Провадження № 1-кп/686/211/23
УХВАЛА

08 вересня 2023 року м. Хмельницький

Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області в складі:

головуючої- судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Хмельницькому кримінальне провадження, по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Під час підготовчого засідання прокурор заявив клопотання про призначення справи до судового розгляду та клопотання про виклик свідків.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 заявив клопотання про повернення прокурору обвинувального акту з підстав, а саме: неконкретність обвинувачення та не зрозумілий зміст, відсутність конкретного розміру шкоди, мотиву та меті кримінального правопорушення, порушення правил підслідності. З цих підстав просив повернути обвинувальний акт прокурору, оскільки вказані недоліки обвинувального акту, не можуть бути усунуті судом під час судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання захисника та просив задовольнити.

Захисника ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_8 не заперечили проти задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 .

Прокурор просив відмовити у задоволенні заявленого клопотання. На його думку, обвинувальний акт складено з дотриманням вимог ст. 291 КПК України та відсутні підстави для його повернення.

Вислухав думку учасників судового провадження, суд вбачає підстави для задоволення клопотання захисту, виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Зі змісту цієї норми закону чітко слідує, що єдиною передбаченою законом підставою для повернення обвинувального акту прокурору є невідповідність цього акту вимогам п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Пунктом 13 частини 1 статті 3 КПК України передбачено, що обвинувачення твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

За правилами ч. 1, 2, 3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого /прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство/; 3) анкетні відомості кожного потерпілого /прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство/; 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті /частини статті/ закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта /у разі проведення експертизи під час досудового розслідування/; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Інших вимог до обвинувального акта, ніж перелічені вище, чинний КПК України не передбачає.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення (відомості про час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

При цьому можливість зміни обвинувачення прокурором під час судового розгляду справи, коли суд звертає увагу на неконкретність обвинувачення на підготовчому судовому засіданні, а прокурор має можливість у стислі терміни усунути вказані порушення, фактично призводить до порушення як права обвинуваченого на захист, так і до порушення розумних строків судового розгляду кримінального провадження та в кінцевому результаті призводить по порушень вимог ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Нечіткість та неконкретність обвинувачення порушує права обвинуваченого на захист вже з моменту надання йому копії обвинувального акту, оскільки захищатись від неконкретного обвинувачення неможливо.

Зокрема, не конкретним і не зрозумілим є зміст «злочинного умислу», який, виник у ОСОБА_8 , який з моменту оприлюднення оголошення про будівництво казарм 24.04.2018 року мав намір заволодіти частиною бюджетних коштів, а після 24.05.2018 року ( з моменту укладання договорів підряду на капітальне будівництво) ОСОБА_8 нібито зрозумів, що для реалізації його злочинного умислу йому потрібні інші особи. Натомість ОСОБА_7 відповідно до договорів із Державним підприємством Міністерства Оборони України «Центральний проектний інститут» було доручено здійснювати технічний нагляд після 03.07.2018 року, а перші акти були зроблені лише у серпні 2018 року. До цього часу ОСОБА_8 із ОСОБА_7 знайомі не були. Відповідно до наведеного в обвинувальному акті відсутні відомості щодо часу та дати розроблення та узгодження такого «плану», між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 що також свідчить про неналежне виконання органом досудового розслідування вимог ч.2 ст. 9 КПК України, щодо повноти і всебічності з`ясування та викладення обставин справи. Так само не конкретним і не зрозумілим є зміст обвинувачення ОСОБА_7 викладений у абзаці 2 на стор. 57 обвинувального акту щодо того, що він «вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та у складі організованої групи в якості співвиконавця».

При цьому не зазначено: з об`єктивної сторони якої саме конкретною сумою, в який час, яким способом заволодів ОСОБА_7 з суб`єктивної сторони які мотиви, мета, умисел на вчинення ОСОБА_7 таких дій. Для обвинувачення за певною частиною ст. 191 КК України визначальною є сума (розмір) майна яким заволоділа «злочинна група». Відповідно до ст. 91 КПК України до обов`язкових обставин, що підлягає доказуванню є вид та розмір шкоди, завданий кримінальним правопорушенням. Такий розмір був встановлений стороною обвинувачення на підставі «Висновку експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000186 від 1 вересня 2021 року № 507-514/20-26/2484-2617/21-26». Так, експерти зазначали, що висновок є неповним, в ньому не були відображені роботи по всім казармам за Актами КБ-2в №1 за квітень 2019 року та роботи, які були фактично виконані але документально не оформлені актами виконаних робіт. Клопотання про призначення додаткової експертизи було відхилено слідчим суддею.

Також, досудове розслідування відбулося із порушень правил підслідності визначених ст. 216 КПК України. Постанова про визначення підслідності по кримінальному провадженню №0000186 не приймалась.

08 листопада 2019 року військовим прокурором Хмельницького гарнізону була прийнята Постанова про визначення підслідності по кримінальному провадженню № 10000069 що було внесене в ЄРДР того ж дня за ч.3 ст. 191 КК України. Відповідно до витягу з ЄРДР «суб`єкт підприємницької діяльності за попередньою змовою із посадовими особами військової установи, здійснюють привласнення держаних коштів…». 20 листопада 2019 року прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону прийнята Постанова про об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань №0000186 та № 10000069.

На цей момент діяла наступна редакція частини «5 ст. 216 КПК України Підслідність: «5. Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права) 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов:2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків)»

3 моменту як у розпорядженні слідства з`явився висновок експертів а саме 01.09.2021 року, якім був встановлений розмір предмета кримінального правопорушення, який в 6213 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та в 3386 разів розмір податкового мінімуму для працездатних осіб, прокурор мав виконати вимоги ч.5 ст. 36 КПК України: «Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, крім випадків наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування Національного антикорупційного бюро України чи здійснення ним досудового розслідування в умовах воєнного стану. Право доручати здійснення досудового розслідування іншому органу за наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування Національного антикорупційного бюро України чи здійснення ним досудового розслідування в умовах воєнного стану, має заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов`язки).»

Так, відповідно до обвинувального акту, сторона обвинувачення вважає ОСОБА_7 «службовою особою» тобто спеціальним суб?єктом.

Відповідно до ч.3. ст. 18 Кримінального Кодексу України: «Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.»

Так ОСОБА_7 здійснював діяльність не просто як фізична особа підприємець а виключно як інженер технічного нагляду в межах спеціальних повноважень, наданих йому тимчасово військовим формуванням - Центральним проектним інститутом Міністерства Оборони України, яке в свою чергу діяло в межах договору з іншим військовим формуванням Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням Міністерства Оборони України.

При цьому він мав керуватися окрім загальних норм, спеціальними нормативними документами Міністерства Оборони України а саме Наказом № 610 від 03.11.2015 (із змінами) «Про затвердження Положення про організацію капітального будівництва (реконструкцію) об`єктів Збройних сил України військового, спеціального, житлового та соціально-культурно-побутового призначення» та Положенням «Про здійснення контролю та нагляду за будівництвом казарм поліпшеного планування для військовослужбовців військової служби за контрактом», затвердженого Начальником Західного ТКЕУ. Обвинувальний акт не містить належного аналізу спеціальних повноважень, посадових обов`язків службових осіб.

Вказані факти унеможливлюють призначення кримінального провадження до судового розгляді і є підставою для повернення обвинувального акта прокурору, як такого, що не відповідає вимогам КПК України, в порядку п.3 ч.3 ст. 314 КПК України.

На стадії підготовчого провадження питання доведеності вини обвинуваченого, достатності зібраних для цього доказів, не розглядались та не вирішувались. Не вирішувалось та не з`ясовувалось наперед питання кваліфікації дій обвинуваченого.

Суд висновує, що для вирішення цих питань в обвинувальному акті відсутні необхідні відомості, наявність яких вимагає КПК України, встановлене порушення права на захист обвинуваченого, а тому відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.291, 314-317, 369 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, - повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом семи діб з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення зазначеного строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя