ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/119/23 Справа № 199/6606/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000529 26 липня 2021 року,щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку суду до виконання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, за наступних обставин.

26 липня 2021 року у невстановлений час, але не пізніше 01:00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 1 по вул. Поленова у м.Дніпрі, побачив припаркований поруч легковий автомобіль марки «ВАЗ», модель «2101», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1972 року виробництва, який належить потерпілому ОСОБА_9 , та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом.

26 липня 2021 року приблизно о 03:00 год., знаходячись біля буд. 1 по вул. Поленова у м.Дніпрі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно, за допомогою заздалегідь підготовленого предмета, який не встановлено, відчинив водійські двері автомобіля марки «ВАЗ», модель «2101», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1972 року виробництва, який намагався завести, однак виявив відсутність акумулятора у вищевказаному автомобілі.

В подальшому ОСОБА_8 зняв акумулятор з автомобіля марки «Opel», модель «Kadett», державний номерний знак НОМЕР_2 , який був припаркований поруч та яким на той час керував ОСОБА_10 , переставив акумулятор до автомобіля марки «ВАЗ», модель «2101», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1972 року виробництва, та завів вказаний автомобіль, тим самим отримав можливість керувати ним, після чого, керуючи викраденим автомобілем, направився до місця свого мешкання, а саме: до буд. АДРЕСА_1 , тобто з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись автомобілем на власний розсуд.

Таким чином ОСОБА_8 незаконно всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 заволодів належним останньому транспортним засобом - легковим автомобілем марки «ВАЗ», модель «2101», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1972 року виробництва, вартістю 8 915,02 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання та звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд не врахував, що обвинувачений провину визнав, щиро розкаявся, сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Звертає увагу, що обвинувачений одружений офіційно, має на утриманні малолітню дитину і реальне відбуття покарання приведе до негативних наслідків для його дружини та дитини, адже фактично дружина самостійно не зможе належним чином утримувати малолітню дитину, яка потребує постійного догляду через свій малий вік, а також значних коштів на утримання. Зазначає, що обвинувачений має суттєві проблеми із здоров`ям.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, одружений, має на утриманні малолітнього сина, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, має хворобливий стан здоров`я, думку потерпілого щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, та відсутність вимог щодо відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального строку, визначеного санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

Що стосується доводів захисника в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 щиро кається, провину визнав, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину та має суттєві проблеми із здоров`ям, то вказані обставини вже були враховані судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому покарання.

Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_8 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованого його правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_8 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4