Провадження № 33/824/2122/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозова Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, з базовою середньою освітою, працюючого в охоронній фірмі «СПАС» на посаді заступника директора, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину 2008 р.н. та малолітню дитину 2019 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого; -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку суду.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення з 16.04.2017 до 18.04.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді особистого зобов`язання - залишено без зміни.

Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_8 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 31.03.2017 року, в невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, вступили в злочинну змову з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в кухні квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , діючи обопільно та узгоджено разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі Особа 1), дістав з кухонної шафи ніж та передав його Особа 1, після чого ОСОБА_8 та Особа 1 наказали ОСОБА_7 з погрозою застосування ножа та погрозою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, дістати всі цінні речі, які були при ньому.

Далі, ОСОБА_7 , сприймаючи погрози ОСОБА_8 та демонстрацію ножа як реальну загрозу безпеки життю, почав виконувати вимоги останніх, а саме дістав з кишень свого одягу всі речі, які в нього були при собі, а саме: грошові кошти в сумі 200 грн., 1 купюрою, мобільний телефон марки «iPhone 6», чорного кольору, вартістю 10 000 грн., обручку із жовтого золота, вартістю 3 000 грн. та поклав вищевказане майно на стіл.

В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи в коридорі вказаної квартири, дістав з кишень куртки ОСОБА_7 його особисті речі, а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Huyndai Sonata», д.н.з. НОМЕР_1 , та посвідчення водія категорії «А», «Б», видані на ім`я ОСОБА_7 та зв`язку ключів від квартири, які матеріальної цінності для потерпілого не мають.

Далі ОСОБА_8 надав Особа 1, вказівку щодо залякування ОСОБА_7 , після чого Особа 1 підійшов спереду до ОСОБА_7 та наніс декілька ударів рукою в область обличчя, від яких потерпілий впав на підлогу.

Після чого ОСОБА_8 надав Особа 1 вказівку щодо приховування слідів злочину, на виконання якої останній наказав потерпілому підвестись та йти до ванної кімнати змити сліди крові з одягу та обличчя.

Під час перебування у ванній кімнаті, під наглядом Особа 1, потерпілому ОСОБА_7 висловлювались погрози зі сторони ОСОБА_8 , які полягали в позбавленні потерпілого життя за межами вказаної квартири.

Після чого ОСОБА_8 надав вказівку Особа 1 підготувати ОСОБА_7 до виїзду в невстановленому досудовим розслідуванням напрямку, та вийшов із вказаної квартири та відразу попрямував до виходу з під`їзду до автомобіля, який був припаркований біля вказаного під`їзду з метою швидкого залишення місця вчинення злочину разом із Особа 1 та потерпілим ОСОБА_7 .

У подальшому, перебуваючи в коридорі вказаної квартири, Особа 1 наніс ОСОБА_7 декілька ударів рукою в область обличчя, від яких останній не втримався на ногах та впав на підлогу, після чого Особа 1 взув та одягнув потерпілого ОСОБА_7 у його взуття та верхній одяг та накинув на голову останнього сторонню куртку з метою запобігання можливим спробам потерпілого чинити опір та втекти.

Після чого, Особа 1, почав супроводжувати ОСОБА_7 до виходу з під`їзду, тримаючи останнього під руку.

В цей час, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що Особа 1 відволікся, швидко побіг по сходах на вулицю, втік від нападників до стоянки транспортних засобів, звідки викликав поліцію.

Після цього ОСОБА_8 та Особа 1 з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13 тис. 200 грн.

Під час вчинення розбійного нападу на потерпілого, останньому були спричинені легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я) у вигляді забійної рани на верхній губі справа з переходом на червону кайму та слизову оболонку, та легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я) у вигляді синців - в підочній ділянці зліва, в проекції правої носо-губної складки у середній третині, в підочній ділянці справа, на задній поверхні шиї справа у верхній третині, в проекції лівої грудної залози у нижнє-внутрішньому квадраті, на задній поверхні лівого передпліччя у середній третині, в проекції крила здухвинної кістки зліва.

Не погоджуючись з вироком, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, якій він просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального провадження, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки та не врахував, що при проведення слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні було допущено ряд суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема захисник вказує, що прокурором до матеріалів кримінального провадження було долучено протокол обшуку квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , який було проведено без ухвали слідчого судді.

В даному випадку, слідчий проводячи обшук у вказані квартирі не здійснював жодних заходів, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна, не переслідував осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Більш того, провівши обшук 31 березня 2017 року слідчий звернувся до слідчого судді через 3 дні із клопотанням про проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_4 . Із клопотанням про проведення обшуку у квартирі під АДРЕСА_5 ані слідчий, ані прокурор не звертались.

З огляду на зазначене проведений обшук від 31 березня 2017 року є незаконним, у зв`язку з відсутністю його належної легалізації, тому протокол обшуку є недопустимим доказом, тому не може бути прийнятий судом до уваги під час прийняття рішення по справі.

Крім того, захисник вказує як на недопустимий доказ на протокол пред`явлення речей для впізнання від 12 квітня 2017 року. Адже слідчий пред`явив до впізнання ножі без належного їх розміщення та підготовки до обов`язкового моменту демонстрації речей, які упізнаються.

У подальшому, згідно відомостей зазначених у протоколі, слідчий розмістив для пред`явлення до впізнання ножі, які вже були надані для ознайомлення потерпілому.

Під час проведення та фіксації слідчої дії щодо пред`явлення речей для впізнання слідчим грубо порушено вимоги ст.229 КПК України щодо порядку проведення пред`явлення речей для впізнання. Потерпілий завчасно до проведення слідчої дії був проінформований про можливо пов`язану річ, яку йому необхідно впізнати. Попередньо встановлені ознаки та можливі характерні особливості ножа не були встановлені слідчим.

Під час відкриття матеріалів кримінального провадження та під час дослідження доказів у суді, сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту для ознайомлення ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 05 липня 2017 року про проведення негласної (розшукової) дії - установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу. Отже, всі докази, які отримані внаслідок проведення зазначеної НСРД є недопустимими.

