ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1588/23 Справа № 203/3305/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000183 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. П`ятихатки Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 19.04.2021 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 - частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, будучи раніше судимим за злочини проти власності, повторно вчинив замах на умисний, корисливий злочин, за наступних обставин.

07.08.2020, о 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», розташованого в адміністративно територіальних межах Центрального району м. Дніпро, де по вул. Курчатова, 2, він побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , у якої в руках знаходилась дорожня валіза, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння вказаною дорожньою валізою, яку він визначив, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом ривка намагався вихопити з рук ОСОБА_10 її дорожню валізу, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця і не виконав всі злочинні дії, які вважав необхідними, з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_10 чинила опір, продовжуючи утримувати свою дорожню валізу в руках, і в цей час він був помічений співробітниками поліції, які припинили його злочинну діяльність.

Мотиви суду першої інстанції.

Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції виходив з того, що показання потерпілої ОСОБА_10 не підтверджує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину і взагалі свідчить про відсутність його участі у цьому.

В показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 наявні суперечності і з приводу освітлення вулиці під час описаних подій, погроз обвинуваченого на адресу потерпілої та його агресивної поведінки, про що зазначив свідок ОСОБА_12 , однак з показів потерпілої судом встановлено, що нападник не мав агресії по відношенню до неї, поводив себе спокійно. Також, виявлені розбіжності в показах потерпілої та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а саме, потерпіла зазначала, що напад невідомого відбувся на неї ззаду, а зі свідчень вказаних свідків, ОСОБА_7 йшов їй на зустріч. Не узгоджуються між собою покази свідків та потерпілої і в частині того, що остання зазначала про те, що поліцейських вона зустріла через деякий час після того, що сталося та розповіла про це, а свідки зазначали, що потерпіла кликала їх на допомогу, у зв`язку з чим, вони підійшли на місце події та виявили там ОСОБА_7 .

Задля усунення наявних суперечностей в показах потерпілої та свідків, судом було задоволено клопотання прокурора про їх перехресний допит, проте прокурор не забезпечив явку вказаних свідків.

Суд визнав неналежним доказом винуватості ОСОБА_7 протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 серпня 2020 року, оскільки згідно його змісту, свідок ОСОБА_13 лише засвідчила особу свого рідного брата ОСОБА_7 , та це жодними чином не впливає на доведеність вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Інші письмові докази у справі не доводять причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, з урахуванням змін до апеляційної скарги, просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставина кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, дослідити докази та допитати потерпілу і свідків та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор посилається на необґрунтованість та невмотивованість вироку суду, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а саме суд дав неправильну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та іншим доказам у справі.

Вважає, що суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що потерпіла ОСОБА_10 , яка була двічі допитана, як в режимі відеоконференції, так і в залі судового засідання, не впізнала ОСОБА_7 у вчиненні злочину, проте такий висновок суд першої інстанції мотивував, зокрема тим, що потерпіла могла, з її слів, впізнати особу, яка намагалась відкрито викрасти її майно, а ОСОБА_7 не впізнала. Суд зазначає, але не враховує те, що потерпіла вказала на поганий зір, пройшло майже 9 місяців з моменту вчинення замаху на злочин. Також, потерпіла ОСОБА_10 бачила обвинуваченого невеликий проміжок часу в стані стресу та це відбулось о 21:00, коли вже починає сутеніти, тому особа з поганим зором може не правильно оцінити та запам`ятати зріст та тілобудову особи, яка намагалась викрасти її майно.

Суд в свою чергу мотивує, тим, що це узгоджується з відомостями, зазначеними потерпілою ОСОБА_10 безпосередньо у день події 07.08.2020 у заяві ро вчинене кримінальне правопорушення, де остання вказувала, що очевидців його вчинення немає.

У вказаній ситуації, а саме, коли відносно потерпілої ОСОБА_10 вчинявся злочин вона не могла і не повинна була бачити та аналізувати, чи є свідки, чи немає їх.

В свою чергу, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 почули крики та направились в ту сторону, відкуди вони лунали та побачили ОСОБА_7 спереду, а саме: навпроти потерпілої. Зазначає, що, дійсно, ОСОБА_7 спочатку підійшов позаду потерпілої, а потім під час супротиву та криків потерпілої ОСОБА_10 обвинувачений був навпроти неї.

Разом з тим, суд першої інстанції не надав належної оцінки основному змісту показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_12 зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 погрожував потерпілій ОСОБА_10 та вів себе зухвало. Це може свідчити про те, що потерпіла боялась обвинуваченого та це плинуло на те, що вона не впізнала обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_11 відмовилась назвати свою адресу проживання, побоюючись за свою безпеку.

Задля усунення суперечностей прокурором заявлено клопотання одночасного допиту потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 09.04.2021 вказані свідки з`явились до Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, але в той день було повторно допитано тільки потерпілу, яка вказала, що не бажає більше приймати участі у розгляді даного кримінального провадження.

Суд дійшов висновку, що відсутня необхідність у проведенні перехресного допиту між потерпілою ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , мотивуючи тим, що потерпіла не впізнала обвинуваченого та не бажає більше приймати участі у розгляді даного кримінального провадження.

Незважаючи на те, що прокурор наполягав на клопотанні щодо перехресного допиту між потерпілою ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , суд дійшов до висновку, що відсутня необхідність у проведенні перехресного допиту.

Суд першої інстанції не взяв до уваги перелічені письмові докази, не надав їм належної оцінки, а лише обмежився посиланням, що не може використати протокол слідчого експерименту, протокол прийняття заяви від потерпілої для обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 , разом з тим у вироку відсутні будь-які посилання суду на недопустимість або незаконність вказаних доказів.

Вказані обставини дають підстави вважати, що судом першої інстанції допущено упереджене ставлення при ухвалені вироку, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали, апеляційну скаргу та з підстав, викладених у ній, просили її задовольнити, вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , яким призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі.

В судовому засіданні 06.07.2023 потерпіла ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення і просила її задовольнити.

Захисник в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим і просив його залишити без змін, а скаргу прокурора без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримані в повній мірі.

За змістом п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши докази кримінального провадження, допитавши потерпілу та свідків апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи прокурора є обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував (ч. 1 ст. 412 КПК).

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Обґрунтовуючи висновок про недоведеність, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що показання потерпілої та свідків сторони обвинувачення є суперечливими, сумнівними та непереконливими, а тому, не можуть бути покладені судом в обґрунтування обвинувального вироку.

Дослідивши покази потерпілої ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що цей доказ не лише не підтверджує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні замаху на відкрите викрадення її майна, а й взагалі свідчить про відсутність його участі у цьому. При цьому посилався, що вона не впізнала обвинуваченого, зазначила, що працівники поліції не були безпосередніми свідками події.

Суд зазначив, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вказували, що вони безпосередньо були очевидцями події скоєння правопорушення, описали обставини події і вказали, що злочин відносно ОСОБА_10 скоїв саме обвинувачений ОСОБА_7 . Також, свідки вказали, що місце події було добре освітлене, а потерпіла зазначала про протилежне. Крім того, в показах свідків та потерпілої наявні суперечності і з приводу погроз обвинуваченого на адресу потерпілої та його агресивної поведінки, про що зазначив свідок ОСОБА_12 , однак з показів потерпілої судом встановлено, що нападник не мав агресії по відношенню до неї, поводив себе спокійно. Також, виявлені розбіжності в показах потерпілої та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а саме, потерпіла зазначала, що напад невідомого відбувся на неї ззаду, а зі свідчень вказаних свідків, ОСОБА_7 йшов їй на зустріч. Не узгоджуються між собою покази свідків та потерпілої і в частині того, що остання зазначала про те, що поліцейських вона зустріла через деякий час після того, що сталося та розповіла про це, а свідки зазначали, що потерпіла кликала їх на допомогу, у зв`язку з чим, вони підійшли на місце події та виявили там ОСОБА_7 .

