КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000166 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лютарка Ізяславського району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 10 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років обмеження волі.

У відповідності до вимог ч. 3, 4 ст. 75, п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2671/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1

Суд визнав доведеним, що 18.11.2022 року близько 17 години ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що, згідно чинному законодавству, обіг наркотичних засобів заборонено, діючи умисно, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме, проходячи поблизу лісосмуги, яка знаходиться поряд з вулицею Першотравнева в селі Ніжиловичі Бучанського району Київської області, знайшов на землі паперовий згорток з наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 6,57 грам. Після цього придбаний таким чином канабіс ОСОБА_6 приніс до свого автомобіля ВА32121 з реєстраційним знаком НОМЕР_1 та поклав на переднє пасажирське сидіння і почав його зберігати в автомобілі без мети збуту, для подальшого власного вживання шляхом куріння.

18.11.2022 року близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_6 рухався на автомобілі ВА32121 з реєстраційним знаком НОМЕР_1 по автодорозі між селом Наливайківка та селом Ніжиловичі Бучанського району Київської області, в напрямку села Наливайківка, де був зупинений працівниками поліції для перевірки документів, та під час спілкування з ними ОСОБА_6 повідомив, що зберігає в у вищевказаному автомобілі на передньому пасажирському сидінні наркотичний засіб - канабіс.

В розмові з працівниками поліції обвинувачений погодився добровільно видати їм канабіс, який зберігав в автомобілі, після чого одразу добровільно видав працівникам поліції наявний в нього вищевказаний паперовий пакет, в середині якого знаходився канабіс, загальною масою 6,57 грам.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/111-22/50661-НЗПРАП від 20.12.2022 року, загальна маса наркотичного засобу (канабісу), який незаконно придбав та зберігав ОСОБА_6 без мети збуту, в перерахунку на суху речовину становить 6,57 грам, що, згідно Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року (зі змінами), таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року (зі змінами), є більшою за невеликі розміри і меншою за великі розміри, визначені вищевказаною таблицею, тобто їхній розмір становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, визначених вищесказаною таблицею.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду змінити та визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 5 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді обмеження волі строком на 5 років, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, поняття якого є ширшим за поняття злочин, оскільки включає в себе також і кримінальні проступки, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися, а тому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що їх неявка не перешкоджає проведенню розгляду, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без їх участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку у спрощеному порядку колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Не оспорюється прокурором вид та міра призначеного обвинуваченому покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з підстав зазначених у вироку.

Разом з тим, оскаржуючи вирок суду першої інстанції, прокурор зазначає, що судом, яким прийнято рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, було застосовано умову такого звільнення, яка не передбачена положеннями ст. 75 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Положеннями ст. 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, а відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим ніж злочин.

Системний аналіз цих норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння.

В той же час із оскаржуваного вироку вбачається, що суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, хоча умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

Зважаючи на вищевикладене, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме - зазначення умови звільнення від відбування призначеного покарання - не вчинення протягом іспитового строку нового злочину, що не передбачено законом, колегія суддів вважає слушними.

А тому, допущена судом першої інстанції помилка на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню шляхом зміни вироку в частині рішення суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням та виключення умови такого звільнення, яка суперечить точному змісту ч. 3 ст. 75 КК України, з огляду на вимоги ст. 12 КК України.

Окрім цього, судом першої інстанції покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, які визначені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Такий перелік обов`язків відповідає змісту п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України, а покладення на обвинуваченого ОСОБА_6 такого обов`язку, як інформувати уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання, як про те зазначено в апеляційній скарзі прокурора, не має сенсу, оскільки на час ухвалення вироку ОСОБА_6 має вищу освіту та не має визначеного місця навчання.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 10 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині рішення про застосування положень ст. 75 КК України, виклавши його в наступній редакції: «На підставі ст. 75 КК Українизвільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та відповідно до вимог, передбачених ст. 76 КК України, покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3