Більш того, як зазначені в наданому протоколі НСРД відомості жодним чином не доводять ані факт скоєння обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення, ані наявність у обвинуваченого умислу, а отже не є доказом винуватості ОСОБА_8 .

Щодо показань потерпілого ОСОБА_7 то захисник зазначає, що він їх постійно змінював, при цьому вони є не послідовними і не узгоджуються між собою. Більш того, показання потерпілого не підтверджені жодними доказами. В свою чергу показання обвинуваченого були підтверджені як показаннями свідків, так і фактично первісними показаннями потерпілого.

Сам ОСОБА_8 не заперечував, що він познайомився з потерпілим в кафе, що він спілкувався з потерпілим, що він запросив потерпілого до себе додому, що потерпілому були спричинені тілесні ушкодження у нього вдома, а отже висновки судово-медичної та судово-імунологічних експертиз, відеозаписи, що містяться в матеріалах справи жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення.

Захисник також зазначає, що у сторони обвинувачення, на стадії досудового слідства були наявні відомості, за якими елементарно можна встановити особу ОСОБА_11 , який і є тією самою Особою 1, однак ні орган досудового слідства так і сторона обвинувачення цього не зробили. З огляду на це, захисник вважає, що суд упереджено розглянув дану справу та дійшов помилкового висновку щодо вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, фактично під час досудового слідства так і під час судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом наявність корисливого мотиву у ОСОБА_8 на заволодіння майном потерпілого.

Також, під час судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_8 не вчиняв нападу на потерпілого, а отже і склад злочину, передбачений ст.187 КК України в його діях відсутній.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 належним чином повідомлялась про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до суду апеляційної інстанції не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не надіслали.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права , з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 31.03.2017 року, він зі своєю на той час дівчиною (на даний час дружиною) ОСОБА_12 та її подругою ОСОБА_13 відпочивали у кафе «l'Kafa». Через деякий час він, помітивши як його знайомий ОСОБА_14 спілкується із хлопцями, підійшов до них, познайомився із хлопцями, яких не знав і вони стали разом сидіти за барною стійкою, вживали алкогольні напої, але небагато. Посидівши трішки, він сказав, що він, його дівчина з подругою та ОСОБА_15 будуть їхати додому на АДРЕСА_6 . Потерпілий запитав чи можна із ними, на що він відповів, що так, і вони разом поїхали. Дорогою, потерпілий запропонував заїхати і купити щось випити. В магазині потерпілий купив дві пляшки коньяку та презервативи, але йому не вистачило коштів і тому він, ОСОБА_8 , доклав решту. За кермом автомобіля був він, ОСОБА_8 . Приїхавши додому, вони сіли на кухні, ОСОБА_15 та потерпілий стали пити, він не пив, так як йому вранці необхідно було на роботу. Потім вони із ОСОБА_16 вийшли на балкон покурити. В цей час із кухні вони почули жіночий крик. ОСОБА_14 , який знаходився біля дверей, увійшов до квартири та вдарив потерпілого, у нього пішла кров із губи. Він дав потерпілому рушник та відвів у ванну, де останній зняв верхній одяг та став вмиватися. Його дівчина попросили всіх піти, сказавши, що їй не потрібні проблеми. ОСОБА_15 і потерпілий вийшли з квартири, через 10 хвилин він виглянув у парадне та побачив, що вони обіймалися. Після чого він вийшов на вулицю та пішов до автомобіля, потім вибігли потерпілий та ОСОБА_15 . Він посадив ОСОБА_17 до автомобіля і вони поїхали, щоб не було конфлікту. Дівчата сказали, що потерпілий став до них чіплятись. Вказував, що він живе в достатку і тому вчиняти злочин йому не було необхідності. Також вважав, що технічний паспорт на автомобіль, що був знайдений під час обшуку, міг просто випасти з кишені куртки потерпілого.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_8 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_7 показав, що 30.03.2017 року, після вечері в гостях у ОСОБА_18 з братом останнього, вони між 23-24 годиною на таксі приїхали в караоке в кафе «l'Kafa». Сидячи за барною стійкою на другому поверсі та дочекавшись приїзду свого товариша ОСОБА_19 він вжив 100 г коньяку. Через 1,5 години перебування у кафе він побачив, що між охоронниками та двома хлопцями, як подальшому з`ясувалось це були ОСОБА_8 та хлопець, який назвався ОСОБА_20 , виникла конфліктна ситуація. В подальшому ОСОБА_18 та його брат ОСОБА_21 , з якими він приїхав у кафе - поїхали, а до нього підійшов ОСОБА_19 із двома хлопцями та двома дівчатами, вони познайомились. Обвинувачений представився як ОСОБА_22 , а інший - як ОСОБА_20 . Протягом години, двох, він спілкувався із ОСОБА_19 та даною компанією на різні теми. ОСОБА_23 із ОСОБА_20 пили горілку, випили приблизно 700 г. Особисто він, за час проведений в «l'Kafa» випив 200 г коньяку. Через деякий час він набрав ОСОБА_19 , який сказав, що поїхав додому. Він сказав ОСОБА_23 , що його товариші поїхали додому, і що він також буде їхати, на що ОСОБА_23 запропонував підвезти його та вони вийшли з кафе. Близько 04 год. - 04 год. 20 хв. ОСОБА_23 сів за кермо автомобіля «БМВ», 3 серії, темно-синього кольору, на ОСОБА_24 реєстрації, що його, ОСОБА_25 , здивувало, так як останній весь вечір вживав алкогольні напої, він сів на переднє пасажирське сидіння, а ОСОБА_20 із дівчатами сіли на заднє сидіння. Дорогою вони зупинились та на прохання ОСОБА_23 він сходив із ним до магазину, де обвинувачений купив дві пляшки коньяку та ще якийсь напій. Він запитав у нього для чого так багато алкоголю, на що ОСОБА_23 відповів, що нормально, і що зараз вони зайдуть до нього і вип`ють по 50 г. коньяку. Він погодився, тому що йому було не зручно відмовлятися, оскільки ОСОБА_23 сам запропонував підвезти його. До будинку по АДРЕСА_6 вони під`їхали десь о 04 год. 40 хв., піднялися до квартири, сіли на кухні, випивали коньяк і спілкувались. За той час, що він перебував в квартирі, він випив дві склянки коньяку, це приблизно 100 г. Через деякий час дівчата сказали, що вони хочуть спати і пішли до кімнати. За декілька перекурів, коли він з хлопцями повернувся на кухню, ОСОБА_23 сказав, що зараз все буде не так як він собі думав, сказав, що вони хочуть на ньому заробити грошей та запитав, що він може їм запропонувати, при цьому встав, відкрив кухонну тумбочку і дістав із неї кухонний ніж та сказав, щоб він дістав все, що у нього є, а ні, так вони його заріжуть і передав ніж ОСОБА_20 . ОСОБА_20 взяв у ОСОБА_23 ніж та став розмахувати перед ним, він сприйняв це як реальну загрозу для його життя, злякався та думав, що вони дійсно можуть його зарізати. Він став виконувати їх вимоги, дістав із карманів та віддав все, що у нього було при собі - мобільний телефон «iPhone 6», купюру номіналом 200 грн. та обручку. Після цього ОСОБА_23 вийшов в коридор, та забрав з його куртки водійське посвідчення, технічний паспорт на автомобіль марки «Hyundai Sonata» і зв`язку ключів від квартири. Потім ОСОБА_23 сказав ОСОБА_20 : «Налякай його!», і він відразу став наносити удари по обличчю. Від ударів у нього було розсічено губу, він упав на підлогу, із губи потекла кров, кров була і на одязі, і на підлозі. ОСОБА_23 побачивши це, сказав ОСОБА_20 , що потрібно змити кров. Після чого ОСОБА_20 приставивши ніж наказав встати та йти до ванної кімнати. У ванній кімнаті, ОСОБА_20 тримаючи у руках ніж наказав зняти одяг, стати під душ та змити кров. ОСОБА_23 в цей час знаходився в коридорі і через відкриті двері спостерігав за ними, потім сказав, що вони його вивезуть до лісу та вб`ють. Далі ОСОБА_23 сказав ОСОБА_20 , щоб той збирав його, потерпілого, а сам пішов. ОСОБА_20 вивів його із ванни у коридор та знову наніс йому удари по обличчю, він знову впав на підлогу. Далі ОСОБА_20 наказав взутися та одягнутися, після чого взяв якусь куртку та обмотав нею йому голову та під руки вивів його із квартири в під`їзд, де став водити по сходах то вверх, то вниз, намагаючись заплутати його, та в якийсь момент ОСОБА_20 відволікся, коли його покликали з квартири, та відпустив його руку, чим він скористався, зірвав із голови куртку та вибіг вниз по сходах з під`їзду. Він чув як ОСОБА_20 наздоганяв його. Він забіг на автомобільну стоянку, підбіг до охоронця, та сказав, що його пограбували і хотіли вбити, і попросив щоб той викликав поліцію.

ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції категорично вказував про те, що обвинуваченого він не оговорює і не має для цього будь-яких підстав.

На думку колегії суддів, суд обґрунтовано вважав показання потерпілого достовірними, оскільки вони послідовні, логічні, конкретні, узгоджуються як між собою, так і з іншими зібраними по справі доказами, дослідженими судом, і які повністю спростовують доводи обвинуваченого, висунуті ним на свій захист.

Свідок ОСОБА_26 , в суді першої інстанції показав, що він чергував на парковці по АДРЕСА_7 . Близько 04 год. 30 хв. прибіг хлопець та почав ховатись за автомобіль. Він підійшов до хлопця та побачив, що він у шоковому стані, тремтів, його одяг був у крові, губа розсічена. Він намагався затягнути хлопця до будки охоронця, але хлопець відмовлявся, кажучи, що він боїться. Він, свідок, викликав поліцію, по приїзду потерпілий надав поліцейським пояснення про те, що його тримали у квартирі, напали. Також вказав, що декілька разів неподалік з ревом проїжджав автомобіль «БМВ».

Допитана за ініціативи сторони захисту в суді першої інстанції свідок ОСОБА_27 повідомила, що потерпілий ОСОБА_7 на той час був її чоловіком, відносини були нормальні, із обвинуваченим ОСОБА_8 не знайома. Вказала, що чоловік завжди носив весільну каблучку на безіменному пальці. Того вечора, чоловік пішов зустрітися із друзями, вони були в кафе, потім він пішов у гості і там на нього здійснили напад, обікрали, побили, погрожували ножем. Про ці події їй відомо із слів ОСОБА_28 . Вона знала, що чоловік планував ввечері відпочити. Після повернення з роботи приблизно з 21 до 23 години вона не змогла йому додзвонитись. Він набрав її на наступний день, вранці з телефону поліцейського та розповів, що сталося. Побачила вона його уже після того як повернулася із роботи, чоловік був побитий, обличчя було зашите, очі налякані.

Згідно з даними витягу з реєстру досудових розслідувань за №0003534, 31.03.2017 року, приблизно о 04 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із невстановленою досудовим слідством особою, діючи за попередньою змовою групою осіб, здійснили напад на ОСОБА_7 із застосуванням фізичного насильства, та під погрозою застосування предмета, схожого на ніж, заволоділи майном останнього (ЖЄО № 23128 від 31.03.2017 року). Відповідно до даного витягу, особою, якій повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а. п. 153).

Як вбачається з даних протоколу прийняття заяви ОСОБА_7 від 31.03.2017 року про вчинене кримінальне правопорушення, 31.03.2017 року близько 04 год. 00 хв., за адресою: АДРЕСА_2 , двоє невідомих чоловіків та дві дівчини, під погрозою ножа, на квартирі відібрали мобільний телефон «iPhone 6», документи, ключі від квартири, обручку та 200 грн. (т. 1 а. п. 154). При цьому як вбачається з матеріалів справи в ході досудового розслідування потерпілим було уточнено, що дівчата знаходились в квартирі під час вчинення злочину, а розбійний напад було вчинено двома чоловіками. В подальшому в суді першої інстанції потерпілий детально розповів про те, що злочин було вчинено ОСОБА_29 та ще одним хлопцем на ім`я ОСОБА_20 .

