ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/1420/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/639/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_8 -,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, який тяжких захворювань та інвалідності не має, розлученого, який має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання, із застосування ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців.

До набрання вироком законної сили продовжено стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня ухвалення вироку суду, тобто з 20 березня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк ув`язнення з 31.03.2022 (дата фактичного затримання, коли особа була змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою та перебувала під контролем держави) по 19.03.2023 включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Згідно вироку, 31.03.2022 приблизно о 22 год 00 хв ОСОБА_8 цілеспрямовано прибув до магазину «АТТІКА», що розташований за адресою: м. Харків, пров. Титаренківський, 18, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна, з метою вчинення крадіжки, що поєднана з проникненням в інше приміщення, у період воєнного стану, який введено на території України на підставі Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».

Реалізуючи свій протиправний злочинний задум, ОСОБА_8 , використовуючи темний час доби, з метою власного збагачення, діючи умисно, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка, на його переконання, виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у вигляді завдання майнової шкоди, через пошкоджені вхідні двері проник всередину магазину «АТТІКА».

Одразу після цього ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити доведенню його злочинному задуму до кінця, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи всередині приміщення вищевказаного магазину, помітив наступне майно: 1 металеву пляшку сильногазованого безалкогольного напою «ПЕПСІ-МАНГО» об`ємом 0,33 л, 1 металеву пляшку сильногазованого безалкогольного напою «ПЕПСІ-БЛЕК» об`ємом 0,33 л, 4 металеві пляшки слабоалкогольного сильногазованого напою «КОКС АЛКО ЕНЕРДЖІ» об`ємом 0,33 л, 3 металеві пляшки слабоалкогольного сильногазованого винного ігристого білого напівсолодкого напою «ФРАТЕЛЛІ ФРАГОЛІНО БЬЯНКО» об`ємом 0,33 л, 1 металеву пляшку сидру білого м`якого газованого «КАЗИНО РОЯЛЬ ЗІ СМАКОМ ДЖИН ТОНІКА» об`ємом 0,33 л, 1 металеву пляшку пастеризованого світлого пива «ЛЬВІВСЬКЕ СВІТЛЕ» об`ємом 0,5 л, 4 металеві пляшки сильногазованого винного ігристого білого напівсолодкого напою «ФРАТЕЛЛІ МОСКАТО БЬЯНКО» об`ємом 0,3 л, 4 скляних пляшки розливного м`якого пастеризованого світлого пива «БАЛТІКА» об`ємом 0,44 л, саме яким він вирішив заволодіти.

Надалі ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою власного збагачення, перебуваючи у приміщенні магазину за вищевказаною адресою, таємно заволодів майном, належним ТОВ «АТТІКА», а саме: 1 металевою пляшкою сильногазованого безалкогольного напою «ПЕПСІ-МАНГО» об`ємом 0,33 л, 1 металевою пляшкою сильногазованого безалкогольного напою «ПЕПСІ-БЛЕК» об`ємом 0,33 л, 4 металевими пляшками слабоалкогольного сильногазованого напою «КОКС АЛКО ЕНЕРДЖІ» об`ємом 0,33 л, 3 металевими пляшками слабоалкогольного сильногазованого винного ігристого білого напівсолодкого напою «ФРАТЕЛЛІ ФРАГОЛІНО БЬЯНКО» об`ємом 0,33 л, 1 металевою пляшкою сидру білого м`якого газованого «КАЗИНО РОЯЛЬ ЗІ СМАКОМ ДЖИН ТОНІКА» об`ємом 0,33 л, 1 металевою пляшкою пастеризованого світлого пива «ЛЬВІВСЬКЕ СВІТЛЕ» об`ємом 0,5 л, 4 металевими пляшками сильногазованого винного ігристого білого напівсолодкого напою «ФРАТЕЛЛІ МОСКАТО БЬЯНКО» об`ємом 0,3 л, 4 скляними пляшками розливного м`якого пастеризованого світлого пива «БАЛТІКА» об`ємом 0,44 л, загальна вартість якого складає 372 грн. 14 коп.

Таким чином, ОСОБА_8 , у зазначений вище період часу виконав усі дії, які вважав за необхідне для таємного заволодіння чужим майном, однак злочинні дії ОСОБА_8 були помічені співробітниками поліції, які здійснювали патрулювання на службовому автомобілі за вказаною адресою.

Після цього, ОСОБА_8 , розуміючи, що його злочинні дії, розпочаті як крадіжка, були виявлені сторонніми особами (співробітниками поліції), діючи умисно та відкрито, продовжив вчиняти дії, які вважав за необхідне для відкритого заволодіння чужим майном, та намагався покинути місце вчинення злочину, утримуючи при собі полімерний пакет, в який було складено вищевказане викрадене майно.

Однак, ОСОБА_8 , будучи впевненим у тому, що виконав усі дії, які вважав за необхідне для доведення грабежу до кінця, не зміг його довести з причин, що не залежали від його волі, так як співробітники поліції, які знаходились поблизу місця вчинення кримінального правопорушення, припинили його протиправні дії та затримали його неподалік від місця вчинення злочину, що позбавило ОСОБА_8 можливості розпорядитись у подальшому викраденим майном.

У результаті протиправного діяння ОСОБА_8 намагався завдати потерпілому, юридичній особі ТОВ «АТТІКА-2007», матеріальної шкоди на загальну суму 372 грн. 14 коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/4091-ТВ від 25.04.2022.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати, закрити кримінальне провадження стосовно нього, визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, оскільки всередину приміщення кіоску він не заходив, будь-яких речей з цього кіоску він не викрадав та наміру вчинити крадіжку у нього не було, тому не визнає вину у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Просить повторно дослідити докази, досліджені судом першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах та його вина у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена.

При цьому зазначає, що свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є працівниками поліції, надали неправдиві показання під час допиту у суді, вказані особи є заінтересованими особами, а тому обвинувачення не може ґрунтуватись на їх показах; фактично він був затриманим співробітниками патрульної поліції 31.03.2022 у нічний час, однак протокол затримання не складався, в подальшому його утримували під вартою у відділі поліції, до моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; огляд місця події 03.04.2022 фактично було проведено без його участі та без участі понятих; свідок ОСОБА_12 заперечив свою присутність та проведення за його участю будь-яких дій слідчих та процесуальних дій; свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечували той факт, що при проведенні огляду місця події, під час якого було вилучено слабоалкогольні та інші напої, був присутній ОСОБА_8 ; працівники поліції, здійснюючи патрулювання на службовому автомобілі, не могли побачити всередині приміщення кіоску будь-яку особу, оскільки скляні вітрини кіоску були повністю заставлені напоями та товарами.

Крім того, зазначає, що в обвинувальному акті не викладено формулювання обвинувачення за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, а відтак йому було не зрозуміло у чому саме він обвинувачується та від якого обвинувачення захищається.

Також зазначає, що його клопотання, скарги, подані до суду, не були доставлені до Жовтневого районного суду м. Харкова, що позбавило його можливості самостійно обстоювати свою правову позицію, права, свободи та законні інтереси засобами, передбаченими законом.

Вказує, що він заперечував проти проведення судового засідання у режимі відеоконференції, так як в таких умовах неможливо досліджувати докази.

Також зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції адвокатом ОСОБА_14 його захист здійснювався неефективно.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок скасувати, визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України та виправдати його у зв`язку із недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що:

- свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є працівниками поліції, надали неправдиві показання під час допиту у суді, вказані особи є заінтересованими особами, а тому обвинувачення не може ґрунтуватись на їх показах;

- ОСОБА_8 фактично був затриманим співробітниками патрульної поліції 31.03.2022 у нічний час, однак протокол затримання не складався, в подальшому протягом 5 (п`яти) днів його утримували під вартою у відділі поліції, до моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою;

- огляд місця події 03.04.2022 фактично було проведено без участі ОСОБА_8 та без участі понятих;

- свідок ОСОБА_12 заперечив свою присутність та проведення за його участю будь-яких дій слідчих та процесуальних дій;

- свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заперечували той факт, що при проведенні огляду місця події, під час якого було вилучено слабоалкогольні та інші напої, був присутній ОСОБА_8 ;

- протоколи огляду місця події від 03.04.2022, на думку сторони захисту, є неналежними та недопустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вони є сфальшованими слідчим;

- ідентифікуючих ознак на вилучених слабоалкогольних напоях немає;

- працівники поліції, здійснюючи патрулювання на службовому автомобілі, не могли побачити всередині приміщення кіоску будь-яку особу, оскільки скляні вітрини кіоску були повністю заставлені напоями та товарами;

- при затриманні у ОСОБА_8 не було вилучено будь-яких речей, його відбитки пальців рук на цих предметах та на полімерному пакеті не зафіксовано;

- вказаний кіоск неодноразово до часу затримання його підзахисного грабували сторонні особи, про що ОСОБА_8 неодноразово надавав свідчення, бо він не скоював зазначений злочин.

- також вказує, що товарознавча експертиза у справі проводилась без надання об`єктів для експертного дослідження.

На думку захисника, обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах та вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена, у зв`язку з чим його підзахисний підлягає виправданню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 91 КПК України, окрім іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України - суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою провину не визнав.

Обвинувачений ОСОБА_8 надав суду показання, про те, що до вчинення злочину він не причетний.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 в категоричній формі зазначив про те, що жодного відношення до кримінального правопорушення стосовно якого йому висунуто обвинувачення він не має.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, за яке його засуджено та вини у якому він не визнав під час розгляду провадження в суді першої інстанції підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, та яким дана належна оцінка, зокрема:

Показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є працівниками поліції, згідно яких 31 березня 2022 року близько 22 год 00 хв, під час здійснення патрулювання Новобаварського району м. Харкова, вони побачили всередині торгівельного кіоска чоловіка, який, побачивши світло фар автомобіля та зрозумівши, що його дії помічені сторонніми особами, вибіг із-за приміщенні кіоску з пакетом в руках та намагався втекти з місця вчинення злочину. Вказаного чоловіка вони затримали неподалік від місця вчинення злочину, затриманим виявився ОСОБА_8 . Надалі поліцейські виявили в полімерному пакеті, з яким намагався втекти вказаний чоловік з місця події, пляшки з товаром (безалкогольними, слабоалкогольними напоями та пивом).

Вказані свідки є працівниками поліціі?, які безпосередньо виявили кримінальне правопорушення та фактично затримали обвинуваченого ОСОБА_8 після його вчинення.

Суд першої інстанції проаналізував показання зазначених свідків та дійшов висновку, що вони є послідовними та логічними, узгоджуються між собою, а певні неточності в показах цих свідків пояснюються тим, що з моменту події минуло багато часу та свідки не пам`ятають певних деталей тих подій, а також тим, що вказані працівники поліції у цей період часу, з їх показів, затримували значну кількість осіб по багатьох подібних епізодах, які підозрювались у вчиненні аналогічних злочинів.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на той факт, що названі свідки надали неправдиві показання під час допиту у суді, вказані особи є заінтересованими особами, а тому обвинувачення не може ґрунтуватись на їх показах, є безпідставними.

Так відповідно до ч.1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Таким чином, допитані судом першої інстанції свідки, які наведені вище, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень та відмову їх давати, повідомили суду ту інформацію, якою володіли.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України однією із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості також задавати свідкам питання, у тому числі з метою викриття їх необізнаності щодо обставин, очевидцями яких вони були безпосередньо, та використовувати отримані дані для відстоювання своєї позиції стосовно невинуватості обвинуваченого.

Спільні апеляційні доводи сторони захисту стосовно заперечення свідком ОСОБА_12 своєї присутності та проведення за його участю будь-яких слідчих дій та процесуальних дій є безпідставними.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 підтвердив, що протокол огляду місця події від 03.04.2022, під час проведення якого вилучались слабоалкогольні та інші напої, протокол огляду місця події від 03.04.2022, під час якого проводився огляд у торгівельному кіоску, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2022, він підписував, будь-яких зауважень чи заперечень до цих документів у нього не було.

