ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3418/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/999/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не маючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19 жовтня 2018 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 27 березня 2019 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України допокарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2019 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено в місця позбавлення волі строком на 2 роки;

3) 31 жовтня 2019 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України допокарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 12 травня 2022 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 15 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31 жовтня 2019 року та призначено остаточне покарання у вигляді 8 років 5 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 4 липня 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

4 липня 2022 року, приблизно о 21.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних стосунків, маючи умисел на нанесення тяжких тілесних ушкоджень раніше знайомому ОСОБА_9 , усвідомлюючи наслідки нанесення тяжких тілесних ушкоджень у вигляді фізіологічної смерті людини і бажаючи їх настання, наніс останньому не менше п`яти ударів кулаками рук, в область голови, грудної клітини та тулуба, чим спричинив ОСОБА_9 відповідно до висновку експерта тілесні ушкодження:

- закриту внутрішньочерепну травму: дрібно вогнищеві субарахноїдальні крововиливи по зовнішнім поверхням обох тім`яних часток; крововиливи у м`яких тканинах голови в лобно-скроневій ділянці справа, в скронево-потиличній ділянці зліва; в лобно-скроневій ділянці справа, синці та забійна рана на обличчі;

- закриту тупу травму живота: лінійні розриви капсули селезінки по зовнішній поверхні, велика заочеревинна гематома по лівому фланку в проекції низхідного відділу товстого кишківника, велико-вогнищеві зливні крововиливи в товщі заочеревинної клітковини зліва, відрив з розчавленням брижі низхідного відділу товстого кишківника, крововиливи в товщі ніжки діафрагми зліва; крововиливи в товщі великого сальника та брижі товстого та тонкого кишківника, крововиливи в стінці тонкого кишківника; синці та садна на бічній поверхні живота зліва, в проекції клубової кістки, з крововиливами у м`яких тканинах;

- синці та садна на лівій та правій верхнім кінцівкам, синці на передньо-бічній поверхні грудної клітки зліва, в проекції 5-го, та 7-го ребра по середньо-ключичній та навколо-грудинній лініям з крововиливами у м`яких тканинах, синець в проекції лівого кульшового суглобу, синці на правій та лівій нижнім кінцівкам, крововиливи в м`яких тканинах задньої поверхні тулуба в лопаткових ділянках справа та зліва.

Після спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 був доставлений до КНП «МЛЕ та ШМД» ЗМР, де ІНФОРМАЦІЯ_2 о 02 годині 25 хвилин помер від отриманих тілесних ушкоджень, а саме від закритої тупої травми живота, з ушкодженням капсули селезінки, відриву та розчавленням брижі низхідного відділу товстого кишківника, з крововиливами в товщу великого сальника та брижі товстого та тонкого кишківника, з розвитком травматичного геморагічного шоку, що і стало безпосередньою причиною смерті.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду необґрунтованим та занадто суворим.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він зі своїми знайомими повертався з пляжу і проходячи поряд з кіосками почув крики. Зайшовши за кіоск, він побачив, як троє чоловіків почали тікати, а на бордюрі сиділи дві раніше невідомі йому особи, однією з яких виявився потерпілий, який перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Через деякий час потерпілий безпричинно піднявся та схопив його за футболку, а він, злякавшись такої агресивної поведінки, наніс один удар в область голови потерпілого та відштовхнув його від себе руками в область грудної клітки. Від удару потерпілий впав скронею на плитку, вдарився об бордюр та втратив свідомість. Він підійшов до потерпілого, перевірив його пульс, та дав йому ляпаса, щоб привести до тями.

Після цього він пішов до магазину, до якого прибули працівники поліції та затримали його.

Вказує, що він був вимушений нанести удар потерпілому, оскільки намагався врятувати своє життя, він не мав наміру на вбивство потерпілого чи умисне нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень, тому його дії необхідно кваліфікувати як необхідну оборону або перевищення меж необхідної оборони.

Просить вирок скасувати, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 КК України, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невірною кваліфікацією дій ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що єдиним доказом вини обвинуваченого є показання свідка ОСОБА_10 , а всі інші докази є непрямими.

