ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 683/1511/22

Провадження № 11-кп/4820/514/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 травня 2023 року, ухвалений у кримінальному провадженні №0000064, внесеному до ЄРДР 12.05.2021 рокустосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бірофельд, Російської Федерації, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.03.2017 Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном строком на 3 роки;

- 12.10.2017 Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;

- 04.12.2017 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Звільнений з місць позбавлення волі 02.04.2021 у зв`язку із відбуттям покарання;

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185 та ч.4 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України - 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а:

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння майнових корисливих кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності.

Також, 24.02.2022 року указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України, у зв`язку із воєнною агресією військ Російської Федерації, введено воєнний стан, який указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року та №341/2022 від 17.05.2022 року було продовжено.

Незважаючи на вищевикладене, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану, 13.05.2022 року близько 20 год., перебуваючи поблизу домогосподарства, що по АДРЕСА_3 , вирішив повторно викрасти чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, 13.05.2022 року приблизно о 20 год. ОСОБА_7 проникнувши через хвіртку в сховище, а саме на огороджену територію домогосподарства, що по АДРЕСА_3 умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, переконавшись, що власник майна та інші сторонні особи за його діями не спостерігають, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «RedmiNote 8» чорного кольору, оперативна пам`ять 4 ГБ, внутрішня пам`ять 64 ГБ. ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 4 166 грн. 33 коп., із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 вартістю 100 гривень, який належить ОСОБА_8 та надалі 14.05.2022 року о 13 год. реалізував вищевказаний мобільний телефон ПТ «Ломбард Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і компанія», що по вул. Острозького, 11 м. Старокостянтинів, заподіявши таким чином ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4 266 грн. 33 коп.

Також, ОСОБА_7 , повторно, 16.05.2022 року близько 12 год., перебуваючи у номері №7 готелю «Лідер», що по вул. Пушкіна, 45 м. Старокостянтинів, після вживання разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 алкогольних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, вирішив вчинити нове умисне, кримінальне правопорушення пов`язане із таємним викраденням чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на викрадення чужого майна, 16.05.2022 року приблизно о 15 год. ОСОБА_7 перебуваючи у номері №7 вищевказаного готелю умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, переконавшись, що власник майна та інші сторонні особи за його діями не спостерігають, тобто діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав мобільний телефон марки «RedmiNote 10S», сірого кольору, оперативна пам`ять 6 ГБ, внутрішня пам`ять 128 ГБ, ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 7 000 гривень, із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 вартістю 100 грн., який належить ОСОБА_9 та надалі цього ж дня о 16 год. 10 хв. реалізував вищевказаний мобільний телефон майстру по ремонту мобільних телефонів ОСОБА_11 , в результаті чого отримав кошти в сумі 1 500 грн., які використав на власні потреби.

Таким чином ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 7 100 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 04.07.2022 року біля 13 год. 30 хв. діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, через не зачинені двері проник до веранди квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_12 , де в цей час знаходилась ОСОБА_13 .

Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи всередині вище вказаного верандного приміщення з метою подальшого викрадення, з верху монтажного ящика газового лічильника, відкрито взяв шуруповерт марки «Einhell» моделі «BAS 18-2/1 НА», який належить ОСОБА_12 .

Вище вказані дії ОСОБА_7 були помічені ОСОБА_13 , яка словесно намагалась його зупинити, однак ОСОБА_7 , усвідомлюючи що він помічений останньою утримуючи при собі викрадений шуруповерт, всупереч її волі покинув приміщення веранди, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 551 грн. 71 коп.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили, вирок Старокостянтинівського районного суду від 15травня2023 року в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.186 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання вважають невмотивованим та необґрунтованим через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість.

Вказують, що при призначенні йому покарання, суд першої інстанції не врахував такі обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , як: повне визнання своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а саме, внаслідок складного матеріального становища, спричиненого відсутністю постійного житла та стабільного заробітку, що свідчить про можливість призначення останньому більш м`якого покарання.

Зазначають, що суд також не врахував, що вчинені ОСОБА_7 злочини становлять невелику суспільну небезпеку, оскільки останній спричинив потерпілим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 незначної шкоди, оскільки все викрадене майно було повернуто потерпілим, а також те, що жоден із потерпілих з цивільними позовами про відшкодування заподіяної обвинуваченим шкоди не звертався та будь-яких претензій до останнього не висловлювали.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України кваліфіковано вірно, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно та в умовах воєнного стану та за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану кваліфіковано вірно,підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які жодною стороною кримінального провадження не оскаржуються.

Факти, які сторонами провадження не оспорюються, вважаються дослідженими та встановленими в судовому засіданні.

Аналізуючи вид та розмір покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.п.2,3 Пленуму ВСУ №7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого та захисника про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.09 (заява №10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкцій ст.ст. 185 ч.4, 186 ч.4 КК України, суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив тяжкі, умисні злочини - закрите та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненні в умовах воєнного стану.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд повною мірою зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, раніше судимий, через рік після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та вчинив нові корисливі злочини, а також те, що він за місце реєстрації характеризується негативно. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Враховуючи, що обвинувачений раніше неодноразово судимий на шлях виправлення не став, а вчинив нові умисні корисливі злочини, через рік після звільнення з місць позбавлення волі, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 було обґрунтовано призначено судом за сукупністю злочинів з застосуванням положень ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто застосовуючи найменш обтяжливий спосіб призначення покарання за сукупністю злочинів.

Виходячи з положень ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Виходячи з положень ст. 404 ч.1 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог і не може погіршувати становище обвинуваченого не інакше як за апеляційними вимогами прокурора або потерпілого. Ці вимоги кримінального процесуального закону стосуються і виду та міри покарання призначеного обвинуваченому.

Обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник в частині повного визнання вини у вчиненні кримінальних правопорушень, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а саме, внаслідок складного матеріального становища, спричиненого відсутністю постійного житла та стабільного заробітку, думки потерпілих, були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про розмір покарання та стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкціями ст.185 ч.4, ст. 186 ч.4 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Зважаючи на викладені обставини та приймаючи рішення за апеляційними вимогами про призначення обвинуваченому менш суворого покарання з застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів підстав не знаходить.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга захисту не містять.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченому відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання. Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга обвинуваченого не містять та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3