Справа № 727/1990/20
Провадження № 11-кп/4808/180/23
Категорія ст. 185 ч.5 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 185 ч.5 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ніжин, Чернігівської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком від 29.01.2009 року Дарницьким районним судом м. Києва за ст. 187 ч.2 КК України, до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.12.2022 року є таким, що не ґрунтується на законні та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що дії обвинуваченої слід кваліфікувати саме за ч.4 ст. 185 КК України з виключенням ознаки вчинення кримінальних правопорушень у складі організованої групи за ст. 185 ч.5 КК України.

Звертає увагу суду на те, що під час досудового розслідування та в ході судового розгляду достеменно встановлено, що ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна у великих розмірах, поєднаного з проникненням у житло, очолила організовану злочину групу ( обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002289 від 18.06.2016 року стосовно інших учасників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розглядається Садгірським районним судом м. Чернівці).

Таким чином, група осіб на чолі з ОСОБА_8 скоюючи злочини за своєю «організованістю» є сформованим стійким об`єднанням у вигляді організованої злочинної групи, так як група була створена у 2016 році, до її складу входило троє осіб, які діяли узгоджено, з метою здійснення злочинної діяльності для того, щоб одержати, матеріальну вигоду, а саме в період з 17.08.2016 року по 18.10.2016 року в розмірі 1 003 515,66 гривень до припинення її злочинної діяльності працівниками ГУНП в Чернівецькій області.

Під час підготовки до вчинення конкретного злочину членами організованої групи проводилися розвідувальні заходи, які полягали у виборі об`єкту для крадіжки та візуальному спостереженні за ним. Після збору інформації про об`єкт вчинення крадіжки, члени організованої групи передавали її керівнику ОСОБА_8 під керівництвом якої складали детальний план вчинення крадіжки, який одноголосно схвалювався всіма її учасниками.

Після вчинення кожної крадіжки усі викрадені кошти та коштовності передавали на зберігання організатору групи ОСОБА_8 , які остання зберігала при собі та в подальшому розподіляла між учасниками відповідно до відведеної їм ролі та витрачала як на власні потреби, так і на потреби організованої групи.

Зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 374 ч.3 п.2 КПК України не вмотивоване рішення про виключення кваліфікуючої ознаки організована група, а тільки процитовано Постанову Пленуму Верховного Суду України №13від 23.12.2005 року без певних висновків суду, також не вказані мотиви неврахування окремих доказів.

Окрім цього, у вироку судом при призначенні покарання стосовно ОСОБА_8 застосовані положення ст. 72 ч.5 України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року « Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», що набув чинності 24.12.2015 року та в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано період попереднього ув`язнення з 31.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання чинності вироком суду.

Проте, судом першої інстанції при винесені рішення не було враховано те, що у зв`язку з переховуванням підозрюваної ОСОБА_8 від органу досудового розслідування останню 24.04.2017 року оголошено в розшук та фактично затримано лише 31.01.2020 року.

Тобто, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 була затримана та перебуває під вартою лише з 31.01.2020 року, тобто після втрати Закону України № 838-VIII дії, а тому даний Закон не може бути застосовано до неї.

Також, звертає увагу суду на допущене істотне порушення судом права особи на захист унаслідок надання ОСОБА_8 останнього слова за відсутності в судовому засіданні захисника.

Як убачається з перебігу судового провадження та матеріалів справи у своєму останньому слові ОСОБА_8 заперечила провину в частині скоєння інкримінованих їй особливо тяжких злочинів у складі організованої злочинної групи і не повідомила жодних обставин, з урахуванням чого можна зробити висновок, що вона визнала факти скоєння нею крадіжок.

Одночасно в судових дебатах сторона захисту ОСОБА_9 зазначила про невизнання вини своєю підзахисною ОСОБА_8 та просила суд виправдати останню.

Вказане свідчить про зміну раніше узгодженої із захисником позиції, та могло за наявністю на останньому слові захисника стати наслідком застосування ст. 365 ч.4 КПК України щодо звернення до суду із клопотанням про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Окрім цього, із матеріалів кримінального провадження № 0000278 стосовно ОСОБА_8 вбачається, що досудове розслідування з документування злочинних дій ОСОБА_8 та інших трьох учасників організованої злочинної групи ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розпочиналось та здійснювалось в рамках кримінального провадження № 0002289 від 18.06.2016 року, під час якого ОСОБА_8 зникла від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим була оголошена в розшук.

На підставі зазначеного факту оголошення ОСОБА_8 у розшук, а також з метою додержання вимог ст. 2 КПК України прокурор керуючись вимогами ст. 217 КПК України прийняв рішення про виділення матеріалів стосовно ОСОБА_8 в окреме провадження за № 0000278 від 26.04.2017 року в оригіналах та копіях.

Всі речові докази у кримінальних провадженнях зібрані в рамках досудового розслідування у первинному кримінальному провадженні № 0002289, яке на теперішній час, ще розглядається Садгірським районним судом м. Чернівці за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.ч. 3,4,5 ст. 185 КК України, про що суду, який розглядав справу стосовно ОСОБА_8 було достеменно відомо.