Разом з тим, показання цього свідка необхідно оцінити критично, оскільки вона перебувала у важкому стані сп`яніння, тому її показання є недостатніми та викликають сумніви. Коли приїхали співробітники поліції, то побачили, що всі учасники події були сильно п`яні та пояснити нічого не могли.

Вважає, що свідок ОСОБА_10 дала покази, які вигідні слідству, у зв`язку з тим, що вона регулярно зловживає спиртними напоями і характеризується як антисоціальна людина.

Крім того, ОСОБА_10 дає неправдиві покази у зв`язку з приховуванням інших учасників цього злочину, переклавши всю вину на ОСОБА_7 .

Разом з тим, версія захисту узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка бачила, що була бійка, потерпілому спричиняли тілесні ушкодження 2-3 особи, а свідками цих подій було 6-7 чоловік. Вона викликала поліцію, після чого частина осіб втекла.

Свідок ОСОБА_12 суду пояснив, що він з ОСОБА_7 повертався з пляжу до дому, а дійшовши разом до кіоску, ОСОБА_7 повернув за кіоск першим, де ОСОБА_7 вдарив один раз потерпілого і більше його не бив. ОСОБА_13 бачив ще 5 осіб, які були учасниками конфлікту.

До того ж, поліція, яка приїхала на місто події, затримала трьох чоловіків та одну жінку, всі вони були у важкому стані сп`яніння та надати покази відносно подій не змогли.

Таким чином, коло свідків очевидців правоохоронні органи не встановили, тому винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України не доведена за відсутністю доказів.

У судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що з потерпілим у нього виник конфлікт, в результаті чого потерпілий вдарив його, і захищаючись ОСОБА_7 наніс один удар потерпілому, більше ударів не наносив. Потерпілий отримав ушкодження від дій інших осіб, які втекли, коли приїхала поліція.

Таким чином, дії ОСОБА_7 треба кваліфікувати за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в мінімальних межах санкції.

Від прокурора до апеляційного суду надійшло клопотання про зміну вироку шляхом виключення з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, словосполучення «усвідомлюючи наслідки нанесення тілесних ушкоджень у вигляді фізіологічної смерті людини і бажаючи їх настання», а в решті прокурор просить вирок залишити без змін.

Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання, який його підтримав, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення клопотання, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, оскільки така зміна не погіршує становище обвинуваченого, а сторона обвинувачення чи захисту не стверджували та не оспорюють факт відсутності у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та показав, що проходячи неподалік торгівельних кіосків він почув якісь крики, і зайшовши за кіоски побачив, як три особи чоловічої статі почали тікати. На бордюрі навприсядки сиділи дві особи чоловічої статі, одним з яких виявився потерпілий ОСОБА_9 , поряд з ними перебувала його знайома на ім`я ОСОБА_14 . Коли ОСОБА_14 побачила його, то звернулась до нього на прізвисько « ОСОБА_15 ». У цей час, потерпілий ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, без видимих на те причин, підвівся з бордюру та накинувся на нього, вхопивши його за футболку. Він, в свою чергу, злякавшись такої агресивної поведінки, спочатку зробив крок назад, а потім наніс один удар в область голови потерпілого ОСОБА_9 та відштовхнув його від себе руками чи то в область грудної клітки, чи в область плечей. Від його удару потерпілий ОСОБА_9 впав на плитку, скронею вдарився об бордюр та втратив свідомість. Він підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та перевірив його пульс. Через те, що потерпілий ОСОБА_9 не виявляв ознак життя, він своєю долонею дав йому ляпасу по щоці, щоб привести до тями.

Додатково повідомив, що коли він побачив потерпілого ОСОБА_9 за кіосками, то слідів побоїв на ньому не було. У той час, як потерпілий ОСОБА_9 почав кидатись на нього, в руках потерпілого нічого не було. Разом з тим, якби він не наніс удар потерпілому ОСОБА_9 , останній міг би зашкодити його здоров`ю, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, тим самим він захищав своє життя.

Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту не заперечувала факт того, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 тілесне ушкодження в область голови, проте обвинувачений наполягав на тому, що умислу на вбивство потерпілого чи нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень він не мав.

Позиції захисту зводилась до того, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, розпочатий останнім, у ході якого ОСОБА_9 поводив себе агресивно та схопив ОСОБА_7 за футболку, тому обвинувачений наніс потерпілому один удар в область голови та штовхнув його в область грудної клітки чи область плечей, з метою захисту від протиправних посягань потерпілого.

За таких обставин обвинувачений зазначав, що не мав умислу на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а лише оборонявся від протиправних дій з боку потерпілого, тому його дії необхідно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 121 КК України, а за ст. 118 КК України, а захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі вважав, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 124 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого ОСОБА_7 та доведення в повному обсязі його вини саме в умисному заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть, оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показала, що вікна її квартири розташовані на відстані 5-7 метрів від місця пригоди. Ввечері 4 липня 2022 року за торговими кіосками вона почула крики з погрозами, невідомі особи виражались нецензурною лайкою, потім було чутно звуки ударів, схожих на бійку між людьми. Також вона чула, що особа чоловічої статі, висловлюючись нецензурною лайкою, щось запитувала про брата, який повинен був з`явитись. Скільки осіб приймало участь у бійці вона не бачила. Після того, як вона побачила особу чоловічої статі, який лежав на плитці поряд з кіосками, вона викликала працівників поліції. Через деякий час приїхали співробітники поліції та прибула швидка медична допомога. До приїзду працівники поліції невідомий чоловік лежав в нерухомому стані біля кіосків, в двох метрах від нього знаходилась одна жінка та два чоловіки. Інші особи розбіглись, оскільки хтось крикнув, що їде поліція.

Свідок ОСОБА_10 , яка була допитана в ході досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, показала, що 4 липня 2022 року, у вечірній час доби, вона прийшла до кіосків, де знаходиться приміщення, схоже на кафе, біля якого часто збираються її знайомі, з якими вона проводить вільний час та вживає алкогольні напої. Там було багато людей, серед яких вона побачила потерпілого ОСОБА_9 , який покликав її до себе. Вони разом випили алкогольні напої, після чого вона відійшла до своєї знайомої, яка знаходилась неподалік і разом з нею сиділа біля кіосків та спілкувалась. Приблизно через годину до ОСОБА_9 , який спокійно сидів на парапеті та курив, підійшов підозрюваний ОСОБА_7 , який шукав брата ОСОБА_9 . У той момент, коли вона спілкувалась зі своєю знайомою, вона почула гучні крики, повернула голову в правий бік і побачила, як ОСОБА_7 , знаходячись обличчям до потерпілого ОСОБА_9 , гучно кричав на останнього, запитуючи, де знаходиться його брат, після чого кулаками рук наніс приблизно чотири сильні удари по тулубу ОСОБА_9 та один удар по голові. Нанесення ударів ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 відбувалось дуже швидко. У момент нанесення ударів ОСОБА_9 сидів на парапеті. Після того, як ОСОБА_7 наніс удари ОСОБА_9 , останній впав на лівий бік та знаходився в нерухомому стані. Вона побачила багато крові в районі голови ОСОБА_9 , звідки саме йшла кров їй не відомо. У момент нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 . ОСОБА_7 знаходився боком по відношенню до неї, тому вона бачила кількість та локалізацію ударів. Хтось із присутніх викликав швидку допомогу. Після того, як ОСОБА_7 побив ОСОБА_9 , всі хто там знаходився, одразу розійшлись і вона, в тому числі.

У ході допиту свідок ОСОБА_10 підтвердила показання, надані нею під час проведення слідчого експерименту, підтвердила свою участь в проведенні процедури впізнання за фотознімками, під час якої вона впізнала ОСОБА_7 як особу, яка наносила тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .

Додатково повідомила, що жодна особа, окрім ОСОБА_7 , не наносила ОСОБА_9 тілесні ушкодження. Наступного дня від брата ОСОБА_9 - ОСОБА_16 їй стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_7 шукав саме його, а вбив його брата.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що 4 липня 2022 року він разом з обвинуваченим ОСОБА_7 та малознайомим хлопцем на ім`я ОСОБА_17 , в період часу з десятої години ранку до дев`ятої години вечора, відпочивав на пляжі, де вони вживали пиво та горілку. Коли почало темніти вони покинули пляж і з розмови між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_17 він здогадався, що вони цілеспрямовано направляються в якесь обумовлене місце, де необхідно вирішити якусь конфліктну ситуацію. Він пішов разом з ними за компанію. Обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_17 побігли за кіоски і пропали з поля його зору приблизно на 20-30 секунд. Коли він зайшов за ними за кіоски, то побачив як обвинувачений ОСОБА_7 кричав на хлопця, який лежав на землі: «Де твій брат? Поклич його сюди». Через декілька секунд обвинувачений ОСОБА_7 , який стояв спиною по відношенню до нього, з розмаху наніс цьому хлопцю один удар рукою. Куди саме був нанесений удар, йому не відомо. В той момент, коли обвинувачений ОСОБА_7 наносив удар потерпілому, який лежав на землі, поряд нікого не було. Потерпілий лежав на бордюрі без свідомості в нерухомому стані. На відстані 3-4 метрів від потерпілого знаходився один чоловік та одна жінка, які спокійно стояли та мовчали, не намагались нічого робити. Він не бачив, щоб хтось із присутніх на місці події, окрім обвинуваченого ОСОБА_7 , наносив потерпілому удари.

Свідок ОСОБА_18 , який обіймає посаду поліцейського, у суді першої інстанції показав, що 4 липня 2022 року він разом з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 здійснювали патрулювання, коли надійшов виклик про негайне реагування через бійку між особами чоловічої статі. Прибувши за викликом на місце події, було виявлено трьох осіб чоловічої статі та жінку, які перебували з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Встановивши вказаних осіб, ними виявились: ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 . Обстеживши місце події за торгівельними кіосками було виявлено невідому особу чоловічої статі, який лежав на землі в калюжі крові з травмою голови. Вищезазначена особа знаходилась в непритомному стані, не реагувала на дотики, від нього відчувався звук хрипіння. Одразу був здійснений виклик швидкої медичної допомоги, яка прибула на місце події приблизно через десять хвилин та госпіталізувала постраждалого до лікарні. Через деякий час на місце події прибув екіпаж у складі ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , разом з якими вони доставили вказаних осіб до відділення поліції для подальшого з`ясування обставин. Вони намагались з`ясувати обставини події та причини конфлікту, в результаті якого потерпілий отримав тілесні ушкодження, проте з огляду на те, що всі особи, які залишились на місці події, перебували у стані алкогольного сп`яніння, нічого виразного пояснити вони не могли. Затримані особи повідомили, що потерпілого звати ОСОБА_27 і вони разом розпивали алкогольні напої, у них виник конфлікт, але що сталось вони пояснити не могли. Разом з тим додав, що у обвинуваченого ОСОБА_7 були ушкодження на кистях рук, характерні для бійки, у інших осіб чоловічої статі таких ушкоджень виявлено не було.

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_28 у суді першої інстанції надали показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_18 .

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_26 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку вказаних свідків.

Показання свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з протоколу огляду місця події від 4 липня 2022 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості, розташована біля буд. АДРЕСА_2 . Під час огляду було виявлено на плитці було виявлено пляму РБК, а також вилучено змив РБК та недопалок зі слідами РБК (т. 1, а.с. 87-93).

З протоколу огляду місця події від 5 липня 2022 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є приміщення моргу, в ході якого виявлено труп чоловіка, приблизно 40 років. На обличчі в районі лівого ока виявлено синець фіолетового кольору, на голові знаходиться марлева пов`язка, на шиї та нижній частині живота виявлено сліди медичних маніпуляцій. Інших тілесних ушкоджень за умов даних огляду не виявлено (т. 1, а.с. 98-105).

З протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 5 липня 2022 року вбачається, що ОСОБА_29 за фотокарткою трупа впізнала особу покійного за обличчям, волоссям, тілобудовою як свого сина ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 109).

З висновку експерта № 3679 від 6 липня 2022 року вбачається, що смерть ОСОБА_9 настала від закритої тупої травми живота, з ушкодженням капсули селезінки, відриву та розчавленням брижі низхідного відділу товстого кишківника, з крововиливами в товщу великого сальника та брижі товстого та тонкого кишківника, з розвитком травматичного геморагічного шоку.

При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: - закрита внутрішньочерепна травма: дрібно вогнищеві субарахноїдальні крововиливи по зовнішнім поверхням обох тім`яних часток; крововиливи у м`яких тканинах голови в лобно-скроневій ділянці справа, в скронево-потиличній ділянці зліва; в лобно-скроневій ділянці справа, синці та забійна рана на обличчі; - закрита тупа травма живота: лінійні розриви капсули селезінки по зовнішній поверхні, велика заочеревинна гематома по лівому фланку в проекції низхідного відділу товстого кишківника, велико-вогнищеві зливні крововиливи в товщі заочеревинної клітковини зліва, відрив з розчавленням брижі низхідного відділу товстого кишківника, крововиливи в товщі ніжки діафрагми зліва; крововиливи в товщі великого сальника та брижі товстого та тонкого кишківника, крововиливи в стінці тонкого кишківника; синці та садна на бічній поверхні живота зліва, в проекції клубової кістки, з крововиливами у м`яких тканинах; - синці та садна на лівій та правій верхнім кінцівкам, синці на передньо-бічній поверхні грудної клітки зліва, в проекції 5-го, та 7-го ребра по середньо-ключичній та навколо-грудинній лініям з крововиливами у м`яких тканинах, синець в проекції лівого кульшового суглобу, синці на правій та лівій нижнім кінцівкам, крововиливи в м`яких тканинах задньої поверхні тулуба в лопаткових ділянках справа та зліва.

Закрита тупа травма живота у ОСОБА_9 , як небезпечна для життя, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Інші пошкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться.

Всі ушкодження у ОСОБА_9 утворилися за механізмом тупої травми:

- закрита внутрішньочерепна травма утворилась не від не менше чотирьох травматичних впливів тупих предметів (предмету, які могли бути і руки, і обуті ноги) в ділянку обличчя та голови;

- закрита травма живота утворилась від не більше п`яти травматичних дій тупими твердими предметами, з місцями їх прикладання у праву та ліву передньо-бічну ділянки живота (якими могли бути і руки, і обуті ноги);

- синці та крововиливи в м`яких тканинах грудної клітки та задньої поверхні тулуба утворились в місцях травматичної дії тупих предметів, садна - від дії тупих предметів по дотичній (т. 1, а.с. 115-126).

З протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 5 липня 2022 року вбачається, що свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 за зовнішністю, статурою, віком, зачіскою та рисами обличчя, як чоловіка, який 4 липня 2022 року приблизно о 21.30 годині в ході конфлікту наніс її знайомому ОСОБА_9 чисельні удари кулаками рук в область голови та тулуба, доки останній не втратив свідомість (т. 1, а.с. 127-129).

З протоколу проведення слідчого експерименту від 11 серпня 2022 року та відеозапису до нього вбачається, що свідок ОСОБА_10 детально продемонструвала, за яких обставин ОСОБА_7 наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 . Під час проведення даної слідчої дії свідок ОСОБА_10 пояснила, що 4 липня 2022 року, у вечірній час доби ОСОБА_7 , знаходячись біля кіосків, підійшов до її знайомого ОСОБА_9 , який сидів на присядках, та кулаками рук наніс останньому не менше п`яти ударів в область грудної клітки зліва, в область живота зліва та справа, в пах та в обличчя. Від вказаних ударів ОСОБА_9 впав на лівий бік, з голови почала текти кров. У вказаний день ОСОБА_9 ніхто окрім ОСОБА_7 ніяких тілесних ушкоджень не наносив (т. 1, а.с. 130-144).

