ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2040/23 Справа № 205/3323/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000166, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 16 січня 2023 року Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного призначеного покарання приєднано повністю вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 гривень, - виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 22 березня 2023 року близько 10-00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік магазину «Варус», що розташований по вулиці Кам`янська, 40 у місті Дніпрі, познайомився із раніше йому незнайомим потерпілим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В ході розмови, ОСОБА_6 помітив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note5A, сірого кольору, 2|16 Gb, імей-1: НОМЕР_1 , імей-2: НОМЕР_2 », та попросив останнього надати йому можливість здійснити телефонний дзвінок з його мобільного телефону, на що ОСОБА_9 погодився, та добровільно передав свій мобільний телефон Xiaomi Redmi Note5A сірого кольору ОСОБА_6 . У цей момент, у ОСОБА_6 виник протиправний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), та визначив майно останнього, а саме мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note5A» сірого кольору, як об`єкт свого кримінального посягання.

Так, 22 березня 2023 року приблизно о 10:30 годині, продовжуючи знаходитись неподалік магазину «Варус», що розташований по вулиці Кам`янській , 40 в місті Дніпро, реалізуючи свій кримінально - протиправний намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), ОСОБА_6 , діючи умисно із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, під приводом здійснення телефонного дзвінка попросив у потерпілого ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note5A» сірого кольору. Потерпілий ОСОБА_9 , будучи впевненим у добросовісності намірів ОСОБА_6 , добровільно передав останньому свій мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note5A» сірого кольору, а ОСОБА_6 , не маючи намірів виконувати взяті на себе зобов`язання по поверненню мобільного телефону, зайшов за кут сусіднього будинку (в ході проведення досудового розслідування не вдалось встановити точну адресу) по вулиці Кам`янській у місті Дніпрі, для здійснення дзвінка, після чого, утримуючи при собі майно потерпілого ОСОБА_9 , яким він заволодів шляхом зловживання довірою (шахрайство), з місця вчинення кримінального проступку зник, розпорядившись майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом зловживання довірою (шахрайство) заволодів чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме: мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note5A», сірого кольору, 2|16 Gb, імей-1: НОМЕР_1 , імей-2: НОМЕР_2 », тим самим спричинив потерпілому майнову шкоду, яка складає 1625,00 гривень.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою ( шахрайство).

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин.

На підставі ч.ч. 1. 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. Вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який не сплачений.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України 22 березня 2023 року, тобто у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.

Таким чином, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд мав призначити таке остаточно покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, і з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання цих покарань.

Однак, даних вимог суд належним чином не дотримався, фактично зазначивши в резолютивній частині вироку лише формальне посилання на ст. 71 КК України, при цьому не врахувавши правильно її положення при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 про дату, час і місце слухання справи повідомлений належним чином, однак останній до судового засідання не з`явився. За наведених обставин, відсутність обвинуваченого, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища.

Заслухавши прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України, в апеляції прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 5 п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" згідно з частиною 3 статті 72 КК України, за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Так, як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, який не сплачений.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України 22 березня 2023 року, тобто у період відбуття основного покарання за попереднім вироком.

Однак, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 наведених вище вимог судом першої інстанції дотримано не було, в результаті чого лише формально послався на положення ст. 71 КК України, не врахувавши правильно даних положень, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд мав призначити таке остаточно покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, і з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання цих покарань.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000166, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин.

На підставі ч.ч. 1. 4 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріальним районним судом міста Дніпропетровська від 16 січня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вказані покарання виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4