Справа 760/706/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4276/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Києва, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що 31.01.2022, згідно наказу №04-К директора ТОВ «ПРОВИНО» ОСОБА_8 , ОСОБА_7 прийнято на роботу на посаду продавця-консультанта.

31.01.2022 між ТОВ «Провино» в особі директора ОСОБА_8 з однієї сторони та працівником ОСОБА_7 з іншої укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, з яким 31.01.2022 ознайомлений під підпис ОСОБА_7 , та відповідно до якого на нього покладається матеріальна відповідальність за збереження всіх товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів, отриманих на зберігання, для продажу, перевезення, переробку або застосування у процесі виконання робіт.

Таким чином, ОСОБА_7 , працюючи на посаді продавця-консультанта товарів магазину ТОВ «Провино», був матеріально-відповідальною особою.

01.05.2022, близько 14:25 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино», визначив для себе предметом злочинного посягання грошові кошти, які йому не належать, маючи доступ до грошової скриньки даного магазину, будучи матеріально-відповідальною особою, продавав алкогольні напої на суму 436 грн, не проводячи товар через РРО, з метою привласнити дані грошові кошти з каси.

Після чого, цього ж дня, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 , привласнив належні ТОВ «Провино», грошові кошти у сумі 436 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 02.05.2022, близько 11:02 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино», повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у сумі 1170 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 04.05.2022, близько 14:48 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино», повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у сумі 599 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 14.05.2022, близько 11:40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино», повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у сумі 1 014 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 15.05.2022, приблизно о 13:24 год. та о 15:27 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів магазину «Провино», діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино» повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у загальній сумі 845 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 16.05.2022, близько 15:27 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино» повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у сумі 873 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 17.05.2022, близько 15:39 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино» повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти у сумі 1065 гривень 00 копійок, взявши грошові кошти з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 19.05.2022, близько 13:20 год., о 15:52 год. та 16:05 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів, діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино» повторно привласнив належні ТОВ «Провино» грошові кошти в загальній сумі 744 гривень 88 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Крім того, 04.06.2022, близько 16:57 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Провино», за адресою: м. Київ, вул. Практична, 2, на посаді продавця-консультанта товарів магазину «Провино», діючи з корисливих спонукань, всупереч врегульованих законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Провино» повторно привласнив належні ТОВ «Провино» , грошові кошти у сумі 763 гривень 00 копійок, взявши їх з каси у магазині за вищевказаною адресою, та в подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток ТОВ «Провино» на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191 КК України, а саме у привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене в умовах воєнного стану та привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене повторно в умовах воєнного стану, за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повню матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 , від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що суд, розглядаючи кримінальне провадження помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, а також привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, вчинене повторно, що визначає дані кримінальні правопорушення, як корупційні. Однак, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні ним корупційного кримінального правопорушення шляхом зловживання своїм службовим становищем в межах направленого в рамках кримінального провадження обвинувального акту не висувалось, тому суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, збільшивши його обсяг кваліфікуючою ознакою «шляхом зловживання службовим становищем» що не відповідає фактичним обставинам справи.

Також, прокурор звертає увагу на те, що всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд фактично не застосував положення ст. 55, 65, ч. 4 ст. 191 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, а саме призначив покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі, не призначивши при цьому додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, які пов`язані з повною матеріальною відповідальністю особи, що її займає.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, із наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Фактичні обставини кримінального провадження, а також доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень учасниками процесу не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядається.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, з обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вбачається, що його дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні вчинене в умовах воєнного стану та повторне привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні в умовах воєнного стану.

Проте, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені за ч. 4 ст. 191 КК України, а саме привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, а також привласнення чужого майна, яке перебувало в його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Таким чином, з огляду на встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що в даному випадку, встановлення судом кваліфікуючої ознаки "шляхом зловживання своїм службовим становищем" є помилковим та вказує на невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене в умовах воєнного стану та привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Окрім цього, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону в частині призначення ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Санкцією ч. 4 ст. 191 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За змістом ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має на меті недопущення вчинення даною особою в подальшому злочинів з використанням певної посади чи в результаті зайняття певною діяльністю. Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов?язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю (п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України No 7 від 24.10.2003). Рішення про застосування додаткового покарання має бути сформульоване у вироку у такий спосіб, щоб не викликало двозначного тлумачення та інших ускладнень при виконанні.

Як вбачається із обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 займав посаду продавця-консультанта магазину ТОВ «ПРОВИНО» , яка передбачає повну матеріальну відповідальність особи, що її обіймає за збереження всіх товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів, отриманих на зберігання, для продажу, перевезення, переробку або застосування у процесі виконання робіт.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив інкриміновані кримінальні правопорушення, обіймаючи посаду, пов`язану з повною матеріальною відповідальністю особи, що її обіймає за збереження товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів, отриманих на зберігання. Зазначена характеристика посади обвинуваченого мала важливе значення для вчинення злочинів і не є тотожною виконанню організаційно-розпорядчим та господарським функцій у підприємстві ТОВ «ПРОВИНО» .

Зі змісту посадових обов`язків ОСОБА_7 вбачається, що вказані кримінальні правопорушення ним вчинено саме завдяки тому, що останній займав посаду пов`язану з збереженням товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів.

Перебування обвинуваченого саме на подібних посадах, що передбачають аналогічні обов`язки, має бути попереджено для виключення можливості вчинення аналогічних злочинів.

Разом з тим, суд першої інстанції, не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання, у вигляді позбавлення права обіймати посади, які пов`язані з повною матеріальною відповідальністю особи, що її займає.

Внаслідок помилки місцевого суду, кримінальне покарання, яке б відповідало особі обвинуваченого та обставинам вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 не призначено, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України).

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України додаткового покарання у виді з позбавленням права обіймати посади пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 рік, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України,колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 КК України, а саме у привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене в умовах воєнного стану та привласненні чужого майна, яке перебувало у його віданні, вчинене повторно в умовах воєнного стану, за ч. 4 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з повною матеріальною відповідальністю строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 , від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: