ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000220 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого у АДРЕСА_4 , громадянина України, працюючого слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, несудимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України, до 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Грошові кошти у розмірі 85 260 грн. (вісімдесят п`ять тисяч двісті шістдесят гривень), які були внесені ОСОБА_10 на розрахунковий рахунок для внесення коштів у вигляді застави, після набрання вироком законної сили, ухвалено повернути ОСОБА_10 , за належністю.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 витрати на залучення експертів в сумі 2276,78 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.01.2023 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що ОСОБА_8 , працюючи па посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про винесену ним самим 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 0002328 від 17.06.2015 та внесення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин відомостей про прийняте рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 , який був обізнаний про його злочинний умисел, під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 21 1540, д.н.з. НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_11 , право на користування яким має ОСОБА_9 , із ОСОБА_12 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_12 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований па заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002328 від 17.06.2015, ОСОБА_13 27.06.2015 близько 13 години, вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 , який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_13 , та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, д.н.з. НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_11 , право на користування яким має ОСОБА_9 , на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська 30 у м. Черкаси, одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

ОСОБА_14 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 , спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002328 від 17.06.2015, будучи заздалегідь обізнаним про його незаконні дії, попередньо домовившись із ним про пособництво у вчиненні злочину, 27.06.2015 близько 13 години, доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_2 . належний на праві приватної власності ОСОБА_11 , право на користування яким має ОСОБА_9 , до території навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, в салоні якого ОСОБА_8 , за безпосередньої присутності ОСОБА_9 , одержав від ОСОБА_12 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.

У подальшому, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, ОСОБА_9 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати ОСОБА_8 , зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_8 щодо приховування його злочинних дій.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що жоден доказ у справі не підтверджує обставин викладених у вироці, зокрема обставин щодо вимагання грошових коштів від свідка ОСОБА_12 , їх отримання, ведення розмов з його сторони спрямованих на отримання неправомірної вигоди від свідка ОСОБА_12 .

Ні протоколами негласних слідчих розшукових дій, ні будь-якими іншими доказами не підтверджується безпосереднє отримання ним грошових коштів від ОСОБА_12 .. Грошові кошти були знайдені працівниками ВВБ у під`їзді дев`ятиповерхового будинку, однак не доведено, що саме ним вони були туди занесені.

Матеріали провадження не містять доказів того, що грошові кошти, які вручалися ОСОБА_15 , передавалися йому, грошові кошти в нього не вилучалися, а спосіб їх потрапляння до під`їзду будинку є лише припущенням органу досудового розслідування.

Протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки здійснене в ході нього його освідування проведено з порушенням закону, без відповідної постанови прокурора.

Матеріали провадження не містять жодних відомостей про походження коштів в сумі 2000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити; думки прокурорів ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , просили вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були дотримані.

Так, висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190 КК України є правильною.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.01.2023 в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 учасниками судового провадження не оспорюється, тому колегію суддів не перевіряється.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому колегія суддів перевіряє вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2023 року лише в межах апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначав про незаконність вироку суду першої інстанції та просив закрити кримінальне провадження за відсутності доказів доведення його винуватості.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за викладених у судовому рішенні обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Такі висновки суд першої інстанції зробив на підставі показань свідка ОСОБА_12 , даних суду першої інстанції про те, що обвинувачених він знає. Між ним та його дружиною виник конфлікт, в ході якого він наніс їй тілесні ушкодження, було порушено кримінальне провадження, яке вів слідчий ОСОБА_8 . Влітку 2015 року до нього зателефонував ОСОБА_8 та запропонував зустрітися. Зустрівся він з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на перехресті вулиць Чайковського Громова. Вони приїхали на автомобілі ВАЗ сірого кольору та озвучили суму 2000 грн. за закриття кримінального провадження. Про гроші казав і ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , останній в грубій формі. Після зустрічі він звернувся до правоохоронних органів щодо вимагання в нього коштів. Гроші йому надавалися співробітниками поліції, які помічалися в його присутності. Приблизно через тиждень, він зателефонував ОСОБА_8 і сказав, що гроші є і він може їх передати. ОСОБА_8 призначив зустріч біля магазину «АТБ», були він і обвинувачені, зустріч була в автомобілі ВАЗ, він сидів на задньому сидінні, ОСОБА_9 за кермом, а ОСОБА_8 на передньому пасажирському сидінні. Він сів в машину і вони від`їхали до під`їзду. ОСОБА_8 сказав залишити гроші ззаду, але він поклав їх між передніми сидіннями. Він питав у обвинувачених після передачі грошей чи все буде нормально, на що вони відповіли, що так. Копію паспорту він передавав ОСОБА_8 після першої зустрічі, на території райвідділу. Він прийшов, але ОСОБА_8 не було на місці, тому залишив копію паспорту в кабінеті.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку як докази дані, що містяться в:

- протоколі прийняття заяви від ОСОБА_12 про вчинене кримінальне правопорушення від 22.06.2015, згідно якого останній повідомив, що слідчий ОСОБА_8 19.06.2015 запропонував закрити кримінальне провадження відносно нього за ч.1 ст.125 КК України за грошову винагороду в сумі 2000 грн. ( т.1 а.м.к.п. 24-27);

- протоколі огляду, помітки та вручення ОСОБА_12 грошових коштів для передачі ОСОБА_8 від 27.06.2015 та фототаблицях до нього, згідно яких оглянуто грошові кошти в сумі 2000 грн., що належать ВВБ в Черкаській області, номінальною вартістю: 500грн. 1шт., 100грн. 9шт., 50грн. 12шт., які в подальшому помічено спеціальною хімічною речовиною та після їх обробки вручені ОСОБА_12 для подальшого використання при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії ( т.1 а.м.к.п. 38-45);

- протоколі огляду місця події від 27.06.2015 з відеозаписом до нього, згідно якого на прибудинковій території будинку АДРЕСА_1 проведено огляд автомобіля ВАЗ-211540 сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 ., було зроблено змиви: з ручки коробки передач, з керма, з лицевої сторони авто магнітоли, з внутрішньої ручки водійських дверей, з внутрішньої ручки передніх пасажирських дверей. Також проведено змиви з лівої та правої долоні рук ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .. У ОСОБА_8 на долонях обох рук виявлено чітке світіння люмінесцентного жовтого кольору. Тампони зі змивами було поміщено до пакетів експертної служби ( т.1 а.м.к.п. 46-53);

- протоколі огляду місця події від 27.06.2015 та відеозаписі до нього, згідно якого у під`їзді дев`ятиповерхового будинку АДРЕСА_5 , між 9 і 8 поверхом були виявлені грошові кошти в сумі 2030 грн., з яких купюри по 500, 100 та по 50 грн., 20 грн., 10 грн. мали люмінесценцію жовтого кольору ( т.1 а.м.к.п. 54-56);

- протоколі огляду документів від 02.07.2015, згідно якого оглянуто матеріали кримінального провадження № 0002328 від 17.06.2015 за зверненням ОСОБА_17 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (т. 1 а.м.к.п. 76-89);

- витязі з наказу про призначення ОСОБА_8 на посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області від 17.01.2014 № 7 о/с ( т.1 а.м.к.п. 112);

- інформації відділу статистки, ведення ЄРДР прокуратури Черкаської області від 01.07.2015 про рух кримінального провадження № 0002328 від 17.06.2015, яке розслідував слідчий ОСОБА_8 , відповідно до якої ОСОБА_8 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин внесено відомості про закриття вказаного провадження ( т.1 а.м.к.п. 167-169);

- журналі №1234 реєстрації вихідних документів Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, в якому відсутні відомості щодо повідомлення прокурора і заявника про закриття кримінального провадження №0002328 ( т.1 а.м.к.п. 205-233);

- постанові про закриття кримінального провадження від 19.06.2015 у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ознак кримінального правопорушення ( т.2 а.м.к.п. 57);

