Справа № 140/930/18
Провадження № 1-кп/930/23/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.07.2023 року Немирівський районний суд

Вінницької області

в складі головуючого судді: ОСОБА_1

при секретарі: ОСОБА_2

з участю прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченої: ОСОБА_11

захисника обвинуваченої - адвоката: ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Немирів кримінальне провадження за обвинувальним актом, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань №000232 від 30.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Маріуполь Донецької області та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, заміжньої, освіта вища, працюючої вчителем ліцею №2 м. Немирів, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно з обвинувального акту ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що вона обіймаючи відповідно до рішення Немирівської міської ради №174 від 25.08.2011 посаду заступника Немирівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів Немирівської міської ради та виконуючи обов`язки міського голови згідно з розпорядження Немирівського міського голови №53-рк від 08.11.2013, маючи відповідно до рішення Немирівської міської ради № 175 від 25.08.2011, 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування п`ятої категорії посад, тобто являючись службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, а саме - для замовника ТОВ «Вест Ойл Груп», всупереч інтересам служби, шляхом зловживання службовим становищем в листопаді 2013 року занизила розмір пайової участі замовника будівництва ТОВ «Вест Ойл Груп» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів, чим завдала матеріальної шкоди місцевому бюджету м. Немирів на загальну суму 264 027,80 грн. при наступних, встановлених досудовим розслідуванням, обставинах.

Так, рішенням Немирівської міської ради № 213 від 25.08.2011 затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Немирів (далі- Положення).

Відповідно до п. 2.2 Положення, величина пайової участі визначається у розрахунку, який є невід`ємною частиною Договору, укладеного з міською радою, як відсоток загальної кошторисної вартості об`єкта. Згідно з п.2.3.1 зазначеного Положення, розмір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів визначається у відповідності до п. 2.2 Положення і становить у разі будівництва нежитлових будівель та споруд - 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Відповідно до п. 4.1 зазначеного Положення, договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання. Згідно п. 4.2 Положення істотними умовами договору є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати коштів пайової участі, відповідальність сторін. Окрім цього п. 4.3 Положення передбачено, що замовник після виготовлення проектно-кошторисної документації надає зведений кошторисний розрахунок, виконаний ліцензованою проектною організацією в міську раду для проведення розрахунку до Договору.

Директор ТОВ «Вест Ойл Груп» () ОСОБА_13 12.11.2013 звернувся до Немирівської міської ради з метою укладення договору про залучення грошових коштів на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів з будівництва: автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Гайсинське шосе в м. Немирів.

В подальшому, ОСОБА_11 будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вест Ойл Груп» у вигляді зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів, достовірно знаючи порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, підготовки та укладення Договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби та в порушення вимог частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2, 2.3, 2.6, 4.1, 4.2, 4.3 Положення, знаходячись у приміщенні Немирівської міської ради, що знаходиться за адресою: Вінницька область, м. Немирів, вул. Соборна, буд. 28, одноособово підписала та скріпила печаткою Немирівської міської ради договір від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» з ТОВ «Вест Ойл Груп» на загальну суму 132500 грн., без реєстрації звернення замовника про намір укласти договір, за відсутності невід`ємних додатків до нього - розрахунку величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Немирів, тобто 10% від загальної кошторисної вартості об`єкту, без складання графіку оплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Немирів та умисно взяла за розрахунок величини пайової участі належним чином не засвідчену, копію зведеного кошторисного розрахунку на суму 1104,155 тис. грн., який складений без зазначення обов`язкових реквізитів: підписів, прізвищ та ініціалів осіб які його склали, дати підписання та затвердження.

У подальшому, після укладення договору від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» ОСОБА_11 , 13.11.2013 з метою встановлення кошторисної вартості будівництва автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Гайсинське шосе в м. Немирів надала відповідний запит до філії ДП «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області, на який 14.11.2013 отримала відповідь про те, що загальна кошторисна вартість даного об`єкта становить 3785,279 тис. грн., а не 1104,155 тис. грн. який нею було взято для розрахунку суми пайової участі. Однак, незважаючи на отриману інформацію ОСОБА_11 умисно не вчиняла дій, спрямованих на добровільне отримання або примусове стягнення з замовником недоотриманих коштів на загальну суму 264 027,80 грн. до бюджету.

З огляду на вищевикладене, ОСОБА_11 через неналежне виконання своїх повноважень, уклала з замовником ТОВ «Вест Ойл Груп» договір із зниженим розміром пайової участі у розвиток інфраструктури м. Немирів, у зв`язку з чим спеціальним фондом Немирівського міського бюджету недотримано грошові коштів на загальну суму 264 027,80 грн., що підтверджуються актом ревізії №08-30/6 від 12.09.2017 та висновком судово економічної експертизи №6267/17-21 від 13.12.2017.

Будучи допитаною в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_11 свою вину визнала частково в частині лише недбалого ставлення до своїх службових обов`язків та дала покази, що вона працювала заступником голови Немирівської міської ради з 2011 по 2014 роки. В період з 11.11.2013 по 22.11.2013 винонувала обов`язки міського голови Немирівської міської ради. Оскільки вона має філологічну освіту, то в економічних питаннях не розбирається. 12.11.2013 вона підписала договір «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» з ТОВ «Вест Ойл Груп», який виготовила та принесла їй на підпис секретар Немирівської міської ради ОСОБА_14 , яка і має економічну освіту. Знає, що на усі роботи які проводяться має бути проведена державна експертиза, у зв`язку із чим на наступний день надіслала запит на експертизу, але не дочекавшись відповіді, довірившись міському голові та секретареві міської ради, по проханню міського голови, який на той час знаходився у відпустці, вона підписала даний договір. Про те, що після підписання договору з ТОВ «Вест Ойл Груп» прийшла відповідь із Укрдержбудекспертиза із справжнім розміром зведеного кошторису., вона дізналася вже під час досудового розслідування. При підписанні договору недбало віднеслася до своїх службових обов`язків, однак умислу щодо зловживання владою та наданим їй службовим становищем не мала, як і не мала на меті одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вест Ойл Груп», а також не бажала заподіяння шкоди державі, повірила міському голові та секретарю міської ради ОСОБА_14 , які запевнили що при укладенні договору все нормально. Жодної вигоди для себе чи ТОВ «Вест Ойл Груп» не мала і не планувала її отримати, раніше з керівництвом ТОВ «Вест Ойл Груп» та її посадовими особами знайома не була.

Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 дав покази, що з 2006 по 2019 рр. він був оперативним директором з інвестиції та будівництва ТОВ «Вест Ойл Груп». Близько 10 років тому його компанія почала будівництво автозаправки при в`їзді в м. Немирів зі сторони м. Гайсин. Будівництво здійснювалося на підставі відповідних договорів. Був підготовлений загальний зведений кошторис на будівництво, від суми якого до місцевого бюджету Немирівської міської ради мали бути здійсненні доплати на розвиток інфраструктури у розмірі 5 чи 10 %, однак його суми він не пам`ятає, так як пройшов тривалий час. Пам`ятає, що була проведена сплата пайової участі у розвитку інфрастуктури м. Немирів, однак скільки не пам`ятає. Об`єкт будівництва (заправна станція) був побудований в строк та зданий в експлуатацію. Хто підписував Договір від імені Немирівської міської ради він не пам`ятає так як пройшло багато часу.

Будучи допитаним в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 дав покази, що він близько 10 років тому працював головним інженером у ТОВ БКП «Строймонтаж ЛТД» та виконував будівельно-архітеркурну роботу по будівництву автозаправки при в`їзді в м. Немирів зі сторони м. Гайсин. Будівництво здійснювалося на підставі необхідних договорів, які були укладені приблизно у 2012 -2013 р.р. Інших подробиць не пам`ятає, так як пройшло багато часу.

Будучи допитаним в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 дала покази, що працює судовим експертом. Повністю підтримує свій висновок. Повідомляє, що наданих на експертизу документів було достатньо для проведення судово-економічної експертизи, у зв`язку із чим в основу її висновку лягли лише ті документи, які мали значення для проведення експертизи.