Разом з цим, не дивлячись на той факт, що у справі стосовно ОСОБА_13 та інших триває судовий розгляд, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.12.2022 року прийнято необґрунтоване рішення про знищення речових доказів, які зберегли на собі сліди та інші відомості, а також мають істотне значення та можуть бути використані, як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час розгляду Садгірським районним судом м. Чернівці обвинувального акту у кримінальному провадженні.

Просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.12.2022 року. Ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.5 КК України та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим. Зазначає, що судом першої інстанції перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ст. 185 ч.5 КК України на ст. 185 ч.4 КК України, оскільки у судовому засіданні не знайшло підтвердження обвинувачення останньої в частині вчинення злочинів у складі організованої групи.

Окрім цього, судом визнано недопустимими доказами, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, як такі, що відбулися з порушенням гарантованих Конституцією України, прав людини і громадянина.

Разом з цим, судом не взято до уваги та не надано належної оцінки таким доказам як висновки експертиз № 392-к від 14.04.2017 року та № 393-к від 21.04.2017 року.

Посилаючись на покази потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , як на докази у кримінальному провадженні, суд зазначив, що вказані особи будучи приведеними до присяги, надали суду покази, в яких вказали, що впізнали ОСОБА_8 , як особу, яку вони бачили на відеозаписах з камер зовнішнього спостереження, встановлених на їхніх будинках. Вказані відеозаписи були належним чином вилучені працівниками поліції.

При цьому, судом не вказано з яких причин не взято до уваги та не надано оцінку висновкам експертиз № 392-к від 14.04.2017 року та № 393-к від 21.04.2017 року, в яких зазначено, що зображення двох осіб чоловічої та жіночої статті на відеозапису у відповідному часовому проміжку, для ототожнення осіб за ознаками зовнішності, не придатні. У зв`язку із цим, на думку захисту, покази потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути спроможними.

Також звертає увагу суду на те, що у жодному з епізодів крадіжки не проведено товарознавчої експертизи для визначення вартості викраденого майна, оскільки для встановлення наявності в діях особи складу кримінально караної крадіжки, окрім факту умисного таємного вилучення чужого майна, необхідно чітко встановити вартість викраденого майна.

Просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.01.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким її підзахисну виправдати.

Вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено їй за даною нормою закону - ч.4 ст. 185 КК України, покарання у виді семи років шести місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_8 і продовжений згідно ухвали від 13.12.2022 року Шевченківського районного суду м. Чернівці до 09.02.2023 року, залишено обраним до вступу вироку в закону силу. Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вказано обчислювати з 31.01.2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано враховуючи період вчинення злочинів, час її попереднього ув`язнення, з 20 грудня 2016 року по 21.12. 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 31.01.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання чинності вироком суду,

Стягнуто в дохід держави, з ОСОБА_8 процесуальні витрати у розмірі 6226.40 грн. на залучення експерта по проведених судових експертизах.

Грошові кошти в якості застави, у розмірі 60000 грн. внесені 21.12.2016 року заставодавцем ОСОБА_16 за ОСОБА_8 що підтверджується квитанцією №ПН2037 ( т.14 а.с. 3) звернено в дохід держави.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_8 , на початку серпня 2016 року, діючи з корисливих спонукань, метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, повторно, з особами (надалі особа 1 і особа 2), матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, попередньо домовилася про вчинення ряду крадіжок, для чого, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , яким керувала особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, приїхали з м. Києва до м. Чернівці, де ОСОБА_8 орендувала квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 16.08.2016 року, в період часу з 19:00 год. до 19:10 год. обвинувачена ОСОБА_8 з особою 1, справа відносно якої виділена в окреме провадження перебуваючи на вул. Південна Кільцева м. Чернівці, направились до багатоквартирного будинку 7, що по цій вулиці, після чого, особа 2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, припаркував автомобіль «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , на якому вони приїхали, у безпечному місці та залишився спостерігати за навколишньою обстановкою та після повернення ОСОБА_8 та особи 1 матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному вище транспортному засобі, під керуванням особи 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, поїхали в сторону вулиці Героїв Майдану м. Чернівці.

Цього ж числа, 16.08.2016 року, в період часу з 19:45 год. до 20:10 год. ОСОБА_8 з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою вчинення повторно, крадіжки чужого майна, за попередньою домовленістю, з корисливих спонукань, приїхали на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, на вул. Героїв Майдану в м. Чернівці, де спостерігаючи за обстановкою, перебували до 01.00 годи 17.08.2016 року, після чого, пішли до багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 ; в той час, особа 2, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, залишився неподалік вище вказаного будинку з метою спостереження за навколишньою обстановкою. Зайшовши до під`їзду вказаного вище будинку, особа 1, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження разом з ОСОБА_8 підійшли до квартири АДРЕСА_4 , де особа 1, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, за допомогою металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері даної квартири, користувачем якої була ОСОБА_17 та проникли всередину, звідки таємно викрали майно належне потерпілій ОСОБА_14 на загальну суму 9.000 грн., після чого з місця вчинення злочину пішли, розпорядившись, у подальшому майном на власний розсуд, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, біля 02.00 години ночі 17.08.2016 року, ОСОБА_8 , за попередньою змовою групи осіб, умисно, з корисливих мотивів, метою направленою на вчинення викрадення чужого майна, повторно з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження направилися до будинку АДРЕСА_3 , де особа 2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишився неподалік вище вказаного будинку, з метою спостереження за навколишньою обстановкою і появою сторонніх осіб, а ОСОБА_8 та особа 1 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зайшли в під`їзд будинку АДРЕСА_3 , де підійшовши до квартири АДРЕСА_5 , особа 1 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері квартири та разом із ОСОБА_8 проникли всередину, звідки викрали майно та золоті вироби, належні потерпілому ОСОБА_18 на загальну суму 8800 грн., спричинив останньому на дану суму матеріальної шкоди; після чого, вийшовши із квартири, разом з особою 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням останнього, із місця вчинення злочину поїхали.