Відповідно до наданих потерпілим копій гарантійного талону та серійного номеру з коробки 01.04.2016 року було придбано мобільний телефон «Apple iPhone 6», вартіть якого складає 17030 грн. (т. 1 а.с. 155-157).

Як слідує з висновку судово-медичної експертизи № 798 від 31.03.2017 року, у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявлено наступні ушкодження, а саме: забійну рану на верхній губі справа з переходом на червону кайму та слизову оболонку, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я). Також у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було виявлено синці в підочній ділянці зліва, в проекції правої носо-губної складки у середній третині, в підочній ділянці справа, на задній поверхні шиї справа у верхній третині, в проекції лівої грудної залози у нижнє-внутрішньому квадранті, на задній поверхні лівого передпліччя в середній третині, в проекції крила здухвинної кістки зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Характер та морфологічні властивості виявлених ушкоджень свідчать про те, що вони утворилися від дії тупого (тупих) предмету (предметів), характерні властивості якого (яких) в ушкодженнях не відобразились, не були небезпечними для життя, за давністю можуть відповідати терміну вказаному у постанові, тобто 31.03.2017 року (т. 1 а. п. 162-165).

Відповідно до даних протоколу обшуку від 31.03.2017 року та ілюстрованої таблиці до нього, слідчим, за участю особи, в приміщенні якої проводився обшук, спеціаліста, в присутності двох понятих, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_30 , легалізований ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 03.04.2017 року. Під час обшуку даної квартири, було виявлено та в подальшому, серед іншого, вилучено: з-під крісла білого кольору, що знаходиться в коридорі - д.н.з. «SMotra»; із тумбочки білого кольору - газовий балончик «Терен-4»; із шухляди - 2 сім-карти мобільного оператора «Life»; із коробки, що знаходиться під тумбочкою - технічний паспорт на автомобіль «Hyundai Sonata», легковий седан, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , 2010 року, виданий на ім`я ОСОБА_7 , АДРЕСА_8 ; із дошки для прасування - взято змиви речовини бурого кольору; із попільнички, що знаходиться на балконі - 18 недопалків; із відра для сміття, що знаходиться поряд із входом до ванної кімнати - серветку зі слідами речовини бурого кольору; з ящика для білизни, розташованого у ванній кімнаті - два рушники зі слідами речовини бурого кольору; зі стільця, що стоїть поруч зі столом - змиви речовини бурого кольору, зроблені за допомогою ватної палички; із першого відділення кухонної стінки - 9 ножів (т. 1 а. п. 166-188).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що всупереч доводів сторони захисту у протоколі, чітко зазначений час початку та закінчення вказаної слідчої дії, вилучене в ході обшуку було належним чином упаковано, про що також вказано у протоколі, а сам протокол підписано слідчим понятими та учасниками обшуку без будь-яких зауважень. При цьому вказана слідча дія була проведена 31.03.2017 року, разом з тим 01 та 02 квітня 2017 року були вихідними днями, і тому направлення слідчим, за погодженням з прокурором, відповідного клопотання 03.04.2017 року, не свідчить про недотримання правил, встановлених положеннями ст. 233 КПК України, щодо невідкладного звернення до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. При цьому у мотивувальній частині як клопотання, так і в ухвалі слідчого судді, зазначено про проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 . Крім того, в протоколі також зазначено, що обшук проводився у квартирі АДРЕСА_5 . За наведених обставин суд обґрунтовано вважав технічною опискою зазначення в резолютивній частині ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, номер квартир АДРЕСА_9 . З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками районного судк, що посилання сторони захисту на недопустимість вказаного доказу є безпідставними.

Як вбачається із протоколу пред`явлення речей для впізнання від 12.04.2017 року, слідчим потерпілому ОСОБА_7 у присутності понятих, пред`явлено 4 ножі для впізнання, при цьому потерпілий ОСОБА_7 в категоричній формі під № 3 впізнав ніж, під загрозою застосування якого, раніше невідомий йому чоловік, заволодів його майном, за адресою: АДРЕСА_2 (т. 1 а. п. 192-195). Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що твердження сторони захисту про недопустимість зазначеного доказу є надуманими, оскільки як вбачається з протоколу, слідчим було чітко ідентифіковано ножі, що були надані для впізнання, потерпілий вказав ознаки, за якими він впізнає ніж, яким йому погрожували, та він був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. З фототаблиці, долученої до протоколу, вбачається, що потерпілий вказує на ніж під № 3, розміщений зліва направо. Будь-яких зауважень від учасників вказаної слідчої дії, у тому числі про те, що потерпілому до надання для впізнання всіх чотирьох ножів було попередньо надано певний ніж - не надходило.

Як вбачається із протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12.04.2017 року, фототаблиці та довідки до нього, слідчим потерпілому ОСОБА_7 в присутності двох понятих для впізнання було надано 4 фотознімки, який серед пред`явлених йому фотознімків осіб, на фотознімку № 2 в категоричній формі впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила відносно нього злочин. Вказану особу впізнав за ознаками у сукупності (т. 2 а. п. 30-33). Будь-яких порушень, які би вказували на недопустимість вказаного протоколу, як доказу в даному кримінальному провадженні, не встановлено. Так, проведення пред`явлення особи для впізнання регламентовано положеннями ст. 228 КПК України, при цьому будь-яких імперативних обов`язків щодо необхідності проведення вказаної слідчої дії саме шляхом пред`явлення особи вказана норма не містить. Також відповідно до імперативної вказівки ч. 7 ст. 223 КПК України дана слідча дія була проведена в присутності двох незаінтересованих осіб (понятих), а потерпілий вказав на індивідуальні ознаки, за якими він може впізнати та впізнав обвинуваченого. Крім того, з даних фототаблиці вбачається, що слідчим при проведенні вказаної процесуальної дії було дотримано вимоги ч. 7 ст. 228 КПК України щодо вимог до фотознімків особи, які надавались для впізнання.