Вказана слідча дія була проведена з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства, у присутності двох понятих, за добровільної згоди осіб, які брали в ньому участь, після чого з дотриманням вимог статей 104, 105, 223, 240 КПК України було складено протокол проведення слідчого експерименту, в якому було детально описано хід та результати його проведення.

Крім того, зазначений протокол містить інформацію, що від учасників слідчого експерименту та понятих заяви, зауваження чи доповнення не надходили.

У протоколі слідчого експерименту з достатньо повнотою зафіксовано хід та результати проведеного слідчого експерименту, викладена в ньому інформація співпадає зі змістом доданого до нього відеозапису, а тому у суду відсутні підстави вважати, що інформація, зафіксована у протоколі, не відповідає дійсності.

Слідчий експеримент за участі ОСОБА_10 проводився у присутності понятих, вона надавала показання добровільно, від учасників проведення слідчого експерименту жодних зауважень, заяв чи доповнень не надходило, і у колегії суддів відсутні підстави вважати, що під час слідчого експерименту ОСОБА_10 обмовляла обвинуваченого ОСОБА_7 .

З висновку комісійної судово-медичної експертизи№ 1246/к від 19 вересня 2022 року вбачається, що співставленні тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_9 з механізмом, на який вказує свідок ОСОБА_10 під час слідчого експерименту від 11 серпня 2022 року, не виключається можливість виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_9 (закрита внутрішньочерепна травма, закрита тупа травма живота, синці на передньо-бічній поверхні грудної клітки зліва, крововиливи в м`яких тканинах задньої поверхні тулубу в лопаткових ділянках справа і зліва) за механізмом, вказаним свідком під час слідчого експерименту (т. 1, а.с. 147-162).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності і в сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 саме умисні тяжкі тілесні ушкодження, які в подальшому призвели до його смерті, і підстави для визнання дій обвинуваченого такими, що були вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів, у суду першої інстанції були відсутні.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував лише показання свідків, не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.

Так, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 ОСОБА_20 , ОСОБА_19 та ОСОБА_28 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення злочину у відношенні ОСОБА_9 , їх показання повністю узгоджуються між собою та дослідженими в суді першої інстанції документами.

Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, у тому числі і надані стороною захисту, прийшов до вірного висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та критично оцінює позицію захисту.

Що стосується доводів апеляційних скарг з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідка ОСОБА_10 , яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння, що викликає сумніви у їх достовірності, то ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання свідка ОСОБА_10 викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вони повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , які суд обґрунтовано оцінив критично, оскільки вони не узгоджуються зі всіма дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Також колегія суддів вважає, що переконливих підстав для обмови свідком ОСОБА_10 обвинуваченого ОСОБА_7 стороною захисту не наведено.

Між тим щодо істотних обставин кримінального провадження показання вказаного свідка є логічними та послідовними, і на переконання колегії суддів, докладність змісту показань свідка ОСОБА_10 , їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у свідка ОСОБА_10 підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 , повністю спростовує версію захисту з приводу того, що вона негативні покази у зв`язку з приховуванням інших учасників злочину, переклавши всю вину на ОСОБА_7 .

Як зазначила свідок ОСОБА_30 у своїх показаннях, коли ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , останній спокійно сидів на парапеті та курив. ОСОБА_7 почав гучно кричати на ОСОБА_9 , запитуючи, де знаходиться його брат. Після цього ОСОБА_7 кулаками рук наніс приблизно чотири сильні удари по тулубу ОСОБА_9 та один удар по голові, від яких останній впав на бік та знаходився в нерухомому стані. У момент нанесення ОСОБА_9 ударів, останній сидів на парапеті, а жодна особа, окрім ОСОБА_7 , ударів потерпілому не наносила.