В підтвердження вини ОСОБА_11 стороною обвинувачення були надані наступні матеріалами кримінального провадження:

- витяг з кримінального провадження №0000232 з правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 364 КК України;

- висновок експерта №6267/17-21 від 13.12.2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи;

- виписку по рахунку від 13/11/13 та 20/11/13 про зарахування на рахунок УДКСУ у Немирівському районі інвестиційного внеску замовника в розвиток інженерно-транспортного та соціальної інфраструктури м. Немирів згідно договору б/н від 12.11.13 без ПДВ 1.01.05 на загальну сум 132500 грн.;

- висновок експерта №6258/6259/6260/17-21 від 15.11.2017 за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи;

- типовий договір про сплату залучених коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів, укладеного між Немирівською міською радою в особі міського голови ОСОБА_18 та ТзОВ «Вест Ойл Груп» в особі директора ОСОБА_13 (без підпису та печатки останнього);

- типовий договір про сплату залучених коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів, укладеного між Немирівською міською радою в особі заступника міського голови ОСОБА_19 та ТОВ «Вест Ойл Груп» в особі директора ОСОБА_13 (без підпису та печатки останнього)

- акт Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №08-30/6 від 12.09.2017 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради за період з 12 листопада 2013 року по 21 серпня 2017 року;

- Договір про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів від 12 листопада 2013 року б/н, укладеного між Немирівською міською радою в особі заступника міського голови ОСОБА_11 та ТзОВ «Вест Ойл Груп» в особі директора ОСОБА_13 , відповідно до якого сплата пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в сумі 132500 грн. єдиним платежем;

- рішення №213 від 25 серпня 2011 Немирівської міської ради Вінницької області «Про затвердження Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирова», та самим Положенням, відповідно до п.п. 2.2, 2.3 якого величина пайової участі визначається у розрахунку, який є невід`ємною частиною Договору, укладеного з міською радою, як відсоток від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Розмір пайової участі замовника у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирова визначається у відповідності до пункту 2.2 цього Положення і становить у разі будівництва нежитлових будівель і споруд 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта;

- лист-запит №02-17-858 від 13.11.2013 за підписом заступника Немирівської міської ради ОСОБА_11 , адресованому директору філії державного підприємства «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області про надання інформації про кошторисну вартість будівництва автозаправного комплексу в м. Немирів по вул. Гайсинське шосе;

- відповідь на лист запит від 14.11.2013 №56 із Філії ДП «Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба української державної будівельної експертизи» у Вінницькій області, яким вони повідомили заступника міського голову Немирівської міської ради ОСОБА_20 про те, що загальна кошторисна вартість по робочому проекту «Автозаправний комплекс з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів» становить 3785,279 тис. гривень.;

- зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва «Автозаправний комплекс з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул. Гайсинське шосе в м. Немирів» на суму 3785,279 тис. гривень;

- відповідь із філії державного підприємства «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області №29 від 01.09.2017, відповідно до якого зведений кошторис у розмірі 3785,278 тис.грн. був наданий замовником експертизи і оскільки будівництво планувалося проводити без використання бюджетних коштів, експертиза кошторисної документації була не обов`язкова (на розсуд замовника) і вданому проекті не виконувалася;

- довідка №02-17-1455 від 06.09.2017, виданої виконавчим комітетом Немирівської міської ради, про те, що станом 05.09.2017 відсутні такі документи: звернення замовника ТзОВ «Вест Ойл Груп» про укладення договору про пайову участь; графік сплати коштів пайової участі згідно договору від 12.11.2013 та розрахунок розміру пайової участі до договору від 12.11.2013;

- документи з ТОВ «Вест Ойл Груп» на будівництво Автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів: дозволом на виконання будівельних робіт від 05.12.2012; витягами з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 30.01.2014 , 29.08.2017 та 27.08.2015.; Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 30.01.2014 р.; Державним актом на право власності на земельну ділянку серія ЯБ № 713132; Договором оренди землі від 27.08.2015; Сертифікатом серія ІУ № 66 про готовність об`єкту до експлуатації;