Надалі, після вчинення наведеної вище крадіжки, 17.08.2016 року, приблизно о 16:45 год., на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_8 з особою 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули до багатоквартирного будинку, розташованого по АДРЕСА_6 , куди попередньо приїздили, де особа 2 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження залишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою на випадок появи сторонніх осіб, а особа 1 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_8 в період часу з 16:48 год. до 16:55 год., зайшли в під`їзд будинку АДРЕСА_6 , та підійшовши до квартири АДРЕСА_7 , особа 1 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері вищевказаної квартири та разом із ОСОБА_8 проникли всередину, звідки викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_19 на загальну суму 8120 грн., завдав останній на вказану суму матеріальної шкоди. Після вчиненого, з викраденим, ОСОБА_8 та особа 2 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особа 2 матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, уїхали з місця вчинення злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно за попередньою змовою з особою 1 та особою 2 матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 18.08.2016 року, біля 10:30 год., прибули до будинку, що по АДРЕСА_8 , де особа 2 припаркувала неподалік будинку автомобіль і залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 із особою 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, біля 10.40 годин, зайшли в під`їзд вказаного будинку та підійшовши до квартири АДРЕСА_9 , особа 1 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері квартири та разом з ОСОБА_8 проникли всередину, звідки таємно викрали майно (гроші і золоті вироби), належні потерпілому ОСОБА_20 на загальну суму 230993,28 грн., тим самим завдав на вказану суму потерпілому матеріальної шкоди, після чого, покинула з особою 1 матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, квартиру та разом з особою 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням останнього, поїхали.

Наступного дня, 19.08.2016 року біля 14.00 годин, ОСОБА_8 попередньо домовившись з особою 1 та особою 2 матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, з метою викрадення чужого майна, корисливих мотивів, діючи повторно, приїхали до будинку, розташованого по АДРЕСА_8 , де особа 2, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, припаркувала неподалік даного будинку автомобіль і залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 з особою 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зайшли в під`їзд будинку АДРЕСА_8 та підійшовши до квартири АДРЕСА_9 , впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, особа 1 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері квартири та разом з ОСОБА_8 проникли всередину, звідки таємно викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_21 на загальну суму 12200 гривень, чим завдали потерпілій на вказану суму матеріальної шкоду; після чого, ОСОБА_8 із місця вчинення злочину, з особою 1 та особою 2, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на транспортному засобі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, уїхали, а викраденим майном, розпорядилися на власний розсуд.