Також суд дійшов висновку, що інші докази кримінального провадження у сукупності не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З вищезазначеними висновками суду першої інстанції та мотивами відхилення доказів сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції не може погодитись та вважає їх такими, що не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, під час оцінки доказів судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції (п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 1, 3 ч. 1 ст. 411, ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтями 2, 7, 370, 404, 419 КПК при перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (постанови Верховного Суду від 17 липня 2018 року у справі № 125/2485/15-к, від 4 грудня 2018 року у справі № 463/836/16-к, від 19 лютого 2019 року у справі № 686/4578/16-к, від 2 липня 2019 року у справі № 515/331/17, від 30 вересня 2020 року у справі № 523/16917/15-к, від 10 лютого 2021 року у справі № 664/317/17, від 08 грудня 2021 року у справі № 464/3115/18 та інші).

Суд апеляційної інстанції повторно дослідив докази кримінального провадження з дотриманням принципу безпосередності та встановив наступне.

Фактичні обставини кримінального провадження та формулювання обвинувачення, визнані доведеними в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за злочини проти власності, повторно вчинив замах на умисний, корисливий злочин.

Так, 07.08.2020, о 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , знаходячись поблизу залізничного вокзалу станції Дніпро-Головний РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», розташованого в адміністративно територіальних межах Центрального району м. Дніпро, де по вул. Курчатова, 2, він побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , у якої в руках знаходилась дорожня валіза, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння вказаною дорожньою валізою, яку він визначив, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, шляхом ривка намагався вихопити з рук ОСОБА_10 її дорожню валізу, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця і не виконав всі злочинні дії, які вважав необхідними, з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_10 чинила опір, продовжуючи утримувати свою дорожню валізу в руках, і в цей час він був помічений співробітниками поліції, які припинили його злочинну діяльність.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, а саме: дорожня валіза червоного кольору з надписом JIALUBAO, ринкова вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 19/104/-10/1/721, становить 350 гривень 00 копійок, чим завдав матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та заперечив свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочині.

В суді першої інстанції пояснив, що ввечері 07.08.2020 він йшов з ігрових автоматів до залізничного вокзалу, щоб сісти на електричку на 9 годин. Коли йшов з ігрових автоматів, нікого не зустрічав і нікого не бачив, по телефону не розмовляв, оскільки він його не мав. І, вже дійшовши до центрального входу залізничного вокзалу, його затримали поліцейські. До 7 ранку тримали його на вокзалі, нічого не пояснюючи. Потерпілу вперше побачив в суді, раніше не були знайомі. Валізу в неї не забирав. Під час досудового слідства вони з потерпілою не бачились. Слідчого експерименту з ним не проводили.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 відмовився давати показання, посилаючись на ст. 63 Конституції України.

В супереч позиції обвинуваченого його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції наступними доказами.

Потерпіла ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції дала показання, що до описаних подій вона з обвинуваченим не була знайома та не перебувала в будь-яких відносинах та пояснила, що 07 чи 08 серпня 2020 року вона їхала на хрестини, приблизно о 09 годині вона йшла до з/д Вокзалу у м. Дніпро і до неї підійшов хлопець, який запропонував допомогти нести валізи, потім вирвав сумки, одну намагався закинути на плече, проте у сумки відламалась ручка. Коли потерпіла почала сваритись, він відчепився від неї та сів на сходинки. Особа, яка намагалась вирвати валізи була молодого віку, одягнута в одяг білого кольору. Пояснила, що на вулиці під час подій, крім особи, яка забирала у неї валізи більше нікого не було. В цей час, із-за рогу де станція метро вийшли двоє поліцейських, які підійшли до потерпілої і почали питати, що сталося. Поліцейським вона пояснила та показала на особу, яка сиділа на східцях, що він намагався вирвати у неї сумки. Після чого поліцейські підійшли до цієї особи, яка сиділа на східцях, підвели його до потерпілої та спитали чи ця особа намагалась вирвати речі, на що потерпіла повідомила, що це він, оскільки він також був одягнутий в світлий одяг та інших осіб там не було. Пояснила, що вулиця освітлювалась ліхтарями. Обличчя цієї особи вона розгледіла, оскільки він був в безпосередній близькості біля неї.

В судовому засіданні потерпіла безпосередньо поглянула на обвинуваченого ОСОБА_7 та вказала, що він є тією особою, яка намагалась вирвати у неї валізи і його вона впізнає за зростом, віком та зачіскою.