- трудову книжку НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , відповідно до якої ОСОБА_11 в період з 31.08.2011 до 28.08.2014 обіймала посаду заступника Немирівського міського голови Немирівської міської ради з питань виконавчої діяльності, 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

- лист відповідь №12-08/943-4134 від 26.10.2017 з Головного управління Державної казначейської служби України у Вінницькій області, відповідно до якої за період з 12.11.2013 до 30.06.2017 на рахунок Немирівської міської ради від ТОВ «Вест Ойл Груп» надходили кошти в сумі 110000 грн. та в сумі 22500 грн.;

- матеріали особової справи ОСОБА_11 з Немирівської міської ради, в якій містяться рішення №№174, 175 від 25.08.2011 Немирівської міської ради про затвердження ОСОБА_11 на посаду заступника Немирівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради та про присвоєння їй 11 рангу посадової особи місцевого самоврядування п`ятої категорії посад, а також присяга ОСОБА_11 від 31.08.2011;

- проект зміни межі міста Немирів Немирівського району Вінницької області Вінницької філії інституту землеустрою Української Академії аграрних наук;

- розпорядження №53-рк від 08.11.2013 Немирівської міської ради покладення на заступника міського голови з питань виконавчої діяльності ОСОБА_21 виконання обов`язків міського голови на період відпустки міського голови ОСОБА_22 з 11.11.2013;

- табель обліку використання робочого часу за листопад 2013 року;

- журнал реєстрації договорів про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирова;

- лист від 19.06.2017 №24 із Філії ДП «Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба української державної будівельної експертизи» у Вінницькій області, відповідно до якої загальна кошторисна вартість по робочому проекту «Автозаправний комплекс з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів» становить 3785,279 тис. гривень;

- експертний звітом №02-01239-12 від 28.11.2012 Філії ДП «Укрдержбудекспертиза» у Вінницькій області щодо розгляду проектної документації (позитивний) по робочому проекту (затверджу вальна частина) «Автозаправний комплекс з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів», замовником якого є ТОВ «Вест Ойл Груп» із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва на суму 3785,278 тис. грн.;

- робочий проект по будівництву АЗК з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів.

Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, яке їй інкримінується по ст. 364 ч.2 КК України, виходячи з наступного.

Статтею 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи..

Відповідно до ч.2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно із практикою Європейського Суду з прав людини, яка відповідно до ч.5 ст.9 КПК України застосовується в кримінальному процесі, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом вимагається, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (постанова Верховного Суду від 17 серпня 2021 року у справі №484/1376/18).

Згідно з вимогами ст.91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Обов`язок доказування цих відповідно до ст.92 КПК України обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПКвипадках, - на потерпілого.

Так, згідно ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Недоведеність у діянні обвинуваченого хоча б однієї із ознак складу кримінального правопорушення, що визначена у диспозиції норми КК України, загалом виключає встановлення у діянні складу кримінального правопорушення, та є відповідною підставою для виправдання особи.

Так, частина 2 статті 364 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Об`єктивну сторону зловживання владою або службовим становищем складає сукупність трьох ознак: 1) діяння (дія або бездіяльність) у формі використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам, свободам або інтересам (ч. 1 ст. 364 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК); 3) причинний зв`язок між злочинним діянням і наслідками, що настали.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу, або повноваження з надання публічних послуг були нею порушені; чи передували ці порушення заподіянню істотної шкоди або тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.

Службове зловживання визнається закінченим із моменту заподіяння істотної шкоди чи тяжких наслідків правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб або державним чи громадським інтересам.

Відсутність істотної шкоди чи тяжких наслідків означає, що вчинене службове зловживання не тягне кримінальної відповідальності, а може оцінюватись як дисциплінарний або адміністративний проступок.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364 КК України, характеризується виключно прямим умислом.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Така мета полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Так, в даному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України сторона обвинувачення мала довести, що обвинувачена умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для ТОВ "Вест Ойл Груп" використала владу чи службове становище всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам держави у розмірі понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що виявилися у недоотриманні спеціальним фондом місцевого бюджету Немирівської міської ради грошових коштів на суму 246027,80 грн. внаслідок підписання нею під час тимчасового виконання обов`язків міського голови Договору із заниженим розміром пайової участі у розвиток інфраструктури м. Немирів.

