Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000737 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Бережани Тернопільської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26.10.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України і йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.ст.69, 75 КК України, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що всупереч вимогам ст.370 КПК України, ст.ст.69, 75 КК України та п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 суд не обґрунтував, які дані про особу винного та обставини давали підстави для застосування положень ст.69 КК України, які - для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а які - не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є безальтернативним. Враховуючи як обставини, які пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, суд не вмотивував, якими діями обвинувачений сприяв розкриттю злочину та які саме у нього тяжкі сімейні обставини, і чим вони підтверджуються. Тож, обґрунтування цими обставинами застосування положень ст.ст.69, 75 КК України є формальним.

Також вважає, що суд не врахував, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, який має підвищений ступінь суспільної небезпеки та посягає на здоров`я населення, мету - особисте збагачення через збут особливо небезпечних наркотичних засобів та втягування населення в наркотичну залежність. Вказані обставини, на переконання прокурора, свідчать про необхідність ізоляції осіб, які збувають наркотичні засоби.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, який заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб з метою збуту, а також незаконного збув його, за наступних обставин.

У березні 2021 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет в програмі "Telegram" вступив у переписку з користувачем, анкетні дані якого досудовим розслідуванням не встановлені, відповідно до якої ОСОБА_7 повинен був здійснювати збут психотропних речовин та наркотичних засобів шляхом здійснення закладок на території міста Києва.

Реалізуючи злочинний умисел, у березні 2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 шляхом доставки через ТОВ "Нова пошта" отримав пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Після цього ОСОБА_7 , використовуючи поліетиленові пакети з пазовим замком та електроні ваги для зважування, розфасував канабіс у роздрібні партії з метою подальшого збуту шляхом здійснення закладок на території міста Києва.

19 березня 2021 року близько 14 години 40 хвилин біля будинку № 7-А на вул. Кіото в м. Києві ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції і у нього було виявлено та вилучено шість пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масами 0,86 г, 0,85 г, 0,90 г, 0,83 г, 0,80 г, 0,89 г, загальною масою 5,13 г, який він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Мілютенка, 3, реалізуючи злочинний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, незаконно придбав, зберігав та повторно збув шляхом здійснення закладок за грошову винагороду для невстановлених осіб три пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масами 0,97 г, 0,85 г, 0,97 г, загальною масою 2,79 г, які 19 березня 2021 року в період з 22 години 39 хвилин по 23 годину 57 хвилин були вилучені працівниками поліції під час проведення слідчого експерименту під сходами входу у під`їзд будинку АДРЕСА_2 .

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Як зазначено у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції розглядалося із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні 27.09.2022 після оголошення обвинувачення на запитання суду, чи зрозуміло воно йому, ОСОБА_7 відповів, що не зовсім, заперечив вчинення ним дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичного засобу повторно, повідомивши, що вчинив такі дії вперше, і заперечив те, що розфасовував наркотичний засіб. Після роз`яснення прокурором суті обвинувачення на запитання суду обвинувачений відповів, що визнає себе винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту в повному обсязі, проте знову заперечив, що розфасовував його.

За згодою учасників судового провадження суд, попередньо роз`яснивши ОСОБА_7 правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, зокрема, що він буде позбавлений права оскаржити обставини, які ніким не оспорюються, в апеляційному порядку, прийняв рішення про дослідження доказів в порядку, передбаченому цією нормою, ухваливши про допит обвинуваченого та дослідження матеріалів, які характеризують його особу.

В судовому засіданні 02.06.2022 під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 по суті висунутого обвинувачення показав, що у зв`язку з тяжким матеріальним становищем натрапив у програмі "Telegram" на роботу кур`єром, яка полягала у здійсненні закладок. Людина, з якою він переписувався, повідомила, що це не є особливо небезпечна речовина, просто трава. Речовину він отримував через ТОВ "Нова пошта". Згідно з інструкціями він повинен був робити закладки у певному районі і робити фото, де зробив закладку. Його затримали поліцейські, вилучили п`ять пакетів з канабісом, що були при ньому, і відвезли у відділ поліції, де тримали до наступного дня. Ці події відбувались 19 березня 2021 року в обідній час на вул. Кіото, 7. Він зробив одну закладку на вул. Кіото, 7-А під деревом і шість пакетів у нього ще залишилось. На вул. Мілютенка, 3 він не знає, що відбувалось, закладку там не робив. Закладку зробив під деревом, під сходами в під`їзді не робив.

Оскільки ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненні злочину за другим епізодом, суд за клопотанням прокурора ОСОБА_9 оголосив перерву для узгодження позиції зі старшим групи прокурорів.

Вже в судовому засіданні 26.10.2022 на запитання суду обвинувачений відповідає, що повністю визнає свою вину за обома епізодами, проте показання з цього приводу не надавав. І під час судових дебатів на навідне запитання суду відповів, що забув, що робив закладки під сходами.

Викладене повністю підтверджується записами на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до вирішення питання стосовно з`ясування того, чи не оспорює обвинувачений фактичні обставини кримінального провадження, чи правильно розуміє зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції і, розглянувши кримінальне провадження із застосуванням положень ч.3 ст.349 КПК України, в той час як обвинувачений не визнавав свою вину у повному обсязі, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Також, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у пред`явленому обвинуваченні, фактичні обставини справи не оспорював, підтвердив встановлені судом обставини справи та показав суду, що придбав, зберігав та збував наркотичний засіб канабіс для того, щоб заробити кошти на проживання і так як має тяжкі сімейні обставини, тобто виклав висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.ст.411, 412, 415 КПК України є підставами для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувавши обставини кримінального провадження, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, і, як наслідок, м`якість призначеного покарання, та звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, працевлаштований, його вік на час вчинення кримінального правопорушення, стан здоров`я, сімейний стан, характеристику, визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, що однак не підтверджено доказами.

Разом з тим, встановивши, що обвинувачений вчинив кілька епізодів злочинної діяльності, пов`язаної зі збутом наркотичного засобу, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим, на що вірно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3