Із даних висновку імунологічної експертизи № 228 від 22.06.2017 року та додатку до нього, вбачається, що кров гр. ОСОБА_7 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, тобто його організму властивий антиген Н. У змивах з кухні (об. № № 3, 4), наданих на дослідження, знайдена кров людини, при встановленні групової належності якої виявлений антиген Н. Ця кров могла походити від потерпілого ОСОБА_7 . В плямах на рушнику в смугу (об. № 5) та на дитячому рушнику (об. № № 6-8), наданих на дослідження, знайдена кров, видова належність якої не встановлена в зв`язку з отриманням негативних результатів зі всіма преципітуючими сироватками, що є у відділенні лабораторії (т. 1 а. п. 209), при цьому зразки для експертизи в потерпілого ОСОБА_7 відібрано з дотриманням вимог КПК України (т. 1 а. п. 199). Твердження сторони захисту про те, що вказаний висновок отримано з використанням недопустимих доказів, були перевірені судом першої інстанції належним чином та свого підтвердження не знайшли. Так, речові докази, надані на експертизу, були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку за місцем вчинення злочину. При цьому, в ухвалі слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення обшуку, міститься перелік індивідуальних та родових ознак відшукуваних речей, документів, іншого майна, у тому числі і змиви з гладильної дошки, кухні, 2 рушники. За наведених обставин підстав для звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до вказаних речей та документів, або про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, - не було. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що зазначення на упакуванні речових доказів «ОМП» не свідчить про те, що на експертизу були доставлені якісь інші, вилучені не в ході проведеного за місцем події обшуку.

З даних протоколу огляду відеозапису від 22.05.2017 року, наданого ТОВ «Л`Кафа Груп», відповідно до якого, ст. слідчим ОСОБА_31 , за участю потерпілого ОСОБА_7 , проведено перегляд відеозапису з камер зовнішнього та внутрішнього відеоспостереження ресторану «l'Kafa», що за адресою: м. Київ, вул. Гришка, 8-В , зробленого в ніч з 30.03.2017 року на 31.03.2017 року, який міститься на двох лазерних компакт-дисках формату: DVD-R № CDR47G-GFMW05-0074F307, об`ємом 4,7 GB та DVD-R № PAP694UI222257174, об`ємом 4,7 GB, відеозапис з яких також було відтворено в ході судового розгляду, та з яких вбачається, що на 1-му диску наявні 3 папки з файлами під назвами «Вхід», «Хостес» та «1-й поверх», а на 2-му наявний 1 файл під назвою «Бар». Далі в ході перегляду вказаних відеозаписів встановлено, що 00 год. 32 хв. 05 сек. 31.03.2017 року, до ресторану «l'Kafa», що за адресою: м. Київ, вул. Гришка, 8-В, заходять ОСОБА_7 та його товариші ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , о 00 год. 34 хв. 28 сек. вказані особи перебувають в приміщенні даного ресторану відразу при вході. О 00 год. 44 хв. 51 с. 31.03.2017 року, в залі вказаного ресторану з`являється ОСОБА_8 та особа, яка попередньо представилася « ОСОБА_20 », та який наносив потерпілому ОСОБА_7 удари. О 00 год. 45 хв. 03 с. 31.03.2017 року, вказані особи розраховуються за вхід до ресторану та о 01 год. 14 хв. 57 с. 31.03.2017 року піднімаються на другий поверх ресторану, де розташовані бар та караоке. О 01 год. 15 хв. 26 с. 31.03.2017 року, в залі вказаного ресторану з`являється ОСОБА_34 . О 01 год. 15 хв. 37 с. 31.03.2017 року знову з`являються ОСОБА_8 та невстановлена особа (Особа 1). О 01 год. 21 хв. 36 с. 31.03.2017 року з`являється ОСОБА_35 , яка перебувала у вказаному ресторані разом із ОСОБА_36 02 год. 39 хв. 52 с. 31.03.2017 року між ОСОБА_37 та охоронцем відбувається розмова, в подальшому ОСОБА_38 спілкується із працівниками кафе. О 01 год. 17 хв. 15 с. 31.03.2017 року за барною стійкою перебувають ОСОБА_7 та його товариші, а також ОСОБА_39 02 год. 43 хв. 47 с. 31.03.2017 року зображено як ОСОБА_40 спілкується із ОСОБА_8 та Особа 1. В період часу з 02 год. 44 хв. 10 с. до 02 год. 55 хв. 40 с. 31.03.2017 року зображено знайомство ОСОБА_7 із ОСОБА_8 та Особа 1, ОСОБА_37 та ОСОБА_41 . На відрізку відео з 02 год. 57 хв. 12 с. до 02 год. 57 хв. 15 с. 31.03.2017 року зафіксовано поцілунок між ОСОБА_37 та ОСОБА_8 . О 03 год. 32 хв. 42 с. 31.03.2017 року зафіксовано бесіду ОСОБА_7 із ОСОБА_37 (т. 1 а. п. 216-244).

