Справа №592/881/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1059/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Сексуальне насильство
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023, про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави,-

ВСТАНОВИЛА:

В провадженні Зарічного районного суду м. Суми на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження № 0001155 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.155, ч.2 ст. 156, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК України.

До Зарічного районного суду м. Суми від прокурора надійшло клопотання, про продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки ризики, передбачені у п.п. 1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, не зменшилися, кримінальне провадження до закінчення строку дії попередньої ухвали про продовження строку тримання під вартою не може бути завершене, а більш м`які запобіжні заходи не здатні забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

06.04.2023 ухвалою Зарічного районного суду м. Суми в задоволенні клопотання сторони захисту відмовлено, задоволено клопотання прокурора та обвинуваченому ОСОБА_9 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави до 03.06.2023 включно.

З таким рішенням суду захисник ОСОБА_7 не погодилась і подала апеляційну скаргу в якій:

- просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023, оскільки в судовому засіданні не була, а рішення суду отримала тільки 02.05.2023;

- ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023 просила скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клоптання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою;

- просила обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою домашній арешт у період з 23.00 год по 05.00 год. з покладенням на ОСОБА_9 визначених ч.5 ст. 194 КПК України обов`язків, а саме: 1) повідомляти суд про зміну свого місця проживання; 2) утримуватися від спілкування з будь-якою особою визначеною судом; 3) прибувати до суду за першою вимогою;

- просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_9 з-під варти в залі суду;

- всі судові засідання просила проводити з її ОСОБА_7 участю ( в режимі відеоконференції) та участю захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_9 ;

- просила витребувати з суду першої інстанції - аудіо -відео запис судового засідання з 03.04.2023 по дату винесення ухвали 06.04.2023, журнал судового засідання, протоколи автоматизованого розподілу судової справи та саму судову справу № 592/881/21.

В обгрунтвання своїх вимог захисник зазначала про ряд порушень, які допустив суд першої інстанції в ході винесення ухвали про продовження обвинуваченому запобіжного заходу, які на її переконання, є істотними і ставлять під сумнів законність рішення суду в цілому.

Зокрема до таких порушень адвокат ОСОБА_7 віднесла:

- розгляд клопотання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу, суддею здійснено одноособово, тоді як сама справа розглядається суддями колегіально;

- 03.04.2023 нею, як захисником, суддям заявлено відвід, заяву про відвід направлено на авто розподіл, однак про дату, час і місце розгляду заяви її суд не повідомив. Адвокату по договору ОСОБА_8 у розгляді першої заяви про відвід, відмовлено;

- не виконав суд і порядку, про належне повідомлення її як захисника про дату, час і місце розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу обвинуваченому, що призначене на 06.04.2023. Зокрема, про дату, час і місце її суд повідомив: 06.04.2023 о 10.27 у формі смс повідомлення, без дати та часу в цьому повідомленні та без заяви на надсилання таких повідомлень, також 06.04.2023 о 12.47 шляхом надіслання повістки про виклик через електронний суд, з датою виклику на 11.00 год 06.04.2023, тобто із запізненням;

- ні її адвоката ОСОБА_7 , ні адвоката ОСОБА_8 суд про дату час і місце розгляду клопотання прокурора належним чином не повідомив і без наявності на те підстав, судовий розгляд здійснено без їх захисників участі та за участі захисника з безоплатної вторинної правової допомоги з яким обвинуваченому на надано часу для конфіденційної розмови.

Щодо поданого прокурором клопотання, то захисник ОСОБА_7 вважала його необґрунтованим, оскільки вказані в ньому ризики ґрунтуються на припущеннях, характеристика на обвинуваченого вимогам закону не відповідає, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК Україне не відкривалася. Зауважувала, що під вартою ОСОБА_9 знаходиться більше 2 років, вина його у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена, як не доведено і того, що інший більш м`який запобіжний захід не здатен забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого. Наголошувала, що ОСОБА_9 згоден носити електронний засіб контролю, через відсутність в нього транспортного заобу, він не має можливості пересуватись територією України, через введений воєнний стан він країну не покине, у ОСОБА_9 вкрай погіршився стан здоров`я, а в умовах СІЗО належне лікування та обстеження пройти не можливо, що захисник розцінює як катування. Більше того в СІЗО немає бомбосховища, що становить згрозу його життю і здоров`ю.