Так, обвинувачена ОСОБА_11 в судовому засіданні не заперечувала факт підписання нею договору із ТОВ «Вест Ойл Груп» в період тимчасового покладення на неї повноважень міського голови. Даний договір вона підписала на прохання міського голови, який на той час перебував у відпустці та який запевнив її, що при підготовці до укладення договору була дотримання уся процедура. До того ж сам текст договору заповнювала не вона, а секретар ради ОСОБА_23 , яка має економічну освіту та яка і принесла їй на підпис договір.

Вказане і підтверджується наданим стороною обвинувачення висновком та дослідженим у судовому засіданні висновком експерта №6258/6259/6260/17-21 від 15.11.2017 за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи, відповідно до якого: «підпис в кінці договору про сплату залучених замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів від 12.11.2013 під реквізитами «Міська рада», після тексту Міський голова - виконаний рукописним способом без попередньої технічної підготовки і технічних засобів та виконано самою ОСОБА_11 » «рукописні записи в договорі про сплату залучених коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів від 12.11.2013: навпроти слова м. Немирів…, після слів Немирівська міська рада в особі…, міського голови…, з одного боку, й …, в особі керівника…, міста Немирова з будівництва: …. В кінці договору під реквізитами: «Міська рада» - виконані не ОСОБА_11 , а іншою особою».

Однак, чомусь стороною обвинувачення ні на досудовому розслідуванні, ні під час судового провадження у даній справі не було з`ясовано та не надано доказів суду хто саме, за яких обставин та на підставі яких документів підготував (заповнив) Договір про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної інфраструктури міста Немирів, який дійсно підписала ОСОБА_11 як заступник міського голови 12.11.2013.

Ні секретар Немирівської міської ради, ні міський голова, ні інші працівники міської ради, зокрема фінансово-бухгалтерський та юридичний відділ, допитані не були, як і не були допитані представники ТОВ «Вест Ойл Груп», зокрема директор ОСОБА_13 та інші особи які займалися проектом, на предмет того яким чином був укладний договір, які дій передували укладенню договору та які документи були подані для розрахунку розміру пайової участі замовника (ТзОВ «Вест Ойл Груп») у розвитку інфраструктури. Відомості про допит даних осіб під час досудового розслідування суду не надані, клопотання про їх допит під час судового розгляду прокурор не заявляв.

Крім цього, поза розумним сумнівом не доведено і мети надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди в користь ТОВ "Вест Ойл Груп", оскільки в справі відсутні будь-які відомості про попереднє знайомство обвинуваченої з власником (власниками) ТОВ та його посадовими особами; такі особи не встановлювались або не допитувались.

Не встановлено та не спростовано показання обвинуваченої ОСОБА_11 під час досудового розслідування та судового провадження і фактів протиправного впливу на ОСОБА_11 зі сторони будь-яких осіб з метою спонукання до порушення нею вимог законодавства, докази з цього приводу суду не надавались.

Отже, інкримінована ОСОБА_11 протиправна мета надання неправомірної вигоди ТОВ "Вест Ойл Груп" не знайшла розумного обґрунтування і не доведена достатніми і належними доказами.

Суд звертає увагу, що наведені міркування носять характер припущень і не доводять поза розумним сумнівом наявність у ОСОБА_11 прямого умислу на вчинення зловживання службовим становищем.