На запитання захисника та обвинуваченого потерпіла ствердно дала відповідь, що ОСОБА_7 саме та особа, яка намагалась вирвати у неї сумки.

Пояснила, що не змогла впізнати ОСОБА_7 в суді першої інстанції через поганий відеозв`язок, оскільки вона брала участь в судовому засіданні в режимі відеоконференцї. Крім того, була зима і всі учасники були одягнуті в зимовий одяг, тому вона одразу в суді першої інстанції не змогла впізнати ОСОБА_7 . В судовому засіданні в суді першої інстанції в якому вона безпосередньо брала участь, потерпіла пояснила, що розхвилювалась через те, що не кожен день буває у суді та намагалась на нього не дивитись, тому не змогла одразу впевнено впізнати ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції зазначила, що точної дати події вона не пам`ятає, в той день перебувала на службі разом з колегою ОСОБА_14 , патрулювали прилеглу територію до станції Дніпро-Головний. Це була темна пора доби. Патрулюючи на вулиці Курчатова, почули як кричить жінка, звернули на це увагу і побачили, як чоловік намагався відібрати у жінки валізу. Коли вказаний чоловік їх побачив, відпустив валізу і сів на сходи. Коли вони підійшли, до нього, підняли та підвели до жінки, яка пояснила, що це той чоловік, який намагався вирвати у неї з рук валізи. В судовому засіданні апеляційного суду свідок вказав на ОСОБА_7 , як на чоловіка, який виривав сумку у потерпілої. Крім ОСОБА_7 та потерпілої в той час та місці більше нікого не було. Обвинувачений був одягнутий в світлий одяг. Свідок акцентував увагу, що вона бачила, як та людина, яка намагалась вирвати валізу присіла на сходах і вона з напарником до нього підійшли, а потерпіла вказала, що це саме та особа, яка виривала у неї сумки.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що обвинуваченого знає, оскільки раніше затримував його на вокзалі за вчинення правопорушень, що підтвердив і обвинувачений. Пояснив, що потерпілу до вказаних подій не знав. Дав показання, що 07.08.2020 під час патрулювання разом з ОСОБА_11 на залізничному вокзалі та прилеглої території о 21.00 годині, вони почули як в районі вулиці Курчатова сваряться люди та побачили як, наразі вже відомий громадянин ОСОБА_7 , виривав у жінки одну сумку та намагався вирвати іншу, але жінка забрала в нього одну сумку. Після чого, вони підійшли до жінки, яка розповіла, що громадянин намагався в неї викрасти ці сумки. Територія була добре освітлена. Обвинувачений з місця події не зник, залишився на місці, сидів на сходах. Під час затримання вони представилися йому, та разом з потерпілою відвели до відділку поліції для дачі пояснень. В судовому засіданні ствердно вказав на ОСОБА_7 , який намагався вирвати сумки у потерпілої. Показав, що в час та місці описаних подій, окрім свідка ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_11 , потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_7 більше нікого не було.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.08.2020 року, згідно якої, ОСОБА_10 звернулася до ВП на станції № 1 ДВП із заявою про те, що 07.08.2020 року, біля 21.00 години, на вул. Курчатова, біля буд. 2а, невідома особа відкрито без застосування фізичного насилля заволоділа її сумкою кольору «рубін». Зазначену особу потерпіла ОСОБА_10 бачила та може її впізнати (т. 2 а.к.п. 6).

Згідно з заявою потерпіла добровільно видала працівникам поліції валізу червоного з особистими речами (т. 2 а.к.п. 7).

З протоколу огляду місця події від 07.08.2020 року з фототаблицею до нього слідує, що було оглянуто місце події в приміщенні залізничного вокзалу станції Дніпро-Головни, розташованого за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, 11, де знаходилась жінка, яка назвалась ОСОБА_10 , біля якої знаходилася валіза червоного кольору, після огляду якої, її було вилучено (т. 2 а.к.п. 8-12).

Як слідує з протоколу слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 від 11.08.2020 з фототаблицею до нього, дослідженого в суді апеляційної інстанції, потерпіла ОСОБА_10 показала та розказала, яким чином невідома особа намагалася заволодіти її майном та вказала на сходи магазина на які присів чоловік та до якого в подальшому підійшли працівники поліції (т. 2 а.к.п. 17-21).

Висновком товарознавчої експертизи від 20.08.2020 № 19/104-10/1/721 підтверджується ринкова вартість дорожньої валізи червоного кольору з надписом JIALUBAO в доброму стані, виготовленої в 2018, без пошкоджень, станом на 08.08.2020, складала 350,00 грн. (т. 2 а.к.п. 26-32).

Постановою слідчого від 20.08.2020 дорожня валіза з надписом JIALUBAO визнана речовим доказом та передана на зберігання під розписку ОСОБА_10 (т. 2 а.к.п. 33).

Судом апеляційної інстанції також дослідженні документи, які характеризують особу ОСОБА_7 (т. 2 а.к.п. 52 - 60).

Належність та достовірність інших документів кримінального провадження, зокрема витяг з ЄРДР, доручення про проведення досудового розслідування, повідомлення про початок досудового розслідування, постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, заява про залучення до провадження як потерпілого, постанова про призначення судово-товарознавчої експертизи, зберігаюча розписка, постанова про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення, постанова про доручення призначення адвоката та інші, не оспорювались сторонами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та не звертались з клопотанням про їх дослідження, при цьому, як правильно зазначено судом першої інстанції вони не є доказами у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84 КПК.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК).

Аналізуючи показання потерпілої та свідків сторони обвинувачення, в їх сукупності, апеляційний суд, доходить висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за встановлених вище обставин.

В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_10 та свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 чітко вказали на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила вищезазначений злочин відносно потерпілої ОСОБА_10 . Потерпіла пояснила чому вона в суді першої інстанції не змогла впевнено вказати на ОСОБА_7 .

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на обставини, які були встановлені і судом першої інстанції, проте не отримали належної правової оцінки, а саме місце виявлення ОСОБА_7 після вчиненого злочину та відсутність інших осіб в час та місці описаних подій. Так, потерпіла вказала, що ОСОБА_7 після того, як намагався вирвати сумки сів на сходах магазину, такі ж показання вона надала і під час проведення слідчого експерименту. Про місце перебування на сходах магазину повідомляли і свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які, побачивши вказані події, підійшли до особи, яка сиділа на сходах і ними встановлено, що це був саме ОСОБА_7 . Свідки та потерпіла неодноразово наголошували, що окрім потерпілої, ОСОБА_7 та свідків на місці події більше нікого не було.

Показання потерпілої та свідків в цій частині є сталими та незмінними, як протягом досудового розслідування, так і під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції, тому суд апеляційної інстанції розцінює їх достовірні.

Вказане дає підстави для висновку, що саме ОСОБА_7 , а не будь-яка інша особа, вчинила вказаний злочин.

Враховуючи вище викладене, апеляційний суд не може погодитись з мотивами суду першої інстанції, з яких він відхилив вищезазначені докази, посилаючись на суперечність в показаннях свідків та потерпілої з приводу наявності або відсутності освітлення на вулиці, погроз зі сторони обвинуваченого, щодо місця перебування свідків, місця перебування обвинуваченого відносно потерпілої до та після вчиненого злочину тощо, оскільки такі розбіжності не є суттєвими і не впливають на достовірність змісту цих показань щодо обставин, які підлягають доказуванню в межах даного кримінального провадження.

З приводу розбіжностей у показаннях свідків та потерпілої, наданих під час їх безпосереднього допиту в суді першої інстанції про які вказувала сторона захисту в апеляційному суді, то колегія суддів зазначає, що допити таких свідків здійснювався з приводу подій, які відбувались з плином тривалого часу, а тому наявність певних розбіжностей, щодо незначних деталей, яких допустились свідки та потерпіла, пояснюється об`єктивними особливостями пам`яті людини та її сприйняття тих чи інших життєвих подій. Зазначені неточності в показаннях можуть бути обумовлені особливостями сприйняття та відтворення особою певної інформації, плином часу після події злочину та допиту в судовому засіданні, а також стресовою ситуацією і швидкоплинністю подій для самої потерпілої.