Надалі, обвинувачена ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, діючи з корисливих спонукань, метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, повторно, з особами 1, особа 2 та особою 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, попередньо домовилася про вчинення ряду злочинів в м. Чернівцях та з цією ціллю, із останніми 14.09.2016 повернулася з м. Києва до Чернівців на орендовану ними, попередню квартиру та вже наступного дня, 15.09.2016 року біля 14.30 годин обвинувачена ОСОБА_8 з особами 1, особа 2 та особою 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, з метою викрадення чужого майна, корисливих мотивів, діючи повторно, прибули до будинку, розташованого по АДРЕСА_10 , де особа 2 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 з особою 1 та особою 3, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, біля 14.45 годин, зайшли в під`їзд будинку АДРЕСА_10 , де упевнившись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, підійшли до квартири АДРЕСА_11 та особа 1 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинив двері цієї квартири та разом з ОСОБА_8 і особою 3, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, таємно проникли всередину, звідки викрали майно, належне потерпілій ОСОБА_15 , на загальну суму 245 000 гривень, чим завдали ОСОБА_15 матеріальні шкоду у великих розмірах, вказаної суми, після чого, ОСОБА_8 із особами 1 та особою 3, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження вийшли з квартири і будинку та з особою 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, під керуванням останнього, на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 уїхали з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Надалі, 16.09.2016 року біля 12.00 - 12.30 годин, обвинувачена ОСОБА_8 з особами 1, 2 та 3 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, з умислом направленим на вчинення повторно, крадіжки чужого майна, за попередньою із останніми домовленістю, маючи на меті корисливий мотив, приїхали на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, приїхали на АДРЕСА_6 , де особа 2 залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а обвинувачена з особами 2 та 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зайшли всередину вказаного вище будинку та упевнившись що за ними ніхто не спостерігає, підійшли до квартири АДРЕСА_12 , двері якої особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, відчинив за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, після чого, усі троє проникли до квартири, з якої таємно викрали належне майно потерпілому ОСОБА_22 , на загальну суму 10400 грн., чим завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого, з місця вчинення злочину, на транспортному засобі, «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження уїхали та в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 , 17.09.2016 року, приблизно о 10:30 годин, з особами 1, 2 та 3 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, маючи наметі викрадення чужого майна, повторно, за попередньою домовленістю між собою, з корисливих спонукань, приїхали на автомобілі «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, до будинку АДРЕСА_13 , де особа 2 залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 з особами 2 та 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зайшли всередину вказаного вище будинку, де упевнившись що за ними ніхто не спостерігає, підійшли до квартири АДРЕСА_14 , двері якої особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, відчинив за допомогою металевих викруток та металевої відмички, шляхом підбору ключа, відчинили квартиру, після чого, всі троє проникли всередину квартири потерпілого ОСОБА_23 , з якої таємно викрали майно на загальну суму 59.452,05 гривень, чим завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого, з місця вчинення злочину, на транспортному засобі, «Део Ланос», д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, уїхали та в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Окрім наведеного, обвинувачена ОСОБА_8 , 11 жовтня 2016 року, діючи за попередньою змовою групи осіб, з корисливих спонукань, метою таємного викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, повторно, з особами (надалі особа 1 і особа 2), матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, попередньо домовилася про вчинення ряду крадіжок, для чого, на автомобілі «Опель-Вектра «В», номером польської реєстрації НОМЕР_2 , яким керувала особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, приїхали з м. Києва до м. Чернівці та по приїзду в м. Чернівці, в проміжок часу з 12.10 до 13.35 годин - 12.10.2016 року, під`їхали до будинку АДРЕСА_15 , де залишилася особа 2, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, спостерігати за навколишньою обстановкою, а особа 2, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження з ОСОБА_8 зайшли до під`їзду вказаного будинку та підійшовши до квартири АДРЕСА_16 в ньому, особа 2 матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, за допомогою принесених із собою металевих викруток та відмички, шляхом підбору ключа, відчинивши квартиру проникли всередину неї, звідки таємно викрали належне майно потерпілому ОСОБА_24 на загальну суму 23.466,53 гривень; чим завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого, з місця вчинення злочину, на транспортному засобі «Опель-Вектра «В», номером польської реєстрації НОМЕР_2 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, уїхали, в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Наступного дня, - 13.10.2016 року, обвинувачена ОСОБА_8 , разом з особою 1 та особою 2, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на автомобілі «Опель-Вектра«В», номер польської реєстрації НОМЕР_2 , яким керувала особа 2, діючи за попередньою домовленістю, метою таємного викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, поєднаним із проникненням у житло, повторно, в період часу з 13.30 до 16 годин, приїхали до будинку АДРЕСА_17 , неподалік якого, особа 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 з особою 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зайшли до під`їзду цього будинку, у якому, зупинившись біля квартири АДРЕСА_18 , особа 2 матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, за допомогою принесених із собою металевих викруток та відмички, шляхом підбору ключа, відчинив квартиру до якої зайшов з обвинуваченою, звідки таємно викрали майно, що належить потерпілій ОСОБА_25 на загальну суму 6600 гривень. чим завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму, після чого, з місця вчинення злочину, на транспортному засобі «Опель-Вектра «В», номером польської реєстрації НОМЕР_2 , під керуванням особи 2, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, поїхали, в подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачена ОСОБА_8 , разом з особою 1 та особою 2, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, 18.10.2016 року в період часу з 10.40 до 11.46, діючи за попередньою домовленістю, метою таємного викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, поєднаним із проникненням у житло, повторно, на автомобілі «Опель-Вектра «В», номер польської реєстрації НОМЕР_2 , яким керувала особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, приїхали до будинку АДРЕСА_19 , біля якого, особа 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 з особою 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зайшовши до під`їзду будинку, де впевнившись що за ними ніхто не спостерігає, особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за допомогою принесених з собою викрутки і відмички, шляхом підбору ключів, відчинила вхідні двері квартири АДРЕСА_20 , куди останній разом з ОСОБА_8 зайшли і з якої таємно викрали майно, належне потерпілим, а саме : - ОСОБА_26 - ноутбук «Асус», вартістю 3900 гривень; золоте кільце з прозорим камінцем, вартістю 3000 гривень та селфі-палку, вартістю 300 гривень, а всього майна, на загальну суму 7200 гривень, чим завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму;

- ОСОБА_27 - ноутбук «Асус», вартістю 7200 гривень; - гроші в сумі 150 гривень; срібний ланцюжок, вартістю 156 гривень; срібну підвіску у вигляді літери «І», вартістю 132 гривні, а всього майна на загальну суму 7638 гривень; чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму;

- ОСОБА_28 , ноутбук «Асер», вартістю 3500 гривень завдав потерпілому на вказану суму матеріальної шкоди;

- ОСОБА_29 - ноутбук «Асус» вартістю 3600 гривень, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму;

- ОСОБА_30 - ноутбук «Асер» вартістю 3800 гривень, завдав потерпілому на вказану суму матеріальної шкоди;