Далі сторона захисту аналізувала визначені ст. 177 КПК України ризики і наголошувала на їх відсутності, оскільки ОСОБА_9 характеризується позитивно, у зв`язку з воєнним станом чоловікам виїзд з країни заборонено, досудове розслідування завершено, всі докази (речі, документи) зібрані, відшукані і зберігаються під контролем держави, на потерпілих і свідків обвинувачений наміру тиснути не має, як і перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та продовжувати вчиняти злочини. Також захиснк звертала увагу, що прокурором не надано доказів на підтвердження відсутності у ОСОБА_9 офіційного джерела доходів.

Також захисник просила звернути увагу і на те, що в ніч з 02 на 03 листопада 2020 року ОСОБА_9 незаконно позбавлено волі, він утримувався в кайданках в Ковпаківському районному суді м. Суми, без відповідного на те дозволу. Просила винести окрему ухвалу, про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 146 КК України за фактом кримінального правопорушення вчиненого поліцією, працівниками служби охорони суду, працівниками апарату суду, суддями Ковпаківського районного суду м. Суми за сприянням прокурорів Сумської обласної прокуратури у зв`язку з незаконним позбавленням волі ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які просили повновити строк на апеляційне оскарження рішення суду і які апеляційну скаргу підтримали, просили ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клоптання прокурора про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою і які просили обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід домашній арешт з покладенням на ОСОБА_9 окремих обов`язків, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти в залі суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника, просила ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

За містом ч.1 ст. 117 КПК України процесуальний строк повинен бути поновлений за клопотанням зацікавленої сторони, якщо він пропущений з поважних причин.

Відповідно до п. 1-1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала Зарічним районним судом м. Суми від 06.04.2023 винесена без участі захисника ОСОБА_7 . Апеляційнв скарга подана 03.05.2023.

Враховуючи відсутність підтвердження про дату отримання захисником ОСОБА_7 судового рішення, а також з метою забезпечення доступу до правосуддя, колегія суддів вважає за необхідне клопотання задовольнити і поновити захиснику ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження судового рішення як такий, що пропущений з поважних причин.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника, де йшлося про незаконність ухвали суду першої інстанції з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту, ставить під сумнів законність цього судового рішення в цілому, та щодо можливості зміни обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу на більш м`який, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, аналізуючи першу частину доводів апелянта істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то з апеляційної скарги вбачається, що до таких захисник ОСОБА_7 віднесла:

1) неналежне повідомлення захисників про дату, час і місце розгляду клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу (інформування про дату час і місце судового засідання у формі смс-повідомлень, заяву на які ніхто не писав, з неповним змістом цих смс-повідомлень та шляхом надіслання повістки про виклик через електронний суд, однак із запізненням);

2) не повідомлення захисників про дату, час і місце розгляду заявлених ними суддям відводів;

3) безпідставний розгляд клопотання прокурора, про продовження обвинуваченому запобіжного заходу, суддею одноособово, тоді як сама справа розглядається колегіально.

Статтею 135 КПК України визначено порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні. Зокрема ч.1, ч.6 і ч.9 цієї статті КПК України зазначає, що особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Повістка про виклик вручається особі працівником органу зв`язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду. Також, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

Стаття 136 КПК України визначає, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Згідно позиції Верховного Суду викладеній у справі № 335/4171/21 від 30.11.2022, довідка секретаря судового засідання про повідомлення захиснику в телефонному режимі змісту повістки про виклик в судове засідання по номеру телефону вказаному ним в апеляційній скарзі, вважається належним сповіщенням учасника справи про дату час і місце її розгляду.

Ще одним способом сповіщення учасників справи про дату час і місце судового розгляду, згідно п. 2 Порядку надсилання учасникам судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01.06.2013 № 73, є надіслання учаснику справи тексту судової повістки у формі SMS-повідомлення, однак за умови - подання такою особою до суду відповідної заявки. Така заявка оформлюється безпосередньо в суді або шляхом заповнення учасником форми, яка розміщена на офіційному веб-порталі Судової влади України. Відсутність заявки позбавляє суд права надсилати учаснику справи повідомлення у формі смс-повідомлень, оскільки це належним сповіщенням особи про дату, час і місце судового засідання не буде (постанова Верховного Суду від 18.03.2020 по справі № 704/435/19-ц).