Загалом, наведені захистом розбіжності чи суперечності не вказують на недостовірність показань свідків щодо основних фактів та обставин, які мають значення для цього кримінального провадження та не свідчать про наявність підстав для визнання їх недостовірними

Суд першої інстанції, відхиляючи показання потерпілої, послався окрім іншого й на те, що впізнання особи лише за кольором одежі, не є достатнім для підтвердження її винуватості у вчиненні злочину. В той же час, суд не врахував, що за показаннями вказаних учасників кримінального провадження, окрім них на місці події нікого іншого не було, тому за таких обставин впізнання особи за одягом було достатнім щоб встановити причетність цієї особи.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд, повторно, безпосередньо дослідивши докази кримінального провадження та, допитавши свідків і потерпілу, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, доведена поза розумним сумнівом, а його дії апеляційний суд кваліфікує за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 186 КК, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення колегія суддів враховує, що за приписами ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання.

Суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК).

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 68 КК при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця.

За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 12 КК кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК є тяжким злочином, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від чотирьох до шести років.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 має базову середню освіту, не одружений, на утриманні дітей не має, офіційно не працевлаштований, на час вчинення злочину мав судимість, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого судом апеляційної інстанції не встановлено.

Суд апеляційної інстанції враховує, як відомості, що характеризують особу обвинуваченого ті обставини, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23.06.2020 за ч. 1 ст. 186 КК та був засуджений до 2 років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ухвали Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2023 року (справа № 173/495/23) звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку, тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК, судимості за цим вироком, станом на час апеляційного провадження, не має.

Також відповідно до вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до 1 року обмеження волі, на підставі статей 75, 76 КК звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Відомостей про звільнення від призначеного покарання або про скасування іспитового строку та направлення для відбування покарання на підставі ст. 78 КК у справі відсутні.

Станом на час проведення апеляційного провадження до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і він рахується за Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в провадженні якого є кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Як слідує з матеріалів даного кримінального провадження 08 липня 2021 року застосовано стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, а відповідно до ухвали слідчого судді Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 27 серпня 2021 року (т. 1 а.к.п. 190-191) ОСОБА_7 підозрювався (наразі обвинувачується) у вчиненні злочину, вчиненого 15 липня 2021 року, тобто в період коли він був обвинуваченим у цій справі та перебував під домашнім арештом.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та суспільну небезпеку особи ОСОБА_7 , який схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, колегія суддів вважає, що його виправлення неможливе із застосуванням положень статей 75, 76 КК, оскільки він раніше звільнявся від покарання з випробуванням і це не мало на нього виховного впливу та не стримувало від вчинення нових злочинів, тому для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідним буде покарання виключно у виді позбавлення волі, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК, на строк 4 роки, оскільки саме таке покарання забезпечить досягнення мети його застосування.

Наявність ухвали Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 24 березня 2023 року, яка набрала законної сили про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК дійсно перешкоджає застосуванню в такому випадку ст. 71 КК, як про це просив прокурор в первинній апеляційній скарзі, однак для кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час його вчинення, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.

Аналогічний правовий висновок, викладений в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 484/3214/17 та підтриманий у постанові від 16.05.2023 у справі № 647/1695/18.

Відповідно до правового висновку щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Враховуючи вище викладене та враховуючи відсутність відомостей про виконання вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК, суд апеляційної інстанції не застосовує положення ч. 4 ст. 70 КК та ухвалює рішення про самостійне виконання даного та попереднього вироків.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Згідно ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відтак, судові витрати за проведення у справі товарознавчої експертизи № 19/104-10/1721 від 20.08.2020 в сумі 653,80 гривень підлягають стягненню з обвинуваченого.

Питання про речові докази вирішити в порядку ст. 100 КПК.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції (п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК).

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 3 статті 15 - частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 15 - частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК виконувати самостійно.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 не застосовувати.

Речові докази: дорожню валізу червоного кольору з надписом JIALUBAO та жіночі туфлі Prety, які передані під зберігаючу розписку потерпілій ОСОБА_10 , залишити останній.

Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення у справі товарознавчої експертизи № 19/104-10/1721 від 20.08.2020 року в розмірі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок.

Повний текст вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4