Після вчинення вказаних крадіжок, обвинувачена з особою 1 та особою 2, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на автомобілі «Опель-Вектра «В», номером польської реєстрації НОМЕР_2 , під керуванням особи 2, поїхали, та у подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Цього ж числа, 18.10.2016 року, після вчинення попередньої крадіжки, обвинувачена ОСОБА_8 з особою 1 та особою 2, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи за попередньою домовленістю, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, поєднаних із проникненням у житло, повторно, в період часу з 12.30 до 14.30, на автомобілі «Опель-Вектра «В», номера польської реєстрації НОМЕР_2 , під керуванням особи 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, приїхали на АДРЕСА_3 , особа 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зупинила транспортний засіб, біля якого залишилася спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_8 із особою 2 матеріали відносно якої виділено в окреме провадження пішли до під`їзду будинку і переконавшись що за ними ніхто не спостерігає, піднялися до квартири АДРЕСА_21 , де особа 2 матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за допомогою принесених з собою викрутки і відмички, шляхом підбору ключів, відчинила вхідні двері і у такий спосіб проникли до квартири, звідки викрали майно належне потерпілому ОСОБА_31 на загальну суму 365.745,80 грн., після чого, вийшовши з будинку, із місця вчинення злочину, з особою 2 матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, поїхали на автомобілі - Вектра «В», номера польської реєстрації НОМЕР_2 , під керуванням останнього і в подальшому викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_31 на вказану вище суму матеріальної шкоди. А, всього, в період з 17.08.2016 року по 18.10.2016 року, ОСОБА_8 за попередньою домовленістю з особами 1 та особами 2, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заволоділи чужим майном потерпілих, на загальну суму 1 005 515,66 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_9 підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати. Щодо апеляційної скарги прокурора заперечили, вважають її безпідставною та необгрунтованою;

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.5 КК України та призначити їй більш суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої, на кваліфікацію її дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційні скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та надав невідповідні висновки, викладені у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду не здобуто жодного доказу, який б вказував на причетність її підзахисної до інкримінованих злочинів, на думку колегії суддів є безпідставними та необгрунтованими.

У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог ст.84 ч.1 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як установлено вимогами ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього кодексу.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч.1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (п.п.10, 13, 15 ст. 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним кодексом, а отже, судове рішення відповідно до ст. 370 цього кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим та згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції даних вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.

Враховуючи вищенаведені докази, у колегії суддів не виникає сумнівів у їх належності та допустимості, так як вони є послідовними, не суперечать один одному, зібрані відповідно до вимог закону та об`єктивно доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.4 КК України.

Щодо доводів сторони захисту наведених в апеляційній скарзі з приводу того, що судом першої інстанції не було взято до уваги та не надано належної оцінки таким доказам як висновки експертиз № 392-к від 14.04.2017 року та № 393-к від 21.04.2017 року, в яких зазначено, що зображення двох осіб чоловічої та жіночої статті на відеозапису у відповідному часовому проміжку, для ототожнення осіб за ознаками зовнішності, не придатні. У зв`язку з чим на думку захисту, показання потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути спроможними, апеляційний суд вважає дані твердження безпідставними.

Як вбачається з вироку, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що про вчинення крадіжки за адресою АДРЕСА_22 , дізналась від своєї матері, яка прибувши до приміщення квартири, помітила розкидані в ній речі та зателефонувала їй, після чого, мати викликала працівників поліції. Зазначила, що серед викраденого було її особисте майно, у тому числі жіноча білизна, пеньюар, костюм та новий телевізор, а тому нею було написано відповідну заяву до поліції. Вказала, що за два дні до крадіжки, вона помітила біля дверей своєї квартири відмітку у вигляді літери «Н» невідомого для неї значення. У показах вказала про те, що в її квартирі часто перебували майстри, які виконували ремонтні роботи, але вони не могли вчинити крадіжку. Пояснила, що в подальшому переглянувши відеозапис з камер відео нагляду ОСББ будинку, зрозуміла, що злочин було вчинено вночі та двома особами, одна із яких жіночої статті, по відео бачила обличчя дівчини, в якої було світле волосся. В судовому засіданні, на запитання прокурора відповіла, що впізнає обвинувачену ОСОБА_8 , як особу, яку вона бачила на відео з камер відео спостереження. Щодо вартості викраденого майна, вказала, що вартість речей була визначена нею самостійно, як речей бувших у користуванні, а відносно телевізора вона працівникам поліції надала квитанцію про його вартість. Пояснила, що завдана їй матеріальна шкода не відшкодована, цивільного позову вона не подавала. Просила, призначити покарання обвинуваченій, на розсуд суду.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 , пояснила про те, що 15 вересня 2016 року, близько 15.40 годин, вона повернулася додому, де проживає по АДРЕСА_10 , та коли вставила ключ у вхідні двері, зрозуміла, що квартира відчинена. Зайшовши до квартири, вона одразу перевірила коштовності, які знаходилися в шкатулці, на полиці у коридорі і виявила відсутність в ній коштовностей, а саме - золотого ланцюжка, золотого ланцюжка, вагою біля 8 грамів, золотого хрестика з камінцями цирконію, золотого хрестика, брошки із дорогоцінними каменями діамантами 10 шт., золотого набору (каблучка та сережки) з камінцями діамантів, золотого набору каблучка та сережки з діамантами, каблучки із білого золота з трьома діамантами та сапфіром, каблучки із білого золота із сімома камінцями діамантами, підвіски золота із камінцями ніфрід, підвіски золота у вигляді знаку зодіаку «Скорпіон», підвіска з перлиною (жемчужною), підвіски кольорова із каменем, обручки з діамантом чоловіча, вагою біля 10 грамів, кулону у вигляді серця з каменями, кулону у вигляді серця, золотого браслету, золота каблучка з каменями цирконію, срібний браслет з каменем, золоте кільце у вигляді пряжки ременя, золоте кільце з каменем цирконію (стаканчик) та оригінальні парфуми які знаходилися у спеціальній шафці - «Ілона Живаго», ємністю 100 мл, парфуми «Міс Діор», ємністю 100 мл, парфуми «Жадор Діор», ємністю 100 мл, набір французьких парфумів у кількості 7 шт. також були викрадені. Пояснила, що нею було викликано працівників поліції, які приїхали з собаками і проводили огляд, вилучали сліди взуття, а наступного дня, вона звернулася до власника ОСББ будинку навпроти її під`їзду, де була камера та при перегляді відео файлів камери побачила дівчину молоду блондинку, з накидкою та двох хлопців з нею, в одного в руці був пакет, а дівчина вийшла із під`їзду будинку в якому вона проживає з її білою сумочкою. Зазначила в показаннях про те, що з нею проводилася слідча дія впізнання по фотографіях і вона на фото впізнала одразу молоду дівчину і хлопців, яких бачила по камерах. В залі суду, потерпіла також вказала на обвинувачену ОСОБА_8 , яку бачила на камерах в руці якої була її викрадена сумочка. На запитання сторони захисту пояснила, що підвіска - кулон у вигляді каплі, їй подарувала мама; якої він вартості не знає, по формі ця підвіска видовжена як капля і має вушко золоте та камінчик в цьому кулоні був пошкоджений. Висловила свою позицію щодо покарання обвинуваченій на розсуд суду і вказала, що жодні викрадені в неї золоті прикраси та парфум їй повернуло не було.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених нормами КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що дані показання потерпілих є допустимим джерелом доказів, оскільки отриманні безпосередньо судом під час судового розгляду. Окрім цього, вони узгоджуються з іншими письмовими доказами по даних епізодах, які містяться в матеріалах кримінального провадження, тому будь - яких сумнівів у їх недопустимості немає.

Щодо доводів наведених стороною захисту про те, що у жодному з епізодів крадіжки не проведено товарознавчої експертизи для визначення вартості викраденого майна, оскільки для встановлення наявності в діях особи складу кримінально караної крадіжки, окрім факту умисного таємного вилучення чужого майна, необхідно чітко встановити вартість викраденого майна, апеляційний суд вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Згідно з позицією, викладеною в постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), імперативність п.6.ч.2 ст.242 КПК України щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків завданих кримінальним правопорушенням має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК України під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями ; по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що підстав для проведення товарознавчої експертизи не було, оскільки потерпілими було визначено розмір завданих їх матеріальних збитків.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про те, що дії обвинуваченої слід кваліфікувати саме за ч.4 ст. 185 КК України з виключенням ознаки вчинення кримінальних правопорушень у складі організованої групи за ст. 185 ч.5 КК України.

Звертає увагу суду на те, що під час досудового розслідування та в ході судового розгляду достеменно встановлено, що ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна у великих розмірах, поєднаного з проникненням у житло, очолила організовану злочину групу ( обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002289 від 18.06.2016 року стосовно інших учасників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розглядається Садгірським районним судом м. Чернівці).

Таким чином, група осіб на чолі з ОСОБА_8 скоюючи злочини за своєю «організованістю» є сформованим стійким об`єднанням у вигляді організованої злочинної групи, так як група була створена у 2016 році, до її складу входило троє осіб, які діяли узгоджено, з метою здійснення злочинної діяльності для того, щоб одержати, матеріальну вигоду, а саме в період з 17.08.2016 року по 18.10.2016 року в розмірі 1 003 515,66 гривень до припинення її злочинної діяльності працівниками ГУНП в Чернівецькій області.

Під час підготовки до вчинення конкретного злочину членами організованої групи проводилися розвідувальні заходи, які полягали у виборі об`єкту для крадіжки та візуальному спостереженні за ним. Після збору інформації про об`єкт вчинення крадіжки, члени організованої групи передавали її керівнику ОСОБА_8 під керівництвом якої складали детальний план вчинення крадіжки, який одноголосно схвалювався всіма її учасниками.

Після вчинення кожної крадіжки усі викрадені кошти та коштовності передавали на зберігання організатору групи ОСОБА_8 , які остання зберігала при собі та в подальшому розподіляла між учасниками відповідно до відведеної їм ролі та витрачала як на власні потреби, так і на потреби організованої групи.

Перевіривши наведені доводи судова колегія, вважає їх безпідставними та необгрунтованими, оскільки стороною обвинувачення не доведено те, що ОСОБА_8 була керівником групи та віддавала обов`язкові до виконання іншими учасниками групи накази. Судом першої інстанції установлено, що вищенаведені злочини, які вміняються в обвинувачення ОСОБА_8 і доведені судом, вчинялися в різний період та у різному складі, зокрема, як за участі ОСОБА_8 з особою 1 та особою 2 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, так і з особою 1 та особою 2 та особою 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження; обвинуваченою не застосовувалися заходи впливу щодо учасників групи за невиконання наказів і доручень; не доведено стороною обвинувачення і встановлення у групі ОСОБА_8 певних правил поведінки та дій, спрямованих на управління їхнім функціонуванням як стійкого об`єднання осіб; не доведено стороною обвинувачення і того, що група мала централізоване підпорядкування; не доведено стороною обвинувачення, що кожний з учасників групи діяли на паритетних умовах, рівноправно і вносили рівноцінний вклад у злочинну діяльність; не знайшло свого підтвердження планування всіх вищенаведених злочинів саме ОСОБА_8 та співучасниками (тобто особою 1, особою2 та особою 3 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження) не здійснювалось, матеріали справи не містять взагалі даних про планування злочинної діяльності в цілому; не знайшло свого підтвердження за сукупністю досліджених доказів і того, що група мала якісь хоч ознаки здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування.