Таким чином, судом обґрунтовано критично оцінені покази свідка ОСОБА_12 про те, що він фактично не приймав участь як понятий при проведенні слідчих дій 03.04.2022, оскільки ці покази спростовуються показами іншого понятого - ОСОБА_13 , який підтвердив присутність при проведенні цих оглядів іншого понятого, який був слідчо-заарештованою особою. Також ці покази свідка ОСОБА_12 спростовуються змістом протоколів огляду місця події від 03.04.2022, які він підписав без зауважень та заперечень.

Судом також обґрунтовано критично оцінені показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в цей час (за встановлених під час судового розгляду обставин злочин було вчинено орієнтовно о 22:00) він просто прогулювався на вулиці та хотів сходити до будинку свого знайомого, оскільки вони додатково спростовуються тим, що на підставі розпорядження начальника Харківської обласної військової адміністрації № 20В від 28.03.2022, з 28 березня 2022 року з 20:00 до 06:00 запроваджено комендантську годину шляхом заборони перебування громадян у встановлений період доби на вулицях та інших громадських місцях без спеціально виданих перепусток (судова справа т. 1 арк. 222).

Стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту про проведення огляду місця події 03.04.2022 року без участі ОСОБА_8 та без участі понятих, то вони спростовуються змістом самого протоколу огляду місця події від 03.04.2022 р. (к.п. арк. 12-18, арк.19-25).

Крім того, колегія суддів зазначає, що місце проведення оглядів та перелік вилученого під час цих обглядів стороною захисту в апеляційній скарзі не оспорюється.

Також відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи.

Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відпорної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи зазначене КПК не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді місця події, якщо він проводиться не в житловому приміщенні.

Таким чином у будь якому випадку залучення або не залучення понятих при проведенні оглядів місця події від 03.04.2023 року, проведення їх в тому числі в присутності затриманої особи ( ОСОБА_8 ) не може бути визнано порушенням вимог ст. 223 КПК України та визнання з цих підстав даних протоколів недопустимими доказами.

Щодо доводів сторони захисту про незаконне затримання ОСОБА_8 та його утримання під вартою колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 208 КПК України передбачено, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку, якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення.

Відповідно до ст. 211 КПК України строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати сімдесяти двох годин з моменту затримання, який визначається згідно з вимогами статті 209 КПК України.

Затримана без ухвали слідчого судді, суду особа не пізніше шістдесяти годин з моменту затримання повинна бути звільнена або доставлена до суду для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу.

Судом першої інстанції встановлено, що 31.03.2022 близько 22 год 00 хв ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції під час вчинення ним цього злочину, після чого працівниками поліції на місці було вилучено пакет з товаром, яким останній намагався заволодіти, втікаючи з місця вчинення злочину.

01.04.2022 р. затриманого ОСОБА_8 та полімерний пакет з викраденим майно (безалкогольними напоями, слабоалкогольними напоями та пивом) було доставлено до Відділу поліції № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області, що підтверджується змістом рапорту (зареєстрований в ЖЄО 01.04.2022 за № 599) та показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11

04.04.2022 р. слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Харкова обрано стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Виходячи зі змісту статті 208 КПК України, патрульний поліцейський, який знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, є уповноваженою службовою особою яка вправі здійснювати затримання відповідно до вимог цього положення.

Отже, підстави з яких ОСОБА_8 був затриманий є такими що ґрунтуються на законі, а матеріали провадження не містять даних про те, що граничний строк затримання ОСОБА_8 , передбачений ст. 211 КПК України, було перевищено.

Більше того, матеріали провадження не містять даних про те, що обвинувачений безпосередньо, або ж за допомогою свого захисника у встановленому законом порядку повідомляв про неправомірні дії працівників правоохоронного органу.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на той факт, що працівники поліції, здійснюючи патрулювання на службовому автомобілі, не могли побачити всередині приміщення кіоску будь-яку особу, оскільки скляні вітрини кіоску були повністю заставлені напоями та товарами, є безпідставними та є припущенням сторони захисту.

