Справа № 378/256/20 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1665/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

02 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар: ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000006 від 02.01.2020 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- вироком Ставищенського районного суду Київської області від 07 квітня 2017 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, який ухвалою Апеляційного суду Київської області від 06 грудня 2017 року в частині призначеного покарання змінено із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, звільненого на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2018 року умовно-достроково на 2 місяці 25 днів, засуджено,

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до 30 січня 2020 року, коли в період часу з 08 год. 57 хв. до 10 год. 36 хв., працівниками поліції Ставищенського ВП Сквирського ВП ГУНП в Київські області під час проведення обшуку у приміщенні вищезазначеної квартири було виявлено та вилучено 3 паперових згортки, тубус, 2 поліетиленових пакети з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою 103,25 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України. Так, на переконання апелянта, поза увагою місцевого суду залишились конкретні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та дані, що характеризують його особу, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання, при цьому на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення. Поряд з цим, апелянтом зазначено про те, що визнання ОСОБА_7 своєї вини не може свідчити про щире каяття, а лише указує про його бажання уникнути справедливого покарання. За наведених обставин просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В поданих змінах до апеляційної скарги прокурор указав, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 01.07.2020 внесено зміни в редакцію ч. 2 ст. 309 КК України, шляхом виключення такої кваліфікуючої ознаки як «повторність». Оскільки нова редакція Закону поліпшує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 5 років. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 посилаючись на законність та обґрунтованість ухваленого місцевим судом вироку зазначив про безпідставність доводів наведених прокурором в апеляційній скарзі. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який зміни до апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та частково підтримав безпосередньо апеляційну скаргу, а саме, в частині безпідставного застосування судом вимог ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, думку обвинуваченого, який підтримав доводи прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що прокурором внесені зміни до апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження з урахуванням цих змін.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині оскарження прокурором кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення кримінального правопорушення повторно, а також призначене судом покарання.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора слушними.

Так, станом на день постановлення Ставищенським районним судом Київської області вироку від 06.04.2020р. щодо ОСОБА_7 кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчиненому повторно була правильною.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни в частину 2 статті 309 КК України, і в новій редакції диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України має наступне формулювання: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто, вказаним законом з диспозиції частини 2 ст. 309 КК України така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину «повторно», виключена, проте, наявна кваліфікуюча ознака «вчинення протягом року після засудження за цією статтею».

Відповідно до положень ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Із вищезазначеними нормами Основного Закону кореспондуються приписи ст. 5 КК України, згідно з якими закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що на час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 діє нова редакція ч. 2 ст. 309 КК України, якою не передбачена така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину повторно, а інші кваліфікуючі ознаки, передбачені як ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла до 1 липня 2020 року), так і в редакції Закону від 22 листопада 2018 року, йому не інкримінувались, з огляду на вимоги ст. 337 КПК України, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 станом на час апеляційного розгляду кримінального провадження за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) відсутні, а тому дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, вимог ст. 75 КК України, та необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 років обмеження волі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інших обставинах справи.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставина, що пом`якшує покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений чотири рази притягувався до кримінальної відповідальності, з яких тричі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком. Після чого направлявся судом для відбування призначеного покарання. Однак і надалі продовжив займатись злочинною діяльністю. Та обставина, що обвинувачений після звільнення із місць позбавлення волі до погашення або зняття судимості вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, на переконання колегії суддів, свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Будь - яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, матеріали провадження не містять. Вирок у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у цій частині він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, вирок скасуванню в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання та в частині кваліфікації його дій з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області зі змінами задовольнити.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій та в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на п`ять років.

У решті вирок Ставищенського районного суду Київської області від 06 квітня 2020рокузалишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня йогопроголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4