ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/215/23 Справа № 694/1910/22 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка, Черкаської області, громадянина України, раніше судимого: 24.03.2022 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 2,3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до покарання, призначеному за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 березня 2022 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту фактичного затримання

ВСТАНОВИЛА

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 19 серпня 2022 року, близько 11 год. 30 хв. в умовах воєнного стану, перебуваючи на веранді житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , діючи повторно, керуючись раптово виниклим умислом на незаконне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та власника, таємно викрав бензомоторну косу марки «FORTE» моделі «БМК-3100 professional» вартість якої становить 2250 грн., телескопічну вудку марки «Х30 SeriesGT400», вартість якої встановити не можливо у складі з котушкою «СТ200», вартість якої становить 142,39 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2392,39 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок відносно ОСОБА_8 , виключивши із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - повторність. В решті вказаний вирок залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст. 370 КПК України, п. п. 3, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, п. 1 ч. 1 ст. 67 КК.

Зазначає, що дії ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, як органом досудового розслідування так і судом, кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, тому кваліфікуючу ознаку повторність вже враховано при кваліфікації його дій.

Однак, суд, всупереч ст. 67 КК, знову врахував повторність як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, був заслуханий прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався з огляду на таке.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, за обставин, наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час при вирішенні питання щодо визначення обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК та судової практики з даного питання врахував повторність як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності.

Згідно з п.п. 3, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Вказані норми КК та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки, обставина, що обтяжує покарання, а саме повторність, вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, тому суд не міг ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вищевказані порушення є істотними та тягнуть за собою безумовну зміну вироку суду першої інстанції.

Разом з тим виключення цієї обставини, що обтяжує покарання, не впливає на строк покарання, що призначено судом першої інстанції.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_8 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного; обґрунтовано зваживши на щире каяття обвинуваченого, як обставину, що пом`якшує покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, - повторність.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4