Крім того, назване твердження сторони захисту протирічить висловленій нею же позицією, стосовно того, що покази працівників поліції є недопустимими доказами з підстав їх зацікавленості у даній справі як представників правоохоронного органу.

Тобто, сторона захисту фактично просить критично віднестись до цих показів, тобто оцінити ті докази, які сама же просить визнати недопустимими.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на той факт, що при затриманні у ОСОБА_8 не було вилучено будь-яких речей, його відбитки пальців рук на цих предметах та на полімерному пакеті не зафіксовано, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що той факт, що слідчим не було здійснено відібрання слідів пальців рук з вилучених металевих та скляних пляшок напоїв та з пакету, в якому зберігались ці предмети, а також не було проведено судово-дактилоскопічну експертизу у кримінальному провадженні, не спростовує вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину, з огляду на покази, які надали свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час допиту у суді.

Як вбачається з матеріалів провадження, наведені вище докази, допустимість яких оспорюється стороною захисту, були отримані органом досудового розслідування у встановленому КПК України порядку.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що досліджені судом першої інстанції докази є недопустимими.

Колегія суддів також не може погодитись із доводами сторони захисту щодо недопустимості такого доказу як висновок висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/117-22/4091-ТВ, оскільки товарознавча експертиза у справі проводилась без надання об`єктів для експертного дослідження.

Відповідно до п.3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Крім того, згідно із п. 2.2 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Відповідно до п. 55 Національного стандарту № 1, оцінювач самостійно здійснює пошук інформаційних джерел (за винятком документів, надання яких повинен забезпечити замовник оцінки згідно з договором), їх аналіз та виклад обґрунтованих висновків.

При цьому оцінювач повинен проаналізувати всі інформаційні джерела, пов`язані з об`єктом оцінки, тенденції на ринку подібного майна, інформацію про угоди щодо подібного майна, які використовуються у разі застосування порівняльного підходу, та іншу істотну інформацію. У разі неповноти зазначеної інформації або відсутності її взагалі у звіті про оцінку майна зазначається негативний вплив цього факту на результати оцінки.

Пункт 3.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» передбачає, що у документі про призначення експертизи зазначаються перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові або посилання на перелік, що містяться в матеріалах справи, інші данні, які мають значення для проведення експертизи.

Об`єктом пізнання прийнято називати те, на що спрямована пізнавальна діяльність дослідника.

Відповідно до п. 1.1 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», до числа об`єктів товарознавчої експертизи належать: товари народного споживання, обладнання та сировина.

Таким чином, об`єктом товарознавчого дослідження може бути саме майно у безпосередньому сприйнятті або матеріали, які його достатнім чином ідентифікують та описують майно для мети оцінки.

Відповідно до п.п. 13,14 «Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз» поряд з атестованими методиками під час проведення судових експертиз також використовуються джерела інформації, які не підлягають атестації і є обов`язковими для застосування на території України, зокрема: нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР тощо.

У разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.

Порівняльний метод полягає в порівнянні окремих споживчих експлуатаційних властивостей досліджуваних об`єктів з аналогічними властивостями відомих зразків подібних об`єктів. Відповідно до п. 16 Національного стандарту Визначення ринкової вартості об`єкта оцінки за допомогою порівняльного підходу ґрунтується на інформації про ціни продажу (пропонування) подібного майна, достовірність якої не викликає сумнівів у оцінювача.

Використання інформації спеціалізованих сайтів мережі Інтернет щодо середньої ринкової вартості товару з наступним відображенням їх у переліку інформаційних джерел входить до методик проведення експертизи.

За таких обставин проведення товарознавчої експертизи викраденого у ТОВ «АТТІКА» майна шляхом порівняльного методу тобто без безпосереднього дослідження об`єктів не суперечить вимогам закону, а відтак не є підставою визнавати зазначений висновок експерта недопустимим доказом.