- протоколі №18/24-264 від 02.07.2015 про результати контролю за вчиненням злочину, згідно якого 27 червня 2015 року з метою контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту працівниками ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України складено протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів на суму 2000 (дві тисячі) гривень. З вказаних грошових купюр, після їх огляду, та опису ознак, за участю заявника та понятих отримано світлокопії. В подальшому грошові купюри помічено спеціальною хімічною речовиною, що під дією лампи ультрафіолетового випромінювання світиться яскраво-жовтим кольором. Учасникам продемонстровано люмінесценція речовини в ультрафіолетових променях на помічених купюрах. Зразок спеціальної хімічної речовини нанесено на аркуш паперу, який запаковано в конверт і опечатано печаткою «Для пакетів» ВВБ в Черкаській області та завірено підписами понятих, заявника та оперативного працівника, який долучається до протоколу. Вказані грошові купюри, після їх обробки вручені ОСОБА_12 , для подальшого використання при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії по підтвердженню фактичних даних щодо вимагання неправомірної вигоди слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 . Цього ж дня, близько 13 години заявник ОСОБА_12 , перебуваючи в салоні автомобіля ВАЗ 211540 д.н.з. НОМЕР_1 , на вимогу ОСОБА_8 поклав вищезазначені грошові кошти в сумі 2000 гривень на підлокітник розташований між сидінням водія та переднім пасажирським сидінням ( т.2 а.м.к.п.138-139);

- протоколі №18/24-301 від 04.08.2015 про результати аудіо-, відеоконтролю особи та відповідний аудіо запис, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_12 з слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України ОСОБА_8 , яка відбулася 27.06.2015 ( т.2 а.м.к.п. 140);

- протоколі №18/24-298 від 30.07.2015 про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів та відповідний аудіо запис, відповідно до яких було отримано інформацію з мережі мобільного оператора ТОВ «Астеліт» по номеру мобільного терміналу № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_8 ( т.2 а.м.к.п. 143-148);

- протоколі про результати спостереження за особою від 27.06.2015, фото таблицею та відповідним відеозаписом до нього, якими зафіксовано проведення співробітниками міліції спостереження за слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області капітаном міліції ОСОБА_8 : ОСОБА_12 сідає на заднє пасажирське сидіння автомобіля «ВАЗ 2115» р/н НОМЕР_1 на вул. Пастерівська 106 о 13-02год.; автомобіль почав рух в напрямку перехрестя вул. Пастерівська та О.Невського; о 14.06 год. Автомобіль зупинився біля четвертого під`їзду будинку № 423 по вул. Ільїна, ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та зайшов у під`їзд, о 14-07 год. ОСОБА_8 вийшов з під`їзду, озираючись по боках, сів до автомобіля ОСОБА_9 ; затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 після затримання (т.2 а.м.к.п. 149-155);

- висновку судово-хімічної експертизи від 24.07.2015 № 2/997 відповідно до якого на купюрах по 500, 100, 50, 20, 10 грн., на тампонах, якими проводились змиви з лівої та правої рук ОСОБА_8 , на тампонах, якими проводились змиви з правої ручки передніх дверей автомобіля, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, вказана хімічна речовина виявлена всіх предметах має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші газетного паперу. ( т.1 а.м.к.п. 176-180)

Оцінюючи вказані докази, а також докази, на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно ст.190 КК України шахрайство - заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обманом у розумій цієї норми закону визнається, зокрема, повідомлення неправдивих відомостей з метою заволодіння чужим майном. При цьому потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно вважаючи, що це є правомірним або вигідним для нього.

Складовою підстави кримінальної відповідальності за шахрайство є усвідомлення суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявного права на нього. Кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння чужим майном з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь (чи третіх осіб) за відсутності законних підстав, збільшення внаслідок цього власних або третьої особи майнових фондів.

Усвідомлення винуватою особою, кому саме належить чуже майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, використавши оману власника цього майна, чи оману іншої особи, у якої воно перебуває, не є вирішальним для встановлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Оскільки обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна. Винний, втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення, та вчинки обумовлені обманними діями винного.

При цьому виникнення умислу передує заволодінню чужим майном, а обман як спосіб і злочину може виявлятися як у формі дії, так і бездіяльності або поєднувати зазначені форми впливу з метою введення в оману чи підтримання омани, яка виникла поза протиправними діями винуватої особи, тому точний час зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_12 19 червня 2015 року не має вирішального значення для встановлення ознак інкримінованого апелянту за ч. 1 ст. 190 КК України кримінального правопорушення.