Колегія суддів звертає увагу, що під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_30 надала свідчення, які є повністю аналогічними тим, які вона повідомили під час допиту на стадії досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, що також свідчить на користь достовірності саме її показань щодо обставин заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Крім того, достовірність показань свідка ОСОБА_31 щодо механізму заподіяння та локалізації тілесних ушкоджень підтверджена і висновком комісійної судово-медичної експертизи № 1246/к від 19 вересня 2022 року, якою встановлено, щоможливість утворення виявленого комплексу тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 при обставинах та умовах вказаних ОСОБА_32 у ході проведення слідчого експерименту, не виключається.

Також на стадії досудового розслідування під час пред`явлення для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_30 категорично впізнала саме ОСОБА_7 як чоловіка, який в ході конфлікту наніс ОСОБА_9 чисельні удари кулаками рук в область голови та тулуба, доки останній не втратив свідомість.

Показання свідка ОСОБА_31 узгоджуються і з показаннями свідка ОСОБА_13 , який показав, що коли йшов з ОСОБА_7 , то з розмови зрозумів, що останній іде в конкретне місце для вирішення якогось конфлікту. Коли вони прийшли на місце події, то ОСОБА_13 бачив, як ОСОБА_7 кричав на ОСОБА_9 і запитував про брата. Також ОСОБА_13 бачив, як саме ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, а в момент нанесення тілесних ушкоджень поряд з ними нікого не було. Окремо ОСОБА_13 підтвердив, що не бачив, щоб хтось окрім ОСОБА_7 наносив потерпілому удари.

Окремо слід звернути увагу, що з показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 вбачається, що серед затриманих осіб лише у ОСОБА_7 були виявлені ушкодження на кистях рук, які характерні для бійки та нанесення ударів.

Усе вищевказане в сукупності узгоджується з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що коли побачив ОСОБА_9 , слідів побоїв на останньому не було.

Таким чином, оскільки за показаннями самого ОСОБА_7 , на потерпілому перед початком конфлікту не було тілесних ушкоджень, а з показань допитаних свідків вбачається, що ніхто інший, окрім обвинуваченого потерпілого не бив, то у колегії суддів відсутні підстави сумніватися в тому, що саме ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 всю сукупність тілесних ушкоджень в область тулуба та голови.

Спростована показаннями свідків і версія обвинуваченого про те, що він випадково опинився на місці події, оскільки з показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_7 цілеспрямовано прийшов за кіоски, де розшукував брата потерпілого.

Доводи апеляційних скарг про те, що версія захисту узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_11 , яка нібито бачила, що потерпілому спричиняли тілесні ушкодження 2-3 особи, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду та спростовується мотивувальною частиною вироку, оскільки з її показань вбачається, що вона лише чула крики, нецензурну лайку та звуки ударів, схожих на бійку між людьми, проте скільки саме осіб приймало участь у бійці вона не бачила.

У свою чергу, апеляційні скарги не містять доводів з приводу перекручування судом першої інстанції у вироку показань свідків, зокрема ОСОБА_11 , і жодних доказів на підтвердження цього апеляційному суду надано не було.

Доводи апеляційних скарг про відсутність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, які в подальшому призвели до його смерті, були предметом перевірки суду першої інстанції та отримали належну оцінку, і колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Умисне тяжке тілесне ушкодження характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти таку шкоду здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, наступає за умови, що заподіяне потерпілому тілесне ушкодження було тяжким і стало причиною його смерті.

Особливістю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно, при цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Вирішуючи питання про спрямованість умислу винуватого, необхідно зважати на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень, заподіяних потерпілим, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Виходячи з обставин даного кримінального провадження, між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 конфлікт виник раптовона ґрунті особистих неприязних стосунків, у ході якого обвинувачений підійшов до сидячого потерпілого, почав нецензурно висловлюватись на його адресу, а потім наніс йому не менше 5 ударів по голові, грудній клітині та тулубу.

Крім того, з досліджених в суді першої інстанції доказів вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим раніше взагалі ніяких конфліктних ситуацій не виникало, в день події вони разом алкогольні напої не вживали.