Безпідставними є і твердження у апеляційних скаргах сторони захисту стосовно того, що в обвинувальному акті не викладено формулювання обвинувачення за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 186 КК України, а відтак ОСОБА_8 було не зрозуміло у чому саме він обвинувачується та від якого обвинувачення захищається.

Назване спростовується матеріалами провадження, оскільки судом належним чином було виконано вимоги ст. 348 КПК України щодо роз`яснення ОСОБА_15 суті обвинувачення.

Крім того, ОСОБА_8 в цьому судовому засіданні був забезпечений захисником та повідомив суду, що обвинувачення йому зрозуміло (Т.1 арк. 82-86 - журнал судового засідання від 07.07.2022 року ).

В апеляційних скаргах також містяться посилання на те, що направлені ОСОБА_8 до суду клопотання скарги, не були доставлені до Жовтневого районного суду м. Харкова, що позбавило його можливості самостійно обстоювати свою правову позицію, права, свободи та законні інтереси засобами, передбаченими законом, але при цьому ОСОБА_8 не надає доказів відправлення цих документів за якими було можливо дослідити як факт їх відправлення так і факт їх отримання або не отримання.

Також обвинувачений посилався на те, що не мав змоги особисто взяти участь в судовому засіданні, а вимушений був це робити за допомогою відеоконференції, що істотно звузило його права, оскільки він заперечував проти такого режиму проведення судового засідання.

Таке твердження апеляційної скарги не ґрунтується на законі, оскільки згідно з ч. 2 ст. 336 КПК України, суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.

24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від №341/2022 від 17.05.2022 року, затвердженого Законом України від 22.05.2022 року №2263-ІХ, який в подальшому неодноразово продовжувався.

З урахуванням змін, внесених до частини другої статті 336 КПК України згідно із Законом України № 2201-IX від 14.04.2022, згода обвинуваченого на здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану не є обов`язковою.

Також безпідставними є доводи ОСОБА_8 що під час судового розгляду в суді першої інстанції адвокатом ОСОБА_16 його захист здійснювався неефективно.

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) п. "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції вимагає "призначення" захисника, який би в інтересах обвинуваченого здійснював юридичну допомогу практично й ефективно, забезпечуючи достатній захист. Оцінити, чи було це юридичне представництво практичним та ефективним, можна лише на основі конкретних обставин справи, розглядаючи процес у цілому (рішення ЄСПЛ "Артіко проти Італії" від 13 травня 1980 року, "Імбріоша проти Швейцарії" від 24 листопада 1993 року, "Дауд проти Португалії" від 21 квітня 1998 року, "Куліковський проти Польщі" від 21 грудня 2010 року). Як вважає ЄСПЛ, ведення захисту, по суті, є справою обвинуваченого та його адвоката, тобто це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, а відповідно до згаданої норми Конвенції втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома (рішення ЄСПЛ "Санніно проти Італії" від 27 квітня 2006 року, "Кускані проти Сполученого Королівства" від 24 вересня 2004 року).

Таким чином ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що за першою вимогою ОСОБА_8 судом постановлено ухвалу про заміну захисника ОСОБА_16 з підстав різних позицій щодо захисту (Т.2 арк 42-44 - ухвала від 22.12.2022 р.).

Щодо вимоги ОСОБА_8 про повторне дослідження фактично всього об`єму доказів, досліджених судом першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Так, одними із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність та змагальність, які передбачають, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав та самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Таким чином, якщо сторона захисту вважала за необхідне проведення певних дій органом досудового розслідування, незгоди з їх діями або бездіяльністю, вона не була позбавлена можливості заявляти з цього приводу відповідні клопотання, оскаржувати дії (бездіяльність) органу досудового розслідування, ініціювати перед судом першої інстанції питання про допит (повторний допит) свідків, експертів, призначення експертиз, тощо.

Між тим, з матеріалів провадження не вбачається що таке право стороною захисту було використано в об`ємі, в якому оспорюються висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення.

В той же час, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Зі змісту цієї норми випливає, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів за умови, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Таким чином колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дослідивши докази надані сторонами кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.186 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з для отримання копії судового рішення.

Головуючий -

Судді: