передній поверхні грудної клітини праворуч між середньо-ключичною та навкологрудинною лініями в проекції 5-го міжребір`я (на відстані 124 см вгору від підошовної поверхні стопи та на 4 см праворуч від умовної серединної лінії тіла) далі переходить у раньовий канал, який направлений спереду назад та зверху вниз, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, проникає у плевральну порожнину з розвитком правостороннього гемотораксу (крові у плевральній порожнині) та серозного перикардиту, яке відповідно до висновку експерта № 1278е від 01.06.2021 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечного для життя у момент заподіяння;

- двох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - на правій щоці ближче до нижньої щелепи праворуч, по передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії в проекції 2-го міжребір`я, які відповідно до висновку експерта № 1278е від 01.06.2021, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Однак, ОСОБА_8 не зміг виконати усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки його протиправні дії були припинені сторонніми особами, які затримали його та відібрали ніж, а також ОСОБА_10 , після завданих йому тілесних ушкоджень, була своєчасно надана медична допомога, та настання смерті потерпілого вдалося уникнути, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується:

- показами потерпілого ОСОБА_10 , який в суді першої інстанції повідомив про обставини конфлікту, який був між ним та обвинуваченим ОСОБА_8 , в результаті якого обвинувачений спричинив йому удари ножем. Також зазначив, що після спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 від нього відтягнули, при цьому свідки намагалися забрати у обвинуваченого ніж;

- показами свідка ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції повідомила про обставини конфлікту, який був між потерпілим та обвинуваченим, під час якого вона була присутня, також повідомила, що ніж в руці ОСОБА_8 вона побачила, коли його поклали на підлогу та після цього ОСОБА_10 повідомив їй, що йому погано, та вона викликала поліцію та швидку медичну допомогу;

- показами свідка ОСОБА_11 , який в суді першої інстанції повідомив, що в телефонній розмові з ОСОБА_10 він почув крики дружини потерпілого, після чого побіг до нього додому. Піднявшись по сходах він побачив раніше незнайомого йому чоловіка з ножем в руках, який притискав ОСОБА_12 до стіни рукою. Після цього він відтягнув від ОСОБА_10 вказаного чоловіка та убрав його руку з ножем в сторону. В цей момент прибігла сусідка на ім`я ОСОБА_13 та намагалась забрати ніж у вказаного чоловіка та їй вдалось зламати ніж навпіл. Після цього він побачив у потерпілого на футболці кров;

- показами свідка ОСОБА_14 , який в суді першої інстанції повідомив, що він бачив бійку між обвинуваченим та потерпілим, та те, що люди, які там також перебували, намагались їх розняти. Окрім того, бачив як потерпілий наніс обвинуваченому близько 2-3 ударів в обличчя та тулуб, після чого, ОСОБА_8 дістав ніж та наніс ним удар ОСОБА_10 .

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується письмовими доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 10.05.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_10 просить прийняти міри до ОСОБА_8 , який 09.05.2021 року, знаходячись в перегородці 6 поверху будинку №1 по вул.Зелена в м.Дніпро, спричинив йому тілесні ушкодження (а.м.к.п. 27);

- протоколом огляду місця події від 10.05.2021 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було проведено огляд 6 поверху в під`їзді №1 будинку АДРЕСА_3 , а саме на відстані близько 40 см виявлені плями бурого кольору, на стіні навпроти сходів також виявлені плями бурого кольору. Справа від сходів на підлозі під вікном виявлена дерев`яна тумба, на якій знаходиться зламаний ніж, який складається з двох предметів: рукоятки синього та червоного кольору, обмотана липкою стрічкою, клинка розміром 125х22 мм, які мають плями речовини бурого кольору, які вилучені та запаковані в паперовий конверт. Змив РБК на марлевий тампон з підлоги навпроти сходів вилучений та запакований в паперовий конверт (а.м.к.п. 9-12);

- протоколом огляду місця події від 10.05.2021 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого було в приміщенні КНП «Міська клінічна лікарня №16» було оглянуто футболку сірого кольору з плямами речовини бурого кольору, на якій з передньої сторони на середній частині мається розріз розмірами 10х3 мм, яку вилучено та запаковано до паперового конверту (а.м.к.п. 13-14);

- висновком експерта №1122е від 18.05.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців, внутрішньо-шкіряних крововиливів, саден, поверхневої рани - в лобній області по центру. Виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, та не є небезпечними для життя.

Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень в області обличчя, шиї, передньо-бічної поверхні грудної клітини ліворуч, верхніх та правій нижній кінцівках, можливо вказати, що вони могли утворитися в термін 1,5-3 доби до моменту огляду, тобто і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Враховуючи характер, локалізацію та ступеню ознак загоєння виявлених ушкоджень в області лівої бічної поверхні грудної клітини, можливо вказати, що вони могли творитися в термін 4-6 діб до моменту огляду.

Враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш як 11-ть механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі) та частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею.

Виявлені у нього тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою (а.м.к.п. 75-77).

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.05.2021 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 09.05.2021 року близько 22.30 години в під`їзді буд. АДРЕСА_3 під час бійки наніс поранення ОСОБА_10 (а.м.к.п. 81-83);

- висновком експерта №1278е від 01.06.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч, яке розпочинається раною по передній поверхні грудної клітини праворуч між середньо-ключичною та навкологрудинною лініями в проекції 5-го міжребір?я (на відстані 124 см вгору від підошовної поверхні стопи та на 4 см праворуч від умовної серединної лінії тіла) далі переходить у раньовий канал, який направлений спереду назад та зверху вниз, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини, проникає у плевральну порожнину з розвитком правостороннього гемотораксу (кров у плевральній порожнині) та серозного перикардиту; трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - на правій щоці ближче до нижньої щелепи праворуч, по передній поверхні лівого плечового суглобу, по передній поверхні грудної клітини ліворуч по передньо-пахвовій лінії в проекції 2-го міжребір?я. Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у нього тілесних ушкоджень, дані медичної документації, можливо вказати, що ушкодження утворилися незадовго до надходження на стаціонарне лікування у КНП «МКЛ №16» ДМР», тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові.

Виявлене тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення спричинене від однієї механічної дії гострого предмету, який володіє колюче-ріжучими властивостями, що діяв в область грудної клітини праворуч, що підтверджується характером рани (краї рани рівні, кути гострі) та наявністю раньового каналу. Ушкодження у вигляді трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідком загоєння глибоких саден чи поверхневих ран - спричиненні від трьох механічних дій твердого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, можливо з загостреним краєм. Виявлені у нього тілесні ушкодження спричинені в короткий проміжок часу.

Тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечного для життя у момент заподіяння.

Ушкодження у вигляді трьох ділянок лінійної форми, що можуть бути наслідками загоєння глибоких саден чи поверхневих ран відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках доступних для нанесення власною рукою, проте враховуючи характер тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч (проникаюче поранення) вважається не характерним (а.м.к.п. 100-104);

- висновком експерта №1438е від 22.06.2021 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи (висновок експерта №1278е від 01.06.2021 року) не суперечать локалізації, характеру та механізму, на які вказував ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту за його участю. Локалізація та характер виявленого у ОСОБА_10 тілесного ушкодження в області грудної клітини праворуч у вигляді проникаючого колото-різаного поранення, механізм його спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать локалізації, характеру та механізму, на які вказував ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту за його участю (а.м.к.п. 207-210);

- висновком експерта №1439е від 22.06.2021 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених згідно із висновком експерта №1122е від 18.05.2021 року у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать локалізації, характеру та механізму, на які вказував ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту за його участю та на які вказував ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту за його участю (а.м.к.п. 212-215);

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 14.06.2021 року, за участю потерпілого ОСОБА_10 , в ході проведення якого останній розказав та показав, як між ним та обвинуваченим стався конфлікт, який переріс у бійку, під час якої вони один одного штовхали і намагались наносити удари по верхнім частинам тіла. Потерпілий ОСОБА_10 показав два нанесені йому удари кулаком правої руки підозрюваного в область лівого плеча, а він, ОСОБА_10 , наніс один сильний удар кулаком правої руки в область лобу підозрюваного, при цьому зазначив, що на пальці в нього була золота каблучка. Потім потерпілий показав, що вони в ході бійки перемістились на сходинковий майданчик, де вони намагались нанести один одному удари по обличчю, при цьому свідки події намагались відтягти їх один від одного. Після цього, він почув крик свідка про удар ножем та свідок відтягнув підозрюваного і поклав його на підлогу та в цей момент він відчув різкий біль в області правої частини грудної клітини (а.м.к.п. 188-195);

- протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицею до нього від 15.06.2021 року, за участю підозрюваного ОСОБА_8 , в ході проведення якого останній розказав та показав, як між ним та потерпілим стався конфлікт, який переріс у бійку, в результаті якої він дістав з правої кишені штанів кухонний ніж, тримаючи його у правій руці, наніс ним один удар в область правої сторони грудної клітини потерпілого. Надалі дружина потерпілого забрала з рук ОСОБА_8 ніж та зламала його. При цьому ОСОБА_8 зазначив, що бачив сліди крові на одязі потерпілого в області правої сторони грудної клітини, проте слідів від порізу не бачив. Окрім того, в ході слідчого експерименту ОСОБА_8 показав приблизно розміри ножа, яким він наніс удар (а.м.к.п. 196-203);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

При цьому суд першої інстанції обгрунтовано критично віднісся до показів обвинуваченого ОСОБА_8 в тій частині, що потерпілий ОСОБА_10 на початку конфлікту здійснив в нього постріл з пістолету, з посиланням на те, що вказана позиція обвинуваченого спростовується показами потерпілого ОСОБА_10 , який заперечував наявність у нього зброї, зокрема пістолету, показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , які під час їх допиту не підтвердили те, що ОСОБА_10 здійснював постріли у бік ОСОБА_8 або мав при собі пістолет, показами свідка ОСОБА_11 , який через мобільний зв`язок чув все, що відбувається між ОСОБА_10 і особою, з якою він конфліктував, проте звуків пострілів він не чув, та висновком експерта №1122е від 18.05.2021 року, відповідно до якого, враховуючи характер, локалізацію та кількість виявлених у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, можливо вказати, що йому було спричинено не менш 11-ти механічних дій тупого твердого предмету (предметів), частина яких при ударі об такий (такі) та частина яких з обмеженою контактуючою поверхнею.

Окрім того, потерпілий ОСОБА_10 як під час проведення слідчого експерименту за його участю, так і в суді першої інстанції вказував на те, що він ОСОБА_8 кулаком правої руки, на пальці якої була каблучка, наніс сильний удар в область лобу, що узгоджується із висновком експерта №1439е від 22.06.2021 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених згідно із висновком експерта №1122е від 18.05.2021 року у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечать локалізації, характеру та механізму, на які вказував ОСОБА_10 в ході проведення слідчого експерименту за його участю.

Також вказана позиція обвинуваченого спростовується протоколом огляду місця події від 10.05.2021 року, відповідно до якого на 6 поверсі першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 жодного пістолета виявлено не було.

Твердження захисника щодо відсутності умислу у ОСОБА_8 на вбивство потерпілого та перекваліфікації його дій на ч.1 ст.121 КК України є необгрунтованим з огляду на таке.

З системного аналізу закону України про кримінальну відповідальність (зокрема, ст. 15, 24, 115, 121 КК України) випливає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. Для з`ясування змісту та спрямованості умислу особи при дослідженні доказів їм необхідно виходити з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.