Не надано стороною обвинувачення і матеріали справи не містять посилань на докази відносно того, що ОСОБА_8 підшуковувала місця тимчасового проживання учасників групи в м. Чернівці на час їх злочинної діяльності та винаймала їх. Окрім цього, прокурором не надано жодного доказу по укладенню договору найму між ОСОБА_8 і іншими особами; прокурором не заявлено клопотань про допит свідків, які б вказали на те, що в період часу, відповідно вчиняємих ОСОБА_8 з особами 1, 2 та 3 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, кримінальних правопорушень, останні збували викрадене майно, тобто підшукувала місця збуту викраденого майна та збувала його. За сукупності досліджених в судовому засіданні доказів, не знайшло свого підтвердження жодним доказом того, що ОСОБА_8 підшуковувала знаряддя та засоби для вчинення злочинів.

У постанові Верховного Суду України від 19 лютого 2015 року в справі № 5-38кс14 зазначено, що у разі вчинення злочину стійким об`єднанням необхідно обов`язково встановити факт існування такого об`єднання та визначити його вид як організованого. Суб`єкт кваліфікації повинен виходити за межі події злочину, поглиблюючись в юридичну природу розвитку та злочинної діяльності відповідного об`єднання.

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об`єднання на майбутнє (як цілісного суб`єкта злочинної діяльності).

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об`єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов`язаної з утворенням такого об`єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об`єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв`язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об`єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

У наведеній постанові Верховний Суд України сформулював висновок про визначення вчинення злочину організованою групою як окремою (складною) формою співучасті (сумісної злочинної діяльності), який полягає в наступному: для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК України злочин може бути справою організованого об`єднання лише в тому випадку, коли таке об`єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об`єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов`язків між учасниками об`єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Суд першої інстанції проаналізувавши сукупність досліджених по справі доказів, з урахуванням наданих показань потерпілих та свідків прийшов до правильного висновку про відсутність стабільності складу групи, тісні стосунки між його учасниками, їхнє централізоване підпорядкування, єдині для всіх правила поведінки, а також план злочинної діяльності в цілому.

Окрім цього, дослідженні судом першої інстанції докази не свідчать про те, що ця група є стійким об`єднанням осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, а саме: мали організатора (керівника), прикриття своєї діяльності спільними силами, так і за допомогою сторонніх осіб, здійснювали вербування нових членів, мали загальні правила поведінки, так і не здобуто доказів, які б підтверджували значну ступінь зорганізованості ОСОБА_8 з особами 1, 2 та 3 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження між собою.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність факту перебування обвинуваченої ОСОБА_8 з особами 1, 2 матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, у складі організованої злочинної групи, оскільки обставини на підставі яких органи досудового розслідування дійшли такого висновку, свідчать лише про те, що обвинувачена ОСОБА_8 з особами 1, 2 та особою 3 матеріали відносно яких виділені в окреме провадження (а особа 3 за обвинуваченням не входила до складу організованої групи) вчинили злочинні дії за пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням, за попередньою змовою групою осіб, що є простою формою співучасті.

Окрім цього, прокурор у поданій апеляційній скарзі зазначає, що судом при призначенні покарання стосовно ОСОБА_8 застосовані положення ст. 72 ч.5 України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 року « Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», що набув чинності 24.12.2015 року та в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано період попереднього ув`язнення з 31.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання чинності вироком суду.

Проте, судом першої інстанції при винесені рішення не було враховано те, що у зв`язку з переховуванням підозрюваної ОСОБА_8 від органу досудового розслідування останню 24.04.2017 року оголошено в розшук та фактично затримано лише 31.01.2020 року.

Тобто, судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 була затримана та перебувала під вартою лише з 31.01.2020 року, тобто після втрати Закону України № 838-VIII дії, а тому даний Закон не може бути застосовано до неї.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 20.12.2016 року обвинувачена ОСОБА_8 була затримана, як особа, що підозрюється у вчинення кримінального правопорушення, з роз`ясненням процесуальних прав (т. 13 а.с. 221-226). Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці, слідчим суддею 20.12. 2016 року відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 13 а.с. 219,220), із застосуванням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 60.000 грн.

