ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1641/23 Справа № 183/4179/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000963, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ (нині м. Дніпро), громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, з середньою-спеціальною освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукпністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком, з покаранням, призначеним вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його затримання з метою направлення для відбування покарання до установи виконання покарань.

Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано: за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), за епізодом від 28 вересня 2021 року; за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, за епізодом від 02 листопада 2021 року.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, у вересні 2021 року, точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження не встановлено, ОСОБА_7 , який знаходився за місцем власного мешкання по АДРЕСА_1 , керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, розмістив у мережі Інтернет, а саме в соціальній мережі «Фейсбук» оголошення про продаж деревини, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що відправку деревини він не здійснюватиме.

28.09.2021 ОСОБА_7 , знаходячись у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, приблизно о 18.00 отримав замовлення від раніше невідомої йому особи - ОСОБА_11 на купівлю деревини у сумі 6500 гривень, та реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, під час телефонної розмови, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що відправку деревини він не здійснюватиме, ввівши в оману ОСОБА_11 , запропонувавши останньому в рахунок оплати за деревину, перерахувати грошові кошти на банківську карту своєї матері - ОСОБА_12 , якою він користувався, при цьому ОСОБА_12 не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_7 .

Погодившись на вказану пропозицію ОСОБА_11 , будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо продажу та доставки деревини, 28.09.2021 о 18.17 зі свого карткового рахунку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 здійснив переказ на рахунок банківської картки АТ «Перший Український Міжнародний Банк» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_12 в якості повної оплати за купівлю деревини, перерахувавши грошові кошти у сумі 6 500 гривень.

Цього ж дня, ОСОБА_7 в період часу з 18.30 до 18.37 з банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований по вул. Шевченка, 63, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, з рахунка банківської картки АТ «Перший Український Міжнародний Банк» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_12 , зняв перераховані введеним в оману ОСОБА_11 грошові кошти та витратив їх на власні потреби, тим самим заволодівши ними і спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 6500 гривень.

Окрім цього, 02.11.2021 ОСОБА_7 , знаходячись у с. Шахтне Синельниківського району Дніпропетровської області, отримав замовлення від раніше невідомої йому особи - ОСОБА_13 , на купівлю деревини у розмірі 20 куб.метрів, на суму 10 000 гривень, та реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер свої дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, під час телефонної розмови, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що відправку деревини він не здійснюватиме, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, у телефонній розмові запропонував останньому в рахунок оплати за деревину, перерахувати грошові кошти на банківську карту свого знайомого - ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_14 не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 .

Погодившись на вказану пропозицію ОСОБА_15 , будучи введеним в оману та впевненим у виконанні ОСОБА_7 взятих на себе зобов`язань щодо продажу та доставки деревини, того ж дня о 13.15 з картки Monobank № НОМЕР_3 здійснив переказ на рахунок банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_14 в якості оплати за купівлю деревини, перерахувавши грошові кошти у сумі 10 000 гривень, які були на прохання ОСОБА_7 в цей же день в період часу з 13.30 до 13.32 зняті ОСОБА_16 на прохання власника картки ОСОБА_14 з банкомату АТ КБ «ПриватБанк», що розташований по вул. Шевченка, 23, м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, та передані ОСОБА_7 .

Після цього, 02.11.2021 ОСОБА_7 , продовжуючи вчинення злочину, знаходячись у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, попросив свою знайому ОСОБА_17 , яка не була обізнана в його злочинному умислі, за допомогою телефонного зв`язку зв`язатися зі ОСОБА_13 , запропонувавши останньому під приводом наявності вже навантаженого автомобіля з дровами в кількості 28 куб.метрів, додатково доплатити грошові кошти в сумі 3600 гривень в рахунок оплати за деревину, на що ОСОБА_13 погодився, та 02.11.2021 о 16:57 годин з картки Monobank № НОМЕР_3 здійснив переказ на рахунок банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_14 в якості оплати за купівлю деревини перерахувавши грошові кошти у сумі 3600 гривень. В цей же день, о 17:13 ОСОБА_14 на прохання ОСОБА_7 перевів на іншу банківську карту.

Таким чином ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 на загальну суму 13 600,00 грн., розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 02.11.2021, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

За ч. 2 ст. 190 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, місця, часу, способу вчинення кримінальних правопорушень та інших обставин, які ніким не оскаржуються і дослідження, яких в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було визнано недоцільним, посилається на незаконність вироку суду в частині призначення покарання.

Так, прокурор вказує, що ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021 за ст. 394 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців. У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 було вчинено 02.11.2021. тобто після ухвалення та проголошення попереднього вироку, однак суд в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків та призначив покарання лише за ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий в цій частині.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд вважає, що вони заслуговують на увагу виходячи з такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 25.06.2018 у справі №511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Разом з цим, відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального права, який викладено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 01 червня 2020 року (№ 766/39/17), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке він вчинив 28.09.2021, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021, та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке він вчинив 02.11.2021, який було закінчено о 17:13 годині цього дня, тобто після ухвалення та проголошення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, не застосувавши при цьому положень ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, внаслідок чого при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, не було застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, за кожне окремо кримінальне правопорушення, та вважає за необхідне визначити правильно порядок призначення покарання з урахуванням попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання спочатку за ч. 1 ст. 190 КК України, потім із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 02.11.2021, потім за ч. 2 ст. 190 КК України, й визначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднавши частково до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021.

Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 02.11.2021, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

За ч. 2 ст. 190 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.11.2021, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4