Тобто з викладеного вбачається, що в кримінальному процесуальному законі фактично існує 5 способів сповіщення учасників справи про дату час і місце проведення її судового розгляду, зокрема шляхом:

1) безпосереднього вручення собі судової повістки (підтвердження про отримання - розписка);

2) надіслання її поштою (підтвердження про отримання - розписка);

3) надіслання повістки електронною поштою (підтвердження про отримання довідка про доставку) або ж факсимальним зв`язком (за наявності в особи факсу, підтвердження про отримання - звіт факсу про відправку);

4) шляхом виклику по телефону або телефонограма (підтвердження довідка секретаря судового засідання);

5) шляхом направлення смс-повідомлення (за умови, якщо особою подавалась відповідна заявка).

Повертаючись до аналізу питання щодо належного сповіщення сторону захисту про дату, час і місце розгляду даної справи, колегією суддів встановлено наступне.

Так, з матеріалів провадження видно, що в провадженні Зарічного районного суду м. Суми на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження № 0001155 відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.155, ч.2 ст. 156, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 перебуває під вартою і кожні 2 місяці судом, з урахуванням обставин справи і заявлених прокурором ризиків, вирішується клопотання щодо продовження обвинуваченому строку дії запобіжного заходу.

21.03.2023 прокурор Сумської окружної прокуратури ОСОБА_10 звернулася до Зарічного районного суду м. Суми з клопотання про продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без права внесення застави строком на 60 діб (а.с. 35). Клопотання під розписку вручено обвинуваченому та захиснику ОСОБА_8

24.03.2023 Зарічним районним судом м. Суми сформовано судові повістки про виклик в судове засідання, призначене у справі на 13.30 год 03.04.2023, на ім`я захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_7 (а.с. 57, 58). Також, 27.03.2023 обох захисників судом про дату, час і місце розгляду справи повідомлено через електронну пошту (а.с. 59, 60).

Далі, як вбачається з копії журналу судового засідання від 03.04.2023 до суду з`явився захисник ОСОБА_8 , а участь захисника ОСОБА_7 і обвинуваченого ОСОБА_9 забезпечено в режимі відеоконференцій (а.с. 60). Суддя повідомляє, що оскільки суддя ОСОБА_11 знаходиться на навчанні, утворити колегії суддів не можливо і судове засідання буде проводитись в порядку перехідних положень КПК України.

Водночас, перед початком судового засідання захисник ОСОБА_7 повідомляє, що перед початком розгляду справи, на електронну адресу суду було направлено заяву про відвід колегії суддів на що суддя вказану обставину підтверджує і заяву про такий відвід спрямовано на аворозподіл. На запитання суду до учасників, чи не буде в них інших відводів, повідомлено, що таких немає. Засідання відкладено до вирішення завленого відводу. Причина відводу істотне порушення колегією суддів вимог кримінального процесуального закону, зокрема не забезпечення повідомлення захисника ОСОБА_7 про дату, час і місце розгляду клопотання прокурора про продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

04.04.2023 ухвалою Зарічного районного суду м. Суми захиснику ОСОБА_7 в задоволенні заявленого відводу відмовлено (а.с. 70). Відвід розглядався за участю обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 . Відомостей на запитувану апеляційним судом інформацію, щодо матеріалів відводу, в тому числі про повідомлення захисника ОСОБА_7 , матеріали не містять.

Далі, судове засідання по розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу обвинуваченому, призначається судом на 13.00 год 05.04.2023.

Цього ж дня на ім`я захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 формуються судові повістки (а.с. 71). Крім цього серекретарем судового засідання сформовано телефонограму зі змісту якої вбачається, що на телефонні дзвінки суду ні захисник ОСОБА_8 , ні захисник ОСОБА_7 не відповіли (а.с. 71 зворотня сторона). Також з матеріалів видно, що о 10.22 год 05.04.2023 на електронні адреси адвокату ОСОБА_7 та о 10.19 год 05.04.2023 адвокату ОСОБА_8 направлено судові повістки про виклик до суду на 13.00 год 05.04.2023 (а.с. 72), а ще з двох довідок вбачається, що повістку в її електронному вигляді було надіслано захисникам ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в їх електронні кабінети, з відміткою доставлено 05.04.2023 о 12:56:11 (а.с. 73, 74).

Як результат, до Зарічного районного суду м. Суми 05.04.2023 о 13.00 год ні адвокат ОСОБА_8 , ні адвокат ОСОБА_7 не з`явились. На спробу суду вийти на зв`язок із адвокатом ОСОБА_7 по відео, ніхто не відповів. Тому, за клопотанням прокурора суд призначає обвинуваченому ОСОБА_9 захисника на окрему процесуальну дію, на безоплатній основі. З таким рішенням суду обвинувачений не погодився, вважав що його право на захист порушено, а тому колегії суддів знову було заявлено відвід, заява про який передана на авто розподіл, а судове засідання відкладено.

