КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2862/2023 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ЄУН: 381/4307/19 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001092по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 6 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Рокитнянського району Київської області, громадянина України, з неповною середньою технічною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні нікого не має, не є інвалідом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31 жовтня 2003 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- 26 січня 2004 року Роктнянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; умовно-достроково звільнений на 8 місяців 4 дні;

- 2 листопада 2007 року Рокитянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, 70, 71, КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; звільнений 15 грудня 2010 року умовно достроково на 11 місяців 23 дня;

- 26 грудня 2011 року Рокитянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71, КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років;

- 7 лютого 2012 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; звільнений 5 травня 2016 року умовно-достроково на 5 місяців 28 днів;

- 21 квітня 2017 року Таращанським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- 21 серпня 2018 Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70, ч. 5 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, звільнений 26 листопада 2018 року по відбуттю строку покарання;

- 7 квітня 2021 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

- 15 червня 2021 року Гребінківським районним судом Полтавської області, за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покаранням за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 червня 2021 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 19 жовтня 2019 року, перебуваючи в с. Дідівщина Фастівського району Київської області, вирішив вчинити крадіжку речей з території дачного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, у період часу з 07 год. по 12 год. 19 жовтня 2019 року, точного часу не встановлено, перелізши через паркан, таємно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , після чого шляхом розбиття склопакету металопластикового вікна проник через нього до вказаного будинку, де знайшов ключі від гаражного приміщення.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 ключем відчинив навісний замок на воротах гаражного приміщення розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , таким чином проник до нього, звідки викрав наступні речі: зварювальний напівавтомат Edon MIG-308 (+MMA), вартістю 3728 грн. 40 коп.; бензопилу STIHL MS 362, вартістю 8833 грн. 33 коп.; бензопилу Husqvama 142 E-series Original, вартістю 1950 грн. 00 коп.; мідний вугільний самовар на дровах, вартість якого встановити неможливо; комплект торцевих голівок TOLSEN 1/4 на 46 предметів, вартістю 500 грн. 00 коп.; набір інструментів в кейсі (1/2" & 1/4" 108ед. INTERTOOL ET-6108SP), вартістю 652 грн. 80 коп.; ножиці по металу прямі професійні Stanley 2-14-563 в кількості 2 шт., загальною вартістю 326 грн. 66 коп.; антикварну швацьку машину «Singer», вартість якої встановити неможливо.

Після цього ОСОБА_6 з місця події втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 15991 грн. 19 коп.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховується з 6 лютого 2023 року.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк остаточно призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 червня 2021 року у виді позбавлення волі з 2 січня 2021 року по 14 червня 2021 року та з 15 червня 2021 року по 5 лютого 2023 року, а також строк попереднього ув`язнення в рамках даного кримінального провадження 19 жовтня 2019 року по 17 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавленні волі.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід обрано у виді тримання під вартою.

Цим же вироком вирішено питання цивільного позову та судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду в частині зазначення обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів; в решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає вирок стосовно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що судом відповідно до ст. 67 КК України визнано як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , - рецидив злочинів. Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 дев`ять разів притягався до кримінальної відповідальності, проте виключно за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України. Наявність вказаних судимостей стало підставою для кваліфікації його дії, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, та не дає підстав вважати його дії рецидивом злочину.

Таким чином, як зазначає прокурор, суд першої інстанції не міг визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185, 186 КК України, які утворюють кваліфікуючу ознаку повторність, тобто, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а, отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Потерпілий та захисник, належним чином у встановленому законом порядку повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Враховуючи позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та захисника.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються і відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення, і прокурором також не оспорюються.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував характер, суспільну небезпечність та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого умисного корисливого злочину, обставини, вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав у повному обсязі, щиро розповідав про скоєне та розкаявся, раніше судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприянння розкриттю злочину, та обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цієї статті.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи призначений вид та розмір покарання обвинуваченому за ч. 3 ст. 185 КК України, не погоджується з врахуванням судом при призначенні покарання обвинуваченому обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 4 ст. 67 КПК України передбачено, що, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За змістом роз`яснень, які містяться у п.19 постановиПленуму Верховного суду України № 7 від 4 червня 2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 має непогашені та незняті у встановленому порядку судимості за вчинення умисних кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України.

Наявність зазначених судимостей в обвинуваченого утворює у цьому кримінальному провадженні ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, а саме - повторність, а відтак рецидив злочинів не може бути одночасно врахований судом як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином під час апеляційного розгляду встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів.

При цьому, на переконання колегії суддів, виключення такої обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, не впливає на вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, враховуючи інші дані про особу обвинуваченого та обставини, встановлені судом першої інстанції, у тому числі, те, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин до ухвалення щодо нього попереднього вироку Гребінківським районним судом Полтавської області від 15 червня 2021 року, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі положень ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 6 лютого 2023 рокущодо

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4