Характерною ознакою прямого умислу є також бажання настання злочинного наслідку, що був задуманий, щодо матеріальних злочинів, і бажання вчинення злочинного діяння - щодо формальних злочинів. У такого роду бажанні знаходить своє вираження вольова ознака умислу як його найважливіша і відмінна риса. Наявністю бажання настання злочинного наслідку при вчиненні злочину з матеріальним складом прямий умисел відрізняється від інших форм і видів вини. Бажання, як вольове начало, перебуває в нерозривній єдності із свідомістю особи, яка діяла з прямим умислом, і її здатністю передбачити наслідки свого діяння.

За спрямованістю діяння і конкретизацією бажаного наслідку умисел поділяють на визначений (конкретизований), невизначений (неконкретизований) і альтернативний.

Визначений умисел характеризується тим, що особа чітко усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння і прагне досягти одного конкретного наслідку. Невизначений умисел означає, що у винного немає чіткого уявлення про характер і тяжкість можливих наслідків злочину, він передбачає ці наслідки лише у загальних рисах. Альтернативний умисел має місце тоді, коли винний передбачає й однаково бажає чи свідомо допускає настання одного з кількох можливих злочинних наслідків.

Згідно із ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

У випадках вчинення злочину з невизначеним або альтернативним умислом відповідальність настає залежно від фактично заподіяних наслідків, оскільки винний передбачав настання будь-якого із цих наслідків і бажав чи свідомо припускав їх настання.

У разі, якщо під час замаху на злочин винний спрямовує свою волю на запобігання настанню суспільно небезпечного наслідку, в такому разі може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину - остаточне припинення особою за своєю власною волею замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

На стадії закінченого замаху на вбивство добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв`язку, може втрутитися і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Добровільна відмова у цих випадках можлива лише завдяки активним діям.

Відповідно до висновків Верховного Суду України, викладених у рішеннях від 14 листопада 2013 року у справі № 5-46кс13, від 26 червня 2014 року у справі № 5-10кс14, від 11 грудня 2014 року у справі № 5-32кс14, від 18 червня 2015 року у справі №5-24к15, замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення та наміру вчинити злочин, а тому він є актом, що виконується виключно за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

При кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я особи питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

У разі заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень за відсутності умислу на вбивство або заподіяння більш тяжкої шкоди здоров`ю дії винного слід кваліфікувати за наслідками, що фактично настали. Зазначене узгоджується у правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 26.05.2022 року (справа № 308/3530/19).

З огляду на встановлені судом обставини колегія суддів дійшла висновку, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що поведінка обвинуваченого до та після вчинення злочину, а саме: наявність конфлікту у потерпілого і обвинуваченого, механізм, характер, спосіб завдання, кількість ударів та локалізація тілесних ушкоджень (нанесення не менше трьох ударів ножем в область грудної клітини та обличчя, що підтверджується висновком експерта №1278е), безумовно вказують на спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту за його участю 15.06.2021 року чітко показав як він спричинив ножове поранення потерпілому в область грудної клітини праворуч (а.м.к.п.202), що спростовує надані ним покази в суді першої інстанції про те, що він завдав потерпілому удар в область живота.

Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 самостійно не припинив завдавати потерпілому тілесні ушкодження, хоча за його поясненнями, наданими під час слідчого експерименту, він бачив сліди крові на одязі потерпілого в області правої сторони грудної клітини, а його дії були припинені сторонніми особами, які затримали його та відібрали ніж.

Окрім того, потерпілий ОСОБА_10 після нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень став почувати себе погано та активних дій не вчиняв.

Відповідно до матеріалів провадження потерпілий ОСОБА_10 на час спричинення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень не помер, оскільки саме свідком ОСОБА_9 , а не обвинуваченим ОСОБА_8 , була викликана швидка медична допомога, у зв`язку з чим, потерпілому була надана своєчасна медична допомога, при цьому у висновку експерта № 1278е є посилання на медичну карту стаціонарного хворого № 3293/190, з якої вбачається, що під час огляду потерпілого, після доставлення його швидкою медичною допомогою до лікарні, було прийнято рішення щодо оперативного втручання, внаслідок якого потерпілому ОСОБА_10 було проведено операцію (а.м.к.п.101).

