Справа № 341/990/22
Провадження № 11-кп/4808/56/23
Категорія ч. 4 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000066 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 02 листопада 2022 року, згідно з яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 , та проживає за адресою АДРЕСА_2 , громадянку України, розлучену, не працюючу, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 185 КК України, та призначено їй покарання із застосуванням статті 69 КК України шляхом переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини четвертої статті 185 КК України, у вигляді арешту на строк 4 (чотири) місяці,

Вирішено питання речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким збільшити призначене їй покарання, розглянути цивільний позов та стягнути з ОСОБА_9 заподіяну моральну шкоду на суму 5 000 грн.

Вважає вирок суду першої інстанції в частині обрання покарання необґрунтованим, м`яким та таким, що підлягає до скасування.

Зазначає, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України при призначенні покарання та не врахував його думку, щодо признаного обвинуваченій покарання.

Суд безпідставно не розглянув його позов про відшкодування моральної шкоди.

Крім того вказує, що повідомляв суд про те, що він хворий і просив не проводити судове засідання, однак суд його провів без його участі.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає вирок суду першої інстанції таким що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, зокрема ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки при визнанні недоцільності дослідження доказів по кримінальному провадженню не вислухано думку всіх учасників процесу, а саме думку потерпілого якого не було у судовому засіданні 06.10.2022 року.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку) потерпілого ОСОБА_7 в умовах воєнного стану за наступних установлених судом обставин.

05.06.2022 року близько 12:00 год. ОСОБА_9 прийшла в гості до своїх знайомих ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , що проживають у АДРЕСА_3 , де упродовж дня спільно із господарями вживали алкогольні напої.

Близько 21:00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирішила залишитись ночувати.

При цьому ОСОБА_7 поставив заряджати свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 6А» у кімнаті, де мала ночувати ОСОБА_9 , а сам із дружиною ОСОБА_11 пішов у літню кухню, що знаходиться на подвір`ї вказаного господарства.

У цей час ОСОБА_9 , побачивши належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 6А», вирішила вчинити його крадіжку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що з 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за її злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрала належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Xiaomi» серії «Redmi 6 A» моделі «М1804С3СG», об`ємом пам`яті 2/16 GB чорного кольору, вартістю 904,0 гривні, у чохлі із написами «Designed by Redmi 6A» чорного кольору, вартістю 27,0 гривень, із картою пам`яті micro SDHC марки «Kingston» об`ємом 32 Gb, клас 10, вартістю 130,0 гривень та сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 100,0 гривень.

З викраденим майном ОСОБА_9 втекла з місця вчинення правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1161,0 гривень.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_9 не заперечувала проти задоволення апеляційних скарг;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги у повному обсязі, просив частково задовольнити апеляційну скаргу потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги потерпілого, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити частково, також обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити повністю з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» «Завдання суду» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст. 7 цього Закону «Право на справедливий суд» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті вироку не дотримався вказаних вимог закону.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Суд повинен встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Разом з тим потерпілий не був присутній у судовому засіданні 06 жовтня 2023 року, коли судом вирішувалось питання про порядок дослідження доказів, про що свідчить протокол судового засідання (а.п. 53-55).

Суд першої інстанції не з`ясував причини неявки в судове засідання потерпілого, не з`ясував його думки щодо доцільності дослідження доказів по справі, чим порушив його права.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування судового рішення, є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушення передбаченого пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого в частині призначеного покарання колегія суддів дійшла наступних висновків.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді дійде висновку про винуватість обвинуваченої в такому ж обсязі, призначене за оскаржуваним вироком покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке є істотним, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації»), у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації», повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5