06.04.2023 ухвалою Зарічного районного суду м. Суми обвинуваченому ОСОБА_9 в задоволенні заявленого колегії суддів відводу відмовлено. Судове засідання проведено за участю обвинуваченого та без участі захисників. Відомостей на запитувану апеляційним судом інформацію, щодо матеріалів відводу, в тому числі про повідомлення захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , матеріали не містять.

Далі, чергове судове засідання по розгляду клопотання прокурора, призначено судом на 11.00 год 06.04.2023, про що суд на поштові адреси захисників сформовано судові повістки (а.с. 79, 80), відповідно до довідки помічника судді, захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 намагались повідомити про час, дату і місце судового розгляду в телефонному режимі, однак ніхто не відповів (а.с. 78), також на мобільні телефони обох захисників направлялись sms-повідомлення (час доставки 06.04.2023 о 10:01:43 год та о 10:04:55 год) (а.с. 79, 80 зворотня сторона), повідомлення в додатку «Viber» (час доставик 06.04.2023 о 10:04:55 год) (а.с. 81), а також на електронні адреси обох адвокатів (час відправки 06.04.2023 о 10:19 год та о 10:18 год) (а.с. 82, 83).

06.04.2023 о 10.50 год на електронну адресу суду надходить клопотання захисника ОСОБА_7 з проханням повідомити дату і час розгляду заявленого ОСОБА_9 відводу колегії суддів від 06.04.2023 (а.с. 85).

Враховуючи поведінку захисників, які на судові повідомлення про виклик до суду не реагують, а також те, що строк тримання обвинуваченого під вартою закінчується 06.04.2023, Зарічний районний суд м. Суми 06.04.2023, до початку чергового судового засідання у справі, призначає на окрему процесуальну дію захисника на безоплатній основі ОСОБА_12 (а.с. 84);.

Далі об 11.00 год 06.04.2023 в судове засіння з`явлються адвокат ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 , за запитом суду з`єднатися, на відеоконференцію не вийшла. Участь обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні проходить в режимі відео із ДУ «Сумський слідчий ізолятор». Оскільки в судове засідання з`явився захисник за договором, участь в судовому засіданні захисника на безоплатній основі припиняється.

Однак, до початку розгляду клопотання прокурора захисник ОСОБА_8 подає заяву про відвід судді ОСОБА_1 (а.с. 90). Підстава істотне порушення суддею вимог КПК України, порушення права на захист і безпідставний розгляд справи в порядку перехідних положень одноособово, а не колегіально.

Розцінюючи таку позицію захисту, як затягування у розгляді справи і як зловживання своїми правами, оскільки захисники діють в одній справі, однак відводи заявляють окремо і безпосередньо в засіданні перед розглядом клопотання прокурора, суд заяву захисника ОСОБА_8 залишає без розгляду, клопотання прокурора розглядає по суті і ухвалою від 06.04.2023 продовжує обвинуваченому ОСОБА_9 строк дії запобіжного заходу тримання під вартою без визначення розміру застави на 2 місяці.

Проаналізувавши в своїй сукупності встановлене, колегія суддів вважає, що певні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є слушними.

Так, дійсно з матеріалів справи вбачається, що адвокатом ОСОБА_7 і обвинуваченим ОСОБА_9 заявлялись колегії суддів відводи, в задоволенні яких ухвалами Зарічного районного суду м. Суми 04.04.2023 та 06.04.2023 відмовлено. Водночас, встановити факт повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду таких відводів, за наданою на запит Зарічного районного суду м. Суми інформацією, не вдалося.

Також колегія суддів погоджується з доводами апелянта в частині безпідставного розгляду клопотання прокурора в порядку Перехідних положень КПК України одноособово, а не колегіально. Своє рішення суд мотивував не можливостю утворити склад суду через передбування судді ОСОБА_11 в цей час на навчанні, а розгляд справи за участю двох суддів КПК України не передбачає.

При цьому, суд керувався абз. 5 п. 20-5 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, що колегія суддів вважає передчасним і помилковим, оскільки згідно цього пункту у період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України хвороби СОVID-2019, головуюча-суддя у справі не зазначила, чому неможливо у встановлений КПК строк до закінчення дії попередньої ухвали суду розглянути колегією суддів у визначеному ст. 35 КПК складі суду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу.

Водночас, необхідно зауважити, що у разі неможливості продовження розгляду кримінального провадження одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці, закінчення повноважень судді, звільнення з роботи тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки головуючої-судді або судді, який входить до складу колегії суддів у кримінальному провадженні з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї судової справи, що відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України та судовій практиці ЄСПЛ.

Щодо інших доводів апелянта, а саме про неналежне повідомлення її як учасника справи про дату, час і місце судового розгляду, то до них колегія суддів відноситься критично з викладених вище підстав.

З матою забезпечення дотримання прав учасників процесу, в тому числі і визначених ч.3 ст. 21 КПК України (право на участь у розгляді справи) та ч.6 ст. 22 КПК України (створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків) на суд покладено обов`язок перед початком засідання з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання, і лише після цього вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.

Водночас і на учасників кримінального процесу покладено обов`язок неухильно дотримуватись закону, в тому числі не допускати зловживання своїми правами.

Відповідно до правового висновку ККС ВС викладеного в ухвалі від 30.05.2018 року у справі № 676/7346/15-к, суд констатував, що хоча у КПК України не передбачено загального положення про заборону зловживання процесуальними правами, однак заборона зловживання такими є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права.

ККС ВС виділяв різні за своєю суттю та змістом прояви зловживання процесуальними правами, в тому числі до таких відносив: неявку учасників кримінального провадження на судові засідання (постанова ККС ВС від 24.09.2020 року у справі № 755/10138/16-к) та неотримання повідомлень, що надсилалися на вказану особою адресу і відсутність зацікавлення станом розгляду справи (ухвала ККС ВС від 30.05.2018 року у справі № 676/7346/15-к).

Також слід звернути увагу і на практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях, зокрема у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989, вказував на недопустимість зневілювання ключового принципу - верховенства права у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом».

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Нешев проти Болгарії" від 28.10.2004 визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

З матеріалів справи вбачається, що суд пешої інстанції вживав всі можливі заходи спрямовані на повідомлення захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про дату, час і місце судових засідань по розгляду клопотання прокурора про продовження їхньому підзахисному ОСОБА_9 строку дії запобіжного заходу.

Дійсно, заявок на інформування про виклик до суду у формі смс-повідомлень захисник ОСОБА_7 не подавала, що відповідно до закону, не дає можливості колегії суддів, стверджувати, що в такий спосіб захисник повідомлена належним чином.

Разом з тим, адвокат ОСОБА_7 про дати судових засідань повідомлялась судом і в інші, передбачені на те законом способи, та адвокат не позбавлена можливості, вживати заходів по здобуттю інформації у справі, в якій вона бере безпосередню участь, і самостійно.

Щодо заявленого адвокатом ОСОБА_8 відводу суду, який залишено без розгляду, то колегія суддів з викладеною судом першої інстанції позицією про відсутність підстав для передачі такого відводу на авто розподіл, погоджується.

Тому, враховуючи встановлене, керуючись п.4 ч.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023, скасовує з підстав порушень, які в силу ч.1 ст. 412 КПК України, визнає істотними, оскільки вони впливають на законність і обґрунтованість судового рішення в цілому.

При винесенні нової ухвали колегія суддів враховує наступне.

Так, відповідно до ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

За положеннями ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті (ч.2 ст.177 КПК України).

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі й обставини, зазначені у ст.178 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Такий вид запобіжного заходу як тримання під вартою за положеннями ч.1 ст.183 КПК України, є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

Метою запобіжного заходу у виді тримання під вартою є запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити,сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів,які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка,іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Так, на стадії розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не уповноважена давати оцінку дослідженим доказам і може вирішувати питання тільки щодо наявності та вагомості ризиків передбачених ст.177 КПК України.

Як встановлено судом, підставами для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою стали наявність обґрунтованого обвинувачення, що стверджується матеріалами провадження, а метою запобігання можливості переховуватись від суду, незаконного впливу на потерпілих і свідків, вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження вчинення кримінального правопорушення в якому ОСОБА_9 обвинувачується.

В клопотанні про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурор наголошував, що ризики не зменшилися і не змінилися, і що жоден із більш м`яких запобіжних заходів на даній стадії судового розгляду не здатен забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

З такими висновками прокурора колегія суддів погоджується.

Як йшлося вище, в провадженні Зарічного районного суду м. Суми на стадії судового розгляду знаходиться кримінальне провадження № 0001155 відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст.155, ч.2 ст. 156, ч. 6 ст. 152, ч. 6 ст. 153 КК України.