Враховуючи характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених обвинуваченим, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, інтенсивність і силу ударів, тяжкість, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, які потерпілому завдані у життєво важливі органи - голову, грудну клітину та тулуб, а також поведінку обвинуваченого, який першу допомогу не надав, швидку допомогу не викликав,припинив свої дії лише після того, як вчинив усі дії, які вважав необхідними для заподіяння тілесних ушкоджень - усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, але необережно ставився до настання наслідків у вигляді його смерті.

Така поведінка обвинуваченого прямо вказує на те, що він керувався наміром спричинити тілесні ушкодження, а не захистити себе від якихось протиправних дій потерпілого.

На підставі наявних у матеріалах кримінального провадження доказів суд першої інстанції правильно встановив, що характер дій ОСОБА_7 свідчив про спрямованість його умислу саме на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень.

З приводу доводів апеляційних скарг в частині того, що дії ОСОБА_7 були невірно кваліфіковані, тоді як правильною (у зв`язку з перебуванням у стані необхідної оборони та перевищенням її меж) є кваліфікація вчиненого ним злочину за ст. 118 чи за ст. 124 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, показання свідків, а також наявні у справі документи, колегія суддів вважає, що факт вчинення потерпілим ОСОБА_9 дій, які могли б бути розцінені ОСОБА_7 як посягання на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого, а також створення реальної загрози заподіяння тяжкої шкоди, не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим, підстави для виникнення стану необхідної оборони у обвинуваченого були відсутні.

Так, з показань обвинуваченого вбачається, що він хоча і не заперечував факт нанесення ОСОБА_9 удару в обличчя, однак посилався на те, що саме потерпілий був ініціатором конфлікту та першим схопив його за футболку, тому з метою недопущення подальшого протиправного посягання з боку потерпілого, ОСОБА_7 таким чином намагався захистити себе.

Разом з тим, безпосередні очевидці події - свідок ОСОБА_10 та ОСОБА_13 не повідомляли про те, що потерпілий наносив ОСОБА_7 які-небудь тілесні ушкодження, обвинувачений на підтвердження цього жодних доказів не надав, не заявляв клопотань про допит інших свідків, яким були б відомі такі факти протиправних дій потерпілого.

Більше того, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що в момент побиття обвинуваченим потерпілого, останній знаходився в положенні сидячи та курив.

Враховуючи, що потерпілий взагалі не вчиняв жодних активних небезпечних дій, а лише сидів навпроти обвинуваченого, то вказане свідчить про протиправний умисел ОСОБА_7 та об`єктивне розуміння останнім відсутності загрози з боку ОСОБА_9 .

Навіть припустивши, що потерпілий ОСОБА_9 дійсно схопив обвинуваченого за футболку, це не надавало ОСОБА_7 підстав для нанесення потерпілому не менше 5 ударів кулаками рук в область голови, грудної клітини та тулубу потерпілого, що свідчить виключно про бажання з ним розправитись, а не про вчинення дій, направлених на відвернення посягання.

З огляду на фактичні обставини справи вбачається, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілими розпочався раптово, жодних неправомірних дій по відношенню до обвинуваченого потерпілий не вчиняв, що у сукупності свідчить про відсутність реальної загрози з боку потерпілого для обвинуваченого та давали б останньому підстави для побиття потерпілого.

З досліджених судом доказів є очевидним, що дійсно у обвинуваченого та потерпілим виникла та існувала конфліктна ситуація, в ході якої обвинувачений, об`єктивно не перебуваючи у стані необхідної оборони умисно, використовуючи нікчемний привід, заподіяв потерпілому ОСОБА_9 умисні тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких настала його смерть.

З огляду на вищенаведені докази та обставини, що ними підтверджуються, колегія суддів вважає об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Інші доводи апеляційних скарг щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були ретельно досліджені всі докази, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.

Доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Разом з тим, з підстав викладених вище, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора та виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, словосполучення «усвідомлюючи наслідки нанесення тілесних ушкоджень у вигляді фізіологічної смерті людини і бажаючи їх настання».

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, словосполучення «усвідомлюючи наслідки нанесення тілесних ушкоджень у вигляді фізіологічної смерті людини і бажаючи їх настання».

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 331/3418/22