На підтвердження тяжких наслідків як ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, стороною обвинувачення в цій справі надано суду вищевказаний висновок експерта №6267/17-21 від 13.12.2017 за результатами проведення судово-економічної експертизи, відповідно до якої за результатами договору, зведеного кошторисного розрахунку на суму 3785,278 тис. грн, банківської виписки, платіжного доручення та журналу реєстрації договорів про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів документально та нормативно підтверджується укладання виконавчим комітетом Ради договору із заниженим розміром пайової участі у розвиток інфраструктури м. Немирів на суму 246027,80 грн. (378,5278-132500=246,0278 тис. грн.) з недотриманням ч.5 ст. 40 Закону України № 3038, п.п. 2.2, 2.3 Положення №213 внаслідок чого спеціальним фондом міського бюджету недоотримано доходів на вказану суму. Враховуючи те, що розмір пайової участі замовника, не перевищує граничний розмір участі, встановлений згідно законодавства, а саме 10 % від зведеної кошторисної вартості документально не підтверджується не дотримання п. 1.4 Положення №213.

Окрім того, актом Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №08-30/6 від 12.09.2017 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради за період з 12 листопада 2013 року по 21 серпня 2017 року було встановлено, що в порушення п.9 ст. 40 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038 «Про регулювання містобудівної діяльності», п.2.2 Положення №213 заступником міського голови Ради ОСОБА_11 не забезпечено складання розрахунку величини пайової участі у розвиток інфраструктури населеного пункту міста Немирів, який має бути невід`ємною частиною Договору про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів від 12 листопада 2013 року б/н (Договір). Поряд з цим, ревізією встановлено, що заступник міського голови ОСОБА_11 звернулася листом від 13.11.2013 №02-14-858 до філії державного підприємства «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області із проханням надати інформацію про кошторисну вартість будівництва автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів. Листом від 14.11.2013 №56 філія державного підприємства «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області повідомила Немирівську міську раду, що по робочому проекту «Автозаправний комплекс з пунктом сервісного обслуговування водіїв і пасажирів по АГЗП по вул.Гайсинське шосе в м. Немирів» загальна кошторисна вартість становить 3785,279 тис. гривень. Таким чином, через неналежне виконання виконавчим комітетом Немирівської міської ради, очолюваним (в період відпустки міського голови ОСОБА_22 ) заступником міського голови ОСОБА_11 повноважень, наданих пп.1 п.б ст. 28 та п.16 розд. 4 ст.42 Закону №280/97 та Постанови №106, в порушення ч.5 ст. 40 Закону №3038, п.п. 1.4, 2.2., 2.3 Положення №213, із замовником (ТОВ «Вест Ойл Груп») укладено Договір із заниженим розміром пайової участі у розвиток інфраструктури м. Немирів на суму 246027,8 грн. (3785,278 тис. гривень(зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва)/100)*10) 132500 (фактично сплачено пайової участі) =246,0278 тис. грн), внаслідок чого спеціальним фондом міського бюджету недоотримано доходів на вказану суму. Вказане порушення призвело до нанесення збитків міському бюджету на суму 246027,8 грн..

До того ж, суд звертає увагу, що ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Немирівської міської ради за період з 12 листопада 2013 року по 21 серпня 2017 року, була проведена поза межами строку, встановленого ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 08.08.2017, відповідно до якої ревізія повинна бути проведена до 15 робочих днів починаючи з 21.08.2017, тобто строк проведення ревізії закінчився 08.09.2017, тоді як відповідно до акту - ревізія проведена 12.09.2017, а тому такий доказ є недопустимим та суд його відкидає, що і тягне за собою визнання недопустими і висновку експерта за результатми провеедння судово-економічної експертизи №6267/17-21 від 13.12.2017.

Відповідно до правового висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 жовтня 2016 року у справі №5-99кс16, у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т. ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.

В обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні за №000232, який скеровано до суду за обвинуваченням ОСОБА_11 за ч.2 ст. 364 КК України зазначено, що «кримінальним правопорушенням завдано шкоди державі в сумі 264027,80 грн, котра в ході досудового розслідування повністю відшкодована.

Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні.»

Відповідно до ч.ч.1, 7 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.

Разом із тим, стороною обвинувачення за час досудового розслідування не було залучено ні як потерпілу особу, ні як свідка - Немирівську міську раду як розпорядника спеціального фонду місцевого бюджету, таких клопотань від сторони обвинувачення за час судового провадження не надходило.

