Дата документу 22.08.2023 Справа№ 332/2971/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/2971/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/829/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню-спеціальну освіту, офіційно не працює, розлучений, який на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

01 квітня 2020 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.286 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керування транспортними засобами. Звільнений умовно-достроково 21 січня 2021 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 .

Перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. В порядку ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1510 гривень 24 копійки процесуальних витрат на залучення експерта.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.71 КК України приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 10 місяців 20 днів.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначені покарання судом не врахована невідбута частина додаткового покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2020 року за ч.1 ст.286 КК України, згідно з яким ОСОБА_6 було призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Згідно з п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно з ч.3 ст.71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Прокурор вказує, що на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 січня 2021 року ОСОБА_6 21 січня 2021 року було умовно-достроково звільнено від відбування основного покарання у виді обмеження волі. Тобто, з цього часу почав обраховуватись строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 3 роки, який спливає 21 січня 2024 року.

Таким чином, на час ухвалення вироку невідбута ОСОБА_6 частина додаткового покарання становила 10 місяців 20 днів.

Крім того, прокурор посилається на те, що обвинувачений має непогашену судимість, суспільно корисною працею не зайнятий, новий злочин вчинив до повного відбуття покарання за попереднім вироком. Тому судом першої інстанції необґрунтовано застосовано положення ст.75 КК України та останнього незаконно звільнено від відбування призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у невстановлений досудовим слідством день та час та при невстановлених досудовим слідством обставинах, незаконно придбав рослинну речовину сіро-зеленого кольору, яку у подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 , частину з якої незаконно зберігав на столі в приміщенні кімнати № 5, та частину якої зберігав у правому дальньому кутку приміщення кімнати № 5. Також, ОСОБА_6 незаконно зберігав на території домоволодіння АДРЕСА_1 суху рослину без коріння сіро-зеленого кольору у приміщення господарчої будівлі та вищевказані речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору згідно з висновком експерта № СЕ-19/108-22/13597-НЗПРАП від 11 листопада 2022 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено КАНАБІСОМ, загальна маса якого склала 193,930 грам (в перерахунку на висушену речовину).

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого мешкання на території домоволодіння АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - КАНАБІС, масою 193,930 грам (в перерахунку на висушену речовину), до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку 07 листопада 2022 року о 09 годині 48 хвилин.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та зазначила, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав, зазначених в апеляційні скарзі; обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду в цілому цим вимогам закону відповідає.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження розглянуто судом в спрощеному провадженні без виклику учасників провадження, у зв`язку із заявою обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України - як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, в цій частині оскаржуваний вирок колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги - в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, малолітніх чи неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, що його обтяжує - рецидив злочинів.

З урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, а також відомостей про особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення - у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від реального відбування вказаного покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України.

Свої висновки в цій частині суд першої інстанції належним чином вмотивував і на спростування вказаних висновків прокурором в апеляційній скарзі не наведено переконливих аргументів.

В той же час, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме про незастосування закону, який підлягав застосуванню - положень ч.1 ст.71 КК України.

Так, згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 попереднім вироком суду щодо нього Заводського районного суду м.Запоріжжя від 01 квітня 2020 року засуджений за ч.1 ст.286 КК України до 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. На підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 13 січня 2021 року ОСОБА_6 21 січня 2021 року звільнено від подальшого відбування основного покарання умовно-достроково на 4 місяці 21 день.

Нове кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_6 07 листопада 2022 року.

Таким чином, на час ухвалення оскаржуваного вироку - 01 березня 2023 року ОСОБА_6 ще повністю не відбув призначене йому за попереднім вироком суду додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, оскільки відповідно до положень ч.3 ст.55 КК України, строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Таки чином, з 21 січня 2021 року почав обраховуватись строк відбування ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами - 3 роки, який спливає 21 січня 2024 року.

В свою чергу, згідно з вимогами ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною третьою цієї статті визначене, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Відповідно до положень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України), покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

На викладене суд першої інстанції уваги при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання уваги не звернув та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.1 ст.71 КК України, оскільки призначив обвинуваченому покарання тільки за новий злочин.

З урахуванням викладеного в зазначеній частині оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України з ухваленням нового вироку.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, раніше він судимий за необережний злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, ніде не працює.

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів враховує щире каяття ОСОБА_6 та його сприяння органу досудового розслідування у встановленні обставин провадження.

Обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів не убачає.

Зокрема, відповідно до положень ч.2 ст.67 КК України, з урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів не визнає в цьому випадку обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, оскільки раніше ОСОБА_6 був засуджений за необережний злочин.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, але на мінімальний строк - 1 рік.

На підставі ч.3 ст.71 КК України колегія суддів вважає за необхідне приєднати до призначеного покарання невідбуту обвинуваченим частину додаткового покарання, призначеного йому за вироком щодо нього Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 4 місяці 29 днів.

З врахуванням відомостей про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, а також того, що обвинувачений має постійне місце проживання, де характеризується позитивно, протягом тривалого часу після звільнення нових правопорушень він не вчиняв, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 України, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які б тягнули за собою скасування вироку суду в цілому, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Призначити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:

за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.3 ст.71 КК України приєднати до призначеного покарання невідбуту ОСОБА_6 частину додаткового покарання за вироком щодо нього Заводського районного суду м. Запоріжжя від 01 квітня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 4 місяці 29 днів.

На підставі ст.75 КК України - звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк терміном 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4