Справа № 459/1114/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/102/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 0000275 від 17.02.2017 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.1 ст. 263 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2022 рокущодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України та виправдано.

Процесуальні витрати на залучення експертів - покладено на рахунок держави.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 , ставиться у вину те, що він у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав та незаконно почав зберігати 7 (сім) патронів калібру 5,45 мм.

16 лютого 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду у Львівській області в помешканні ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено вищевказані 7 (сім) патронів, які являються боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї системи «Калашникова» та є придатними до стрільби.

Крім того, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він у невстановлений слідством час та місці незаконно придбав та незаконно почав зберігати 11 (одинадцять) патронів калібру 9х18мм.

13 березня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду у Львівській області в помешканні ОСОБА_6 за адресою : АДРЕСА_1 , було проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено вищевказані 11 (одинадцять) патронів, які являються боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї та є придатними до стрільби.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.12.2022 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним і засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Звертає увагу, що обґрунтовуючи вказане рішення, суд зазначив, що протокол обшуку від 16.02.2017 проведено о/у Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 16.02.2017 в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000091 від 17.01.2017. А протокол обшуку від 13.03.2017 складений та проведений ст. о/у СКР Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 22.02.2017 в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000256 від 12.02.2017.

Прокурор зауважує, що вирішуючи питання, щодо недопустимості таких доказів як протоколи обшуку від 16.02.2017 та 13.03.2017, суд встановив, що обшуки були проведені оперуповноваженими Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області, а не слідчим чи прокурором.

Покликаючись на положення п.3 ч.2 ст.40 КПК України апелянт вказує, що слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Також наголошує, що п.3 ч.2 ст.40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

Прокурор вважає, що ухвалюючи судове рішення, суд не взяв до уваги положення п.3 ч.3 ст. 40-1 КПК України, чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки в подальшому всі інші похідні від даного обшуку докази визнані недопустимими.

10 травня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 згідно яких останній просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування покликається на те, що 02 листопада 2019 року суддею Червоноградського міського суду ОСОБА_1 постановлено ухвалу про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000275 від 17.02.2017.

В подальшому, прокурором Червоноградської місцевої прокуратури подано апеляційну скаргу на вказану ухвалу, за результатами якої апеляційну скаргу прокурора задоволено та ухвалу Червоноградського міського суду Львівської області від 5 листопада 2019 року про повернення прокурору обвинувального акта у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, скасовано.

Разом із цим, 20 грудня 2022 року суддею Червоноградського міського суду ОСОБА_1 , ОСОБА_11 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 КК України, що суперечить вимогам ч.2 ст. 76 КПК України.

11 травня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора.

Захисник вказує, що апеляційна скарга прокурора безпідставна та необґрунтована, а мотиви апеляційної скарги не відповідають вимогам процесуального права, а тому така не може бути задоволена.

Вважає, що у двох випадках обшук був проведений в поза процесуальний спосіб, оскільки виключно слідчий мав право на проведення обшуку.

Також, у матеріалах справи і відсутні дорученні від слідчих, який безпосередньо слідчий суддя надавав дозвіл на проведення обшуку, що також є істотним порушенням процесуального закону.

Крім того, прокурор вказує, на те, що головуючий суддя ОСОБА_1 не мав права проводити судовий розгляд у даній справі, так як він постановляв ухвалу від 06 грудня 2018 року про відмову у затвердженні угоди про визнання винуватості та повернув обвинувальний акт для продовження досудового розслідування, однак захисник вважає, що такі доводи прокурора абсолютно необґрунтовані вимогами КПК України, оскільки суд першої інстанції не ухвалив кінцевого рішення у справі.

Більше того, прокурором ні будь - ким із інших учасників процесу не заявлялася відвід із цих підстав, а тому такі доводи прокурора є безпідставні.

Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_12 на підтримку поданої апеляційної скарги з врахуванням змін до такої, виступ захисника ОСОБА_13 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався зазначених вимог Кримінального процесуального закону.

Положенням ч.1 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 62 Конституції України визначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Водночас статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до положень ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Конституційним Судом України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, висловлено правову позицію про те, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Згідно роз`яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Водночас зі змісту ст. 373 КПК України вбачається, що якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність. Проте обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, зокрема носінні, зберіганні, придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Виправдавши та визнавши невинуватим ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю у їх діях складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_15 цих злочинів.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам і матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах.

Так, вирок ухвалений компетентним судом першої інстанції згідно з нормами матеріального права та з дотриманням положень щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих фактичних обставин справи, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно ст. 94 КПК з викладенням належних обґрунтувань й достатніх мотивів.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 , суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , досліджених під час судового розгляду доказів, прийшов до правильного висновку про недоведеність того, що в діях обвинуваченого ОСОБА_11 є склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зокрема, місцевим судом досліджено такі докази:

- протокол обшуку від 16 лютого 2017 року встановлено, що у присутності понятих за місцем проживання обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено сім патронів калібру 5,45 мм ( т.1 а.с.201-202);

- висновок експерта №5/73 від 15 березня 2017 року сім патронів кал 5,45мм до автоматів та кулеметів системи Калашникова, являються боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї, придатні до стрільби ( т.1 а.с.205-206);

- протокол обшуку від 13 березня 2017 року встановлено, що у присутності понятих за місцем проживання обвинуваченого у квартирі АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено одинадцять патронів калібру 9X18 мм ( т.1а.с.208-210);

- висновок експерта №5/133 від 19 квітня 2017 року одинадцять патронів кал 9X18 мм до пістолета Макарова (ПМ), являються боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї, придатні до стрільби. Патрони з маркуванням «НОМЕР_1», виготовлені промисловим способом, виробництва України (м. Вінниця - завод Форт). Патрон з маркуванням «НОМЕР_2» виготовлений промисловим способом, виробництва України, 1995 року випуску (м. Луганськ ЛПЗ) (т.1 а.с. 212-213).

Щодо доводів апелянта стосовно недопустимості таких доказів як протоколи обшуку від 16 лютого 2017 року та 13 березня 2017 року, то суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Частиною 1 ст. 236 КПК України закріплено норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено.

Отже, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирішуючи питання, щодо недопустимості таких доказів як протоколи обшуку від 16 лютого 2017 року та 13 березня 2017 року, суд першої інстанції правильно встановив, що обшуки були проведені оперуповноваженими Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області, а не слідчим чи прокурором.

Так, п.5 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Пункт 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч.1 ст. 236 КПК України, так як в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді, а ст. 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що висновки експертиз проведені у кримінальному провадженні (висновок №5/73 від 15 березня 2017 року, №5/133 від 19 квітня 2017 року) є похідними доказами щодо протоколів обшуку від 16 лютого 2017 року, 13 березня 2017 року, а тому згідно з концепцією плодів отруєного дерева зазначені висновки також є недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок використання відомостей, отриманих на підставі недопустимих доказів.

Також, сторона обвинувачення звертає увагу на покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , які є працівниками поліції і були присутніми під час проведення обшуків в житлі обвинуваченого. Оскільки такі зводяться до підтвердження факту проведення слідчих дій, що проведені з істотним порушенням прав обвинуваченого, то колегія суддів погоджується із висновками суду про визнання таких неспроможними.

Крім цього, як вбачається із поданих прокурором змін до апеляційної скарги останній не погоджується із розглядом вищенаведеного кримінального провадження саме суддею ОСОБА_1 , оскільки таким повернуто обвинувальний акт.

Так, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Проте, такі доводи прокурора є необґрунтовані, оскільки суд першої інстанції не ухвалив кінцевого рішення у справі, а лише перевіряв обвинувальний акт на відповідність вимогам ст. 291 КПК України.

Більше того, як вбачається із матеріалів справи, жоден із учасників процесу не заявлялася відвід із цих підстав.

Так, згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Вимога законності складу суду в конкретному судовому провадженні спрямована на забезпечення права на справедливий суд,закріпленого в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п.1 ст. 6 цієї Конвенції,про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом

З огляду на вище наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими покликання апелянта, про те що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку істотними порушення вимог кримінального процесуального законодавства, в ході судового розгляду залишились недослідженими відомості, які містяться у вказаних протоколах та які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення на підставі сукупності доказів, що вплинуло на прийняття остаточного рішення судом.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, виходячи із закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 94, 370, 373 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законний та обґрунтований; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо недоведеності в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КПК України, прийнявши законне та обґрунтоване рішення, яким визнав ОСОБА_6 невинуватим та виправдав його.

Прийняте у справі судове рішення є обґрунтованим, законним та вмотивованим, а тому колегія суддів не вбачає підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 грудня 2022 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4