Зміст, значення і обсяг поняття потерпілого в кримінальному праві не збігається з поняттям потерпілого в кримінальному процесуальному аспекті, де вони мають різне правове значення. У кримінальному процесуальному аспекті особа визнається потерпілим відповідно до приписів кримінального процесуального закону, внаслідок чого набуває процесуальні права задля реалізації власних інтересів у кримінальному провадженні, з моменту, визначеного приписами частин 2, 3 ст. 55 КПК. При цьому, жодна з норм КПК не виключає здійснення досудового розслідування, судового провадження за інкримінованим особі правопорушенням, за відсутності зазначених вище підстав брати участь фізичній чи юридичній особі в кримінальному проваджені як потерпілий. Кримінальний процесуальний закон як форма реалізації кримінально-правових відносин не пов`язує їх втілення за інкримінованим за ч. 1 ст.190 КК України кримінальним правопорушенням з набуттям процесуального статусу потерпілого конкретною особою.

У кримінально-правовому вимірі підставою кримінальної відповідальності є вчинення суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України, і в ч. 1 ст. 190 цього Кодексу про потерпілого не йдеться. Криміналізація цього діяння пов`язана і обумовлена його суспільною небезпечністю, що визначається важливістю об`єкта кримінально-правової охорони (в аспекті визначених ст. 1 завдань цього Кодексу) та вартісним критерієм предмету злочину, який віддзеркалює ступінь небезпечності конкретного злочину, де ознаки конкретного потерпілого не впливають на кримінальну відповідальність, яка не виключається навіть у разі заволодіння шляхом обману таким чужим майном, яке перебуває у фактичному володінні особи за відсутності будь-яких правомірних підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження та як встановлено судом першої інстанції, 19.06.2015 між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , за попередньою телефонною розмовою з ініціативи ОСОБА_8 , відбулася зустріч на перехресті вулиць Чайковського-Громова, в ході якої ОСОБА_8 зазначив, що в його провадженні перебуває кримінальне провадження за фактом нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 , після чого повідомив про можливість закриття даного кримінального провадження за умови передачі йому грошових коштів в сумі 2000 грн. впродовж тижня. З приводу вимагання коштів ОСОБА_12 звернувся до правоохоронних органів. В подальшому, 27.06.2015, вже під контролем правоохоронних органів, ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_8 та повідомив про наявність в нього коштів і ОСОБА_8 призначив зустріч.

Відповідно до листа начальника відділу статистики, ведення ЄРДР прокуратури області ОСОБА_18 від 01.07.2015 та додатків до нього, згідно даних ЄРДР кримінальне провадження № 0002328 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, зареєстровано 17.06.2015, відомості про прийняте рішення, а саме закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України, внесено 19.06.2015 об 11-36 годині старшим слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 .

Про винесену постанову від 19.06.2015 про закриття кримінального провадження № 0002328 ОСОБА_8 , як слідчий, не повідомляв, а ні прокурора у провадженні, а ні заявника та ОСОБА_12 .

З зазначеного вбачається, що станом на час зустрічі, 12-00 година 19.06.2015, ОСОБА_8 з ОСОБА_12 , кримінальне провадження щодо останнього було закрито, про що були внесені відомості особисто ОСОБА_8 до ЄРДР 19.06.2015 об 11-36 годині. Призначаючи зустріч ОСОБА_12 , ОСОБА_8 достеменно знав, що він особисто закрив кримінальне провадження, про що вніс відомості до ЄРДР і не проінформував про прийняте рішення ОСОБА_12 , тобто умисно замовчив правдиві відомості щодо стану розгляду кримінального провадження, чим ввів ОСОБА_12 в оману, схиливши останнього до надання обумовленої суми за закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, що офоплюється диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України.

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 711/5284/18-к, згідно якої обман при шахрайстві - це неправдиве утвердження винною особою про такі факти, які завідомо не відповідають дійсності, або умисне замовчування таких фактів, подій тощо, повідомлення яких було обов`язкове з метою викривлення дійсних інтересів потерпілого.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а доводи апелянта щодо відсутності доказів доведення його винуватості, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в матеріалах провадженні відсутні докази, що підтверджують вимагання грошових коштів від свідка ОСОБА_12 , їх отримання, ведення розмов спрямованих на тримання неправомірної вигоди від свідка ОСОБА_12 та безпосереднє отримання ним грошових коштів від ОСОБА_12 суперечать матеріалам кримінального провадження.

Так згідно показань свідка ОСОБА_12 його перша зустріч з ОСОБА_8 , на яку останній запросив його по телефону, відбулася в червні 2015 року на перехресті вул. Чайковського-Громова в м. Черкаси. На цю зустріч ОСОБА_8 приїхав на автомобілі ВАЗ 211540 разом зх. ОСОБА_9 , який перебував за кермом. В ході розмови ОСОБА_8 зазначив, що розслідує кримінальне провадження за фактом нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_17 та повідомив про можливість закриття кримінального провадження за грошову винагороду в 2000 грн. Про те щоб шукав гроші, наголошували і ОСОБА_16 , і ОСОБА_9 . Сприйнявши умови ОСОБА_16 незаконними, він звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою. В подальшому, розмови, зустрічі та передача грошових коштів відбувалися під контролем працівників правоохоронних органів.

Згідно протоколу №18/24-298т та оптичного диску №91т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 вбачається, що 27.06.2015 об 11.04 ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_8 та повідомив про готовність зустрітись із ним з метою передачі йому грошових коштів. В свою чергу, ОСОБА_8 одразу ж після розмови із ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_19 та нагадавши йому зміст попередньої розмови із свідком на розі вулиць Чайковського- Громова, повідомив про готовність останнього передати грошові кошти, а також запитав у ОСОБА_19 коли той буде в м. Черкаси, на що отримав відповідь: «в два десь, може менше». В подальшому 27.06.2015 з 13-01 по 13-05 ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_12 та повідомив, що через 3 хвилини під`їде до магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, а також вказав ОСОБА_15 знаходитись поблизу того ж магазину. Через 4 хвилини, ОСОБА_20 знову телефонує до ОСОБА_12 та вказує підійти до автомобіля жигулі, п`ятнадцята, сріблястого кольору, що стоїть на стоянці прямо перед ним.

Відповідно до протоколу про результати спостереження за особою ОСОБА_8 від 27.06.2015 встановлено, що о 13-00 годині до автомобільної стоянки приміщення магазину «АТБ-Маркет» по вул. Пастерівська, 106, під`їхав автомобіль «ВАЗ 2115» сірого кольору р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_9 . О 13-02 годині до автомобіля підійшов ОСОБА_12 та за вказівкою ОСОБА_8 , через відчинені пасажирські двері сів на заднє пасажирське сидіння, автомобіль розпочав рух. ОСОБА_12 о 13-05 вийшов з автомобіля та пішов пішки, а ОСОБА_20 та ОСОБА_21 на вказаному автомобілі продовжили рух вулицями міста.

Протоколом № 18/24-301т від 04.08.2015 про результати проведеної НСРД у вигляді аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 27.06.2015 встановлено, що 27.06.2015 о 13-02 годині ОСОБА_12 сів заднє сидіння до автомобіля ВАЗ 2115 д.н.з НОМЕР_1 , сірого кольору, за кермом якого перебував ОСОБА_9 , а на передньому пасажирському сидінні ОСОБА_8 . Після короткої розмови на побутові теми ОСОБА_8 наказує ОСОБА_12 покласти грошові кошти та йти. ОСОБА_12 дістає грошові кошти та кладе їх на підлокітник, розташований між передніми сидіннями автомобіля та зауважує, що так вони розлетяться. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запевняють ОСОБА_12 , що все буде добре та ОСОБА_12 виходить з автомобіля.

Аналізуючи вказані докази, колегія суддів вважає, що результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій повністю узгоджуються між собою та показаннями свідка ОСОБА_12 щодо обставин передачі ним грошових коштів ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає, що матеріалами НСРД не доведено, що ОСОБА_12 клав кошти на підлокітник, оскільки відеозапис з камери, встановленої на одязі свідка ОСОБА_12 на час розгляду справи не зберігся, а іншими доказами ця обставина не підтверджується, з такими доводами колегія суддів не погоджується.

Дійсно, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на карті пам`яті «Kingston» інв. № 90т до протоколу № 18/24-301т від 04.08.2015 про результати аудіо-, відеоконтролю особи, відсутні будь-які дані, про що Соснівським районним судом м. Черкаси складено відповідний акт від 26.09.2022.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження наявний протокол № 18/24-301т від 04.08.2015 про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 в якому повністю відображено хід та результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії та зазначено, що на вказівку ОСОБА_8 «…кладіть і ідіть…», ОСОБА_12 дістає грошові кошти та кладе їх на підлокітник розташований між передніми сидіннями автомобіля, при цьому зауважує «розлетяться», на що ОСОБА_8 відповів «можете та где то на сиденье».

Більш того відеозапис з камери, встановленої на одязі ОСОБА_12 , не є самостійним доказом, а є додатком до протоколу про результати проведення НСРД, який є належним доказом та спростовує наведені в апеляційній скарзі обвинуваченим доводи.

Будь-яких сумнівів про те, що ОСОБА_12 , перебуваючи в автомобілі, клав на підлокітник автомобіля саме грошові кошти для ОСОБА_8 , у колегії суддів не викликає.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує на те, що грошові кошти у нього безпосередньо не вилучалися та спосіб їх потрапляння до під`їзду будинку за його участі є лише припущенням органу обвинувачення та жодним доказом по справі не підтверджений, з даними доводами колегія суддів не погоджується.

З результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій, спостереження за особою ОСОБА_8 , вбачається, що після того як ОСОБА_12 вийшов з автомобіля, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі «ВАЗ 2115» продовжили рух вулицями міста, використовуючи методи самоперевірки. В подальшому вони заїхали у двір будинку АДРЕСА_5 , де під`їхавши до четвертого під`їзду, зупинилися. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та зайшов у вказаний під`їзд, а ОСОБА_9 залишився чекати в автомобілі. Через декілька хвилин ОСОБА_8 вийшов з під`їзду та озираючись по сторонах та вдивляючись в пересічних громадян, сів до автомобіля та вони продовжили рух на вул. Добровольського, 27, де ОСОБА_8 вийшов та зайшов до під`їзду, а ОСОБА_9 почав рух двором та був зупинений і затриманий працівниками ВВБ в Черкаській області та прокуратури Черкаської області для проведення слідчих дії. Через декілька хвилин з під`їзду вийшов ОСОБА_8 та, побачивши затриманого ОСОБА_9 , почав тікати на проїжджу частину вул. Добровольського, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

В ході вказаної НСРД було встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заїжджали у двір будинку № 423 по вул. Ільїна, а ОСОБА_8 заходив до четвертого під`їзду та перебував там не тривалий проміжок часу декілька хвилин, з врахуванням встановлених обставин, у органа досудового розслідування були обґрунтовані підстави вважати, що грошові кошти могли перебувати у вказаному під`їзді, тому цього ж дня, 27.06.2015, було проведено слідчу дію огляд місця події, в результаті якої, за участі понятих та начальника сектору ЕНЗРПРАП ОСОБА_22 , з використанням портативного ультрафіолетового випромінювача, між 8 та 9 поверхами під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_5 , виявлено грошові кошти в сумі 1 купюра номіналом 500 грн., 9 купюр номіналом 100 грн., 12 купюр номіналом 50 грн., 1 купюра 20 грн., 1 купюра 10 грн., на яких просвічується нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору.

Вилучені кошти в ході огляду місця події від 27.06.2015 за номінальною вартістю, серією та номером співпадають з грошовими коштами, які відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, вручалися ОСОБА_12 для використання при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії по підтвердженню фактичних даних щодо вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до висновку експерта № 2/0997 від 24.07.2015 на грошових коштах, вилучених в ході проведення огляду місця події від 27.06.2015, на тампонах, якими проводили змиви: з лівої та правої рук ОСОБА_8 , з лівої ручки передніх дверей автомобіля, вилучені в ході огляду місця події від 27.06.2015, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, та має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші газетного паперу.

Допитаний в суді першої інстанції спеціаліст ОСОБА_22 , який також був присутнім при проведенні огляду місця події, в ході якого було виявлено та вилучено грошові кошти, суду пояснив, що речовина, якою помічали грошові кошти має світіння жовтого кольору, може залишити сліди на інших предметах до 150 контактів. Вона була спеціально розроблена, якщо нею помітили грошові кошти, то обов`язково іде перехід речовини на інші предмети, це її основні властивості. Якщо речовина є на інших речах, то значить був контакт особи з даною речовиною і через руки вона могла бути перенесена на інші предмети.

Колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що його освідування, яке проводилося в рамках слідчої дії - огляд місця події від 27.06.2015, проведено з порушенням вимог ст.ст. 237, 241 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час огляду місця події було проведено особистий огляд ОСОБА_8 , без відповідної постанови прокурора, зроблено змиви з його рук та в подальшому проведено експертизу.

Разом з тим встановлення порушень при проведенні освідування ОСОБА_8 не слугують підставою для визнання недопустими доказами протоколу огляду місця події від 27.06.2015 та як наслідок - висновку експерта № 2/997 від 24.07.2015, оскільки в ході проведення слідчої дії огляд місця події було здобуто ряд доказів в тому числі проведено огляд автомобіля «ВАЗ 2115» та виявлені і вилучені відповідні змиви, які є належними, допустимими та отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що отримані при проведенні освідування ОСОБА_8 докази змиви з його рук не є вирішальними доказами в даному провадженні, а вказані порушення при освідуванні апелянта не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та закриття провадження щодо ОСОБА_8 , оскільки в ході досудового розслідування в результаті проведенних негласних слідчих (розшукових) дій, здобуто достатньо належних та допустимих доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку з показаннями свідка ОСОБА_12 беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Посилання обвинуваченого на відсутність підтвердження походження грошових коштів, наданих ОСОБА_12 для проведення спеціального слідчого експерименту, спростовується матеріалами кримінального провадження, з огляду на наступне.

В судовому засіданні судом першої інстанції досліджена постанова прокурора від 23.06.2015 про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає слідчому у кримінальному провадженні здійснити контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із використанням хімічних речовин відносно ОСОБА_8 щодо вимагання та отримання ним від ОСОБА_12 за допомогою інших осіб, на яких він вкаже, чи в інший обумовлений спосіб, неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на суму 2000 грн. або в іншій обумовленій ним сумі грошових коштів, в обумовленій валюті, в обумовленому ним місці. У протоколі огляду помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015 зазначено, що грошові кошти в сумі 2000 грн. належать ВВБ в Черкаській області.

Стороною захисту не спростовано факт належності грошових коштів, виданих ОСОБА_12 для участі в спеціальному слідчому експерименті ВВБ в Черкаській області, тому у колегії суддів відсутні підстави піддавати сумніву факти , викладені уповноваженою особою ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України в офіційних документах щодо законності походження коштів для використання їх під час контролю за вчиненням злочину.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 07.12.2022 (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) про те, що кримінальний процесуальний закон не містить приписів про необхідність підтвердження походження таких коштів. Крім того, з огляду на відсутність доказів, що спростовують відомості належності грошових коштів, у суду відсутні підстави сумніватися у достовірності їх походження, при цьому відомості про походження грошових коштів не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину та допустимість результатів НСРД.

З урахуванням наведеної вище позиції, сумніви обвинуваченого ОСОБА_8 про походження грошових коштів виданих ОСОБА_12 для використання їх під час контролю за вчиненням злочину, визнаються колегією суддів такими, що не впливають на зміст встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені вимоги судом першої інстанції виконано у повному обсязі.

Таким чином, на підставі аналізу наявних у провадженні доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що кваліфікація діяння ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України знайшла своє підтвердження в ході судового слідства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дотримався в повній мірі вимог ст. 337, ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнане доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, що в цілому узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України та жодним чином не змінює обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 .

Таким чином у вироці суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, які суд дослідив та оцінив з дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та скасування вироку суду, який є законним, обґрунтованим і вмотивованим, та закриття кримінального провадження за відсутності в діях останнього складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування вироку у зв`язку невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції підтверджуються дослідженими доказами та доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а апелянтом не наведено підстав , з передбачених наведеною вище статтею , які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст.404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.01.2023 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення.

Головуючий

Судді