Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/369/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000038 від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2023 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Помічна Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, працюючого помічником машиніста тепловоза виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» регіональної філії «Одеська Залізниця», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами добровільне відшкодування потерпілому шкоди, повернення потерпілому викраденого майна, відсутність з боку потерпілого будь-яких претензій і вимог щодо призначення ОСОБА_7 суворого покарання, активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення та призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст..69 КК України за відсутністю для того законних підстав.

У зв`язку з чим, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку визнані судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, а саме усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню і вплинуло на думку прокурора на законність та обґрунтованість судового рішення.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_7 25 січня 2023 року о 19 год. 00 хв., перебуваючи на території виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» регіональної філії «Одеська Залізниця», що по вул. Вокзальна, 24 в м. Помічна Новоукраїнського району Миколаївської області, де він працює помічником машиніста тепловоза, шляхом вільного доступу, з кабіни локомотиву №6358, таємно викрав барсетку із шкірозамінника чорного кольору, яка належала ОСОБА_9 , в якій знаходилися грошові кошти, в розмірі 5308,00 грн.

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим у ОСОБА_9 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 5308 грн. 00 коп.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в період воєнного стану, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, який умисно, з корисливих мотивів, таємно, в період воєнного стану заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 5308 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Як пояснив ОСОБА_7 , під час апеляційного розгляду він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, усунення заподіяної шкоди.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Крім того, суд вказав, що при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, які з урахуванням особи ОСОБА_7 істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, то покарання ОСОБА_7 можливо призначити із застосуванням 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З такими мотивами та доводами суду в частині застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, оскільки наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є автоматичною підставою для застосування ст.69 КК України.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке є тяжким злочином з кваліфікуючою ознакою в умовах воєнного стану, за місцем проживання характеризується посередньо.

У цьому провадженні суд першої інстанції як на підставу застосування ч. 1 ст. 69 КК України послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди та особу обвинуваченого, його позитивні характеристики.

Проте, суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Як правильно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі і колегія суддів апеляційного суду з цим абсолютно погоджується, мотиви суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України явно не ґрунтуються на матеріалах справи, більш того не відповідають дійсності, оскільки судом не враховано, що шкоду обвинуваченим потерпілій стороні добровільно не було відшкодовано, оскільки викрадене майно у нього примусово вилучено слідчим під час досудового розслідування та повернуто потерпілій стороні саме слідчим, будь-яке інше відшкодування шкоди місце не мало, відсутність у потерпілої особи претензій будь-якого характеру до обвинуваченого ОСОБА_7 є наслідком повернення викраденого майна, у зв`язку з чим обвинуваченим ОСОБА_7 не вчинено ніяких дій для повернення майна та не відшкодовано шкоду.

Тому факт повернення слідчим майна потерпілому ОСОБА_9 не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, а лише є обставиною у зв`язку з якою потерпілим не заявлено цивільний позов та не може бути враховано судом як пом`якшуюча обставина.

При таких обставинах, колегія суддів з об`єктивністю констатує про відсутність законних підстав, які б давали право суду призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.

Окрім того, суд касаційної інстанції неодноразово наголошував, що одні і ті ж самі обставини не можуть братися в основу під час одночасного застосування до особи положень статей 69 та 75 КК (наприклад, постанови суду касаційної інстанції від 02 вересня 2021 року у справі №344/6631/17 (провадження №51-1316км21), від 22 квітня 2021 року у справі №352/1627/18 (провадження №51-3151км20), від 25 березня 2021 року у справі №161/19195/19 (провадження №51-5340км20) від 05 жовтня 2021 року у справі №759/35/21 (провадження № 51-3908км21)

Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів переконана у тому, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_7 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону (ст. 69КК), який не підлягає застосуванню, підлягає безумовному скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, наявність пом`якшуючих обставин, а саме щире каяття та відсутність обтяжуючих обставин.

Крім того, колегія суддів враховує й характеризуючи дані про ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, відповідно досудової доповіді ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є середньою, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

При таких обставинах та характеризуючи даних, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа не представляє суспільну небезпеку для оточуючих, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає, що для виправлення та перевиховання, а також з метою загальної та спеціальної превенції ОСОБА_7 , слід призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Оскільки апеляційний суд вирішив ухвалити новий вирок в частині призначеного ОСОБА_10 покарання, виклав свою позицію, в тому числі щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, то підстав та необхідності виключення з тексту вироку пом`якшуючих обставин, які визнав районний суд - немає, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2023 року в кримінальному проваджені № 0000038 від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК ОСОБА_7 зобов`язати: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2023 року в кримінальному проваджені № 0000038 від 26 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4