Як вбачається з даних протоколу огляду відеозапису від 19.04.2017 року, проведеного слідчим, за участю потерпілого ОСОБА_7 , у приміщенні службового кабінету № 203 Дарницького УП ГУНП у м. Києві, відповідно до якого було переглянуто відеозапис з камери відеоспостереження, що розміщена на фасаді 5-го під`їзду будинку АДРЕСА_6 , що знаходиться на лазерному диску «СD-R» та даними вказаного диску, відеозапис якого був відтворений в судовому засіданні та з якого вбачається, що камера відео нагляду фіксує події на вході до під`їзду № 5 біля будинку АДРЕСА_6 . Під час перегляду відеозапису о 04:44 год. до під`їзду будинку під`їхав автомобіль марки «BMW», д.н.з. НОМЕР_2 , із якого вийшло 5 осіб, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_42 , невідомий чоловік (Особа 1) та ОСОБА_41 . Після чого дані вказані особи заходять до під`їзду № 5. О 06:02 год. з будинку виходить ОСОБА_8 , одягнений у чорну куртку, світлі штани та світлу кепку на голові, після чого о 06:03 год. сідає до автомобіля марки «BMW». В подальшому автомобіль марки «BMW», під керуванням ОСОБА_8 о 06:13 год. розпочинає свій рух. О 06:13 год. із під`їзду вибігає ОСОБА_7 та швидко біжить, за ним вибігає Особа 1, обидва чоловіки одягнені у світлий одяг. О 06:13 год., зазначений автомобіль рухається слідом за ОСОБА_7 та Особа 1. Після виїзду автомобіля о 06:13 год., вказаний автомобіль марки «BMW», д.н.з. НОМЕР_2 , о 06:15 повертається на попереднє місце паркування. Із зазначеного автомобіля виходять ОСОБА_8 та Особа 1. О 06:16 год. ОСОБА_8 та Особа 1, підходять до вхідних дверей під`їзду № 5, щось отримують та повертаються до автомобіля. О 06:17 вони сідають до вказаного автомобіля та о 06:29 год. їдуть із місця парковки (т. 2 а. п. 13-29).

Також, в ході проведення тимчасових доступів до речей і документів, проведених на підставі ухвал слідчих суддів Дарницького районного суду м. Києві, було вилучено інформацію на оптичних дисках щодо споживачів телекомунікаційних послуг - ОСОБА_8 , ОСОБА_30 , ОСОБА_43 та ОСОБА_7 , у тому числі з прив`язкою до місцевості та зазначенням абонентського номера щодо тривалості та типу з`єднання за період з 30.03.2017 року по час отримання ухвали оператором (т. 2 а. п. 49-61, 73-85);

Згідно з даними довідок-аналізу технічної інформації по факту розбійного нападу, включаючи трафік ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та даних протоколів огляду вказаних документів, було встановлено, що абонентські телефони вказаних осіб на час вчинення злочину, а також після від`їзду ОСОБА_8 з місця вчинення злочину, знаходились у радіусі дії одних сот, у тому числі у м. Дніпропетровськ. При цьому 31.03.2017 року о 12 год. 08 хв. радіоелектронний засіб, що працював з сім-карткою, якою користувався потерпілий, був вимкнений за адресою базової станції у м. Дніпропетровськ, а в подальшому вказаний засіб з тим же ІМЕІ зафіксований з 16 год. 47 хв. 24.04.2017 року по 17 год. 59 хв. 14.07.2017 року у м. Дніпро з абонентською сім-карткою з номером НОМЕР_3 (т. 2 а. п. 63-69, 70-71, 87-93, 94-958, 98-108, 109-111).

Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової дії) на проведення якої було надано дозвіл ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 05.07.2017 року, було встановлено, що радіоелектронний засіб працював з сім-карткою НОМЕР_4 в межах країни. Останнє місце знаходження на час дії ухвали - Дніпропетровська область, Новомосковський район. Встановити точне місце знаходження - не надалось можливим (т. 2 а.с. 113-116, т. 3 а.с. 22-25). При цьому згідно даних акту експертної комісії з питань таємниць Київського апеляційного суду, вказана ухвала, на відміну від клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, була розсекречена лише 24.03.2021 року, тобто на час завершення досудового розслідування сторона обвинувачення об`єктивно була позбавлена можливості надати вказаний процесуальний документ для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України. При наданні вказаної ухвали до суду першої інстанції стороні захисту було надано можливість у судовому засіданні без обмежень у часі аргументувати підстави недопустимості таких доказів та обґрунтувати свою позицію щодо порушення вимог ст. 290 КПК України. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що не відкриття процесуального документу, на підставі якого було санкціоновано проведення НСРД з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, не може тягнути за собою автоматичне визнання протоколу НСРД недопустимим доказом. Враховуючи наведене суд дійшов вірного висновку, що прокурором не було допущено порушення вимог ст. 290 КПК України.

Крім того суд першої інстанції вірно вказав, що сукупність всіх обставин вчиненого та сам характер злочинних дій ОСОБА_8 та Особа 1, які діяли спільно та узгоджено, виконуючи кожний свою роль зокрема при висловленні погроз життю потерпілому, у тому числі шляхом демонстрації ножа та погроз вбити, а після скоєного разом з місця вчинення злочину зникли, достовірно свідчить про наявність попередньої змови на вчинення цього злочину.

Виходячи із сукупності наведених вище доказів суд вірно вважав, що показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_13 є такими, що не спростовують висновків суду про доведеність винності ОСОБА_45 в інкримінованому йому діянні виходячи з наступного.