21.12.2016 року заставодавцем ОСОБА_16 за ОСОБА_8 внесено заставу в розмірі 60000 грн., що підтверджується квитанцією №ПН2037 ( т.14 а.с. 3). Згідно розписки ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» (т.14 а.с. 1), ОСОБА_8 була звільнена з слідчого ізолятора 22.12. 2016 року. 14.04.2017 року ОСОБА_8 повідомлено слідчим про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 185 КК України (т. 14 а.с. 62 75). 26.04. 2017 року ( т. 14 а.с. 83 84), ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці надано дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваної ОСОБА_8 та постановою від 26.04.2017 року матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 виділено в окреме провадження (а.с. 99 -100 т.14). ОСОБА_8 оголошено в розшук постановою слідчого від 24.04. 2017 року (а.с. 115 т.14) і 28.04. 2017 року слідчим зупинено у зв`язку з розшуком ОСОБА_8 досудове розслідування ( т.14 а.с. 117). Ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04.07. 2017 року та від 27.12. 2019 року (а.с. 126, 146 т. 14) надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 для прийняття участі в розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу з застави на тримання під вартою.

Окрім цього, 31.01.2020 року ( т. 14 а.с. 148) ОСОБА_8 затримано в м. Ніжин (т. 14 а.с. 148-152) та відновлено досудове розслідування (т. 14 а.с. 152). Ухвалою від 01.02.2020 року слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці (т. 14 а.с. 162,163), змінено відносно ОСОБА_8 запобіжний захід з застави на тримання під вартою в ДУ Чернівецькій слідчий ізолятор. Даний запобіжний захід відповідно був застосований судом і продовжений в установленому законом порядку. 19.02.2020 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 5 ст. 185 КК України (т. 14 а.с. 167).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII. Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Вищенаведене узгоджується з правовими позиціями викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.01.2018 року (справа № 663/537/17). Зокрема, ВП Верховного Суду, вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч. 5 ст. 72 КК України, зазначила, що питання темпоральної дії (тобто, дії у часі) закону про кримінальну відповідальність врегульоване ст. 4 і 5 КК України. Залежно від напряму дії нормативно-правових актів у часі (в т.ч. й закону про кримінальну відповідальність) дія закону в часі може бути прямою, зворотною або переживаючою (ультраактивною). Пряма дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма поширюється на факти й правовідносини, що виникли та/або існують після набрання ним чинності. Зворотна дія полягає в тому, що новий нормативно-правовий акт або нова правова норма застосовується до фактів та правовідносин, які існували до набрання цим актом (нормою) чинності. Переживаюча дія полягає в тому, що правова норма продовжує свою дію після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акта чи зміни відповідної його частини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно застосував щодо обвинуваченої ОСОБА_8 вимоги ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, оскільки злочини обвинуваченою ОСОБА_8 були вчинені до 20.06.2017 року, тому в строк покарання останній, потрібно зарахувати попереднє ув`язнення з 20.12.2016 року по 21.12.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та строк із з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 31.01.2020 року по день набрання цим вироком законної сили.

Посилання прокурора на допущене судом першої інстанції істотне порушення права особи на захист унаслідок надання ОСОБА_8 останнього слова за відсутності в судовому засіданні захисника є необгрунтованим.

Так як встановлено з прослуханого аудіозапису останнього судового засідання будь яких порушень права на захист обвинуваченої не було, оскільки як під час судового розгляду та і в останньому слові ОСОБА_8 своє вини не визнала у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.5 КК України, щодо надання останнього слова за відсутністю її захисника не заперечувала, тому апеляційний суд вважає дані посилання безпідставними

Окрім цього, прокурор у поданій апеляційній скарзі зазначає, що із матеріалів кримінального провадження № 0000278 стосовно ОСОБА_8 вбачається, що досудове розслідування з документування злочинних дій ОСОБА_8 та інших трьох учасників організованої злочинної групи ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розпочиналось та здійснювалось в рамках кримінального провадження № 0002289 від 18.06.2016 року, під час якого ОСОБА_8 зникла від органу досудового розслідування, у зв`язку з чим була оголошена в розшук.

На підставі зазначеного факту оголошення ОСОБА_8 у розшук, а також з метою додержання вимог ст. 2 КПК України прокурор керуючись вимогами ст. 217 КПК України прийняв рішення про виділення матеріалів стосовно ОСОБА_8 в окреме провадження за № 0000278 від 26.04.2017 року в оригіналах та копіях.

Разом з цим, не дивлячись на той факт, що у справі стосовно ОСОБА_13 та інших триває судовий розгляд, вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.12.2022 року прийнято необґрунтоване рішення про знищення речових доказів, які зберегли на собі сліди та інші відомості, а також мають істотне значення та можуть бути використані, як докази фактів чи обставин, що встановлюються під час розгляду Садгірським районним судом м. Чернівці обвинувального акту у кримінальному провадженні.

Дані твердження наведенні прокурором судова колегія вважає підставними, оскільки всі речові докази у кримінальних провадженнях зібрані в рамках досудового розслідування у первинному кримінальному провадженні № 0002289, яке на теперішній час, ще розглядається Садгірським районним судом м. Чернівці за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.ч. 3,4,5 ст. 185 КК України, тому немає доцільності у знищенні даних речових доказів.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 12 КК України.

Однак, на думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченій суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується позитивно, на «Д» обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше судима.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 судом не встановлено. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_8 є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України, тому доцільності в призначенні більш суворого покарання, колегія не вбачає.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої в наслідок м`якості спростовуються висновками наведеними у вироку суду першої інстанції.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 за ст. 185 ч.4 КК України змінити в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку рішення про знищення речових доказів щодо ОСОБА_8 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженою у той же строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5