Так, при встановленні існування ризику переховування від суду слід врахувати встановлені при обранні запобіжного заходу ОСОБА_9 ті обставини, що останній не має офіційних та стабільних джерел доходів, достатньо міцних сімейних чи соціальних зв`язків, у справі подані цивільні позови, йдеться про обвинувачення у вчиненні ряду тяжких та особливо тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітніх потерпілих, за які передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі.

При цьому, слід звернути увагу, що майбутнє покарання за вчинений злочин підвищує ризик того, що обвинувачений може ухилитися від суду та іншим чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, що узгоджується з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «небезпека ризику переховування від суду може вимірюватися суворістю можливого покарання в сукупності з інформацією про матеріальний, соціальний стан особи та ін.».

Введення воєнного стану у країні не зменшує даного ризику, як і наявність родинних зв`язків з матір`ю та трудових договорів про наміри.

При встановленні актуальності ризику впливу на свідків та потерпілих, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від таких осіб шляхом безпосереднього їх допиту судом, тоді як на даний час судом встановлено порядок дослідження доказів, згідно якого відбувається стадія дослідження письмових доказів, після чого визначено допит потерпілих та свідків.

Враховуючи кількість епізодів та спосіб вчинення кримінальних правопорушень, які ставляться у вину ОСОБА_9 , обґрунтованим є і ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК.

Вирішуючи питання про обґрунтованість продовження строку ув`язнення ОСОБА_9 колегія суддів враховує і наявність об`єктивної потреби у цьому, зважуючи на всі обставини, що свідчать «за» і «проти» наявності справжнього публічного інтересу, який з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи. При цьому згідно положень ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також судової практики ЄСПЛ, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. В кожному випадку, як підкреслює ЄСПЛ, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює ЄСПЛ вимагає від національного суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Щодо розумності строку тримання під вартою, то колегія суддів враховує рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 у справі «Харченко проти України» (Kharchenko v. Ukraine), заява № 40107/02), де Суд зазначив, що «розумність строку тримання під вартою не може оцінюватись абстрактно. Вона має оцінюватись в конкретному випадку в залежності від особливостей конкретної справи, причин, про які йдеться у рішеннях національних судів, переконливості аргументів заявника, викладених у його клопотанні про звільнення. Продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, привалює над принципом поваги до свободи особистості».

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що в даному конкретному провадженні не досліджено обставин обвинувачення настільки, що можна було б судити про істотне зменшення ризиків або їх відсутність взагалі, які стали підставою для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В апеляційній скарз захисник зазначала, що їй в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась характеристика на обвинуваченого, на строк тримання ОСОБА_9 під вартою, на недоведеність його вини в інкримінованих злочинах, на недоведеність того, що інший більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити його належну процесуальну по віденку, на те, що ОСОБА_9 готовий носити електронний засіб контролю, на відсутність у нього можливостей покинути країну у зв`язку з воєнним станом, на слабкий стан здоров`я обвинуваченого, на відсутність укриттів в умовах ув`язнення та на відсутність доказів в підтвердження того, що ОСОБА_9 немає доходів.

Аналізуючи викладне, колегія суддів не вбачає підстав для зміни обвинуваченому запобіжного заходу на більш м`який, оскільки з врахуванням встановленого вище, вказані стороною захисту обставини не будуть дієвими для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого в розгляді справи.

Щодо стану здоров`я обвинуваченого то колегією суддів не встановлено обставин, які б перешкоджали в утриманні його під вартою з цих підстав.

Будь-яких даних про зменшення чи відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України для продовження обвинуваченому ОСОБА_9 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено, а тому клопотання прокурора слід задовольнити.

Щодо вимог захисника ОСОБА_7 , про постановлення окремої ухвали щодо перевірки обставин на предмет незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вони виходять за межі апеляційного перегляду даного провадження і можуть бути оскаржені стороною захисту до відповідних на те органів в окремому порядку.

Керуючись ст.ст. 331, 404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити захиснику ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу Зарічного районного суду м. Суми від 06.04.2023, про продовження обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Сумської окружної прокуратури та продовжити строк дії обраного обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 03.06.2023 без визначення розміру застави.

Відмовити захиснику ОСОБА_7 в задоволенні вимог, про постановлення окремої ухвали щодо перевірки обставин на предмет незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 з 02.11.2020 по 03.11.2020.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4