Таким чином, зазначене спростовує доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України.

Посилання захисника на те, що обвинувачений захищав себе під час бійки є безпідставним, оскільки за показами потерпілого та свідків саме обвинуваченого ОСОБА_8 , який був з ножем в руці, відтягнули від потерпілого ОСОБА_10 , у якого, відповідно до матеріалів провадження, жодних сторонніх предметів в руках не було.

Також відповідно до висновку експерта №1438е від 22.06.2021 року у ОСОБА_10 також були виявлені тілесні ушкодження в області обличчя, лівого плечового суглобу та грудної клітини ліворуч, механізм спричинення яких в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 не розкрив (а.м.к.п.210).

Доводи захисника про те, що за показами потерпілого та свідка ОСОБА_9 у ОСОБА_8 не було наміру позбавляти життя потерпілого ОСОБА_10 , погроз вбивством він не висловлював, потерпілий відмовився від позовної заяви про відшкодування йому шкоди, а також, що саме потерпілий перемагав у бійці не заслуговують на увагу, оскільки для вирішення питання про направленість умислу діяння винуватої особи, необхідно враховувати сукупність усіх обставин вчиненого діяння, а думка потерпілого та свідків не впливає на встановлення наявності умислу на вчинення закінченого замаху на вбивство. Окрім того, при повторному допиті в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що обвинувачений під час бійки хоч і не висловлював погроз, однак під час досудового розслідування, перед тим як ОСОБА_15 обирали запобіжний захід, обвинувачений йому дзвонив та погрожував, зазначаючи, що потерпілий буде жити стільки, скільки йому призначать покарання. Тому в цьому разі суд апеляційної інстанції виходить при оцінці умислу на вбивство не з показів потерпілого чи обвинуваченого, а із сукупності доказів, які характеризують поведінку обвинуваченого під час події злочину.

Твердження сторони захисту, що обвинуваченому було завдано численні тілесні ушкодження не може бути взято до уваги, оскільки з висновку експерта №1122е вбачається, що виявлені у ОСОБА_8 тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, окрім того, за показами потерпілого, які він надав в суді першої інстанції при повторному його допиті, коли йому було спричинено ножове поранення, обвинуваченого ОСОБА_8 почали бити сусіди для того, щоб відібрати ніж, а тому не можна переконливо стверджувати про те, що всі виявлені у обвинуваченого тілесні ушкодження були спричиненні потерпілим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази винуватості ОСОБА_15 за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_15 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме: незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а тому апеляційна скарга захисника в частині перекваліфікації дій обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Призначаючи покарання ОСОБА_15 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, міцних соціальних зв`язків не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень; обставин, що пом`якшують покарання, - не встановлено.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування брав участь у всіх процесуальних діях та надавав покази під час судового розгляду не заслуговують на увагу, оскільки зазначене не є підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, окрім того, в обвинувальному акті відсутні обставини, що пом`якшують покарання (а.п.2 т.1), також такі обставини не встановлено судом під час судового розгляду кримінального провадження.

Посилання захисника на те, що потерпілий претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має, нанесення тілесних ушкоджень відбулося під час бійки, ініціатором якої обвинувачений не був, а також, що обвинуваченому було завдано численні тілесні ушкодження не можуть бути підставами для пом`якшення призначеного покарання обвинуваченому, враховуючи обставини вчиненого ним злочину, а саме, що обвинуваченим цілеспрямовано було спричинено тілесне ушкодження потерпілому в ділянку тулуба - область грудної клітки, в якій містяться життєво важливі органи людини, при виявленні у потерпілого крові не зупинився та медичну допомогу не надав, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив кримінальних правопорушень, виправлення обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, колегія суддів вважає, що обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину захисником не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4