Так, свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показала, що потерпілого до пригоди не знала, обвинувачений є її чоловіком. Зазначила, що ввечері напередодні події вона разом з обвинуваченим, який на той час був її хлопцем, його товаришем ОСОБА_20 та своєю подругою ОСОБА_46 відпочивали у ресторані «l'Kafa», під час чого помірно вживали алкогольні напої. Коли вона з подругою підійшли на бар перекурити з ними познайомився ОСОБА_47 (потерпілий). У ОСОБА_20 - товариша ОСОБА_23 в цей час стався конфлікт із другом потерпілого, однак причина конфлікту їй невідома, так як вони танцювали. В подальшому вона, ОСОБА_46 , обвинувачений, його товариш та потерпілий спільно відпочивали на барі, замовили декілька рюмок випити, при цьому за випивку платив ОСОБА_48 , так як у решти вже не було грошей. Потім вони вирішили, що настав час їхати додому, оскільки уже було пізно і ОСОБА_49 було потрібно рано вставати. При цьому ОСОБА_47 вирішив, що поїде із ними. Коли вони їхали додому, потерпілий сам сів на переднє пасажирське сидіння, вона із ОСОБА_50 та ОСОБА_20 сіли ззаду, а ОСОБА_51 (обвинувачений) за кермо. По дорозі додому обвинувачений та потерпілий вийшли до магазину. Приїхавши додому, піднялись до квартири, роздяглися і пішли на кухню. Вона, обвинувачений та ОСОБА_46 вже алкоголь не вживали, пили тільки потерпілий із ОСОБА_20 , на двох вони випили пляшку коньяку. Коли вони тільки приїхали потерпілий поклав на вікно презервативи. Потім обвинувачений та ОСОБА_20 пішли курити на балкон. В цей час потерпілий став висловлюватися нецензурними словами та підбивати до неї клинці. Вона дала йому відсіч, на що він не звернув уваги. ОСОБА_52 також зробила йому зауваження, однак він теж на це не звернув уваги, ще й відповів їй у грубій формі. Потім він просто схопив її за руку, ОСОБА_53 вибігла на балкон і гукнула хлопців. Так як ОСОБА_20 стояв поруч із дверима, він першим увійшов до кімнати та вдарив потерпілого в обличчя один раз. У нього наче розсіклася губа, на обличчі була кров. Потім ОСОБА_54 (обвинувачений) запропонував потерпілому піти вмитися, дав йому рушник. Вони зайшли у ванну, потерпілий зняв светр, щоб не вимазати його кров`ю, після чого вмився. У неї розпочалася істерика та вона сказала хлопцям, щоб ті викинули потерпілого із квартири, і що їй такі люди в квартирі не потрібні. Після чого ОСОБА_20 вивів його із квартири. Обвинувачений залишався вдома, вони прибрали, випили кави. Потім ОСОБА_51 зібрався, скільки пройшло часу сказати не може, так як не пам`ятає, і вона пішла проводжати його. Коли вони виходили із квартири, потерпілий із ОСОБА_20 стояли на сходовій площадці, обіймалися. ОСОБА_51 спустився вниз, вона замкнула двері, після чого вони з ОСОБА_50 пішли на балкон, покурили і лягли спати. Трохи пізніше повернувся ОСОБА_51 , він забув гроші вдома, вона винесла їх йому. ОСОБА_51 був сам, більше ніде, нікого не було. Потім, вона лягла спати. Десь о 10 годині прийшли працівники поліції, стали штурмувати квартиру, від чого вона прокинулася. До квартири увійшов зам. начальника Дарницького УП у м. Києві ОСОБА_55 , який став розповідати про те, що тут було скоєно тяжкий злочин, майже вбивство, на що вона сказала йому, що він може пройти до квартири і оглянути обстановку. Він глянув навкруги, тому що у неї великий хол, із якого все чудово проглядається. На всяк випадок вона взяла у нього номер телефону та вони із ОСОБА_50 пішли до знайомих. Пізніше вона набрала його та сказала, що хоче написати заяву про спробу зґвалтування і запитала куди їй необхідно під`їхати, на що він сказав, що дану заяву вона може написати по місцю пригоди, і що він відправить до неї оперативних працівників. Прийшовши додому десь близько 15 години, із третього поверху, так як вона живе на другому, спустилися два хлопці в цивільному, які представилися працівниками поліції. Вона була із собакою. Коли увійшла до квартири, то зрозуміла, що починає втрачати свідомість, у квартиру, через двірне віконечко було напущено газу, вона вибігла в під`їзд, в під`їзді була велика маса людей, хто в цивільному, хто по формі, вони стали погрожувати їй, забирати її речі. Єдине, що на той час вона встигла зробити, це подзвонити в 102 і сказати, що тут відбувається якесь беззаконня. В результаті на її виклик ніхто не приїхав. У квартиру з вулиці зайшло двоє понятих, чоловік 10 працівників поліції. У неї забрали все, телефони, документи. Стали дзвонити власниці квартири, у якої вона знімала її, розповідали їй, що тут відбуваються жахливі речі. При обшуку, під комодом на коробці, що стоїть у холі в квартирі, було знайдено тех. паспорт, який наче належить потерпілому, вона пояснила, що це логічно, що потерпілий був у квартирі, і що всі, хто приходить до неї, спочатку присідає на комоді, роззувається, після чого проходить до квартири, тому не виключає, що коли потерпілий роздягався тех. паспорт випав, а він цього просто не помітив. Після обшуку її було затримано, хоча жодних документів про затримання не було, а квартиру було опечатано. В поліції, нічого не пояснюючи її протримали добу, відпустили на наступний день, коли приїхав захисник. Коли вона повернулася додому, виявила зникнення золотих ланцюжка та хрестика. Вона запитувала, що з приводу її заяви, однак її слова було проігноровано, вона поїхала до лікарні, щоб зафіксувати синці на руках, які їй залишив потерпілий.

