Справа № 137/1129/21
Провадження №11-кп/801/479/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 06.03.2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз

- 02 грудня 2020 року Літинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки (ухвалою Літинського районного суду Вінницької області від 12.10.2021 ОСОБА_8 скасовано звільнення від відбування покарання з іспитовим строком та ухвалено направити останнього для відбування покарання за вироком суду в порядку ч. 2 ст. 78 КК України),

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 311, ч.1 ст. 317 КК України, та засуджений до покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 71 КК України ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.12.2020 та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави Україна у відшкодування витрат за проведення в кримінальному провадженні експертиз в кримінальному провадженні експертиз:

-№ СЕ-19/102-21/9227-НЗПРАП від 23.06.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9213-НЗПРАП від 24.06.2021 - 1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9216-НЗПРАП від 05.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9338-НЗПРАП від 01.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9215-НЗПРАП від 05.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9208-НЗПРАП від 30.06.2021 -2059,44 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9211-НЗПРАП від 01.07.2021 -2059,44 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9337-НЗПРАП від 21.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9464-НЗПРАП від 26.07.2021 -1716,20 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9226-НЗПРАП від 05.08.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9225-НЗПРАП від 30.07.2021 -2059,44 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9336-НЗПРАП від 26.07.2021 -1716,20 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9463-НЗПРАП від 27.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9340-НЗПРАП від 30.07.2021 -1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9266-НЗПРАП від 09.08.2021 -2745,92 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9265-НЗПРАП від 01.09.2021-1372,96 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9687-НЗПРАП від 28.08.2021-1716,20 грн.;

-№ СЕ-19/102-21/9214-НЗПРАП від 26.08.2021 -2059,44 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду, ОСОБА_8 , маючи не зняту і не погашену судимість, а саме за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02.12.2020, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України та відповідальність за їх незаконний обіг, в різний час та в різних місцях купував не заборонені у вільному обігу речовини та прекурсори для незаконного виготовлення психотропної речовини «Амфетамін», методом проведення хімічних реакцій із застосуванням спеціально пристосованого обладнання, яку вживав шляхом ін`єкцій за допомогою медичних шприців.

17.06.2021 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області, проведено санкціонований обшук домогосподарства по АДРЕСА_1 , в якому проживав ОСОБА_8 (Далі місце проживання ОСОБА_8 ).

У ході проведення обшуку житлового будинку та господарських споруд вказаного домогосподарства було виявлено психотропні речовини (амфетамін), небезпечні наркотичні засоби (канабіс).

Таким чином ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.

Крім того, у невстановлений досудовим слідством час, за місцем свого проживання, на належній йому присадибній земельній ділянці ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, без належного дозволу, незаконно посіяв насіння рослин коноплі, обіг яких заборонено, які надалі вирощував шляхом догляду за посівами, здійснюючи проривання від бур`яну та полив, з метою доведення посівів до стадії дозрівання.

Надалі, 17.06.2021 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , на території присадибної земельної ділянки, що розташована за приміщенням житлового будинку, виявлено та вилучено 94 рослин коноплі, кожна з яких має окрему кореневу систему та фрагменти рослин коноплі. Згідно висновку експерта рослини містять психоактивну речовину -тетрагідроканабінол, та є рослинами роду Коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, тобто незаконний посів та незаконне вирощування конопель особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу, у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Крім того, ОСОБА_8 , порушуючи правовий режим обігу прекурсорів в Україні, у невстановлений досудовим розслідуванням час, через мережу «Інтернет» незаконно придбав та отримав у відділенні «Нової пошти» №1, що знаходиться в с. Ксаверівка Вінницького району Вінницької області, прекурсори, а саме фенілнітропропен, сірчану кислоту та феніл-2-нітропропен, які зберігав за місцем свого проживання для виготовлення психотропних речовин.

17.06.2021 під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено прекурсор - фенілнітропропен. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Також виявлено та вилучено розчином сірчаної кислоти з концентрацією 54,25 %мас. (г/100г). Даний розчин відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, оскільки масова частка сірчаної (сульфатної) кислоти в ньому більша за 45 відсотків.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у великих розмірах.

17.06.2021 ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, являючись власником домогосподарства, що розташовано по АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, незаконно надавав ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 приміщення однієї із кімнат будинку вищевказаного домогосподарства для забезпечення можливості неодноразового вживання психотропної речовини - амфетаміну, шляхом ін`єкцій за допомогою медичних шприців та наркотичного засобу - канабісу, через спеціально виготовлений із поліпропіленових пляшок пристрій.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, тобто надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та доведеність його винуватості, порушує питання про зміну вироку в частині визначення початку строку відбування покарання у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, в резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить застосувати відносно нього більш м`яке покарання, врахувати, що він вже відбуває покарання. Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що ним було представлено місце для вживання наркотичних засобів та посівів конопель на присадибній ділянці.

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали його апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиенні злочинів, за які його засуджено оскаржуваним вироком, обґрунтований та базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка, дії обвинуваченого за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 311, ч.1 ст. 317 КК України кваліфіковані вірно.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами та тяжким, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 311 КК України (за виключенням кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 317 КК України), обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінального правопорушення.

Крім того, враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, не працює, тому призначене покарання узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ національні суди застосовують практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фризе проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Крім того, у справі «Скополла проти Італії від 17.09.2009 року (заява №10249/03), суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, з урахуванням вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання, передбачене санкціями ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 311, ч.1 ст. 317 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, та застосував реальну міру покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, а також даних щодо особи обвинуваченого. З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині обрахування початку строку відбуття покарання, як зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування обвинуваченим покарання.

В порушення вищезазначених вимог у резолютивній частині вироку суд першої інстанції невірно визначив початок строку відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 відбуває покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 02 грудня 2020 року та фактично перебуває в місцях позбавлення волі. Невідбуте покарання за вказаним вироком згідно ст. 71 КК України частково приєднано до оскаржуваного вироку.

Отже, починаючи з 06.03.2023 року ОСОБА_8 фактично вже не відбував покарання за попереднім вироком та почав відбувати покарання за новим вироком, а тому початком строку відбування покарання є день проголошення вироку у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 311, ч.1 ст. 317 КК України.

Таким чином, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 у цьому провадженні має рахуватись з дня ухвалення вироку Літинського районного суду Вінницької області від 06.03.2023 року.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді кримінального провадження ОСОБА_9 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 06.03.2023 року відносно ОСОБА_8 ,-змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня проголошення вироку - з 06.03.2023 року.

В іншій частині вирок -залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4