Окрім цього, розвиваючи тему шкоди, слід зазначити, що в обвинувальному акті зазначено про повне відшкодування шкоди державі в розмірі 264027,80 грн. в ході досудового розслідування.

Однак, докази відшкодування шкоди ще на досудовому розслідуванні у розмірі вказаному в обвинувальному акті, в матеріалах справи відсутні, як і відсутнє посилання про те, кому (за відсутності потерпілого) були відшкодовані збитки.

До того ж, розмір недоотриманих коштів місцевим бюджетом, який зазначено в обвинувальному акті - 264027,80 грн. та в висновку експерта №6267/17-21 - розмір 246027,80 грн., відрізняється, у зв`язку із чим суд приходить до висновку і про не доведення всупереч ст.. 91 КПК України і розміру шкоди.

Разом із тим, як встановлено в акті позапланової ревізії, за період з 12 листопада 2013 року по 21 серпня 2017 року претензійно позовна робота щодо залучення коштів ТОВ «Вест Ойл Груп» стосовно сплати пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів до ТОВ «Вест Ойл Груп» не проводилася.

Цивільний позов в інтересах держави стороною обвинувачення також не пред`являвся.

Будь-якої інформації із Немирівської міської ради щодо наявності недоотриманих коштів внаслідок укладення обвинуваченою ОСОБА_11 12.11.2013 договору із ТОВ «Вест Ойл Груп» із заниженим розміром пайової участі не надано, як і не підтверджено сам факт відшкодування шкоди та зарахування вказаних коштів на рахунок Немирівської міської ради.

Наведені докази та їх аналіз дають підстави вважати, що стороною обвинувачення не надано доказів примусового стягнення ні з ТОВ "Вест Ойл Груп", ні з ОСОБА_11 , недоотриманих коштів, що свідчить про відсутність суспільно небезпечних наслідків у вигляді шкоди матеріального характеру як обов`язкового елементу складу передбаченого ст.364 КК України злочину і виключає наявність об`єктивної сторони цього діяння.

А тому, «поза розумних сумнівом» також не доведено заподіяння тяжких наслідків та відшкодування (як вказує сторона обвинувачення) шкоди.

В матеріалах, наданих до суду стороною обвинувачення, містяться два документи, на які звертала увагу сторона захисту під час судового провадження: 1) типовий договір про сплату залучених коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів, укладеного між Немирівською міською радою в особі міського голови ОСОБА_18 та ТОВ «Вест Ойл Груп» в особі директора ОСОБА_13 , відповідно до якого сплата пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в сумі 246028 грн. єдиним платежем. В договорі відсутні підписи директора ОСОБА_13 , дата укладення договору, а також відомості про його реєстрацію у виконавчому комітеті Немирівської міської ради, однак міститься рукописний запис «Доплата в сумі 246028 грн. відповідно до акту перевірки Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 19.09.2017 №26-02-08-13/4902. Акт перевірки додається»; 2) типовий договір про сплату залучених коштів замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів, укладеного між Немирівською міською радою в особі заступника міського голови ОСОБА_19 та ТОВ «Вест Ойл Груп» в особі директора ОСОБА_13 , відповідно до якого сплата пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста в сумі 246028 грн. єдиним платежем. В договорі відсутні підписи директора ОСОБА_13 , дата укладення договору, а також відомості про його реєстрацію у виконавчому комітеті Немирівської міської ради, однак міститься рукописний запис «Доплата в сумі 246028 грн. відповідно до акту позапланової ревізії окремих штатних фінансово-господарської діяльності від 12.09., проведеної працівниками Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від (копія акту додається)»;

Однак, стороною обвинувачення не вказано правової природи походження вказаних договорів, які до того ж підписані різними посадовими особами Немирівської міської ради (міським головою і заступником) та не підписані представником ТОВ «Вест Ойл Груп», в даних договорах відсутня дата їх укладення, а також не зазначено доказів їх надсилання другій стороні для підписання та виконання, не додано відповідних розрахунків доплати пайової участі на підстав акту перевірки та графіку сплати недоотриманої суми пайової участі, у зв`язку із чим дані документи судом не приймаються.

Також, в матеріалах справи, містяться два різних зведених кошторисних розрахунки вартості виробництва «АЗК на вул. Гасинське шосе в м. Немирів Вінницької області», які надані стороною обвинувачення: один на суму 1104,155 тис. грн., який і взятий був до уваги ОСОБА_11 при підписанні договору та ліг в обвинувачення останній; другий на суму 3785,278 тис. грн., на підставі якого здійснювалося будівництво. На два різних зведених кошторисних розрахунків посилається також позапланова ревізія в акті Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №08-30/6 від 12.09.2017.

Однак, стороною обвинувачення не з`ясовано походження зведеного кошторисного розрахунку вартості виробництва «АЗК на вул. Гасинське шосе в м. Немирів Вінницької області» на суму 1104,155 тис. грн, оскільки на його першій сторінці наявний відтиск печатки ТОВ «Вест Ойл Груп», не надано доказів, що ОСОБА_11 при підписанні договору від 12.11.2013 усвідомлювала, що вказаний кошторисний розрахунок є заниженим, та що розрахунок пайової участі на підставі даного кошторисного розрахунку призведе до заподіяння шкоди місцевому бюджету.

У кримінальному праві зловживанням владою або службовим становищем є використання влади або службового становища (а отже, тих повноважень і можливостей впливу, які обумовлені компетенцією службової особи) всупереч інтересам служби, тобто всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі.

Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Натомість, згідно матеріалів справи, стороною обвинувачення не долучено до матеріалів кримінальної справи копій нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер повноважень ОСОБА_11 .

Також, згідно з реєстру матеріалів досудового розслідування №000232, в рамках даного кримінального провадження були вжиті заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема у вигляді тимчасового доступу до документів ТОВ "Будівельне-комерційне підприємство "Строймонтаж ЛТД"", ТОВ "Будівельна компанія Енергопростір, ТОВ "Вест Ойл Груп", ДП "Укрдержбудекспертиза" та Немирівської міської ради, однак дані документи всупереч ст. 98 КПК України речовими доказами визнані не були.

Окрім того, як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що вона будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вест Ойл Груп» у вигляді зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів, достовірно знаючи порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, підготовки та укладення Договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби та в порушення вимог частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2, 2.3, 2.6, 4.1, 4.2, 4.3 Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Немирів, яке затверджено рішенням Немирівської міської ради № 213 від 25.08.2011, підписала та скріпила печаткою Немирівської міської ради договір від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» з ТОВ «Вест Ойл Груп» на загальну суму 132500 грн.

Сторона обвинувачення, посилалася на порушення ОСОБА_11 при укладенні Договору вимог частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року.

Разом із тим, суд звертає увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», прийнятого 20.09.2019, статтю 40 у Законі України "Про регулювання містобудівної діяльності" (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., № 34, ст. 343 із наступними змінами) виключено.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в даному випадку, через прийняття Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», відбулася певним чином зміна обстановки, внаслідок якої інкриміноване ОСОБА_11 діяння втратило свою суспільну небезпечність.

Так, суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

На думку суду, дії ОСОБА_11 щодо укладення Договору від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» з ТОВ «Вест Ойл Груп» на загальну суму 132500 грн., хоча і не відповідали приписам ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинної на момент підписання договору), однак не були спрямовані на використання свого службового становища всупереч інтересам служби з протиправною метою надання третій особі неправомірної вигоди.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, проаналізувавши докази у справі, суд дійшов висновку, що наявність в діях ОСОБА_11 складу передбаченого ч.2 ст. 364 КК України злочину не доведена.

Згідно з п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення

Цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлений, речові докази відсутні.

Процесуальні витрати за проведення експертиз, у зв`язку з виправданням ОСОБА_11 слід віднести за рахунок держави.

На підставі викладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 23, 129, 182, 202, 204, 368, 370, 373, 374, 615 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

ОСОБА_11 визнати невинуватою та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 6685 (шість тисяч шістсот вісімдесят п`ять) гривень 20 коп. віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений шляхом подання апеляційної скарги до Вінницького апеляційного суду через Немирівський районний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1