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаною в суді першої інстанції, показала, що із обвинуваченим знайома, відносини дружні, потерпілого до пригоди не знала. Того дня, вона зустрілася із ОСОБА_56 ( ОСОБА_57 ( ОСОБА_23 ), та ОСОБА_58 . Також був друг ОСОБА_59 . Вони поїхали в караоке, в «l'Kafa», там сиділи, відпочивали. Потім, вони із ОСОБА_56 пішли на бар покурити, так як курити можна тільки на барі. На барі до них підійшов молодий чоловік (потерпілий), вони попросили у нього запальничку. Потерпілий був із другом, який був дуже п`яним. Пізніше, вони із ОСОБА_56 спустилися вниз, друг потерпілого спав на диванчику, а потім десь зник. Потерпілий залишився разом із ними відпочивати. Вони продовжили випивати на барі, за все розраховувався ОСОБА_51 (обвинувачений). Коли зібралися їхати додому, потерпілий зібрався із ними та сів до автомобіля на переднє пасажирське сидіння. Дорогою вони зупинилися біля магазину. Приїхавши додому ОСОБА_60 знайомий - ОСОБА_20 та потерпіли пили, а вони просто сиділи із ними за столом. Потім ОСОБА_20 , разом із ОСОБА_61 вийшли на балкон покурити, а вони із ОСОБА_56 та потерпілим залишилися в кімнаті. Потерпілий в зовсім не коректній формі став приставати до ОСОБА_62 , на що вона зробила йому зауваження, натомість він сказав останній закрити рот. Після чого потерпілий смикнув ОСОБА_63 чи то за ногу, чи то за руку, точно сказати не може, так як не пам`ятає. Вона вийшла на балкон, ОСОБА_60 знайомий стояв першим, в результаті чого до кімнати він зайшов першим. Знайомий вдарив потерпілого по обличчю, якщо вона не помиляється у нього була розбита губа. ОСОБА_51 коли це побачив, то запропонував йому піти вмитися, дав йому рушник. Потерпілий сам зняв із себе светр, щоб не забруднити його кров`ю. ОСОБА_64 на емоціях попросила потерпілого, щоб той пішов. ОСОБА_20 вивів потерпілого у під`їзд, ОСОБА_51 в цей час збирався на роботу. Коли вони проводили ОСОБА_65 , ОСОБА_20 із потерпілим стояли і обіймалися. Потім вони із ОСОБА_56 зайшли до квартири та вийшли на балкон покурити. В цей момент ОСОБА_63 набрав ОСОБА_51 , і сказав, що він забув чи то документи, чи то гроші та попросив, щоб ОСОБА_64 їх винесла йому. Вони винесли, а повернувшись лягли спати. Після цього подзвонили в двері, чоловік представився зам. начальника Дарницького УП м. Києва та сказав, що по його інформації в квартирі стався тяжкий злочин, на що вони запросили його до квартири, щоб він переконався, що в квартирі все добре.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано вважав показання вказаних свідків в частині про не вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 такими, що спростовуються сукупністю викладених вище доказів.

Так, суд дійшов обґрунтованого висновку, що твердження вказаних свідків, на відміну від показань потерпілого, не узгоджуються з наведеними вище даними судово-медичної експертизи щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень, а також суперечать даним відеозапису з камер відеоспостереження з під`їзду будинку, зокрема щодо дій обвинуваченого та Особи 1 після того, як з під`їзду вибіг потерпілий, та не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_26 , який є вочевидь незацікавленою особою, оскільки ні з потерпілим, ні з обвинуваченим будь-які відносини не підтримує.

Крім того, з огляду на те, що ОСОБА_66 є дружиною ОСОБА_8 , та враховуючи близькі дружні стосунки між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , суд вірно оцінив показання вказаних свідків в частині відсутності події злочину як такі, що дані з метою допомогти уникнути обвинуваченому відповідальності.

Відомостей про те, що обвинуваченим або свідками під час досудового слідства подавались будь-які скарги на незаконність дій працівників поліції чи заяви про вчинення кримінальних правопорушень останніми, до суду першої та апеляційної інстанції не подано.

Також, в судовому засідання суду першої інстанції було достовірно встановлено, не заперечувалась стороною захисту, підтверджено свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також даними відеозапису з приміщення « lKafa », що в ніч з 30 на 31 березня 2017 року обвинувачений вживав алкогольні напої. З урахуванням наведеного суд обґрунтовано вважав доведеним, що злочин ОСОБА_8 вчиненого в стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, з огляду на що, не проведення освідування особи на стан алкогольного сп`яніння не є процесуальною перешкодою до визначення ознак стану алкогольного сп`яніння як обставини, що обтяжує покарання, у разі встановлення цієї обставини за результатами оцінки всієї сукупності доказів щодо встановлення такого стану.

Разом з тим, відповідно до вимог ч. 1 ст. 84, ст. 85 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до положень ст. ст. 86, 87 КПК України якщо доказ отриманий не у порядку, встановленому цим Кодексом, або внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини - визнається недопустимим.

Стороною обвинувачення, в обґрунтування доведеності висунутого обвинувачення було надано наступні докази, досліджені судом першої інстанції, а саме: протокол огляду сторінки від 19.04.2017 року, згідно якого слідчим, за участю потерпілого ОСОБА_7 , у приміщенні службового кабінету № 203 Дарницького УП ГУНП у м. Києві, проведено огляд сторінки Інтернет-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » користувача « ОСОБА_68 » (т. 2 а. п. 40-47). Разом з тим, суд вірно вважав, що дані вказаного протоколу огляду інтернет-ресурсу не підтверджують обставини, які мають доказове значення у даному кримінальному провадженні. Крім того, дійсно, загальновідомим є факт заборони доступу до соціальних мереж, в тому числі «Контакт» і за таких обставин огляд вказаного інтернет-ресурсу, за відсутності даних про умови такого перегляду, не може бути визнаний допустимим доказом.

Крім того, згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 12.04.2017 року, фототаблиці та довідки до нього, слідчим потерпілому ОСОБА_7 в присутності двох понятих для впізнання було надано 4 фотознімки, який серед пред`явлених йому фотознімків осіб, на фотознімку № 1 впізнав дівчину, яка була присутня в квартирі під час скоєння злочину. Разом з тим, будь-яких даних про те, кого саме зображено на фотокартках, на яких свідки та потерпілий впізнали певну особу, вказаний протокол не містить (т. 2 а. п. 37-39). За таких обставин, суд обгрунтовано вважав вказаний доказ неналежним у даному кримінальному провадженні, оскільки він жодним чином не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до положень ст. 91 КПК України, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що та обставина, що по справі не розшукано співучасника даного злочину, не свідчить про наявність підстав для виправдання ОСОБА_8 .

Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував її дії за ч.2 ст.187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

У ході аналізу доводів апеляційної скарги захисника підстав для закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, судом апеляційної інстанції встановлено не було, адже його винуватість підтверджується належними, допустимими, достовірними доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими на основі власного переконання судом першої інстанції.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував обставини вчинення та суспільну небезпеку злочину, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, дані про особу обвинуваченого.

Зокрема судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується за місцем проживання, позитивно характеризується за місцем роботи, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, не погашених та не знятих судимостей не має.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, крім житла, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для її виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Підстав для застосування положень ст.69 КК України не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 17 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: